نقد دیگر‌این که، خانم شاکری گلپایگانی آنگاه که با هدف فروکاستن حقوق به فقه میکوشد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را ترکیبی ساده از اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی در تعیین کیفر بزهکار و قاعده قبح عقاب بلابیان قلمداد کند، دست به توجیهی قابل نقد زده است.‌ایشان ابراز میدارند: «اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بیان حقوقی و قضایی از قاعده عقلیه قبح عقاب بلابیان است، اگرچه از نظر اصولیین قدر متیقن از قاعده قبح عقاب بلابیان، عقاب اخروی است ولی گسترهی اصل قانونی بودن، مجازاتهای دنیوی، را هم دربرمیگیرد.». در نقد‌این سخن و مطالب مرتبط با آن در کلام‌ایشان، باید گفت حال که میدانیم گسره اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها صرفاً کیفرهای دنیوی را در بر میگیرد، پس اولاً چه اصراری بود بر‌این همه دلیلتراشی و توجیهنمایی برای منطبق دانستنِ قاعده قبح عقاب بلابیان بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها. ثانیاً اگر قبح عقاب بلابیان، قاعدهای عقلی است چرا باید آن را چارچوب نصوص شریعت و ادله نقلی فقهی حبس کرد و پس اصلاً چه مصلحت و خیری در رجوع به فقه برای ارزیابیِ تطبیقیِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها وجود داشت؟ ثالثاً روا نیست که مفاهیم و تأسیسات حقوقی را تکرار مفاهیم و تعابیر فقهی بدانیم (اینهمانانگاریِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها با قاعده قبح عقاب بلابیان در کلام خانم شاکری گلپایگانی) و سپس یادآور شویم که البته گسترهی آن یکی دنیوی و‌این یکی اخروی است.‌این قسم قیاسهای مع الفارق که نه شرایط محمول و موضوع در آن درست رعایت شده و نه تفکیک بافتار علم از معرفتِ دینی در آنها درست مورد توجه واقع شده، و جدا از‌این، دهها معضل و تنش میان فقه و حقوق‌ایجاد میکند و ظرفیت و غنآیاین دو حوزه معرفت بشری را تضعیف میکند، چه خیری دارد؟
تذبذب در کاربرد مفاهیم و نهادهای فقهی با حقوقی و اصرار بر درهمآمیزیِ‌این دو معرفت، در کلام خانم شاکری گلپایگانی گویا کرانه ندارد.‌ایشان بیان داشتهاند: «قدرت مطلقه قاضی برخاسته از شدت تقیّد او نسبت به افقهیت و اعدلیت و اصدقیت و اورعیتِ اوست و‌این با سیاست جنایی انتگریستی وجه شباهتی ندارد.». در نقد‌این سخن باید گفت قدرت مطلقه قاضی – که خانم شاکری گلیگانی خود بر اطلاق قدرت قاضی در اسلام اذعان دارند – ذاتاً تمامیتخواهانه است ولو از آن سوءاستفاده نشود. ضمن‌این که سیاست جنایی – به معنای درست آن – یک علم قدسی و ربّانی و ربّوبی نیست که بتوان اعتماد سفارش اسلام به وجود فضیلتِ «اورعیّت» نزد قاضی مسلمان را دلیل انتگریستی نبودنِ سیاست جنایی اسلامی و تحدید واقعیِ اختیارات قاضی دانست. بهتر است به جای حرف بر سر ورع قاضی، اصول بنیادیِ قضاوت و دانش حقوقی به قضات ما درست آموزش داده شود تا شاهد آمار تأسف برانگیزی همچون نقض درصد بسیار بالا و باورنکردنیِ احکام قضات روحانی در قوه قضائیه جمهوری اسلامی‌ایران نباشیم. آرمانگراییِ افراطی – تمرکز بر ورع قاضی و عدم التفات به بحران قلّت میانگین سطح دانش حقوقی قضات- سیاست جنایی اسلام و‌ایران و جمهوری اسلامی‌ایران را بیشتر و بیشتر، از مقاصد شریعت دور میکند.
بی شک، اهمیت نگاه میانرشتهای و روششناسی ترکیبی در حوزه سیاست جنایی اسلامی – به مثابه یکی از حساس‌ترین علوم دینی – هنگامی نزد ذهن روشن‌تر می‌گردد که توجه داشته باشیم فقیهان شیعی از آن رو به روششناسی فقه فردی و معناشناختی فردگرایانه کشیده شدند که کلام و فقه شیعی همواره به عنوان جریان‌ایدئولوژیک اپوزیسیون در مقابل قدرت حاکم مطرح بود و در نهایت،‌این امر به اعتزال و انزوای جبری آنها انجامید و فقیهان را از مواجهه مستقیم با جریانات سیاسی ـ که تأملات مبتنی بر روششناسی فقه حکومتی را‌ایجاب میکرد ـ بازداشت. کلام شیعی سویهی سیاسی خود را از دست داد و هویتی جدلی ـ اعتقادی و عرفانی یافت و تأمل در موارد عدم نص که زمینه ظهور سیاست شرعی و رأی امام بود، به فراموشی سپرده شد. در مقام نقد دیدگاه‌‌های غیرجامع، انحصارگرا و فقط‌ایدئولوژیک یا بشدت‌ایدئولوژیک پیرامون سیاست جنایی اسلامی شاید خالی از لطف نباشد اشارتی به دیدگاه جان هدلی بروک نمود. وی با سادهانگارانه خواندن «نظریه تعارض»، «نظریه ترابط چندوجهی یا پیچیده» میان آموزههای دینی و باورهای علمی را مطرح نمود. وی رابطه علم و دین را در ابعادی چندجانبه ارزیابی کرد که در اثر موقعیت‌‌های تاریخی خاص، رقم خورده است. در جهان اسلام نیز تعامل میان داده‌‌های وحیانی و یافته‌‌های انسانی، در قالب نزاع میان فلسفه، عرفان و کلام پیش آمد. در مجموع، باید دید که تبیین‌‌های پیشنهادی در دو عرصه ی تولید علم دینی و بومی سازی علوم انسانی اسلامی،‌آیا جامع نگر هستند یا نه؛ و‌آیا در مرتبه اجرا و برای سیاستگذاری کلان اجتماعی کارآمدی دارند یا صرفاً انتزاعی هستند و در مقام عمل از کفایت کاربردی معقولی برخودار نمی‌باشند. شرط ارزیابی‌این تبیین‌‌ها، استخراج مبانی و اصول و عناصر کلان حاکم بر آنهاست.
یکی از مهم‌ترین‌ایرادهای مفهومی و بنیادینِ وارد بر برخی از دیگر گفتمان‌‌های علم دینی، قول به عدم حجیت عقل به موازات شرع در باور صاحبان‌این گفتمانهاست.‌اینان با قرار گرفتن فراوردههای حاصل از اجتهاد در معرض محک تجربه حتی اگر با انگیزههای غیرانتقادی نسبت به اجتهاد سنتی صورت پذیرد، مصرّانه مخالفاند. استدلال‌ایشان‌این است که محک و ملاک صدق و کذب ادعاهای معرفتی حاصل از منابع دینی، همان روش اجتهادی است. پیداست که‌اینان اولاً اجتهاد را امری مطلقاً ذهنی و فارغ از آثار و ابعاد عینیِ فردی و اجتماعی می‌دانند (در حالی که دین علاوه بر راه سعادت اخروی، برنامه حیات دنیوی نیز هست) و ثانیاً مگر فقط صدق و کذب، ملاک پذیرش ادعاهای معرفتی دینی است؟ قطعاً هرگز. معرفت‌‌های دینیِ صادق اما ناکارآ در جامعه و به ویژه در حوزه سیاستگذاری اجتماعی و از جمله سیاست جنایی، قابلیت کاربرد را ندارند. سیاست جنایی، معرفتی بین رشتهای است که دانش مدیریت و کارایی، از مهم‌ترین رشتههای معین (یاریگر) و منشأ اثر در سیاست جنایی است. به نظر نمیرسد بتوان معرفتهای دینیِ ناکارآ را درست به میزان معارف دینی کارآ در سیاست جنایی اسلامی تأثیر داد. طرفداران دیدگاه مذکور – دیدگاه بسندهکننده به صِرفِ صادق بودنِ معارف دینی و بیتوجه به اهمیت ابعاد مدیریتی و امکان کارایی دین در عرصه عمومی – معتقدند نه تنها نیازی نیست که‌این معرفتهای دینی بشریِ اما (اما چه بسا ناکارآ) با پارادایم دیگری (مثلاً پارادایم عقلی و فطری عبث نبودن و کارآبودن) محک زده شود و سنجش و ارزیابی گردد، بلکه اصلاً چنین کاری ناممکن است؛ چون با اصول حاکم بر پارادایمها [خصوصاً اصل استقلال پارادایم‌‌ها] ناسازگار است. به نظر نگارنده، اولاً معرفت‌‌های دینی بشری و خودِ دین و اموری از‌این دست را نمی‌توان پارادایم دانست و اساساً تعبیر «پارادایم اجتهادی دانش دینی» وصلهی ناجورِ مفاهیم سنتی به مفاهیم مدرن است. اجتهاد هرگز نه یک پارادایم است و نه با هیچ یک از پیش فرضها، فرضیهها و قواعد تفکر پارادایمی تطبیق ندارد. ضمن‌این که برای فرار از محک شدنِ معرفتهای دینی بشری با عقل و تجربه، نمیتوان استقلال پارادایمها را بهانه کرد؛ چه، ارتباطات عالمگیر و میانرشتهای شدنِ علوم باعث شده «تعامل پارادایمها» در جهان کنونی جایگزین «استقلال پارادایمها» گردد.
طراحان نظریه «پارادایم اجتهادی دانش دینی» تصریح مینمایند که «اصل اساسی در‌این پارادایم، آن است که رویه اجتهادی، اکتشافی و در پی کشف مراد مؤلف و صاحب سخن از طریق دلالتهای متن و گفتار یا روابط سمانتیکی و قوانین هرمنوتیکی است». آشکار است‌این نظریه فاقد بداعت است و چیزی جز تکرار تأویلگرایی در فهم نصوص اسلامی – با سابقهای چند صد ساله – نیست.‌این نظریه، التقاطی است نشدنی میان نگرش مدرن به روش پارادایمیک با نگرش سنتی به اجتهاد. آنچه باید در پی آن بود و هستیم، تحول در خود اجتهاد جهت کاهش تنش با علوم مدرن است و نه‌ایجاد التقاطهای فقط ظاهراً نوآورانه اما به شدت کهنه. همچنین تناقض در چنین دیدگاههای التقاطی، کرانه ندارد. مثلاً طراحان نظریه پارادایم اجتهادی، در یک چرخش موضع توجیهناپذیر، از قله محافظهکاری و نقدستیزی اقدام به سقوط آزاد به قعر سکولاریسم میکنند و می‌گویند: «در پارادایم اجتهادی، به دین و آموزههای آن به مثابه امری ارزشی یا‌ایدئولوژیک نگریسته نمی‌شود، بلکه بر پایه دلایلی که اثباتکننده واقعی بودن زبان دین است. از‌این رو گزاره‌‌های موجود در منابع دینی همگی غیرارزشی و در واقع حاکی از امور واقعی اند و اصلاً ناظر به ارزش‌‌های و بایدهای اعتباری نیستند». چنین تناقضاتی نتیجه التقاط ناهمساز میان نگرش مدرن به روش (پارادایمگرایی) با نگرش سنتی به ساختار (اجتهاد) است؛ اجتهادی که میتوان و بلکه باید به آن نگرشی متحول داشت.
«روش کنونی اجتهاد دینی» را نباید تنها ساختار تفهّمیِ ممکن برای کشف معانی و معارف دینی (فقهی) دانست. در باب امور تکوینی و تأسیسی و میانرشتهای [مانند تدوین الگوی سیاست جنایی اسلامی] نمی‌توان مباحث دروندینی را طرح کرد؛ زیرا در امور تکوینی، بحث حجیت عملی معنا ندارد. بنابراین چون فقه، ماهیتی کشفی دارد و نه ماهیت تأسیسی و برنامهریزانه و راهبردی، پس نمیتوان الگوی مطلوبی از سیاست جنایی اسلامی را فقط بر اساس فقه و آن هم نگرش کنونی رایج به اجتهاد فقهی تدوین کرد.
چالش دیگر، رویکرد یکسانانگارِ فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی است. در توضیح‌این معضل و مانع، مباحثی را مقدمتاً باید ارائه کرد. همانگونه که سلطه ارزش بر عقلانیت و علم، مانعی بزرگی در فرایند کارآمدسازی برنامهریزی جنایی به شمار میآید، نادیدهانگاشتن کارکردهای ارزش در سطح جامعه و موضعگیری در قبال آن به عنوان امری تحمیلی یا تزئینی نیز فرصتهای بزرگی را از برنامهریزان در جهت ارتقای عملکرد نظام پاسخدهی جنایی سلب خواهد نمود. از سوی دیگر، نظام عدالت کیفری، فی نفسه مذهب یا‌ایدئولوژی سیاسی نبوده، بلکه تنها یک مکانیسم پاسخدهی است؛ مکانیسمی که در چارچوب‌ایدئولوژی سیاسی حاکم بر جامعه اقدام نموده و محدود به آن است. ضمن‌این که در بحث از معیارهای حاکم بر یک نظام کارآمد سیاستگذاری جنایی، تنها ارزشهایی از شرایط حداقلی لازم برای ورود به فرایند برنامهریزی برخوردار هستند که در چارچوب ظرفیتها و توانمندیهای بالفعل و بالقوهی‌این ساختار، امکان طرح عملی و واقعی پاسخ در برابر رفتارهای ناقض آنها متصور بوده، یا آن که حسب سیاستهای نظام برنامهریز، قصد بر‌ایجاد یا ارتقای چنین قابلیتی در‌این نظام، وجود داشته باشد. در غیر‌این صورت، صرف نقض یک ارزش – هرچند که مورد احترام بوده و تحت ساختار سیاسی حاکم بر جامعه باشد – دلیل موجهی برای وارد نمودن آن به فرایند پاسخدهی جنایی به شمار نمیرود. در‌این راستا، غیر اخلاقی، غیر انسانی یا ناقض ارزش بودن یک رفتار معین، به تنهایی دلیل موجهی برای توجیه طرح پاسخ کیفری تلقی نمیگردد، بلکه باید در کنار دیگر معیارهای مندرج در سطح چنین نظامی، امکانپذیر بودن پاسخدهی به رفتارهای مغایر با جلوه معینی از یک ارزش مورد حمایت نیز حسب مجموعهای از دلایل و شواهد عینی، مورد تأیید قرار گیرد. در غیر‌این صورت، با تداخل مرزهای برنامهریزی جنایی با دامنههای ارزشی، نظام عدالت کیفری دچار ناتوانی از بازدارندگی نسبت به رفتارِ جرمانگاریشده خواهد شد؛ اعتبار جایگاهش تضعیف خواهد گشت و به غیر از بازدارندگی، در نیل به دیگر اهداف خود نیز کمتر از اکنون توفیق خواهد یافت.
با‌این مقدمه و با توجه به‌این که پیشتر اجمالاً گفته شد که در پژوهش‌‌های سیاست جنایی اسلامی در کشورمان، نسبتِ میان سه قلمرو نصوص اسلامیِ جزایی، فقه جزایی و سیاست جنایی اسلامی به درستی تبیین نشده و وضوح مرزهآیاین سه حوزه به شدت کمرنگ شده است، حال بد نیست نوشتگانِ حاکی از رویکردها برخی محققان که سیاستهای حاکم بر فقه جزایی اسلام را همان سیاست جنایی اسلام نام نهادهاند و التفات مطلوبی به عمق تفاوت میان‌این دو تعبیر نداشتهاند نقد شود؛ خصوصاً از‌این جهت که سیاست جنایی ولو از نوع اسلامیاش ماهیتاً علمی مدیریتی و عملگرایانه است و نمیتوان توصیف و تحلیل و تفسیر‌آیات و روایات و تا حدی هم مدلبندی کردنِ فهم خود از اندیشه جزایی اسلام را فوراً «سیاست جنایی اسلامی» نام نهیم و همچنان متحمل تبعات رویکرد‌اینهمانیِ علوم و تأسیسات علوم انسانی با نهادهای فقهی خود باشیم؛ و اساساً مگر امر اسلامی را میتوان به امر فقهی فروکاست؟
دکتر سید محمد حسینی – از نظریه پردازان سیاست جنایی اسلامی – در کتاب سیاست جنایی اسلام و جمهوری اسلامی‌ایران، هنجار حقوقی را شامل همه آنچه مشمول حکم واجب، حرام، مکروه، مستحب و مباح یعنی همه افعال و تروک انسان دانسته در حالی که تنها بخش کوچکی از واجبات و محرمات قابلیت حمایت کیفری دارند.‌ایشان همچنین هنجار اجتماعی را ملهم از هنجار حقوقی در نظام اسلامی دانستهاند، در حالی که میدانیم همیشه و همه جا حقوق و هنجارهای حقوقی اموری روبنایی هستند و خود ریشه در زیرساخت‌‌های اجتماعی، فرهنگی، تاریخی و… دارند و نه‌این که عامل‌ایجاد‌این مؤلفههای حقوقساز باشند. در دکترین دکتر حسینی، رابطه سیاست جنایی اسلام با سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران روشن نیست و حتی معنای اسلام نیز در تعبیر‌ایشان از سیاست جنایی اسلام مفهوم نیست که‌آیا محدود به فقه است یا کلیه علوم اسلامی و اگر مثلاً محدود به فقه است قلمرو‌این فقه شامل کدام فقها یا کدام مشرب فقهی است.
نقد و آسیب شناسی معرفت شناختیِ دیدگاه دکتر حسینی همچنین چالش‌‌های دیگری را هویدا می‌سازد؛ از جمله ابهام در معنای «حاکم» در دیدگاه‌ایشان و‌این که حاکم‌آیا در رأس نظام سیاست جنایی اسلام است یا جمهوری اسلامی یا هر دو؟‌آیا حاکم فقط ولی امر مسلمین است یا قضات یا همه مستخدمان دولت نیز از باب تفویض اختیار، ذیل عنوان حاکم می‌گنجند؟
دکتر حسینی اساساً تفکیکی میان سه مقوله سیاست‌‌های حاکم بر فقه جزایی، سیاست جنایی اسلام و سیاست جنایی جمهوری اسلامی ارائه نداده و در تبیین هر یک از‌این سه نیز دچار تناقض‌‌هایی به شرح اجمالی مذکور شدهاند و عنایت نفرمودهاند که سیاست جنایی، حوزه‌ای از معرفت (اعم از علم و‌ایدئولوژی) است که ذاتاً متضمن «برنامه راهبردیِ» کنشی و واکنشی نسبت به پدیده مجرمانه و نیز سیاستگذاری درباره مدیریت مسائل جزایی کاربردی در ذهن و رفتار مأموران نظام عدالت کیفری و اقشار عامه مردم است. «مبانی، راهبردها و کاربست‌‌ها» سه سطح سیاست جنایی هستند. هر پژوهش و عملی که صرفاً به تحلیل‌‌های نظری بپردازد را نمی‌توان سیاست جنایی نامید؛ خصوصاً آنگه که در همان سطح نظری نیز به‌ایرادهای مذکور مبتلا باشد.
گرچه نقد و‌ایراد، گوهر معرفت و مایه اصلاح و تعالی است، اما چالش آنگاه بغرنجتر میشود که به‌ایرادهای وارد بر دیدگاه‌ایشان و دیگر صاحب نظران عرصه سیاست جنایی اسلامی نیز‌ایرادهایی وارد باشد! برخی در نقد دیدگاه دکتر حسینی، به جای تلاش در تقویت همگرایی معقول و مشروع میان نظام جرمانگاری اسلامی با مقتضیات نظم عمومی، نظام سیاست جنایی اسلامی را یکسره انکار کرده و آن را تهی از معنا جلوه داده و مبنا و هدف حقوق لائیک و حقوق اسلامی را یکی دانستهاند! و فوراً پس از بیان‌ایراد مذکور به دکتر حسینی، راه تنشزدایی از اصطکاک میان سیاست جنایی اسلامی و غربی را‌اینگونه تجویز نمودهاند: «اگر بپذیریم که هدف حقوق کیفری یا تجریم، حفظ نظم اجتماعی است، با توجه به پویایی و سیالیت اجتماع و تغییر عقیده انسان‌‌ها، هنجار حقوقی نیز متغیر و پویا خواهند بود. از‌این رو، مبنا و هدف حقوق در جامعه لائیک لیبرال، تفاوتی با جامعه اسلامی نخواهد داشت [!] زیرا در هر جامعه، علمی گفتمانی است که از خواست اجتماعی تبعیت می‌کند.»
در مقام نقدِ نقد باید از منتقد محترم – که خود، مورد نقد ماست – پرسید بر چه اساسی مبنا و هدف حقوق را در جامعه لائیک لیبرال و جامعه اسلامی یکسان میدانند؟‌آیا‌این که سیاست جنایی اسلامی و به طور کلی حقوق اسلامی به تأمین نظم و عدالت اجتماعی همت میگمارد و حقوق لائیک نیز در همین مسیر است، به معنای همسانیِ جایگاه عرف و اراده جمعی در‌این دو نظام حقوقی است؟ نه حقوق غرب به ارزشهای اخلاقی به تمامه پشت پا زده است و نه حقوق اسلامی بیتوجه به پویایی اجتماع و جایگاه خرد جمعی در نظام تشریعی و عدالت کیفری عملی است. نگرش سیاه و سفیدی، مطلقانگاره و لذا ساده بینانه است. منتقد مذکور، که خود مورد نقد ماست، تصریح داشته است که نگاه به فقه، یا نگاه به تاریخ است و محدود به زمان خاص [یعنی صدر اسلام؛ و‌این نگاه به فقه را پذیرفته]؛ یا فرازمانی و فرامکانی و تعبدی است و تهی از مباحث فلسفی و برون فقهی [که‌این نگاه را رد کرده]. وی که دیدگاه دکتر حسینی را با ادعای فقدان مبنا و چارچوب نقد میکند، خود مبنایی برای نقد ندارد و تفاوت مبانی حقوق لائیک و اسلامی را منکر است.‌اینگونه نقد نه از غنای پژوهشهای برجسته در حوزه سیاست جنایی اسلامی (در رأس آنها، تألیفات ارزشمند دکتر سید محمد حسینی) میکاهد و نه انگیزه پژوهشگرانِ معتقد به امکان تولید علم دینی – که مشغول غبارزدایی از آموزه‌‌های بکر علوم اسلامی و نظریهپردازی بر اساس‌این علوم و معارف هستند – را سست میکند.
مطلب مورد نقد دیگری که لازم به ذکر است، نقد دیدگاه مرحومآیت الله العظمی گلپایگانی (ره) و دکتر حسینی به خاطر توجیه دیدگاهآیت الله گلپایگانی است. مرحومآیت الله گلپایگانی اگرچه نظری مترقی در باب تعزیر در موارد غیرمنصوص دارند.‌ایشان‌این نوع تعزیر را فاقد دلیل و حجت شرعی دانسته و تنها راه مشروع مقابله با معاصی فاقد تعزیر را امر به معروف و نهی از منکر بیان کردهاند. دکتر حسینی علیرغم التفات به‌ایرادی که به نظر مرحوم گلپایگانی وارد است –‌این که نهی از منکر، به ویژه نهی عملی، شامل تعزیر می‌گردد و لذا‌ایشان دچار تناقض شده و برای جلوگیری از تعزیر در موارد غیرمنصوص، تعزیر (در قالب نهی از منکر) تجویز نموده اند – نظر‌ایشان را توجیه نموده؛ به‌این شکل که نهی از منکر در عبارت مرحوم گلپایگانی را منصرف از نهی عملی تفسیر کردهاند تا بلکه‌ایراد تناقض متوجه عبارت مرحوم گلپایگانی نشود. در حالی که عبارت مرحوم گلپایگانی مطلق است و نهی عملی – که موجب تناقض می‌شود – را نیز در برمیگیرد؛ به ویژه‌این که دکتر حسینی، خود چنین معنایی از نهی از منکر را محل بحث و نیازمند اثبات میدانند. به علاوه، دکتر حسینی نیز واژه تعزیر را در معانی متفاوتی بهکار بردهاند؛ در همین توجیه‌ایشان از دیدگاه متناقض مرحوم گلپایگانی، تعزیر و تنبیه را کنار هم استعمال کردهاند، در حالی که میخواستهاند تعزیر در عبارت مرحوم گلپایگانی را از نوع عملی و تنبیهی ندانند.
دکتر حسینی، همچنین وجود اختلافات فقهی فاحش و همه جانبه در حدود و تعزیرات را نه ناشی از تشریع‌این دو کیفر، بلکه ناشی از مبنا و روش تفقه در متون شرعی دانستهاند و اصل الآفات و ام البلیّات در روش تفقه را ظاهرگرایی و لفظ محوری معرفی فرمودهاند. حالی،‌این پرسش قابل طرح است که مگر بنیان فقه سنتی، چیزی غیر از توجه به الفاظ کتاب و سنت است؟ مگر نه‌این که قواعد اصول فقه، سماجت و جهد و جد وصف ناپذیری در وضع و کاربست روش فهم الفاظ کتاب و سنت داشته و دارند؟ بی تردید، لفظ، کانون دید فقه سنتی است؛ اگرچه فقط به لفظ بسنده نمی‌شود و توسعه اجتهاد به فراسوی معنای لفظ در رویکرد غیراخباری فقه امامی، نحله ارزشمند و مفیدی است که با پشتوانه اجتهادی مقتدری چون‌آیات عظام وحید بهبهانی، خوئی، محقق داماد و بسیاری دیگر، عقلانیت انتقادی اجتهادی شیعی را به پیش می‌بَرَد.
لفظگرایی، بزرگترین آفت روش رایج در تفقه، از دید دکتر حسینی است. اما چالش دیگر که خطر و آسیب آن کمتر از معضل اول نیست، و نسبت به آثار دکتر حسینی نیز صدق میکند. کاربرد عمدیِ الفاظِ مختلفالمعانی به جای یکدیگر و در معنای هم از‌این جمله است.‌این گونه اضطرابات موجب آشفتگی و تذبذب در فرایند رشد نهال گفتمان سیاست جنایی اسلامی میگردد و نواندیشی علم دینی در حوزه سیاست جنایی اسلامی را با مانع مواجه میکند. مادام که ساختار پژوهشهای فقهی، شفافیت و تعیّن لازم را نداشته باشد، گوهر حرکت تحولی در تفقه، در غبار ابهامات لغوی و گاهی هم ماهیتی، مستور خواهد ماند و شکوفا نخواهد شد.
در ادامه بحث، اکنون مناسب است گفتمان مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی نیز مورد مداقه و نقد قرار گیرد. چه، برخی مواضع مؤلف کتاب «مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی» راجع به تقابل سیاست جنایی علمی و ارزشی، محل تأمل است. نویسنده محترم‌این کتاب ارزشمند، سیاست جنایی علمی و سیاست جنایی ارزشی را در تقابل و تعارض صریح مبنایی با هم توصیف نموده و اولی را محصول تحقیقات میدانی و آمارهای جنایی دانسته و دومی را فقط مستند به فرمانهای شرعی و اصول اخلاقی و ارزشهای فرهنگی. قول به چنین تباین و تفکیک آشکاری میان رویکرد علمی و رویکرد‌ایدئولوژیک به سیاست جنایی محل تأمل است. چه، از یک سو در فلسفه علم، نظریه‌‌های علم و راهبردهای هر یک از حوزههای معرفت علمی، مبانی‌ایدئولوژیک حضور چشمگیر و بسیار مؤثری دارند و از سوی دیگر،‌ایدئولوژی، نه تنها به موازات علم، قلمرویی از معرفت و آگاهی است (اگرچه گاهی عملاً با جهتگیری افراطی) بلکه مهم‌ترین عامل جهتدار شدنِ دانش و عطف علم به سمت و سویی خاص در مرحله گذار از اعتبار به عینیت است. وانگهی، علم هرگز ضد ارزش نیست تا بپذیریم عقلانیت تجربی و آماری هیچ اهمیتی در ارزشگرایی ندارد؛ و ارزشگرایی نیز داعیه ردّ مطلق روشهای علمی را ندارد و چنین نمیکند. ضمناً علم را نیز نباید به فقط تجربه و آمار فروکاست. مؤلف مذکور در موضعی متفاوت،‌این بار ماهیت احکام شرعی و یافته‌‌های علمی در سیاست جنایی را با هم سازگار دانسته‌اند: «در فقه اسلامی، احکام فراوانی در خصوص سیاست کیفری وجود دارد که غالباً جنبه تعبدی دارد و از سوی دیگر، علم و یافته‌‌های آن همواره مورد تأیید اسلام بوده است». روشن نیست اگر اسلام همواره یافته‌‌های علمی را اخذ و امضا می‌کند پس چرا‌ایشان سیاست جنایی را به علمی و‌ایدئولوژیک تقسیم می‌نمایند. شایسته است در پژوهش راقم‌این سطور و تحقیقات آتی پیرامون سیاست جنایی، ابتدا رابطه علم و‌ایدئولوژی تبیین شود و آنگاه با موضعی واحد و مستدل، سیاست جنایی اسلامی تحلیل و تحول یابد.
این مؤلف جلیلالقدر همچنین تصریح داشتهاند «هیچ حکومتی فاقد سیاست جنایی نبوده و حتی عدم واکنش نیز خود گونهای از سیاست جنایی است» در حالی که فقط مواردی از عدم واکنش به جرم توسط یک حکومت را میتوان داخل در سیاست جنایی دانست که آگاهانه و مبتنی بر مبانی قضازدایی، بزهپوشی، مقتضی بودن تعقیب و راهبردهایی از‌این دست باشد، نه‌این که هر انفعالی در قبال بزه را بتوان سیاست جنایی نامید.
دیگر‌این که، پژوهش مذکور ناظر بر سیاست جناییِ «حکومت» اسلامی است و طبیعتاً فارغ از توجه به گستره وسیع مؤلفههای دخیل در سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران است که وجه جمهوریت و اقتضائات سرزمینی و اجتماعی را نیز در مقایسه با حکومت اسلامی، به طور اضافهتری دربرمی گیرد. لذا کتاب مذکور به تحلیل وضعیت موجود و مطلوب سیاست جنایی اسلامی در بافتار و ساختار نهادهای عدالت کیفری کشورمان نپرداخته است. البته نپرداختن به مسائل سیاست جنایی‌ایران و بلکه پرداختن به سیاست جنایی یک حکومت اسلامی نقص‌این کتاب نیست، اما به هر حال، از‌این رو که سیاست جنایی ماهیتی عملیاتی و نه صرفاً انتزاعی دارد، بحثهای کلّی و نامتمرکز بر کشور یا کشورهایی خاص با چالشهای فراوانی در کاربست‌این بحوث در نظام سیاست جنایی هر کشور اسلامیای مانند‌ایران مواجه خواهد بود.
دکتر قیاسی همچنین بمانند دکتر حسینی، صِرف وجود‌آیات و روایات و جرمانگاریِ برخی رفتارها را کافی برای تشکیل و تنقیح علم نوینِ سیاست جنایی اسلامی دانستهاند و‌این محل تأمل است. بدون دستگاه و طبقهبندی سطوح دانش و مفاهیم دانش – برای دانش سیاست جنایی – و برنامهریزی عملیاتی با رویکرد مدیریت کلان امنیت اجتماعی و تنها با تمسک به صِرف‌آیات و روایات نه میتوان مدعی وجود سیاست جنایی شد و نه میتوان در مسیر تدوین‌این سیاست مطلوب، گامهای برداشته شدهی ارزشمند را از حد «کشف سیاستهای حاکم بر فقه جزایی» ، به حد «الگوی سیاست جنایی اسلامی» رساند.
نقد دیگر آن که، نویسنده مذکور در بحث خود از «ارزیابی سیاستهای مبتنی بر ارزشهای عقلی» صرفاً به توصیف اصل برائت پرداختهاند؛ در حالی که جایگاه عقل در اتخاذ راهبردها، روشهای اجرای هر راهبرد در کنش و واکنش نسبت به گونههای متنوع پدیدههای جزایی بر اساس گونههای شخصیتهای ناهنجار و خلاصه قلمرو بسیار گسترده سیاست جنایی مسکوت و منفعل مانده است. مادام که گفتمان سیاست جنایی اسلامی در کشور از حد توصیف سیاستهای فقهی و اصولی مرتبط با امور جزایی فراتر نرود و زحمت تولید نظریه و سپس طراحی راهبردهای کاربردی مواجهه با مسائل گسترده عدالت کیفری را به خود ندهد، با هیچ توجیهی نمیتوان سیاستهای حاکم بر فقه جزایی را سیاست جنایی اسلامی نامید و همچنان محکوم به اکتفا نمودن به ترجمه کتب غربی و فقهی خواهیم بود؛ که البته آن هم تنها بخشی نیاز حقوقی کشور در حوزه سیاست جنایی تقنینی را البته با تداوم چالشهای بی پایان تأمین میکند.
نویسنده کتاب مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی به درایت و فراست متذکر میشوند «در احکام عبادی، صِرف معذّریّت و منجّزیّت احکام ظاهری رافع تکلیف مکلفان است هرچند مطابق با واقع نباشد، اما در احکام اجتماعی هدف اداره جامعه در امواج پرتلاطم بحرانهاست و چنین کاری تنها از راهحلهایی ساخته است که نفسالامر بهترین گزینهها باشند – چرا که مدیریت از واقعیت تغذیه میکند – ، نه احکام اعتباری تعبدی». با‌این وجود،‌این نویسنده گرانقدر، در جای دیگری از اثر ارزشمند خود، قائل به قطعیت در علوم انسانی شده‌اند.
نکته دیگر‌این که، یکی از جلوههای قول به‌این همانیِ سیاستهای حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی، عادت رایج بسیاری از نویسندگان کتب و مقالاتِ سیاست جنایی اسلامی به اشاره نمودن به چند‌ آیه و حدیث و نامیدن مجموع آنها به اسم سیاست جنایی اسلامی است؛ در حالی که‌این منابع وحیانی و روایی را باید «نصوص اسلامیِ جزایی» خواند و برخی تفسیرها از‌این نصوص را تازه آن هم با رعایت شرایطی حداکثر میتوان «سیاست‌‌های حاکم بر نصوص اسلامی جزایی» نامید، اما سیاست جنایی اسلامی با‌این هر دو تأسیس تفاوت دارد و نباید در دام‌اینهمانیِ‌این سه مقوله افتاد. برای مثال، دکتر محمود میرخلیلی در مقاله اصلاح سیاستهای قضایی، ذیل تیتر فرعیِ «اصلاحات اقتصادی و سیاست جنایی» صرفاً چند حدیث مرتبط با مسائل اقتصادی و آثار فقر نقل کرده است؛ همچنان که‌ایشان در همین مقاله چند حدیث درباره آثار فحشا و پیامدهای عمل صالح و اصلاح ذاتالبین آورده و عنوان تیتر فرعیِ «اصلاحات فرهنگی و سیاست جنایی» بالآیاین احادیث درج کردهاند. گام نخست در مسیر برون رفت از چالش باور ناصواب به‌این همانیِ سه تأسیس مجزّا – نصوص اسلامیِ جزایی، سیاست‌‌های حاکم بر فقه جزایی، و سیاست جنایی اسلامی – همانا تعریف روشن از مفاهیم و تأسیسات مرتبط با امر، از جمله رابطه فقه و حقوق، فهم عقلی و فهم از شریعت و‌ایضاحهایی ضروری از‌این دست می‌باشد. تا‌این گام پیموده نشود، طراحی راهبرد سنجیده در قبال پیوند منابع اسلامی و غربی و ملی به نظام سیاست جنایی‌ایران ناممکن است.
نقدهایی را نیز باید بر رویکرد حامی تداخل حداکثری و آشفتهی مفاهیم و تأسیسات فقه جزایی در حقوق جزا وارد کرد؛ نقدهایی از حیث ضعف در انسجام الگو.

                                                    .