رشته حقوق

اصل آزادی قراردادی

دانلود پایان نامه

از آنجا که در میان فقهای سلف، نظریه عمومی تعهدات مطرح نبوده و تعهدات و شروط ابتدایی الزام آور نبودند، اصولاً انتساب نظریه اجرای عین تعهد، به فقه بصورت مطلق صحیح نیست. البته ممکن است فقیهی در یک فرع فقهی خاصّی، مثلاً معرّفی ضامن یا کفیل در بیع، قائل به الزام مشروط علیه نسبت به اجرای شرط شده باشد. لیکن به هیچ عنوان این رأی و نظر به عنوان امری مجمع علیه در فقه محسوب نمی شود. از زمان مرحوم شیخ انصاری، صاحب کتاب مکاسب که باب مستقلی به شروط اختصاص داده و مباحث عمومی شروط را طرح نموده است. اقوال فقهاء جهت استخراج نظریه عام فقهی در باب اجرای تعهدات قابل ردگیری است. از سوی دیگر، امروزه در فقه پذیرفته شده است که شروط ابتدایی، صحیح و نافذ است و بر اساس اصل آزادی قراردادی و حاکمیت اراده، افراد می توانند بدون اینکه در قالب و شکل عقد معین و خاصی وارد شوند، به شکل دلخواه متعهد شوند و قرارداد منعقد نمایند. اگر چه نظریه اجرای عین تعهد را از احکام مربوط به شرط فعل، استنتاج می نماییم، ولی روشن است که شرط فعل بودن ملاک این احکام نیست، بلکه مناط تعهد به انجام عملی است که اگر نقض گردد، این مراحل را در پی خواهد داشت.
ممکن است، این تصور که بخش تعهدات حقوق مدنی ایران از حقوق غربی اقتباس شده است، این توهّم را ایجاد نماید که نظریه اجرای عین تعهد در فقه مطرح نبوده و از آنجا به حقوق ایران وارد شده است. در حقوق فرانسه که بخش تعهدات حقوق مدنی ما بسیار از آن متأثّر است. هر آنچه عنوان تعهد بگیرد، چه به عنوان تعهد اصلی و چه به عنوان تعهد فرعی باشد و چه در قالب شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد و شرط ابتدایی، لازم الوفاء هستند و از آن، تعبیر به «obligation» به معنای تعهد الزام آور می شود. در ماده 1126 قانون مدنی فرانسه، تعهدات به سه دسته تقسیم شده اند: 1- تعهد تحویل کالا با انتقال مالکیت آن؛ 2- تعهد انجام کاری؛ 3- تعهد عدم انجام کاری. ولی عمده تعهدات، تعهد به انجام کار است. با توجه به ماده 1184 قانون مدنی فرانسه، ماده 1142 از این قانون که بیان می دارد، تمام تعهدات به فعل یا ترک فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر وزیان می گردد، به این معناست که متعهدله می تواند کسی که تعهد نموده عملی را انجام دهد، هم بر آن عمل اجبار نماید و هم می تواند از او خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه نماید. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، امکان اخذ غرامت و خسارت برای متعهدله به عنوان جبران تعهد وجود دارد. با این بیان روشن می گردد که قواعد مقرر شده در مواد (237-239) قانون مدنی ایران که حاوی نظریه اجرای عین تعهد است، از حقوق فرانسه هم اقتباس نشده است. بنابراین، می توان گفت که ورود این نظریه به ادبیات حقوقی ما، بر اساس آرای آن دسته از فقهای امامیه است که اینک با بررسی و تحلیل این آراء، در صدد آن هستیم تا اثبات نماییم که می شود از اطلاق نظریه اجرای عین تعهد، در همه موارد نقض تعهد دست برداشت.
در فقه با توجه به ادلّه صحّت و لزوم عقد و التزام به مفاد آن از قبیل آیه اوفوا بالعقود و حدیث المومنون عند شروطهم تعهدات چه مستقل یا تبعی و ضمن عقد، نسبت به متعهد و مشروط علیه را واجب الوفاء می دانند تا به جایی که گفته‌اند «ان وجوب الوفاء بالشرط تکلیفا لم ینکره احد». پس شاید بتوان بر این گفتار صحه گذارد که کسی منکر لزوم وفای به عهد نشده است.
در وجوب وفا به عهد و شرط، به سبب اجماع و اتفاق نظر علما نکته مبهم و قابل بحثی وجود ندارد بعبارت دیگر وجود حق خیار در فرض عدم امکان اجبار از مسلّمات فقه است و جای تردیدی ندارد. بحث اصلی پیرامون این مسأله است که آیا صرف امتناع متعهد از انجام تعهد، موجد حق فسخ برای متعهد است یا خیر؟ بعبارت دیگر آیا در صورت وجود امکان اجبار برای مشروط له ، حق فسخ نیز همزمان وجود دارد؟ و مشروط له در انتخاب بین فسخ و اجبار مخیّر است؟ یا اینکه صرفاً زمانی می تواند حق فسخ خود را اعمال کند که برای وی امکان اجبار مشروط علیه وجود نداشته باشد؟در پاسخ به سئوالات فوق، بین فقهاء اختلاف است، که ذیلاً از نظر خواهد گذشت.
1-1- مشهور فقهاء معتقدند که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، بطور مطلق حق فسخ برای متعهدله ایجاد نمی‌ شود بلکه وفا به عهد و شرط به دلیل افاده عام از عمومات «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» بر متعهد و مشروط علیه واجب است.
شیخ مرتضی انصاری در این خصوص جمله معروف زیر را بیان داشته است:
« با وجود قدرت بر اجبار، مستندی برای پیدایش خیار فسخ سراغ نداریم.»
با توجه به دلایل یاد شده، نظر مشهور فقهای امامیه بر آن است که حق فسخ در طول حق الزام و اجبار به انجام تعهد است و نه در عرض آن، یعنی اولویت با اجبار متعهد است و فقط با تعذّر از اجرا یا عدم امکان اجرای تعهد است که حق فسخ برای متعهدله ایجاد می‌گردد. صاحب جواهر این مطلب را به نحو مؤکّدی بیان فرموده است : «اگر بر ثبوت خیار در هنگام تعذّر از اجبار به انجام تعهد اجماع وجود نداشت و اگر حدیث لاضرر نبود… ممکن بود که نظریه ایجاد حق فسخ در حال تعذّر از اجبار نیز اساساً و بکلی نفی گردد».
بعلاوه ، خیار امری خلاف قاعده است و باید به مورد متیقّن بسنده کرد. لذا احکام خیار در فرض امکان اجبار مشروط علیه مورد تردید است. نیز آنکه مدرک خیار، اجماع است و اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقّن آن عمل شود و قدر متیقّن جریان حکم خیار در فرض عدم قدرت بر اجبار است.
خلاصه این که، مشهور فقهای امامیه را عقیده بر این است که‌ قرارداد باید تا نهایت امکان اجرا شود و اگر اجرا به جهتی از جهات‌ ناممکن شد حق فسخ به وجود می‌آید.
از طرفی در فقه امامیه، تشریع خیار (حق فسخ) صرفاً به دلیل دفع ضرر است در صورتی که طریق دیگری برای جبران ضرر وارده وجود نداشته باشد و با وجود چاره‌ای برای دفع ضرر از متعهدله، موجبی برای پیدایش خیار فسخ بوجود نمی‌آید یعنی هنگامی که راه اجبار به انجام عین تعهد وجود دارد نیازی به استفاده از حق فسخ احساس نمی‌شود.
در تأیید این نظریه نیز بر این نکته تأکید شده است که در فقه امامیه و حقوق‌ مدنی ایران، بیع عقدی تملیکی است؛ یعنی به صرف ایجاب و قبول، برای بایع- نسبت به ثمن- و برای مشتری- نسبت به مبیع-ملکیت به وجود می‌آید. بدین‌ ترتیب، در عقود تملیکی، تعهدی وجود ندارد تا در فرض تخلّف از آن، بحث‌ امکان فسخ قرارداد مطرح باشد. تعهد به تسلیم مبیع و پرداخت ثمن نیز، مستقیماً ناشی از عقد بیع نیست؛ بلکه بدین جهت است که هرکس مکلّف است مال دیگری را که در اختیار دارد، به صاحبش برساند. بنابراین، تعهد به تسلیم و پرداخت، امری خارج از قرارداد بیع است؛ و تخلّف از آن، بیع را در معرض تزلزل‌ قرار نخواهد داد. نتیجتاً، در صورت امتناع فروشنده از تسلیم کالا و یا امتناع‌ خریدار از پرداخت ثمن، متعهدله فقط حق دارد اجبار متعهد را درخواست‌ کند.
به نظر می‌رسد که به این استدلال، انتقادی وارد است؛ نخست اینکه اخصّ از مدعی است؛ زیرا همه صور عقود معوّض تملیکی نیست؛ و در بسیاری از موارد، دو طرف قرارداد تعهداتی را در قبال طرف دیگر به عهده می‌گیرند؛ بدون اینکه مال‌ معینی، موضوع معامله قرار گیرد. حتی در عقد بیع، وقتی موضوع قرارداد «کلّی‌ فی الذّمه» است، عقد بیع تملیکی نیست؛ بلکه قراردادی عهدی است که‌ مستقیماً ایجاد تعهد می‌کند؛ و این تعهد نیز، رأساً از خود عقد ناشی می‌شود؛ و نمی‌توان آن را به امور خارج از قرارداد مربوط دانست؛ وانگهی، این ادعا که تعهد به‌ تسلیم کالا و پرداخت ثمن، ارتباطی به عقد بیع ندارد، صحیح نیست؛ زیرا تعهد به‌ تسلیم و پرداخت، یا ناشی از شرط ضمنی عقد است و یا ناشی از اقتضای خود عقد بیع؛ و نمی‌توان این تعهدات را، امری خارج از قرارداد تلقی کرد.
2- 1- پاره‌ای از فقهاء معتقدند که مشروط له حتی در صورت قدرت بر اجبار ممتنع ، می‌تواند عقد را فسخ نماید. زیرا خودداری از اجرای شرط و یا تعهد، عقد را در معرض زوال قرار داده و این امر سبب ایجاد حق فسخ برای متعهدله می‌گردد. پس هنگامی که طرف قرارداد از اجرای تعهد یا شروط امتناع نماید متعهدله حق دارد اجبار او را به انجام عین تعهد از محکمه خواستار شده و یا عقد را فسخ نماید. در این نظر، عقیده بر آن است که ضرر وارده بر متعهدله از ناحیه عدم انجام تعهد از دو طریق موازی قابل تدارک است که هیچ یک بر دیگری رجحانی ندارد و این متعهدله است که حق دارد طریق انفع به مال خود را برگزیند.
این گروه از فقهاء اولاً استدلال می‌نمایند که پیدایش خیار فسخ به سبب امتناع مشروط علیه از انجام شرط یا عهد است نه به خاطر عدم امکان انجام تعهد ولو بالاجبار. لذا اگر متعهد به اختیار خود مورد تعهد را به اجرا نگذارد موضوع خیار محقق گشته و همین امر سبب حق فسخ برای مشروط له می‌گردد. در نظر این عده التزام مشروط له به انجام معامله تا زمانی است که مشروط علیه نیز به آن ملتزم باشد و اگر او از این التزام سر باز زند دیگر التزامی برای مشروط له باقی نمی‌ماند و مشروط له مخیّر به فسخ یا نفوذ معامله می‌گردد و این حق یعنی اختیار فسخ ، منافاتی با حق دیگر او یعنی اجبار مشروط علیه بواسطه اشتراط ندارد بلکه مشروط له هر دو حق را در عرض یکدیگر دارا می‌گردد، حق فسخ را به سبب تخلف از شرط و حق اجبار به انجام عین تعهد را به سبب اشتراط. از این رو مشروط له مخیر در فسخ عقد یا اجبار مشروط علیه در انجام شرط یا تعهد است.
ثانیاً اصل لاضرر؛ منشأ ضرر در لزوم عقد، وقتی که مشروط علیه از انجام شرط امتناع می ورزد، عدم ایجاد شرط (منظور عدم تحقق موضوع شرط در خارج است نه بی اعتباری شرط از اول) است و این ضرر به مجرد امکان اجبار مشروط علیه توسط مشروط له رفع نمی شود. هنگامیکه مشروط له از مشروط علیه مطالبه وفا به شرط را می کند ولی او امتناع می ورزد، لزوم عقد در این زمان ضرری است و باید طبق مفاد «اصل لاضرر» مرتفع شود و امکان اجبار مشروط علیه در حکم قوه امکان رفع ضرر است نه اینکه ضرر را رفع کند، پس باید فسخ در عرض اجبار باشد تا ضرری از باب لزوم عقد به مشروط له متوجه نشود.
صاحب جواهر، بدون نقد و مخالفت، از بعضی از فقهاء چنین نقل می‌کند: «ظاهر اقوال فقهاء این است که هرگاه در عقد لازمی، یکی از طرفین عملی منافی‌ با حقی انجام دهد که طرف دیگر توسط عقد مزبور کسب کرده، شارع، براساس‌ قاعده «لا ضرر و لا ضرار»، برای طرف دیگر حق فسخ مقرر کرده است؛ و عقد از جهت او جایز شده، تا بدین وسیله ضرر او دفع شود.»
به‌عنوان مثال، اگر مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، این عدم پرداخت با حقی که بایع، در ازای عقد بیع، به عهده مشتری پیدا کرده، منافات می‌یابد. بنابراین، به دلیل قاعده «لا ضرر»، عقد بیع نسبت به بایع جایز می‌شود؛تا بتواند معامله را فسخ کرده،و خود را از ضرری که ناشی از پای‌بند بودن به عقد است،رها سازد.
ثالثاً نظر عرف: اگر به عرف مراجعه کنیم درمی یابیم که بنای ایشان هنگام تخلف از شرط، عدم لزوم است، یعنی اینکه وقتی مشروط علیه از شرط تخلّف کرد، مشروط له مخیّر است به اینکه به لزوم عقد پایبند بوده، در صورت امکان اجبار مشروط علیه را به انجام شرط بخواهد، و یا اینکه ملتزم به عقد نباشد و آنرا فسخ کند.
این قول اگرچه با ادلّه صحت و لزوم عقد سازگار نیست ولی بیشتر می‌توان بوسیله آن نظم اجتماعی را حفظ و به حقوق فردی احترام گذارد زیرا از یک طرف چنانچه مشروط علیه با علم به آنکه اگر عمل به شرط ننماید مشروط له می‌تواند عقد را بر هم زند، از ایفاء تعهد و شرط امتناع نماید، کشف می‌گردد که مشروط علیه نیز مایل به فسخ عقد بوده و بدین جهت با فسخ عقد به حقوق هیچیک از آن دو ضرری وارد نخواهد شد. در واقع نقض هر کدام از طرفین، نقض طرف مقابل را توجیه می کند و این می تواند اقاله ضمنی بین طرفین باشد.
از طرف دیگر ملاحظات عملی و رشد تولید در عصر حاضر سبب گردیده که حق فسخ و اخذ خسارت راه ساده تر و سریعتری برای احقاق حقوق متعهدله باشد و از اینرو استفاده از این شیوه منطقی به نظر می‌رسد.
بنا بر مراتب فوق، روشن شد که مسأله در فقه امامیه اجماعی نیست و موضوع کاملاً اختلافی و قابل بحث است. بنابراین تعبدی نسبت به نظریه اجرای اجباری عین تعهد وجود ندارد و از آنجا که موضوع در حوزه امور عقلایی است و شارع نیز رفتار و اعمال عقلاء را در این امور امضاء نموده اند باید بررسی کرد بنای عقلاء در رفتار معاملاتی خود نسبت به نقض قرارداد چیست؟ آیا اجرای اجباری عین تعهد مطابق مصالح متعهد و متعهدله و نظم عمومی اقتصادی و اجتماعی جامعه است؟تأثیر شرایط و اوضاع و احوال پیرامونی قرارداد، در مقتضای بنای عقلا نسبت به نقض قرارداد چه اندازه است؟ چالشها و مشکلات فراروی نظریه اجرای اجباری عین تعهد در جهان اقتصادی و تجاری امروز کدام است؟
اصولاً مطابق توافق انجام شده اجرای عین قرارداد مقصود طرفین عقد است و عقل آدمی بر آن حکم می کند و بنای عقلاء هم بر آن مستقر است در هیچ یک از مقررات نظامهای حقوقی هم ، آن نفی نشده است آنچه محل نزاع و اختلاف است در مورد اطلاق استفاده از این ساز و کار در همه موارد نقض است آنهم به ترتیب اولویتی که در نظریه اجرای اجباری عین تعهد ذکر شد.
در باب خیارات قابل توجه آنکه برخی خیاراتی که در فقه بدان تصریح شده (خیار مجلس، حیوان و …) پشتوانه آنها ادلّه خاص است برخی دیگر تحت حمایت ادلّه عام همچون بنا عقلاء ، نفی ضرر، نفی عسروحرج، المؤمنون عند شروطهم و … هستند. نگاه کوتاه به خیارات مصرّح، بیانگر آنست که در بسیاری از مواردیکه نقض اساسی تعهدات محقق گردد از موجبات حق فسخ در فقه محسوب می شوند.

مطلب مشابه :  تحت درمان

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید