2-انواع نقض کارا
برخی از نویسندگان، در بررسی نقض کارآمد، قراردادها را به دو دسته یعنی قراردادهایی که موضوع آنها انتقال اموال موجود و قراردادهایی که موضوع آنها انتقال اموال آینده است، دسته بندی کرده اند.
1-2- قراردادهای ناظر بر اموال موجود
مهمترین قرارداد در این زمینه، بازفروش کالا از ناحیه فروشنده کالا است.در بازفروش کالا، فروشنده ای کالا را به خریداری می فروشد، پس از آن شخص ثالثی قیمت بهتری برای کالا پیشنهاد می دهد. سود نقض قرارداد برای فروشنده و فروش کالا به شخص ثالث بیشتر از خسارتی است که به خریدار در اثر نقض وارد می شود. در این حالت، فروشنده، قرارداد با خریدار را نقض و کالا را به شخص ثالث می فروشد. پس فروشنده خسارتی را به خریدار اول می پردازد و وضعیت او را به گونه ای بهبود می سازد که گویی قرارداد اجرا شده است و کالا در اختیار شخصی قرار می گیرد که بیشترین ارزش را برای آن قائل است. در این زمینه، برخی از حقوقدانان بین کالاهای متجانس و نامتجانس تفاوت می گذارند، به این صورت که در کالاهای متجانس یا مثلی نظریه نقض کارا موثر نیست زیرا قیمتی که شخص ثالث به فروشنده می پردازد به همان اندازه خسارتی است که به خریدار اول باید بپردازد. در زمینه بازفروش کالا، اختیار انجام یا نقض قرارداد اول با فروشنده است. زیرا، نقض عمدی قرارداد تنها در صورتی بر اساس نظریه نقض کارا توجیه می شود که منافع فروشنده در صورت نقض، بیشتر از ضرر خریدار باشد و بر این فرض استوار است که فروشنده در زمان تصمیم گیری می داند که منافع او از ضرر خریدار بیشتر است. بعبارت دیگر فروشنده می داند که خریدار در زمان نقض قرارداد چه ارزشی برای کالا قائل است. در حالیکه حتی در زمان انعقاد قرارداد ارزش کالا برای خریدار بیشتر از ارزشی است که فروشنده برای آن قائل است در غیر اینصورت قرارداد منعقد نمی شد.
2-2- قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره
در این فرض، می توان به قرارداد سفارش ساخت و تولید اشاره کرد. آیا موضوع تعهد همواره باید اجرا شود؟ آیا بموجب قرارداد انتقال مالکیت صورت می گیرد؟ در پاسخ به این سئوال چند فرض مطرح است. برای نمونه شخص «الف» در برابر «ب» تعهد می کند کالایی را تولید و به او عرضه کند. امّا پس از انعقاد قرارداد، شخص ثالث یا خود متعهد، نسبت به خریدار بهای بیشتری به کالا می دهند. برای مثال شخصی در برابر دیگری به قیمت معینی (صدهزار یورو) متعهد به ساخت کشتی می شود پس از گذشت حدود شش ماه از زمان انعقاد قرارداد و قبل از تکمیل ساخت کشتی، متعهد یا ثالثی به دلیل نیاز ضروری، صد و بیست هزار یورو پیشنهاد میکند که از قیمت بازار و خریدار اول بیشتر است.
شخصی برای رسیدن به مقصد معینی در تهران سوار تاکسی می شود. پس از طی مسافتی کوتاه، مسافری به راننده پیشنهاد بیشتری به صورت دربست به مسیر دیگری می دهد آیا راننده می تواند قرارداد اجاره نخستین را یکطرفه نقض و خسارت مسافر را بپردازد؟
پیشنهاد دهنده («ب») پس از سفارش ساخت کشتی، متوجه می شود به دلیل پیشرفتهای علمی و فنی، دیگر نیازی به کشتی ندارد و لزومی به ساخت آن هم نیست. در مثال قبل کشتی باید ساخته می شد ولی در این فرض، نباید ساخته شود. اگر قاعده قراردادی حکم به ساخت کشتی در چنین فرضی نماید موجب تلف شدن منابع می شود. بنابراین در صورتی می توان از اتلاف سرمایه جلوگیری کرد که خریدار یا سفارش دهنده بتواند با جبران خسارت از اجرای قرارداد رها شود.
اینگونه است متصدی حمل و نقلی که بمنظور بارگیری یا خالی کردن بار یا مسافر و بمنظور افزایش درآمدش با اینکه می داند در برابر طلبکار تأخیر کرده، مسیر ناوگان را تغییر میدهد یا در موردیکه سازنده ای سفارش ساخت بسیار سودآوری را می پذیرد در حالیکه ظرفیت تولیدی محدود به وی اجازه نمی دهد که قرارداد قبلی خود را بموقع انجام دهد. همچنین است وقتی که روابط بسته شده با اشخاص ثالث با اجرای قراردادی که از قبل منعقد شده خواه به دلیل غیرممکن شدن حقوقی یا مادی اجرای دو قرارداد، یا به دلیل اینکه منافع انعقاد قرارداد دوم کلیه امتیازات ناشی از اجرای قرارداد اول را با خود به همراه دارد، منافی باشد. برای نمونه سخن بر سر کارگری است که قرارداد کار خود را بطور غیر قانونی برای قبول یک پیشنهاد سودمندتر از ناحیه کارفرمای دیگر نقض می کند، مدیونی که تصور می کند سود حاصل از نقض شرط عدم رقابت بیشتر از ارزش ضرر وارد به ذینفع است، یا فروشنده ای که پس از عقد بیع و با این تصور که هنوز مالک است قیمت بیشتر پیشنهادی اشخاص ثالث را می پذیرد به شرطی که میزان سود حاصل از پیمان شکنی بیشتر از ارزش ضرر وارد به خریدار اول باشد. موضوع نظریه نقض کارا، ارائه ابزاری تحلیلی است که بوسیله آن می توان گفت که آیا پیمان شکنی از نظر اقتصادی مفید است و حتی فراتر از این، تقصیر عمدی را در صورتی که آثار آن از نظر اقتصادی کارآمد باشد، مباح می داند.
ب- نقد و تحلیل
با وجود شهرتی که نظریه نقض کارا در میان طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق دارد، مورد انتقاد شدید پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است. در این میان، برخی آن را مغایر با اصول حقوق قراردادی و عده ای نیز خلاف اخلاق دانسته اند.
1-تعارض با اصول حقوق قراردادی
یکی از نقدهای اساسی نظریه نقض کارا، زیر پا گذاشتن اصل لزوم قراردادی و تعارض آن با اصل آزادی است. زیرا بر اساس آزادی قراردادها، اگر طرفین به چنین نظریه ای رضایت داشته باشند، به صراحت در قرارداد پیش بینی می کنند که یکی از طرفین با پرداخت خسارت، می تواند قرارداد را نقض کند. چون بموجب اصل آزادی قراردادی، طرفین در تعیین حقوق قراردادی خود آزاد هستند، در حالیکه بر اساس نظریه نقض کارا، ممکن است حق قراردادی متعهدله در جهت تأمین منافع طرف مقابل پایمال شود و این امر با مبانی حقوق خصوصی مغایر است. بر اساس اصل لزوم در حقوق قراردادها، که در حقوق برخی کشورها مانند آلمان و ایران بسیار از آن حمایت می شود، اجرای اصل تعهد الزامی است- هر چند موجب استفاده ناکارآمد منابع شود- و نقض یا فسخ قرارداد حربه نهایی محسوب می شود. ضمانت تخلّف از چنین اصلی، اجرای اصل تعهد یا تهیه هزینه اجرای اشخاص ثالث یا استرداد چیزی است که پیمان شکن در اثر نقض بدست آورده است. این تضمین ها بدون جمع آوری اطلاعات درباره هزینه های اجرا برای متعهد و خسارت های وارد به متعهدله صورت می گیرد. در حالیکه استفاده از قواعد حقوقی دیگر مانند نقض کارا، جمع آوری اطلاعات و پردازش آنها ضروری است. پس، در ارزیابی شخصی خسارت، دادگاهها در ارزیابی اطلاعات با دشواری مواجه هستند. هزینه ها و منافع در مورد خود عامل اقتصادی ارزیابی می شود و ارزیابی اشخاص ثالث در مورد سود و هزینه ها، شاخص درستی برای ارزیابی خسارت و سود متعاقدین در نقض عمدی قرارداد نیست.
بموجب این اصل که در ماده 219 قانون مدنی ایران نیز پیش بینی شده، «لازمه وفای به عهد این است که اگر متعهد از انجام آن خودداری کند، طرف دیگر بتواند اجبار او را از دادگاه بخواهد این نتیجه در صورتی بدست می آید که عقد لازم باشد.» در صورتیکه بتوان متعهد را هر چند با مراجعه به حاکم، الزام به اجرای تعهد نمود، متعهدله می تواند اجبار او را از حاکم بخواهد. زیرا در غیر اینصورت، غالب معاملات ضرری می شود. برای نمونه، اگر شخصی چیزی را با شرطی از کسی خریداری نماید و قیمت آن به اندازه ای ترقی کند که قیمت قراردادی در برابر آن ناچیز نماید، مشروط علیه باید به تعهد خود عمل نماید و نمی تواند بگوید که معامله را فسخ می کنم؛ بلکه مشروط له می تواند او را ملزم به انجام شرط نماید و بنای عقلاء چنین حکمی دارد.
با وجود این، نظریه نقض کارا هرگز با نیروی الزام آور عقد تعارض ندارد. اگر بپذیریم که متعهد را نمی توان به اجرای اجباری تعهد ملزم کرد، و او در صورت عدم اجرای تعهد باید خسارت آن را بپردازد تردید از بین می رود. در واقع، ایراد برخی از نویسندگان به تعارض بین اصل لزوم و نقض ارادی قرارداد ناشی از برداشت نادرست بین مفهوم نظریه نقض کارا و اجرای اجباری اصل تعهدات قراردادی است. وقتی می گویند قرارداد نیروی الزام آور دارد؛ به این معنی است که مدیون با طلبکار رابطه حقوقی الزام آور و دارای ضمانت اجرا دارد.
علاوه براین، برخی ادعا کرده اند که تشویق مدیون به نقض تعهدات خود به جهت امور مالی را نمی توان پذیرفت؛ زیرا این امر ماهیت تعهدات قراردادی را تغییر داده و به تعهدات جایگزین تغییر شکل می دهد. هلمز، هرگز عقیده نداشت که مدیون قراردادی در حقوق کامن لا ملزم به انجام تعهد یا پرداخت خسارت پولی است بلکه به نظر او در حقوق کامن لا به معنای دقیق کلمه، مدیون باید در صورت عدم انجام قرارداد، خسارت بپردازد. سخن بر سر انجام تعهد قراردادی نیست، بلکه موضوع بر سر مسئولیت است. زیرا مسئویت قراردادی عبارت است از: « التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود ». این خسارت بوسیله دادن مبلغی پول جبران می گردد.
یکی دیگر از عیوب نظریه نقض کارا بی حرمتی کامل به کارکردهای اصلی عقد یعنی توزیع خطر بین متعاقدین است. همواره این نگرانی وجود دارد که بدهکار تصور کند که تجارت زیان باری انجام داده و قراردادی را که برای طرف مقابل بسیار سودمند است، زیر پا گذارد. برای اینکه قرارداد وسیله تخصیص خطر است؛ با نقض قرارداد، تخصیص خطر صورت نمی گیرد زیرا طلبکار مبلغی بعنوان خسارت مورد انتظار که گویی قرارداد انجام شده است یا خسارت های ناشی از اعتماد به قرارداد را می تواند مطالبه کند.
2-تعارض با اصول اخلاقی
عیب اساسی نظریه نقض کارا، زیر پا گذاشتن ارزشهای اخلاقی است. برخی از نویسندگان عقیده دارند که نظریه نقض کارا به طرز آشکاری به دستورات اخلاقی لطمه می زند. زیرا وفاداری یک دستور اخلاقی است و باید به شدت مورد احترام قرار گیرد؛ در حالیکه نظریه نقض کارا به شیوه خاصی به آن دست یافته است. التزام به مفاد عقد ناشی از این قاعده اخلاقی است که شخص باید پایبند به عهد و قول خود باشد. در کتابهای آسمانی عهدشکنان سرزنش شده اند. در اخلاق اجتماعی نیز تن زدن از عهد و پیمان ناجوانمردی است.
در واقع، قرارداد همواره ناقص است. نقض کارا در مورد قراردادهای ناقصی است که اگر طرفین در این باره به مذاکره می پرداختند به چنین راه حلی می رسیدند و قرارداد کاملی را تنظیم می کردند. در واقع نقض کارآمد قاعده تکمیلی قراردادی و مبتنی بر قصد ضمنی متعاملین است. در حقوق، طرفین(عاقل) تا این حد از تعادل باید وفادار بمانند که بنظر می رسد این تعادل اعتماد قراردادی را محدود می کند.
همینطور نمی توان گفت که نقض کارا با عدالت مغایر است. زیرا پیمان شکن، حقوق طلبکار را غصب نمی کند؛ سودی که وی بدست می آورد ناشی از بی مسئولیتی وی نیست؛ که در حقوق ایران بموجب مواد 226 و بعد قانون مدنی، برای پیمان شکن مسئولیت قراردادی پیش بینی شده است. خلاصه، هر چقدر عدم جبران خسارت، ناعادلانه و ناکارآمد به نظر آید به همان میزان تعهد مدیون نسبت به جبران خسارتی که در اثر تقصیر وی بوجود آمده سنگین می شود و خسارت تا جایی جبران می شود که عدالت بر قرار شود.
3-تعارض با اصول مسئولت قراردادی
دشواری دیگر در حقوق ایران نسبت به پذیرش نظریه نقض کارا، ناشی از تملیکی بودن عقد بیع است. زیرا قرارداد بیع از عقود رضایی و موجب انتقال مالکیت می شود. «بنابراین در اثر عقد بیع نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید فروشنده نیز ملزم می شود آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد و بموجب ضمان درک، هرگاه مبیع از آن دیگری باشد فروشنده ضامن است پولی را که بابت چنین کالایی گرفته به خریدار بازگرداند». برای نمونه در بیع منقول، فروشنده مورد معامله را بطور متوالی به دو نفر می فروشد در نتیجه اگر «الف» مالی را به «ب» بفروشد و سپس آنرا به امید منافع بیشتر به «ج» نیز بفروشد قرارداد بیع دوم باطل است زیرا با قبول انتقال مالکیت در حقوق ایران، معامله دوم فضولی است. چون که «الف» حقی را که ندارد نمی تواند منتقل کند خریدار اول «ب» مالک است و می تواند علیه فروشنده مسئولیت قراردادی و علیه اشخاص ثالث دعوای خلع ید اقامه کند. دعوای خلع ید ناشی از حق عینی مالک است که مانع از ورود نظریه نقض کارا به حقوق ایران می شود.
مانع دیگر برای پذیرش نظریه نقض کارا ، عمدی بودن نقض قرارداد است هر چند در حقوق ایران تقصیر عمدی مدیون موجب تشدید مسئولیت عهدشکن نشود، با وجود این، از جهت دیگری موثر است در خودداری عمدی و تقلب آمیز، توافق قبلی دو طرف نمی تواند مسئولیت را از بین ببرد یا کاهش دهد، در حالیکه «شرط عدم مسئولیت» در نقض غیرعمدی و ناشی از اشتباه امکان دارد.

                                                    .