رشته حقوق

انعقاد قرارداد

دانلود پایان نامه

تحلیل فقهای اهل سنت از روایات باب
نزد اهل سنت، هر دو حدیث عامه، حسن است، اگرچه سند آنها مورد بحث و مناقشه علمای اهل سنت همچون ترمذی و ابن حبان و بخاری و مسلم بوده است، و نکته قابل توجه این که بخاری و مسلم اصلاً روایت حکیم بن حزام را در صحیحین خود نیاورده‌اند. اما در مورد معنای«ما لیس عندک» در میان فقهای اهل سنت چند تفسیر وجود دارد؛ عده‌ای همچون صاحب معالم السنن آن را مختص کالایی دانسته‌اند که عین معین باشد، لذا شامل کلی فی الذمه نیست، بنابراین نهی شامل بیع عبد آبق و کالای خریداری شده، قبل از قبض آن می‌شود.شوکانی نیز همین را برگزیده است. اما در«فتح الباری» برای این حدیث دو معنا احتمال داده است: نخست این که بایع، کالایی معین را که در حین عقد، غایب باشد به فروش رساند، دوم این که کالایی را که هنوز نخریده است موضوع عقد قرار دهد تا این که پس از انعقاد قرارداد،آن را از صاحبش بخرد و به مشتری بدهد. حال در هریک از این دو احتمال چون کالا عین معین است و معلوم نیست که بایع موفق به خرید آن از صاحبش شود یا نه، عقد مصداق بیع غرری است و اتفاقاً مراد از«ما لیس عندک» مخصوص احتمال دوم است که روایت حکیم بن حزام مفید این مطلب است. قرضاوی نیز به نقل از ابن قیّم و ابن تیمیه می‌نویسد که بیع سلم تخصصاً از«ما لیس عندک» خارج است. برخلاف دیگر فقها که آن را تخصیصاً خارج دانسته‌اند و این اختلاف ناشی از این است که عده‌ای همچون ابن قیم «ما لیس عندک» را ناظر به عین معین دانسته‌اند در حالی که دیگران آن را عام دانسته‌اند. دکتر قرضاوی از محققان معاصر فقه اهل سنت در پاسخ به شبهه بیع ما لیس عندک ادامه می‌دهد که بیع فروش اقساطی سفارشی تخصصاً از بیع ما لیس عندک خارج است چون در فروش اقساطی سفارشی فروشنده زمانی حق انجام بیع مرابحه را پیدا می‌کند که کالا را بالفعل به تملک خویش در آورده باشد و قرارداد فیمابین وی و مشتری سفارش دهنده در مرحله قبل از تملک مزبور؛مواعده و قولنامه‌ای بیش نیست.
به همین دلیل است که فیاض حسنین می‌نویسد که علما متفق القولند که فروشنده نمی‌تواند عقد بیع مرابحه یا همان فروش اقساطی را منعقد کند مگر آن که کالای موضوع عقد مذکور را به تملک خویش در آورده باشد.
تحلیل فقه شیعه از روایات
تفسیر علمای شیعه در خصوص روایات بیع ما لیس عند البایع متفاوت است. شیخ حر عاملی در وسائل الشیعه در این خصوص می‌نویسد که روایات مانع از بیع ما لیس عندک به چند گونه قابل تفسیر است. نخست اینکه چون موافق فتاوای عامه است احتمال تقیه در آنها می‌رود چرا که در روایات دیگر باب، چنین بیعی جایز شمرده شده است. احتمال دوم این است که ممکن است در ابتدا و در زمان رسول اکرم(ص) چنین بیعی منع شده بود لیکن بعدها در زمان امام صادق(ع)یا حتی خود رسول اکرم(ص) چنین حکمی فسخ شده باشد،احتمال سوم اینکه ممکن است به استناد روایات جواز، منع بیع مذکور را حمل بر کراهت کنیم و بالاخره ایشان نظر قوی‌تر خود را در تفسیر روایات مانع چنین بیان می‌دارد که مراد،عدم جواز بیع عین معین است مادام که به تملک بایع در نیامده باشد، اما اگر مبیع کلی فی الذمه و موصوف باشد بیع آن جایز است.
شیخ انصاری در تفسیر”ما لیس عندک” چهار احتمال آورده و می‌نویسد: “چهار احتمال به شرح ذیل است: 1- حضور کالا نزد شخص که معنای حقیقی و وضعی”عندک”است 2- مالکیت 3-سلطنت و قدرت بر تسلیم 4- سلطنت تامه فعلی متوقف بر مالکیت در ضمن در اختیار بودن کالا.
سپس در تحلیل احتمالات متذکر می‌گردد که احتمال اول قطعاً مراد نیست چون به اجماع فقها،بیع کالای غایب جایز است نظیر بیع سلف، احتمال دوم هم خلاف ظاهر است، چرا که بیع کالای مملوک، بیع مال شخص است نه بیع ما عند الشخص لذا بیع کالایی که در تملک نباشد می‌بایست از آن به”بیع ما لیس لک” تعبیر شود نه”ما لیس عندک” احتمال سوم نیز ازاین حیث باطل است که فقها درمورد عدم جواز بیع عین شخصی مملوک غیر به این روایت استناد کرده‌اند، لذا احتمال چهارم متعین است، بنابراین دال بر فساد بیعی است که موضوع آن تحت مالکیت بایع نباشد و غیر مقدور التسلیم باشد.”
با لحاظ آنچه گذشت باید گفت که نظر به تعریف بیع که عبارتست از تملیک عین معلوم به عوض معلوم یا مبادله مال به مال که در اساس مقتضی ایجاد قصد طرفین بر نقل و انتقال عوضین است. اصولاً در بیع مرابحه برای دستور دهنده به خرید در مرحله سفارش، بیع یا قصد تملک وجود ندارد و آنچه رخ می‌دهد صرفاً یک مواعده وتعهد ابتدایی است و به قول صاحب بحوث فرق است بین این که بایع بگوید فلان کالا به فلان مبلغ فروختم در حالی که هنوز کالا در تملک خود ندارد، و موردی که مشتری می‌گوید فلان کالا را بخر تا آن را به فلان مبلغ از شما بخرم، زیرا در فرض نخست، طرفین قصد ایجاد یک حکم وضعی به نام مالکیت و نقل و انتقال دارند که قطعاً مورد تخطئه شارع است، اما در فرض دوم، چنین حکمی مورد نظرشان نبوده و تنها حکم تکلیفی یا وضعی لزوم وفای به التزام را انشا می‌کنند زیرا تنها ملتزم و متعهد به خرید و فروش می‌شوند.
گذشته از این، فقها تصریح کرده‌اند که روایات نهی از بیع ما لیس عندک ناظر به مواردی است که نه مشتری قادر به تحویل گرفتن کالاست و نه بایع قادر به تسلیم آن باشد. واین همان احتمالی است که شیخ انصاری و حر عاملی تقویت کرده اند چرا که در این فرض بیع غرری لازم می‌آید اما شامل مبیعی که کلی فی الذمه یا معدوم به تبع موجود باشد نیست که ظاهر روایات همین مطلب را می‌رساند. ما لا یملک نیز همین معنا را ناظر است و کلی فی الذمه را شامل نمی شود.
با توجه به مطالب فوق رو شن می شود که چرا معصومین (ع) در روایت “الف”و”ب” بیع پس از تهیه کالای سفارشی را از شرایط صحت معامله ندانسته اند، دلیل آن این است که مورد سؤال راویان عین معین بوده است” اشتر هذا الثوب و هذه الدابه” این لباس و این چهارپا را بخر. والا بیع سلم یا سلف که طبیعتا موضوع آن کلی فی الذمه است صحیح است.
بنابراین در این مبحث به این نتیجه میرسیم که اولا آنچه در مرحله قبل از تهیه کالای سفارشی بین سفارش دهنده وبایع رخ می دهد صرفا یک مواعده است و هیچ بیعی صورت نمی گیرد. ثانیا در صورتی که متعاملین بیع را در مرحله قبل از تهیه کالا منعقد کنند و کالا کلی فی الذمه باشد معامله صحیح است اما از بیع مرابحه سفارشی خارج است و داخل در احکام بیع سلم خواهد بود. ثالثادر صورت انعقاد بیع عین معین در همان مرحله، بیع نه سلم خواهد بود ونه بیع مرابحه سفارشی بلکه معامله ای باطل و مصداق بیع مالایملک است.
مواعده و عدم الزام به آن
مطلب دوم مستفاد از روایات بیع مرابحه سفارشی عبارتست از مسأله عدم الزام آور بودن وعده خرید کالای سفارشی از سوی مشتری سفارش دهنده، وهمچنین وعده بایع مبنی بر فروش کالای مذکورمی باشد. فقهای شیعه از جمله قدمای آنان همین قول را قائلند. در ذیل عبارات این بزرگواران را مرور می نماییم.
شیخ کلینی- البته فقیه مذکور در قالب یک روایت از محمدبن یحیی از احمد بن محمد از محمدبن عیسی از یحیی بن حجاج نقل می کند که:” قال سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل قال اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابه و بعنیها و اُربحک فیها کذا و کذا،قال:لابأس بذلک،قال:لیشتریها و لا تواجبه البیع قبل أن یستوجبها أو تشتریها”.
شیخ صدوق- وی می نویسد: “عن معاویه بن عمار عن الصادق (ع) قال:قلت له: یجیئنی الرجل یطلب بیع الحریر منی و لیس عندی منه شئ فیقاولنی و أقاوله فی الربح و الاجل حتی نجتمع علی شئ ثم أذهب فأشتری له،وأدعوه إلیه فقال: أرأیت إن وَجد بیعاً هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف إلیه و یدعک؟ أو وجدتَ اَنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه و تدعَه؟ قلت: نعم، قال: لا بأس.”
شیخ مفید- در کتاب بیع المقنعه گفته است:” اگر کسی به دیگری گوید یک کالا از فلان جنس یا هر کالایی که خود صلاح بدانی را برای من بخر و ثمن نقدی آن را خودت پرداخت کن و من آن را با سود از تو میخرم، آنگاه بایع به استنادتعهدمشتری کالارابخرد، بیع آن به مشتری سفارش دهنده به صرف این خرید منعقد نمی شود. بلکه بایع مخیر بین فروش یا عدم فروش است.” همانگونه که ملاحظه می شود مراد از مبتاع در این عبارت، همان بایعی است که مشتری سفارش خرید به وی داده و مراد از قائل،مشتری سفارش دهنده است. بنابراین مقصود، بیان حکم بیع مرابحه سفارشی است.
ابوالصلاح حلبی- وی که از فقهای قرن چهارم و معاصر شیخ صدوق و شیخ مفید بوده در کتاب” کافی” مینویسد:” اگر کسی به دیگری سفارش دهد که کالایی یا حیوانی را برای من بخر تا با سود معین از تو بخرم به نحوی که راضی شوی، آنگاه طرف، کالای مذکور را بخرد، بیع به سفارش دهنده به صرف این خرید،منعقد نمی شودو بایع مخیر در فروش به سفارش دهنده خواهد بود و البته اگر به او بفروشد بهتر است”. پس ملاحظه می شود که ابو الصلاح حلبی نیز تعهد در مواعده مربوط به بیع مرابحه سفارشی را لازم الوفا ندانسته و متعهد را مختار در وفای به تعهد خود نموده است.
شیخ طوسی- وی مینویسد:” اگرشخصی به دیگری سفارش دهد که فلان کالا را برای من بخروسودی بابت آن به تو می دهم. و تاجر هم آن را بخرد سفارش دهنده ملزم به قبول آن نخواهد بود،بلکه مختاراست که آن را بخردیا صرفنظر کند.”
در تحلیل این مسأله و اینکه چه چیزی از روایات قابل استفاده است، دو احتمال وجود دارد:

مطلب مشابه :  خلیج فارس و دریای عمان

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید