نخستین نکته ای که می باید در خصوص رهن و توثیق مربوط به فروش اقساطی بررسی فقهی شود، بحث ضرورت یا عدم ضرورت انعقاد رهن در برابر دین است چرا که در خلال قرار داد رهن بانکی وطبق آنچه در رویه بانک ملاحظه گردید، استفاده از یک حیله شرعی توسط بانک جهت تصحیح رهن در فروش اقساطی می باشد که عبارتست از پرداخت ده هزار ریال ویا واریز آن به حساب مشتری به عنوان قرض الحسنه تا این که رهن در مقابل دین ناشی از این قرض و کلیه دیون برخاسته از قرار داد فروش اقساطی و مطالبات متفرع بر آن قلمداد شود.
در واقع به دلیل اختلاف فقها بر صحت یا عدم صحت رهن در برابر غیر دین نظیر اعیان معین و خدمات مورد تعهد و این که حتماَ می باید رهن در برابر یک دین ما فی الذمه منعقد شود در حالی که عین معین یا خدمات معین مورد تعهد نمی تواند مصداق دین مافی الذمه باشد تا رهن نسبت به آن منعقد شود. به این دلیل بانک برای رعایت جانب احتیاط و عدم وقوع در امر خلاف شرع،قرض الحسنه ده هزار ریال را منعقد می کند تا به عنوان مصحح انعقاد رهن باشد اگر چه حسب مندرجات قرار داد رهن منعقده در دفتر خانه اسناد رسمی، رهن مزبور را به عنوان رهن در برابر دیون ناشی از قرض الحسنه مذکور و قرار داد فروش اقساطی وسایر مطالبات متفرع بر آن تلقی کرده اند. بعلاوه که در قرار داد فروش اقساطی در قبال توثیق سپرده سرمایه گذاری که در اساس یک قرارداد رهن داخلی است و در دفتر خانه اسناد رسمی، قرار داد رهن دیگری برای آن منعقد نمی شود، اثری از پرداخت مبلغ قرض الحسنه به مشتری ملاحظه نمی شود. زیرا در این نوع قرار داد،رهن و توثیق سپرده سرمایه گذاری مشتری در خود قرار داد مذکور انجام می گیرد و قرار داد رهن جداگانه ای وجود ندارد.
اما آیا واقعا دین تنها به تعهد مالی ناشی از عقد قرض اطلاق می شود. به نحوی که بتوان گفت مراد فقها از واژه دین در تعریف رهن”وثیقه للدین”یا”وثیقه لدین المرتهن”تنها و تنها تعهد مالی ناشی از قرض به معنای اصطلاحی می باشد؟
در این خصوص شهید ثانی در شرح تعریف رهن از سوی شهید اول می گوید که اینکه شهید رهن را درتعریف، به دین اختصاص داده است دارای چند احتمال است:
الف- بنای شهید اول بر این است که رهن در برابر غیر دین جایز نمی باشد. لذا رهن در برابر ضمان ناشی از غصب یا ضمان درک مبیع یا عین معین ثمن یا مبیع صحیح نیست.
ب- بنای ایشان بر صحت رهن حتی در برابر دین ناشی از ضمان قهری و درک عوضین بیع است با این توجیه که بالاخره اگر مبیع یا ثمن مستحق غیر درآید، ضمان ناشی از این امر بعنوان یک دین بر ذمه پرداخت کننده مبیع یا ثمن مستقر می شود و ضمان قهری ناشی از غصب یا تلف نیز بالاخره یک دین است بنابراین مراد شهید اول از دین با این تفسیر موسع شهید ثانی از دین، هر دینی میتواند باشد ولو ناشی از عقد قرض نباشد. اما در مورد احتمال نخست، شهید در روضه می فرماید که قطعاَ مراد شهید نمی باشد زیرا در اساس، شهید اول قائل به جواز رهن در برابر دین ناشی از ضمان قهری مترتب بر ثمن و مبیع در اثر فساد عقد یا انکشاف کمتر بودن آنها از مقدار مورد معامله می باشد.
ودر مورد احتمال دوم نیز به دلیل موسع بودن تفسیر وگستردگی آن می فرماید:”وفیه تکلف”یعنی بعید است که مراد شهید اول از واژه دین، این همه مصادیق و عناوین با واسطه باشد.
در المختصر النافع محقق حلی در مورد حقی که می توان در برابر آن رهن گرفت آمده است:”در رهن شرط است که حق بر ذمه ثابت باشد اعم از اینکه مال یا منفعت باشد همچنانکه می توان رهن سابق را به دین لاحق پس از تحقق آن تعمیم داد.”
بنابراین از این اطلاق محقق فهمیده می شود که دین می تواند دارای منشأ قرض یا غیر قرض باشد. اما محقق خوانساری در جامع المدارک دین را هر آنچه کلی فی الذمه است می داند.
در ترمینولوژی حقوقی آمده است:”دین عبارت است از تعهدی که به نفع کسی و بر ذمه شخصی قرار می گیرد وآن را از حیث انتساب آن به بستانکار، طلب و از حیث نسبتی که با بدهکار دارد دین یا بدهی نامیده می شود قرض اخص از دین است.گاهی لفظ دین را به جای قرض بکار می برند از باب ذکر عام واراده خاص”. به طور کلی در فقه وحقوق وضعی اسباب ایجاد تعهد یا منشأ پیدایش دین را به شرح ذیل معرفی کرده اند:
– عقد و قرار داد: یعنی هربدهی وتعهد مالی وغیرمالی که در اثر انعقاد یک قرار داد بر ذمه و مورد تعهد یکی از طرفین قرار می گیرد، دین می باشد نظیر دین ناشی از مهریه زن در عقد نکاح و دین ناشی از ثبوت ثمن مؤجل در عقد بیع نسیه.
– شبه عقد: یعنی اعمال ارادی و مشروعی که بدون توافق اشخاص ایجاد تعهد می کند، نظیر دریافت یک چیزی که دریافت کننده مستحق آن نیست که در این صورت مدیون صاحب آن مال می شود.
– جرم: یعنی اعمال نامشروع و بزه های ارتکابی که منجر به ضرر وزیان شود که ارتکاب آنها از باب عمد وقصد باشد.
– شبه جرم: یعنی اعمال نا مشروع ارتکابی در اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی بدون عمد و قصد نظیر ضررو زیان ناشی از تصادف رانندگی.
– قانون: یعنی تعهدات والزاماتی که قانون آنها را بر فرد تحمیل می کند، نظیر تعهد مربوط به انفاق خویشان. همچنین بر اساس تعبیر شیخ در مکاسب که ثمن مؤجل در بیع نسیه را به عنوان ما فی الذمه معرفی کرده است، در می یابیم که داخل در عنوان دین است. با عنایت به آنچه گذشت، ضرورتی ندارد که بانکها هزینه ای را ولو در حد مبلغ ده هزار ریال برخود به عنوان اعطای قرض تحمیل کنند و تعهدی مازاد بر تعهدات ناشی از نفس قرار داد فروش اقساطی را بر ذمه مشتریان خود بار کنند، چرا که رهن و توثیق در برابر نفس ثمن مؤجل واقساط آن صحیح می باشد ونوعی دین بر ذمه به شمار می آید واین امر مورد قبول فقهاست. اما بنابر این توجیه که عقد قرار داد رهن چون در مرحله قبل از قرار داد فروش اقساطی رخ می دهد لذا در آن هنگام،اصلا دینی بر ذمه راهن وجود ندارد و از طرفی صحت رهن، منوط به وجود دین قبل یا در حین عقد رهن است، بانک مبلغی را به عنوان قرض الحسنه به مشتری آینده فروش اقساطی می پردازد تا در اثر آن، دینی بر ذمه وی مستقر شود آنگاه همین دین قرض الحسنه ای مصحح عقد رهن می شود، باید گفت که این توجیه مبتنی بر فتاوای بعضی از فقهای شیعه است که معتقدند حتما می باید دین در زمان عقد رهن وجود داشته باشد. محقق حلی در شرایع می نویسد:” آنچه مورد رهن واقع می شود، عبارت از هر دینی است که بر ذمه مستقر شده باشد مثل قرض یا ثمن مبیع، لذا رهن در برابر دینی که سبب آن هنوز محقق نشده است صحیح نمی باشد مثل رهن در برابر قرض آینده یا ثمن کالایی که در آینده خواهد خرید.”
علامه حلی نیز می گوید:”شرط است که مورد رهن،درحین انعقاد رهن، بر ذمه ثابت باشد، بنابراین رهن در برابر دینی که هنوز ثابت نشده است جایز نیست و این مطلب مورد اجماع علمای شیعه است”. البته بنابه فتوای عده ای می توان مالی که رهن دائن شده است را در هنگام استقرار دیون در آینده، به این گونه دیون نیز به نفع همان دائن تعمیم داد، البته میباید این تعمیم از طریق انعقاد عقد رهن جدید صورت گیرد. محقق حلی در مختصر می فرماید:”مال مرهون را می توان درباره دیون بعدی نیز معتبر دانست. صاحب ریاض نیز همین قول را بر گزیده است.
در واقع آنچه بانک در قرار دادهای رهن دفترخانه ای انجام می دهد این است که رهن مال راهم در برابر قرض الحسنه ده هزار ریال قرار می دهد و هم در برابر ثمن اقساطی معامله فروش اقساطی آینده:لذا در ماده4قرار داد رهن مورد اشاره چنین آمده است:”مشتری وراهن موافقت و قبول کردند که در صورت عدم انجام تعهدات مشتری به شرح اسناد و مدارک و قرار دادهای مربوطه و به محض تخلف مشتری از هر یک از بندهای قراردادهای منعقده، علاوه بر حال شدن دین همان قرارداد، و کلیه بدهی وتعهدات مشتری در قبال بانک بابت کلیه مدارک و اسناد قرار دادها تبدیل به دین حال شده و بانک حق دارد نسبت به کلیه مطالبات خود به استناد این قرار داد تا میزان مبلغ مندرج در ماده یک (مبلغ وام فروش اقساطی) بعلاوه کارمزد وسود و خسارات متعلقه را به صورت یکجا از مشتری مطالبه و در صورت عدم پرداخت از طریق صدور اجرائیه و یا به هر طریق قانونی دیگر که مصلحت بداند اقدام به وصول مطالبات کند.”البته باید توجه داشت که هرچند رهن در برابر دین فروش اقساطی قبل از استقرار آن بر ذمه، صورت می گیرد اما در خلال قرار داد فروش اقساطی در قبال توثیق مال غیر منقول، ماده 2 قرارداد تصریح داردکه:” خریدار ضمن این قرار داد به طور غیر قابل برگشت به بانک حق و اختیار داد که از تاریخ سررسید تا تاریخ تصفیه کامل بدهی معادل بدهی خریدار به شرح این قرار داد از حسابهای خریدار برداشت و یا به همان میزان از مورد معامله یا سایر دارائیهای وی تملک نماید.” که البته اگر این عبارت را بتوان به عنوان قصد رهن تلقی کرد، مشکل رهن در برابر دین غیر مستقر حل می شود. والا اگر ناظر به رهن نباشد و صرفا وکالت یا اذن در استیفای مطالبات بانکی باشد، مشکل رهن در برابر دین غیر مستقر مورد اشاره در ماده یک قرارداد رهن دفتر خانه ای همچنان جای تأمل خواهد داشت. مضافاَ این که اگر مرهون، ملک یا مال شخص ثالث باشد،حتی تفسیر ماده 4 فوق الذکر به رهن نیز قابل تعمیم به ملک شخص ثالث نخواهد بود!!
3-2-3 محدودیت تصرف در مال مرهون
اما در خصوص آنچه در ماده 7 قرار داد رهن آمده است مبنی بر سلب هر گونه حق مشتری-راهن- در نقل و انتقال عین یا منافع مورد رهن به هر صورت که باشد، فقها نیز این امر را تأیید کرده اند.
به هر حال ادله قول به ممنوعیت تصرف راهن در عین مرهونه را اجماع و مرسله نبوی”الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف “ذکر کرده اند. بلی دو روایت حسنه حلبی و صحیحه محمد بن مسلم حاکی از جواز بعضی تصرفات نظیر جماع مالک کنیز مرهونه است که چون مورد هجران و اعراض فقها قرار گرفته اند و به اصطلاح، اعراض مشهور سبب وهن آنها شده است، به آنها عمل نمی شود ؛ محقق خوانساری به این مطلب در توضیح عبارت مار الذکر محقق حلی اشاره نموده است.
بنابراین حتی اگر مدت اجاره عین مرهونه کمتر از مدت اجل دین باشد باز اجاره باطل است. اما درمقابل، آیت الله خویی بدلیل رد اجماع مورد ادعا از یک سو و ضعف سند مرسله نبوی ،نفی هرگونه تصرف راهن را مورد انتقاد قرار داده است. بعلاوه این که ایشان مرسله نبوی را ناظر به تصرفات منافی رهن همچون عتق برده مرهون یا استیلاد کنیز مرهونه می داند.
اما حقیقت امر هرچه باشد باید گفت که چه تصرف راهن در عین مرهونه بالحاظ نوع تصرف، جایز باشد چه جایز نباشد، در اساس چون ضمن قرار داد فروش اقساطی که یک عقد لازم است و بلکه در خود عقد رهن که از جانب راهن لازم می باشد،بر وی شرط شده است که هیچ گونه تصرفی از لحاظ نقل وانتقال عین یا منافع ننماید که یک شرط ضمن عقد لازم است و نه مخالف مقتضای بیع است و نه مخالف مقتضای رهن است و دلیلی از کتاب و سنت بر خلاف شرع بودن چنین شرطی وجود ندارد چرا که سلب کلی و همیشگی نیست. بلکه جزیی نسبت به نقل وانتقال نه هرگونه تصرف– ومحدود به مدت رهن که معادل مدت اجل دین است می باشد لذا داخل در عموم”المؤمنون عند شروطهم”و” أوفوا بالعقود” خواهد بود واشکال متوجه آن نیست.
در مورد وکیل شدن مشتری قرار داد فروش اقساطی از جانب بانک در به رهن و وثیقه گذاردن مسکن مورد معامله به نفع بانک که وکالت مزبور در ضمن عقد فروش اقساطی داده می شود، هیچ اشکالی متوجه آن نیست و در واقع پس از فروش مسکن به مشتری که آن هم نیز از طریق وکالت اعطایی بانک به او صورت می گیرد. مشتری وکیل بانک در قبول رهن آن می شود. بنابر این وکالت اعطائی، وکالت در قبول رهن به نیابت از بانک است و عموم”المؤمنون عند شروطهم” مصحح وکالت مذکوراست.

                                                    .