ارکان جرم عدم رعایت حجاب شرعی وتظاهربه عمل حرام

مبحث اول:عدم رعایت حجاب شرعی

 گفتار اول:عنصر قانونی جرم

قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی  به جهت اهمیت فوق العاده ای که برای حجاب در سطح جامعه داشته درموارد متعددی  عدم رعایت حجاب شرعی را به عنوان جرم یا تخلف بیان وبرای آن ضمانت اجرا مقرر نموده است. حال در این گفتار قصد بر این است که  به ذکرآنها  به عنوان عنصر قانونی «جرم عدم رعایت حجاب شرعی» پرداخته ومجازاتی که برای مرتکبین عدم رعایت حجاب شرعی مقررشده است را نیز بیان می داریم.

1.تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی (مصوب 8/5/1370)

ماده 638 ق.م.ا بیان می کند: «هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر، تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد، ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد».

تبصره این ماده نیز چنین مقرر می دارد: «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه و یا پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».
مفاد این تبصره، همان ماده ۱۰۲ قانون تعزیرات سال ۱۳۶۲ است که صرفاً به تغییر مجازات از شلاق به جزای نقدی پرداخته است. از آن جا که مطابق ماده ۳ قانون نحوه وصول برخی از درآمدها به نفع دولت در حبسهای زیر ۹۱ روز قاضی مکلف به تبدیل حبس به جریمه است، لذا مجازات حبس در این ماده فاقد موضوعیت است.

حجاب در اسلام، برای زنان و مردان بیان شده، ولی این ماده تنها درباره زنان است و از حجاب و پوشش مردان سخن نمی گوید. اسلام، رعایت حجاب را نه فقط درباره پوشش ظاهری و پوشش اندام، بلکه درباره تمامی اعضا و جوارح مانند چشم و گوش ضروری دانسته، ولی قانون گذار در این ماده، فقط درباره پوشش اندام سخن گفته است. در این ماده، «حضور زنان بدون حجاب شرعی» یکی از مصداق های تظاهر به عمل حرام و اعمالی شمرده شده است که عفت عمومی را جریحه دار می کند.

اولین نکته در تبیین جرایم، بیان و تطبیق عناصر سه گانه جرم است. تبصره ماده 638 ق.م.ا، که عنصر قانونی این جرم است. در این تبصره، برای رعایت نکردن حجاب اسلامی، مجازات تعیین شده است و با توجه به تعریف جرم در ماده 2 ق.م.ا، این عمل جرم تلقی می شود.

 

  1. بند 20 ماده 8 قانون رسیدگی به تخلّفات اداری (مصوب 7/9/1372)

این قانون که مشتمل بر 27 ماده است، در تاریخ 7/9/1372 به تصویب مجلس و در تاریخ 17/9/1372 به تأیید شورای نگهبان رسید. این قانون شامل مقررات تشکیل «هیئت های رسیدگی به تخلّفات اداری کارمندان»، تشکیلات، حدود و وظایف، احصای تخلفات اداری و چگونگی رسیدگی، تجدید نظر و انواع مجازات هاست.

در فصل دوم این قانون، با عنوان «تخلفات اداری» که شامل 8 ماده می شود، از 38 مورد به عنوان تخلفات اداری نام برده شده است. قانون گذار در ماده 8 بیان می کند: «تخلّفات اداری به شرح زیر می باشد: … 20. رعایت نکردن حجاب اسلامی…».

قانون­گذار درفصل سوم با عنوان مجازات­ها، انواع مجازات­ها را در ماده 9 به قرار زیربیان کرده است:
«تنبیهات اداری به ترتیب زیر عبارتند از:

الف) اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی؛

ب) توبیخ کتبی با درج در پرونده استخدامی؛

ج) کسر حقوق و فوق العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر تا یک سوم از یک ماه تا یک سال؛

د) انفصال موقت از یک ماه تا یک سال؛

ه) تغییر محل جغرافیایی خدمت به مدت یک تا پنج سال؛

و) تنزل مقام و یا محرومیت از انتصاب به پست های حساس و مدیریتی در دستگاه های دولتی و دستگاه های مشمول این قانون؛

ز) تنزل یک یا دو گروه و یا تعویق در اعطای یک یا دو گروه به مدت یک تا دو سال؛

ح) باز خرید خدمت در صورت داشتن کم تر از 20 سال سابقه خدمت دولتی برای مستخدمین زن و بیش از 25 سال سابقه خدمت دولتی در مورد مستخدمین مرد با پرداخت 30 تا 45 روز حقوق مبنای مربوط در قبال هر سال خدمت به تشخیص هیئت صادر کننده رأی؛

ط) اخراج از دستگاه متبوع؛

ک) انفصال دایم از خدمات دولتی و دستگاه های مشمول این قانون».

جرم «عدم رعایت حجاب اسلامی » در این قانون، تخلّف شناخته شده است و شامل تنبیه های یادشده در ماده 9 می شود. هم چنین در ماده 19 این قانون آمده است در صورتی که تخلّفات اداری، عنوان جرمی از جرایم قوانین جزایی را داشته باشد، هیأت رسیدگی کننده پس از رسیدگی به تخلّف، پرونده را برای رسیدگی به اصل جرم به مرجع قضایی صالح ارجاع می دهد. پس به این پرونده، دو بار رسیدگی می شود؛ یک بار در هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری و یک بار در دادگاه صالح. هم چنین آرای صادر شده مانع اجرای یک دیگر نمی شوند. متن ماده 19 به قرار زیر است: «هرگاه تخلّف کارمند عنوان یکی از جرایم مندرج در قوانین جزایی را نیز داشته باشد، هیأت رسیدگی به تخلّفات اداری مکلّف است مطابق این قانون به تخلّف رسیدگی و رأی قانونی صادر نماید و مراتب را برای رسیدگی به اصل جرم به مرجع قضایی صالح ارسال دارد. هر گونه تصمیم مراجع قضایی مانع اجرای مجازات های اداری نخواهد بود. چنان چه تصمیم مراجع قضایی بر برائت باشد، هیئت رسیدگی به تخلّفات اداری طبق ماده 24 این قانون اقدام نماید».
3. بند 5 ماده 18 قانون بازداری نیروی انسانی وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت (مصوب 5/7/1360)

در بند 5 ماده 18 این قانون، رعایت نکردن حجاب اسلامی جزو اعمال خلاف اخلاق عمومی ذکر شده و ذیل ماده 20 همین قانون، مجازات ها آمده است. متن ماده 20 به شرح زیر است: «انواع مجازات ها به ترتیب اهمیت و درجه به قرار زیر است:

  1. توبیخ کتبی با درج در پرونده؛
  2. کسر حقوق و مزایا تا یک سوم از یک ماه تا یک سال؛
  3. تنزل مقام و یا تغییر رسته های شغلی؛
  4. انفصال موقت از سه ماه تا یک سال؛
  5. تنزل گروه (رتبه یا هر عنوان دیگر) یا پایه یا هر دو آن ها حداکثر تا دو گروه و دو پایه؛
  6. تغییر محل خدمت برای مدت حداقل یک سال و حداکثر پنج سال؛
  7. بازنشستگی با ارفاق حداکثر پنج سال برای افراد مابین پانزده تا بیست سال خدمت مشروط بر این که با این ارفاق، مجموع سنوات خدمت آن ها از بیست سال تجاوز نکند؛
  8. باز خرید افراد با کمتر از 15 سال خدمت و بازنشستگی افراد با بیش از پانزده سال سابقه خدمت بر حسب آخرین پست سازمانی با توجه به سنوات خدمت؛
  9. بازنشستگی با تقلیل گروه با رعایت حداکثر مذکور در بند 5 این ماده؛
  10. اخراج از وزارت خانه یا مؤسسه دولتی متبوع بعد از پرداخت کسور بازنشستگی شخص اخراج شده به خانواده وی؛
  11. انفصال دایم از خدمات دولتی و مؤسسات وابسته به دولت».

در این قانون نیز «رعایت نکردن حجاب اسلامی»، جرم بوده و برای آن مجازات تعیین شده است.
4. بند 12 ماده 7 قانون مقررات انتظامی هیئت علمی دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و تحقیقات کشور (مصوب 22/12/1364)

قانون گذار در ماده 7 این قانون مقرر می دارد: «تخلّفات انتظامی و جرایم شامل تخلّفات انضباطی و اعمال خلاف شرع و اخلاق عمومی به قرار زیر می باشد:… 12. ارتکاب اعمال خلاف شرع و عدم رعایت حجاب اسلامی…».

قانون گذار برای جرایم یاد شده در ماده 7، مجازات هایی را در ماده 8 پیش بینی کرده است.
«انواع مجازات ها به ترتیب اهمیت عبارتند از:

  1. احضار و اخطار شفاهی؛
  2. اخطار کتبی با درج در پرونده؛
  3. توبیخ کتبی با درج در پرونده؛
  4. کسر حقوق و مزایای دریافتی تا یک سوم، از یک ماه تا سه ماه؛
  5. تعلیق رتبه از یک سال تا دو سال؛
  6. تنزل یک پایه؛
  7. انفصال موقت از یک ماه تا یک سال؛
  8. باز خرید خدمت با پرداخت 45 روز حقوق در قبال هر سال خدمت دولتی تا ده سال و پرداخت یک ماه حقوق در قبال هر سال نسبت به مازاد ده سال خدمت. کسور بازنشستگی افرادی که خدمت آنان بازخرید می شود، به آنان مسترد خواهد شد و کسر یک سال خدمت یک سال محسوب می شود؛
    9. اخراج از دانشگاه یا مؤسسه آموزشی یا تحقیقاتی مربوط؛
  9. اخراج از مؤسسه متبوع و محرومیت از پذیرش در سایر دانش گاه ها و مؤسسات آموزش عالی و

تحقیقاتی کشور؛

  1. انفصال دایم از خدمات دولتی».
  2. بند 8 ماده 67 و 68 آیین نامه اجرایی مدارس (مصوب 2/5/1379)

قانون گذار در این آیین نامه، به پوشش دانش آموزان دختر اشاره کرده است و در ماده 67 بیان می کند: «پوشش دانش آموزان دختر شامل 1- چادر، مانتو، شلوار، مقنعه 2- مانتو، شلوار، مقنعه می باشد.» این ماده، نوع پوشش را مشخص کرده، ولی به حدود پوشش و شیوه پوشش، اشاره ای نکرده است.

قانون گذار در بند 8، ماده 68، با عنوان «مقررات انضباطی دانش آموزان» تنها به «استفاده از لباس و کفش و جوراب ساده و مناسب و… رعایت حجاب مناسب برای دختران اشاره می کند».

قانون گذار در شیوه پوشش تنها به الفاظ «ساده» و «مناسب» بسنده کرده و هیچ توضیح دیگری درباره آن نداده است.

  1. ماده 4 قانون رسیدگی به تخلّفات استفاده کنندگان البسه خلاف شرع (مصوب 28/12/1365)
    ماده 3 این قانون تصریح می کند: «کسانی که در انظار عمومی، وضع پوشیدن لباس و آرایش آن ها، خلاف شرع و یا موجب فساد و یا هتک عفت عمومی باشد، توقیف و خارج از نوبت، در دادگاه صالحه محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات های مذکور در ماده2 محکوم می شوند».

مجازات های یادشده از تذکّر و ارشاد، توبیخ و سرزنش و تهدید آغاز می شود و به جریمه نقدی از بیست تا دویست هزار ریال می رسد. دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم، دفعات و زمان و مکان وقوع جرم و دیگر مقتضیات، مجرم را به یکی از مجازات های مذکور محکوم می کند.

بخشی از موارد تعیین شده از جانب «کمیسیون سیاست گذاری در امور اجرایی مبارزه با فساد»، به عنوان البسه و آرایش غیرمجاز(مصوب سال71) به شرح زیر است:«استفاده از انواع لباس­های شهرت ازقبیل: کت و شلوار مردانه (برای بانوان)؛ بلوز و دامن بدون مانتو؛ مانتوهای کوتاه، بالای زانو و آستین کوتاه و…».
درسال1376 نیزفهرست دیگری از لباس ها و وسایل ممنوع از وزارت کشور به قوه قضاییه ابلاغ شده است. دراین مصوّبه، حتّی استفاده ازکمربند، مچ­بند، عینک­های دارای طرح­های غیرمتعارف، انگشترهای دارای نقوش و حروف لاتینی، لباس­هایی که روی آن­ها تصویرحیوانات، نظیر سرگرگ، سر روباه و دیگر حیوانات­که مظهردرندگی، موذی­گری وشهوت­رانی یاتصویرحشرات وجودداشته باشد، ممنوع­شده­ است.

در این ماده نیز عدم رعایت حجاب شرعی یا به عبارت دیگر، استفاده از آرایش و لباس هایی که خلاف شرع است یا موجب فساد یا هتک عفت عمومی می شود، جرم است و مجازات هایی برای آن در نظر گرفته شده است.

  1. ماده 2 آیین نامه اجرای بازی های هم بستگی بانوان کشورهای اسلامی

این آیین نامه همان گونه که از نام آن پیداست، برای اجرای بازی ها و مسابقه های ورزشی است. قانون گذار در ماده 2 آیین نامه، حجاب را تعریف کرده است، ولی نه به صورت کامل «تعریف حجاب: حجاب اسلامی عبارت از پوشیدگی اعضای بدن و موی سر.»

این­ماده، تنهاجایی است­که قانون­گذار، حجاب را تعریف­کرده است، ولی ابهام­هایی در آن وجود دارد:
1. آیا منظور از پوشیدگی اعضای بدن، شامل صورت و کفین نیز می شود؟

  1. شیوه پوشیدگی باید چگونه باشد؟ آیا صرف پوشیدگی کافی است یا لباسی که با آن بدن را می پوشاند، باید ویژگی خاصی داشته باشد؟ مثلاً اگر شخص لباس غوّاصی بپوشد، مصداق این ماده است یا نه؟

با گذری در قوانین موجود، به این نکته پی می بریم که قانون گذار در هیچ قانون یا آیین نامه ای، به طور کامل، حجاب شرعی را تعریف نکرده است و از این جهت دارای اجمال ظاهری است، لیکن قانون با تقیید حجاب به وصف«شرعی» بودن مرجع تعریف حجاب و محل رفع این اجمال را مشخص ساخته است. بنابراین ضروری است برای تعریف حجاب شرعی به شارع مقدس و فقه امامیه رجوع شود. وضع این مواد بر مبنای موازین اسلامی بوده است چنانکه اصل چهارم قانون اساسی به لزوم مبتنی بودن کلیه قوانین بر این اساس تصریح دارد، پس هرگونه اجمالی باید بر اساس این موازین رفع گردد. از سوی دیگر بنابر اصل ۱۶۷ قانون اساسی: « قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیاید و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز این اصل قانون اساسی را مورد حمایت قرار داده و در ماده ۲۱۴ خود چنین مقرر داشته است: « رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و داد گاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات یا دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.» پس به ظاهر راه حل قانونی رفع اجمال و ابهام از قوانین موضوعه رجوع به منابع معتبر فقهی است . در موضوع مورد بحث نیز تعریف حجاب شرعی را می بایست با رجوع به منابع فقهی تبیین نمود. که این بحث به نحو جامع در مبحث دوم تحت عنوان حرمت شرعی ونسبت آن بااصل قانونی بودن جرایم مورد تحلیل و بررسی قرارخواهد یافت.

گفتار دوم:زن بودن مرتکب وچرایی عدم اشاره به تکلیف شرعی مردان شخصیت بزه کار:

طرح وبحث این گفتار را با عنوان شخصیت بزهکار بیان می نماییم .وضع تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی بر مبنای شخصیت و جنسیت گروهی از افراد بنا یافته وبه موجب این تبصره تنها زنان مشمول حاکمیت این ماده خواهندبود و  این ماده در موردتکلیف شرعی وقانونی مردان در رابطه با حفظ پوشش ساکت است. بنا برتصریح این تبصره مرتکبین جرم عدم رعایت حجاب شرعی «زنان» هستند. بنابراین جرم عدم رعایت حجاب شرعی لازم توسط مردان در معابر عمومی مشمول این ماده نیست. برابر ماده ۳ قانون مجازات اسلامی : « قوانین جزائی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریائی و هوائی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می گردد.» بنابراین با توجه به این حکم قانونی و اطلاق تبصره مذکور، کلیه زنانی که در قلمرو حاکمیت جمهوری اسلامی هستند مکلف به رعایت حجاب شرعی می باشند و عوامل «مذهب» و «تابعیت» در تحقق این جرم مدخلیتی ندارند؛لذا اگر یک زن غیر مسلمان نیز بدون حجاب شرعی در انظار عمومی ظاهر شود مرتکب جرم گشته است. قاعده قانونی «جهل به قانون رافع مسوولیت کیفری نمی باشد» در این جا نیز جاری است به خصوص آنکه امروزه حجاب شرعی نماد اسلام و از التزامات حتمی در جمهوری اسلامی محسوب می شود.

پیش از وضع ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ ، ماده قانونی جرم عدم رعایت حجاب شرعی ماده چهارم قانون «نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهائی که استفاده از آنها در ملأعام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه دار می کند-مصوب ۱۳۶۵» بود. برابر این ماده :« کسانی­که در انظار عمومی وضع پوشیدن لباس و آرایش آنان خلاف شرع و یا موجب ترویج فساد و یا هتک عفت عمومی باشد توقیف و خارج از نوبت در دادگاه صالح محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات های مذکور در ماده ۲ محکوم می گردند.» ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ورود خاص بر عام است چرا که ماده چهار مذکور نسبت به کلیه اشخاص عمومیت دارد،اما قانون مجازات اسلامی تنها به جرم فقدان حجاب شرعی زنان اختصاص دارد. بنابراین قانون مجازات اسلامی در حدود تعارض، قانون سابق خود را تخصیص زده است؛البته قانون «نحوه رسیدگی…» به اعتبار خود باقی است و میتوان آنرا مستند قانونی برای جرم عدم رعایت پوشش شرعی برای مردان است .محدوده تعارض این دو ماده میزان مجازات مقرر در هریک است .ماده دو قانون «نحوه رسیدگی…» از مجازات های تعزیری به شرح زیر نام می برد : «۱- تذکر و ارشاد ۲-توبیخ و سرزنش ۳- تهدید ۴- ۱۰ تا ۲۰ ضربه شلاق یا جریمه نقدی از ۲۰ تا ۲۰۰ هزار ریال برای استفاده کننده ۵- ۲۰ تا ۴۰ ضربه شلاق یا جریمه نقدی از ۲۰ تا ۲۰۰ هزار ریال در مورد استفاده کننده.» اما عنوان شد که این مجازات نسبت به بزه کاران زن اعمال نمی گردد.بنا براین مجازات عدم رعایت حجاب شرعی توسط زنان منحصر در همان موردی است که تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی مقرر کرده است.

به نظر میرسد علتی که تبصره ماده638 تنها زنان را مشمول حفظ رعایت حجاب شرعی دانسته و از تکلیف شرعی مردان سخنی به میان نیاورده است این است که گروهی فلسفه پوشش  در اسلام  رابدان  منظور یافته اند بدین شرح بیان شده  که «:دستور پوشش اختصاص به زنان یافته است چرا که میل به خودنمایى و خودآرایى مخصوص زنان است. از نظر تصاحب قلبها و دلها مرد شکار است و زن شکارچى، همچنانکه از نظر تصاحب جسم و تن، زن شکار است و مرد شکارچى. میل زن به خودآرایى از این نوع حس شکارچیگرى او ناشى مى‌شود. در هیچ جاى دنیا سابقه ندارد که مردان لباسهاى بدن نما و آرایشهاى تحریک‌کننده به کار برند. این زن است که به حکم طبیعت خاص خود مى‌خواهد دلبرى کند و مرد را دلباخته و در دام علاقۀ به خود اسیر سازد. لهذا انحراف تبرّج و برهنگى از انحرافهاى مخصوص زنان است و دستور پوشش هم براى آنان مقرر گردیده است».[1]

و یا بیان شده است:« اگر می بینیم که وظیفه پوشش به زن اختصاص یافته از این جهت است که ملاک آن مخصوص زن است. زن مظهر جمال و مرد مظهر شیفتگی است. قهرا به زن باید بگویند خود را در معرض نمایش قرار نده نه به مرد. لهذا با اینکه دستور پوشیدن برای مردان مقرر نشده است عملا مردان پوشیده تر از زنان از منزل بیرون می روند، زیرا تمایل مرد به نگاه کردن و چشم چرانی است نه به خود نمایی و برعکس تمایل زن بیشتر به خودنمایی است نه به چشم چرانی. تمایل مرد به چشم چرانی بیشتر زن را تحریک به خودنمایی می کند و تمایل به چشم چرانی کمتر در زنان وجود دارد، لهذا مردان کمتر تمایل به خودنمایی دارند و به همین جهت تبرج از مختصات زنان است. زن دو نوع لباس دارد یکی لباس بیرون و دیگری لباس داخل منزل. آنچه اجازه داده شده این است که زنان سالخورده می توانند لباس رو را دربیاورند ولی در عین حال به آنها اجازه خودنمایی و خودآرایی داده نشده است.[2]»

اما به نظر میرسدکه این گونه استدلالات نمیتواند مستندی باشد برای اینکه قانونگذار تنها زنان را مورد شمول ماده قانونی حفظ رعایت حجاب شرعی بداند حال انکه در قران عظیم الشان، خداوند متعال نخست حجاب را در مورد مرد، بعدا در مورد زن متذکر می شود. چنانچه در سورهء نور قران کریم این گونه تذکر یافته است :

“بگو برای مومنان که پایان اندازند برخی از نظرهای خودرا (یعنی چشم خودرا از محرمات بپوشند) و نگهدارند شرمگاه خودرا این پاکیزه تر است ایشانرا (هر آئینه) خدا خبردار است به آنچه میکنند.”[3]

هم چنین بیان شده است که هنگامی که یک مرد به سوی یک زن می نگرد و اگر فکر بی حیایی و بی باکی در ذهن اش خطور می کند، وی باید نظر خود را پایین بیافکند.

همان طورکه بیان شد این طور نیست که مردان هیچ تکلیفی نداشته باشند و هر گونه خواستند میتوانند لباس بپوشند. از منظر دین اسلام وفسفه حفظ پوشش ورعایت حجاب وعفاف و تمام این دستورات حفظ حرمت اجتماع و تامین امنیت جسمی و روحی جامعه و پیشگیری از نفوذ شیطان و افکار شیطانی در میان انسانهاست. بنابراین اگر مردی بداند حضور او در جامعه با وضعیتی خاص مانند پوشیدن لباس آستین کوتاه یا آرایش و پیرایش او دیگران را به گناه وا می دارد باید از آن وضعیت اجتناب کند.

در پایان بایستی اظهار داشت که اختصاص این تکلیف قانونی برای زنان نه مبنای شرعی وعرفی داشته ونه تامین مبانی واهداف قانونگذار را خواهدداشت به نظر میرسد با توجه به آنچه که در رابطه با تکلیف شرعی مردان در حفظ ورعایت حجاب وعفاف بیان شد بهتر است قانونگذار این اختصاص را به جامعیت تبدیل داشته تا به وظیفه اصلی وغایی خودعمل داشته وهم  ازهرگونه ایرادی مصون بماند.

گفتارسوم:علنی بودن یا ارتکاب درمعابر و اماکن عمومی

مکان ارتکاب جرم:

تبصره ماده638زنانی را که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر می‌شوند، مستوجب تعزیر تا 74 ضربه شلاق دانسته بود . مکان تحقق این جرم معابر و انظار عمومی می باشدولی  قید معابر و انظار عمومی تاب تفسیر متعارض دارد.

سؤال قابل طرح این است که آیا قیود «علن» و «انظار عموم» باید هر دو موجود باشند تا بتوان وصف مجرمانه به عمل داد یا وجود یکی کافی است؟ چنانچه تحقق یکی از قیود را کافی بدانیم، ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در محلی که معد حضور عموم است اما هیچ کس در آن جا حضور ندارد مثل سالن سینما که بین دو سانس خالی از تماشاچی است یا در محلی که معّد حضور افراد نیست اما در منظر عموم است مثل بالکن منزل شخصی که رو به خیابان است دارای وصف مجرمانه است.

در تعریف این دو اصطلاح، ابتدا باید به قوانین مراجعه کنیم. در هیچ قانونی، این دو اصطلاح تعریف نشده است. در ماده 214 مکرّر الف قانون مجازات عمومی چنین آمده بود: «از نقطه نظر قوانین جزایی (خواه این قانون و خواه قوانین جزایی دیگر)، مقصود از ارتکاب عمل به طور علنی، ارتکاب آن در مرئی و منظر عموم است، اعم از این که محل ارتکاب از امکنه عمومی باشد یا نه و یا ارتکاب آن در امکنه ای است که معدّ برای پذیرفتن عموم باشد؛ از قبیل حمام های عمومی و قهوه خانه و نمایشگاه و مانند آن». هم چنین در حکم شماره 413 به تاریخ 13/2/81، صادره از شعبه 2 این گونه تعریف شده است: «مقصود از ارتکاب عمل به طور علنی در قوانین جزایی اعم از این است که در مرئی و منظر عموم واقع شود یا در اماکنی که معدّ برای عموم باشد و معابر اعم از کوچه و خیابان و به طور کلی، هر محلی که ممرّ عام شناخته شود، امکنه عمومی محسوب است. احتراز مرتکب از رؤیت مردم و آشکار شدن موضوع، به هیچ وجه تأثیری در علنی بودن موضوع ندارد و همین که عمل در محلی به وصف مذکور، ارتکاب شود، علنی محسوب است».

شرط تحقق عمل در انظار عمومی آن است که عده ای از مردم، آن را مشاهده کنند، ولی ارتکاب عمل در معابر، چنین شرطی را ندارد؛ یعنی انجام عمل در معابر کافی است، هر چند مردم شاهد آن نباشند. هم چنین با توجه به این که کلمه «معابر»، به وسیله حرف «واو» به انظار عمومی عطف شده است و با استناد به تفسیر مضیّق قانون، ممکن است منظور قانون گذار، موردی باشد که عمل، واجد هر دو جنبه باشد؛ یعنی هم در انظار عمومی و هم در معابر باشد، اگر کسی در خانه خود و در مقابل عده ای از مردم، مرتکب جرم یا حرامی شود یا در معبر، این کارها را انجام دهد، ولی کسی شاهد آن نباشد، مشمول حکم این ماده نخواهد بود.برای شناخت صحیح تر از اماکن عمومی وعلنی به ذکر موارد آن میپردازیم.

اماکن عمومی و علنی به چهار دسته تقسیم می شوند:[4]

الف) مکان عام طبیعی (ذاتی)

به مکان هایی می گویند که به طور طبیعی و ذاتی، علنی هستند و از طرفی، همیشه به روی عموم باز است و رایگان و بدون قید و شرط، از آن استفاده می کنند. نمونه آن، خیابان ها، کوچه ها، راه‌های عمومی، میدان ها، جنگل ها، پارک ها، باغ های غیر محصور و نظیر آن ها است.

 

ب) مکان مباح همگانی (علنی و در نتیجه عمل انسانی)

این مکان ها به طور طبیعی و ذاتی، علنی نیستند، بلکه در نتیجه عمل انسانی و به منظور استفاده خاص علنی می شوند و در وقت معینی، برای همگان آزاد هستند، مانند: مساجد، کلیساها، مدرسه‌ها، دانش گاه ها، بیمارستان ها، دادگاه ها، اداراه های دولتی، مغازه ها، فروشگاه ها و به طور کلی، همه مکان هایی که عموم افراد می توانند در برابر پرداخت وجه و استفاده از کالایی به آن راه یابند، مانند کافه ها، رستوران ها، سینماها، تئاترها و نظیر آن ها.

ج) مکان شخصی در معرض دید

منظور مکانی است که شخصی است و دیگران حق ورود به آن را ندارند، ولی مکان قابلیت دیدن دارد، مانند عملی که در بالکن مشرف به کوچه انجام می شود. در این مورد نیز دیده شدن لازم نیست، بلکه امکان دیدن کفایت می کند.

د) مکان شخصی علنی به دلیل احتیاط نکردن

منظور مکانی است که شخصی است؛ دیگران هم حق ورود به آن را ندارند و قابلیت دیده شدن در حالت عادی نیز وجود ندارد، ولی به دلیل رعایت نکردن احتیاط های لازم، در معرض دید عموم قرار گرفته است. در این مورد، وجود ناظر و شاهد، الزامی است، مانند آن که شخصی در باغی کاری انجام داده و در باغ باز بوده و عابری آن را دیده است یا این که عمل حرام در داخل اتاق خانه ای انجام گرفته که پنجره هایش مشرف به خیابان بوده و پرده های اتاق کشیده نشده است.

بنابر آنچه بیان شد قانونگذار یک عنوان عام (انظار عمومی) را بیان کرده است و به همراه آن یکی از مصادیق بارز آن یعنی معابر را ذکر نموده است چون معابر خود به خود در انظار عمومی محسوب می‌شود. بنابراین ارتکاب عمل در معابر مد خلیتی در تحقق این جرم ندارد بلکه مهم آن است که در انظار عمومی باشد و انظار عمومی هم همانگونه که گفته شد به معنای آن نیست که کس آن را ببیند بلکه همین که محلی قابلیت مشاهده دیگران را داشته باشد کفایت می‌کند مگر اینکه عمل در مکان خصوصی صورت گیرد که در این صورت دیدن دیگران لازم است هر چند در اینجا ممکن است این اختلاف پیش آید که چند نفر باید عمل را ببینند تا انظار عمومی بر آن صدق کند؟

معیار تشخیص قید «عموم» در این ماده عرف است و هر جمعی از اشخاصی که عرفاً عموم باشند، برای تحقق شرط «انظار عمومی» کافی است و قدر متیقن آن است که حداقل اجتماع بیش از دو نفر برای تحقق آن ضروری است. دیگر اینکه در حضور مردم شرط است، پس حضور کسانی مانند افراد خانواده و حتی بستگان دورتر که نسبت به زن غیرمحجبه،عموم محسوب نمی‌شوند و عرف رابطه آنها را خصوصی قلمداد می‌کند، برای تحقق این بزه کافی نیست [5]

البته نکته مهم این است که صرف ارتکاب عمل با سوء نیت خاص در انظار و اماکن عمومی، برای تحقق بزه کافی است اعم از این که بیننده ای حضور داشته یا نداشته باشد.

گفتار چهارم:منظور از ظاهر شدن بدون حجاب شرعی:شمول یاعدم شمول حکم بر پدیده بد حجابی

نتیجه جرم :

عدم رعایت حجاب شرعی از لحاظ حصول نتیجه مجرمانه یک جرم «مطلق» بوده و صرف تحقق رفتار مجرمانه و تشکیل عنصر مادی در آن ،مرتکب را مستوجب مجازات قانونی می سازد. حصول نتیجه مجرمانه و در پی آن وجود سوءنیت خاص از شرایط تحقق این جرم نمی باشد، بنابراین صرف عدم مراعات حجاب شرعی در مناظر عمومی موجب تحقق جرم است فارغ از آنکه امنیت اخلاقی و اجتماعی جامعه به مخاطره افکنده شود یا خیر.

به موجب تبصره ماده638ق.م.ا بدلیل عدمی بودن رفتار مجرمانه جرم مذکور، ظاهر شدن در هر وضعیتی که کفایت حجاب شرعی را نکند از مصادیق جرم عدم رعایت حجاب شرعی است. هویدا و نمایان بودن تمام یا بخشی از موی سر، آشکار بودن گردن و سینه بواسطه نحوه بستن روسری (به مانند رسم عرب جاهلیت) ، استفاده از لباس های تنگ و بدن نما و آرایش صورت و دستها همگی از مصادیق جرم عدم رعایت حجاب شرعی است.و تشخیص مصادیق بر عهده دادگاه است.

موضوع تبصره مذکور در واقع بیان مجازات افرادی است که حجاب شرعی رارعایت نداشته ولی در هیچ قانونی نیز «حجاب شرعی» تعریف نشده است تا نداشتن آن تکلیف دستگاه قضایی و انتظامی ومتهمان را روشن نماید. ودر  متون فقهی نیز فقها واندیشمندان دینی  با بیان مصداق هایی رعایت حجاب شرعی را بیان ودر کل تعریف جامعی از آن بیان نداشته اند.

اما با این وجود  باید اذعان داشت استعمال اصطلاح « بدحجابی»  که در مورد جرم عدم رعایت حجاب شرعی توسط زنان  به کاربرده می شود، اصطلاح جامعی نیست، چرا که عدم رعایت حجاب شرعی یک امر سلبی و عدمی است در مقابلِ مراعات حجاب شرعی که امری وجودی است. بنابر این با دو مفهوم «حجاب شرعی» و «فقدان حجاب شرعی» روبرو هستیم چنانکه قانون گذار نیز بدان تصریح کرده است. بدحجابی اصطلاح نارسایی است که معنای ناقص و مبهمی  از آن بر می آید ،لذا گزینه مناسب همان فقدان حجاب شرعی است که ما از آن به «عدم رعایت حجاب شرعی» تعبیر کرده ایم[6]. برخلاف گمان عامه از دیدگاه قانون برهنه بودن چه تمام چه بخشی از موی سر و یا هر بخش دیگر از بدن  بی حجابی محسوب می شود و ما عنوان مجرمانه ای تحت نام «بد حجابی» نداریم.

به اعتقاد گروهی از اندیشمندان دینی وحقوقی بسیاری از بدحجابان عنوان «بدون حجاب شرعی» نیز بر آنها صدق می‎کند. مثلاً دختران جوانی که روسری آنها در وسط سر آنها قرار دارد اطراف گردن آنها نیز پوشیده نیست. دست‎ها و پاهای آنها نیز تا وسط ساق دست و پا معلوم است وقتی چنین افرادی در انظار عمومی و در سطح جامعه مشاهده می‎شوند در مورد این افراد که آنها بدون حجاب شرعی هستند و در نتیجه پوشش آنها خلاف شرع می‎باشد چون طبق نظر مشهور بلکه همه فقهاء به عنوان مرجع بیان قوانین شرعی پوشش همه بدن به استثنای صورت و کفین بر زنان در مواجهه با نامحرم واجب است.[7] بنابراین عنوان «بدون حجاب شرعی» بر بسیاری از افراد بدحجاب نیز صادق است چون به هر حال این گونه افراد فاقد محدوده شرعی حجاب هستند و از آنجایی که این گونه افراد بدون حجاب شرعی هستند مشمول تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی می‎شوند.

این­گروه معتقدند عدم تعریف «حجاب شرعی» در قوانین جمهوری اسلامی از جمله قانون مجازات اسلامی به دلیل وضوح آن و عدم نیاز بوده است چون از نظر شریعت و قانون اسلامی که فقها بیان کننده آن هستند و نظرات آنها منشاء و منبع اصلی قوانین در جامعه ماست محدوده قطعی حجاب اسلامی بانوان در مواجهه با نامحرم پوشش همه بدن به استثنای صورت و دو دست از مچ به پایین است و این حکم مشهور بین فقها بلکه به تعبیر متفکر بزرگ اسلامی استاد مطهری جز ضروریات و مسلّمات فقهی است که درباره آن اختلافی نیست.[8] با توجه به همین واضح بودن تعریف حجاب اسلامی بسیاری از حقوقدانان که به شرح و تفسیر قانون مجازات اسلامی اقدام نموده‎اند در ذیل تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی همان تعریف فقها،‌در کتب فقهی را برای حجاب اسلامی ذکر کرده‎اند.[9]

با توجه به توضیحات ذکر شده آشکار گشت که اساساً‌ علما، و فقهاء دینی درباره این مطلب که پوشش همه بدن بانوان در مواجهه با نامحرم به استثناء صورت و کفین واجب است اختلاف نظری ندارند تا دیدگاه نظری آنها متفاوت باشد.

اما به نظر میرسد تبصره ماده 638 که مربوط به جرم انگاری عدم رعایت حجاب شرعی  است، ، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملا نمی پوشانند رامورد شمول حاکمیت خود قرار می دهد ! واز این طریق قانونگذار به هدف خود که همان رعایت اخلاق وارزشهای مذهبی وعرفی توسط افراد جامعه اسلامی است دست نمی یابد و بالعکس با تحت شمول قرار دادن طیف وسیعی از افراد به عنوان مجرمین عدم رعایت حجاب شرعی  به دامن زدن جو بی اخلاقی وعدم رعایت شئونات شرعی همچون حجاب به  عنوان نمادی  دینی از جامعه اسلامی   دست خواهد زد بنابراین با جمع بندی مطالب مذکور بایستی متصور از سه نوع از عدم رعایت حجاب باشیم:

اول: عدم رعایت حجاب شرعی به گونه‌ای که بی حجابی بر آن صادق نباشد.

دوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که بدحجابی محسوب می‌شود، ولی به حدی زننده نیست که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.

سوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.

با وجود قانون فعلی هر سه قسم جرم است، ولی پیشنهاد می‌شود تنها قسم سوم جرم انگاری شود.

همچنین در مرحله اجرای این تبصره مانند برخی دیگر از قوانین، پیش از اعمال مجازات حبس و جزای نقدی، قاضی موظف باشد در دو مرحله قبل از مجازات به ترتیب برای بار اول به پند و اندرز متوسل شود و در مرتبه دوم به توبیخ بسنده کند و در مرحله سوم مجرمین مجازات شوند.

مبحث دوم: تظاهر به عمل حرام

گفتاراول:تبیین مفهوم حرمت شرعی ونسبت آن با اصل قانونی بودن جرم

بند اول:اصطلاحات و اقسام حرمت:

حرام و محظور: حرمت یکى از احکام الزامى است. «حرام» عملى است که شارع مقدّس ترک آن را از مردم خواسته و مبغوض پروردگار است و در الزام همپایۀ وجوب است. به حرام «محظور» نیز مى‌گویند زیرا محظور در لغت چیزى است که آفات فراوانى دارد و باید ممنوع شود لذا در لغت عرب گفته مى‌شود «لَبَنٌ محظور» یعنى شیرى که عیوب فراوان دارد به گونه‌اى که خوردن آن ممنوع است.

اقسام حرمت:

بسیارى از تقسیماتى که در وجوب ذکر شده، در حرمت نیز قابل تصوّر است. امّا در مقام اثبات چندان به تقسیم‌بندى حرمت، در فقه پرداخته نشده است.

موارد اندکى از اقسام حرمت در کلمات فقها به شرح زیر آمده است:

  1. حرمت ذاتى و عرضى: اوّلى عبارت است از حرمتى که از دلیل شرعى مستقیماً بدست آمده باشد، مانند حرمت نوشیدن شراب.

دومى عبارت است از حرمتى که بواسطۀ نذر یا سوگند عارض شده باشد مثل حرمت بعضى از مکروهات پس از سوگند به ترک آن.

  1. حرمت شرعى وعقلى: اوّلى عبارت است ازحرمتى­که بادلیل شرعى­ثابت شده باشدمثل دروغ گفتن.

دومى عبارت است از حرمتى که به حکم عقل قطعى به اثبات رسیده باشد مانند خوردن طعامى که ضرر مهمّى داشته باشد، به گونه‌اى که عقل، به روشنى قبح شدید آن را ادراک نماید و بر اساس «کلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع» از حرمت شرعى آن پرده بر دارد.

  1. حرمت نفسى و غیرى : اوّلى عبارت است از حرمتى که به خود عمل تعلّق داشته باشد مانند ضرر زدن به دیگران.

دومى عبارت است از کار مباحى که مقدّمۀ حرام شود مانند کشت انگور به نیّت ساختن شراب.

  1. حرمت مؤبّد و غیر مؤبّد: اوّلى مانند حرمت ازدواج با مادرزن است و دومى مانند حرمت ازدواج با خواهر زن مادامى‌که زن اوّل در حبالۀ نکاح او است[10].

بند دوم:تبیین حدود اصل قانونى بودن جرم و مجازات

اصل قانونى بودن جرم و مجازات پایه و اساس حقوق کیفرى است که شامل کلیه‌ى مراحل تحقیق، تعقیب، محاکمه و اجراى حکم نیز مى‌شود. به تعبیر دیگر، حقوق جزا از شاخه‌هاى قانونى حقوق است. در نتیجه، سایر منابع حقوق از جمله عرف، عادت و دکترین کمتر در آن کاربرد دارد؛ خصوصا در تعیین عناوین مجرمانه و مجازات تنها قانون نقش ایفا مى‌کند.

منظور از قانون، مقررات لازم الاجرایى است که وضع آن مستلزم رعایت تشریفات خاص و مرجع وضع آن قوه‌ى قانون‌گذارى است. لذا در اصل قانونى بودن جرم و مجازات معناى مضیق مذکور از قانون مورد نظر است.

در سیستم قانون‌گذارى جمهورى اسلامى، مرجع وضع قوانین عادى مجلس شوراى اسلامى است که طبق اصل 4 قانون اساسى، بر اساس احکام اسلامى قوانین موضوعه را تدوین مى‌کند، قانون اساسى مادر سایر قوانین محسوب مى‌شود؛ به طورى که مصوبات مجلس شوراى اسلامى، حتى مصوبات قوه مجریه نمى‌تواند مغایر با قانون اساسى باشد. همچنین قضات دادگاه‌ها نیز بر اساس اصل 170 مکلف‌اند از اجراى مصوبات قوه مجریه که مخالف قانون اساسى یا عادى بوده یا خارج از محدوده‌ى اختیارات آن قوه باشد خوددارى کنند.

منظور از «جرم» رفتارى است که مخلّ نظم عمومى بوده، از طرف قوه قانون‌گذارى ارتکاب آن منع شده و براى مرتکبین آن مجازات تعیین شده باشد. منظور از مجازات نیز کلیه ضمانت‌هاى اجرایى کیفرى دنیوى است که مقنن براى مرتکبین جرایم، تعیین و اعلام کرده است و شامل کیفر به معناى خاص و اقدامات تأمینى و تربیتى است.

با توجه به توضیح بالا، منظور از اصل قانونى بودن جرم و مجازات این است که تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات براى آن، بر عهدۀ قوه مقننه است که باید قبل از ارتکاب جرم صورت گیرد؛ یعنى هیچ فردى بر اساس مقرراتى که نسبت به ارتکاب عملش مؤخر است مجرم تلقى نشده و مجازات نمى‌شود. حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع بر عهده قانونگذار است و قاضى کیفرى، بدون وجود قانون لازم الاجرا، نمى‌تواند عملى را جرم تلقى کرده، مرتکب آن را مجازات کند. حتى مقنن نیز حق ندارد اعمال گذشته افراد را مشمول عنوان مجرمانه‌اى که در قانون جدید مطرح شده، قرار دهد.[11]

انجام هر رفتارى توسط افراد مباح است و جرم تلقى نمى‌شود؛ هر چند که خلاف اخلاق یا مضر به مصالح عمومى و مخلّ نظم باشد؛ مگر اینکه قانون انجام آن را جرم اعلام کرده و براى آن مجازات تعیین کرده باشد. در صورت نبود نص قانونى یا سکوت و یا نقص قانون، قاضى کیفرى مکلف به صدور حکم برائت است. این اصل به موازات تحول جوامع و رشد فکرى بشر، دامنه گسترده‌ترى پیدا کرد؛ به طورى که تمامى مباحث حقوق جزا، از جمله مراحل مختلف دادرسى را نیز شامل شد و قانون‌گذاران جهان متمدن را وادار کرد که آن را به طور صریح در قوانین اساسى پیش‌بینى کنند.

ورود این اصل به قوانین اساسى کشورها نه تنها قضات را مکلف کرد که در موارد فقدان، سکوت و نقص قانون، حکم برائت صادر کنند، بلکه قانون‌گذاران عادى را هم مکلف به رعایت حقوق و آزادى‌هاى اساسى افراد جامعه نمود. بر این اساس بر مقنن فرض است که لیست جرایم و مجازات آنها را تعیین کرده، به مردم اعلام کنند تا آحاد جامعه در انجام اعمال خود، موانع قانونى را مورد توجه قرار دهند. به این صورت، مجازات افرادى که از نظر مقنن اطلاع پیدا کرده ولى مرتکب اعمال ممنوعه مى‌شوند نه تنها قبیح نیست بلکه موجّه و عقلایى است. زمانى یک عمل قبیح است که یک جامعه‌ى متشکل که داراى تشکیلات حکومتى است، بدون اعلام قبلى، اعمال افراد را جرم دانسته، مرتکب آن را مجازات کند؛ نه آنگاه که ممنوعیت‌هاى مورد نظر خود را اعلام کرده، پس از آن متخلف را مجازات کند.

بندسوم:حرمت شرعی ونسبت آن با اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها

پس از پیروزى انقلاب اسلامى با تحول سیستم قانون‌گذارى و لزوم رعایت مقررات اسلامى، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات با مفهوم حقوقى آن مورد بحث و مناقشه قرار گرفت. یک نظریه با استناد به اینکه احکام اسلام با نزول قرآن و بیان احکام توسط پیامبر (ص) و ائمه اطهار (ع) ابلاغ شده است، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات را منتفى دانسته، معتقد است که چون اعمال حرام توسط شارع اسلام تعیین و ابلاغ شده است، با تشکیل جمهورى اسلامى لزومى ندارد که مجازات اعمال خلاف شرع را به مصوبات مجلس قانون‌گذارى مستند کرد؛ امّا قانون اساسى با پذیرش نظریه‌ى مخالف، اصل قانونى بودن و نتایج آن را در اصول مختلف پیش‌بینى کرد که در ادامه بحث به تحلیل آن مى‌پردازیم.

على رغم آنکه بسیارى از حقوق دانان معتقدند با استناد به اصل قانونى بودن جرم و مجازات، دادگاه‌ها فقط در صورتى مى‌توانند عمل و رفتارى را جرم بدانند و مجرم را مجازات کنند که اوّلًا رفتار مذکور صراحتاً قوه مقننه و طبق قانون مدوّن قابل اجرا آن را جرم شناخته باشد و ثانیاً مجازات آن نیز مشخص باشد، «لکن در سیاست جنایى جمهورى اسلامى ایران علاوه بر اعمال و رفتار جرم انگارى شده توسط قانون‌گذار [به طور خاص و صریح]، محرّمات شرعى [به طور عام] قابل تعقیب و کیفر دانسته شده‌اند».[12]

به عبارت­دیگر، جرم به­معناى­حقوقى­آن درسیستم جزایى جمهورى اسلامى ایران داراى دوملاک است:

  1. با استناد به ماده 2 قانون مجازات اسلامى، «هر فعل یا ترک فعلى که در قانون براى آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است».
  2. با استناد به اصل 167 قانون اساسى [13]و مواد 214 قانون آیین دادرسى کیفرى (مصوب 1378) [14]و دلالت صریح ماده 638 قانون مجازات اسلامى‌(مصوب 1375) و بر طبق قاعده مشهورِ جزایىِ «التعزیر فی کلّ معصیه»، کلیه معاصى نیز قابل مجازات هستند.

به موجب ماده 638 قانون مجازات اسلامی هرگونه تظاهر علنی به عمل حرام در انظار و اماکن عمومی و معابر جرم بوده و حتی اگر فرد مرتکب عملی شود که نفس آن عمل جرم نباشد اما آن عمل عفت عمومی را جریحه دار سازد، مرتکب به کیفر می رسد. بدین ترتیب در مواردى که قوانین مدونه راجع به عملى که موضوع دعواست، بیانى نیامده و جرم انگارى صورت نگرفته، اما با استناد به منابع یا فتاواى معتبر فقهى عمل حرام مى‌باشد، حکم به مجازات تعزیرى صادر می شود. درواقع منطوق این ماده این است که هر عمل حرامى کیفر دارد وتظاهر به آن مجازات دیگرى را ایجاب مى‌کند.[15]

ملاک اخیر جرم انگارى به دلیل وجود برخى شبهات وتعارض ظاهرى با تفسیر مضیق از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات» و نیز به سبب بروز مشکلات عملى (ناشى از این تعارض نظرى) در نظام جزایى وقضایى جمهورى اسلامى ایران، به مذاق عده‌اى ازحقوق­دانان خوش نیامده و عکس العمل هاى مخالفى را در بین عده اى از نویسندگان اعم از حرفه اى و مبتدى و متخصص و غیر متخصص موجب شده است [16] و در علمى ترین انتقادها با توسل به توجیهات مختلف، مستندات قانونى و فقهى تجریم محرمات و معاصى را توجیه وتخصیص [17]یا منسوخ[18] و محکوم[19] و یا با ادعاى اجمال و تعارض [20]آن را مخدوش دانستند. [21]درمیان فقها نیزبـرخی فقها ازجمله­مرحوم محقق اردبیلی[22] در اصل این حکم که هرعمل­حـرامـی مـستوجب تعزیر باشد، تردید نموده‌اند. همچنین فقهای معاصر معتقدند دلیل قابل اطمینانی بر این که مرتکب هر عمل حرامی حتی مرتکب گناهان کبیره مستحق تعزیر باشد ، وجود ندارد[23].و برخی از فقها نیز با فرض پذیرفتن اصل حکم، دامنه تعزیر را به گونه‌ای معنا کرده‌اند که شامل پند و اندرز، توبیخ و تهدید هم می‌شود[24].

«اما این نقدهاى مکرر هیچ تأثیر و تغییرى در دیدگاه قانون‌گذار نگذاشته و به رغم پیدایش تغییرات و تحولات متنوع در قوانین کیفرى و آیین دادرسى کیفرى [ملاک دوگانه قانون‌گذار در جرم انگارى] پا برجا مانده است؛ چرا که این نقدها عمیق و مبنایى و به زبان قانون‌گذار به عمل نیامده است. در یک نظام دینى، وقتى که رویه‌اى تقنینى بر مبناى فقهى استوار است، نقد آن رویه به زبان ژورنالیستى و شعار آلوده و رد آن به استناد عدم انطباق آن با ملاکات حقوق لائیک، کارى است عبث تر از کوبیدن آب در هاون» [25]

اما مبدأ و منشأ این دو زبانى در قوانین ما عبارت است از قول مشهور بین فقها به اینکه هر معصیتى، اعم از فعل حرام و ترک واجب، چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد، مستوجب تعزیر است. بر این مبنا قانون‌گذار در ماده 214 قانون آیین دادرسى کیفرى قاضى را مکلف ساخته است‌.  حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونى در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهى معتبر یافتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها نمى‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگى به شکایات و دعاوى و صدور حکم امتناع ورزند.

اما لازم به توضیح است که در حقوق ایران پذیرفته شده که قوانین موضوعه باید بر اساس قانون اساسى در مرجع قانون‌گذارى تدوین و تصویب شود و با انجام تشریفات خاص براى اجرا ابلاغ گردد. صراحت این نظریه در امور کیفرى با توجه به بند 4 اصل 156 ق. ا.قطعى است.

در نتیجه، از ابتداى بحث مفروض است که منابع فقهى و فتاوى معتبر، حکم قانون‌ندارند و نمى‌توان گفت که منظور از قانون اعم از قوانین مدون (مصوبات مجلس قانون‌گذارى) و قوانین غیر مدون (منابع فقهى و فتاوى معتبر) است. از نظر قانون اساسى، منابع فقهى و فتاوى معتبر باید مبنا و ملاک قانونگذار باشد. صرف وجود احکام و مقررات اسلامى در منابع فقهى از نظر قانون اساسى ایران براى مکلف بودن آحاد جامعه کافى نیست و بند 4 اصل 156 ق. ا. به رغم تعیین مجازات‌هاى حد در شریعت و اعلام آن توسط فقها درمنابع فقهى، دروظایف قوه قضائیه به «کشف جرم وتعقیب ومجازات وتعزیرمجرمین و اجراى حدود و مقررات مدون جزایى اسلام» تأکید کرده و به وجود احکام مذکور در منابع فقهى اکتفا نکرده است.

حاکم اسلامى نمى‌تواند مادام که براى محرّمات به طور خاص تعزیر معین نکرده، کسى را براى ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید. مفاد و معناى قواعدى نظیر «التعزیر لکل عمل محرّم» و یا «التعزیر بید الحاکم»، بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنیوى براى اعمال محرّم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوه‌ى اجراى آن نیست. افزون بر این، ما در کشورى زندگى مى‌کنیم که نظام قانونى بر آن حاکم است، نه نظام فقهى محض. ملت ایران به قانون اساسى رأى داده‌اند و پشتوانه مشروعیت کل مقامات سیاسى و اعمال آنان، قانون مزبور است.[26]

علاوه بر آن مفهوم و مصادیق عمل حرام در هیچ یک از قوانین کیفری قبل و بعد از انقلاب مشخص نیست. و قانونگذار بر خلاف شیوه ی اصولی در حقوق موضوعه بدون آن که ضابطه قانونی تشخیص عمل حرام را برای مردم و قضات مشخص سازد و بدون رعایت اصول شرعی و موازین حقوقی ، یک مفهوم فقهی را از قلمرو حقوق جزای اسلامی به حقوق موضوعه وارد کرده است.این شیوه قانونگذاری موجب گردیده است که مجموعه ی غیر محصور و نامشخص از رفتارها به نحوی مبهم جرم شمرده شود.

به نظر می رسد که وضع ماده ی 638 منظور اصل قانونی بودن جرم ها را به خوبی تامین نمی کند چرا که بر مبنای این اصل،عناوین مجرمانه باید به طور دقیق ،صریح و روشن در قانون کیفری پیش بینی گردند تا افراد جامعه تکلیف خود را در رعایت آنچه که نباید از آن عدول نمایند، بدانند.ولی عنوان «فعل حرام» مفهوم بسیار گسترده و کش داری است که تکلیف شهروندان را به طور صریح و مشخص در مورد آنچه که ممنوع است، مشخص نمی کند.جریحه دار ساختن عفت عمومی نیز بسیار مبهم بوده و حقوق و آزادی های شهروندان را در عرصه ی عمومی معرض تهدید قرار می دهد، زیرا عملی ممکن است در نظر یک پلیس یا قاضی عفت عمومی را جریحه دار سازد و بر عکس در نظر پلیس یا قاضی دیگر چنین نباشد که این امر اجرای قانون را بسیار سلیقه ای و تبعیض آمیز می سازد.

وبرای حل مناقشات وراهکاری مناسب  خواستار بررسى دقیق تعارضات قاعده «التعزیر فی کلّ معصیه» با اصول پذیرفته شده حقوق موضوعه و موانع اجرایى و مشکلات عملى آن که در حال حاضر پیش روى نظام حقوقى جارى در جمهورى اسلامى ایران وجود دارد، است؛ چون اثبات یا نفى یک قاعده فقهى یا حکم شرعى، صرفاً بر اساس دلایل و مستندات فقهى و فقاهتى آن بر اساس ادله اربعه صورت مى‌گیرد و داخل کردن مصالح مرسل، استحسانات و ملاکات ظنى احکام و موانع اجرایى و عملى ناشى از التقاط حقوقى (حقوق اسلام و حقوق عرفى و موضوعه)، نفیاً و اثباتاً نمى تواند در تحکیم وتزلزل علمى یک قاعده فقهى مؤثر باشد، بلکه چنین رویه‌اى صرفاً زمینه جهت گیرى غیرفقهى در اثبات یا رد مدعا را فراهم مى‌سازد[27].

ودر پایان برخی از افعالی که در شرع جزء اعمال حرام دانسته شده و اجازه اعمال تعزیر یا تأدیب به حاکم داده شده است عبارتند از:

نشوز زن که مستوجب تأدیب است نه تعزیر، تأدیب کودک توسط پدر یا جد یا امین یا حاکم یا وصی یا معلم ، ادعای نبوت یا تشکیک در آن ،فعل حرام و ترک واجب ،سحر و جادو ، ارتداد ،حلال دانستن محرمات اجماعی ، استمناء ، مجامعت با همسر در حال حیض، نزدیکی با حیوانات ،تجارت سموم کشنده ،خوردن مارماهی و حیوانات حرام گوشت ،جماع در ماه رمضان با همسر روزه خواری ،غیبت مسلمانی را کردن ،عیب روی دیگران گذاردن ،قذف ذمی و…که در حال حاضر با توجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، دادگاه حق ندارد در مواردی که در قانون بیان نشده است اعمال مجازات کند[28].

گفتاردوم:جریحه دار ساختن عفت عمومی و مفهوم آن

مقتضای رشدوتکامل معنوی و مادی  هر جامعه ،مبارزه باآفات وموانع سیرطبیعی این حرکت به سوی کمال است وحق طبیعی هر جامعه است که از کیان وحیثیت خود درمقابل تجاوزات به حقوق وازشهای اخلاقی خود دفاع نمایند.بنابراین ،حفظ اخلاق وعفت عمومی برای حفظ مصالح اجتماعی ورشد وتکامل هر جامعه لازم بوده واگر کسی تحت هر عنوان و به انحاء مختلف، اخلاق و عفت عمومی جامعه را جریحه دار و عفت شخصی رالکه دار سازد،بتدریج نظام جامعه دچار بی نظمی شده وهمچنین دچار تزلزل و گسیختگی میگردد.در غالب کشورها اعم از آنکه مسائل جنسی واخلاقی رابرای خودمعضل و بحران نمیدانند و چه کشورهایی که به علت اعتقادات قوی مذهبی خود رامقید به اجرای فرامین الهی و مقدرات دینی میدانند (نظیر کشور ایران)روش ها وشیوه های گوناگونی پیش بینی شده است تا بدین وسیله از اشاعه اعمال خلاف اخلاق وعفت عمومی جلوگیری بعمل آید.دراین میان،سهم سیاست های کیفری اتخاذشده توسط دولتها بسیار مهم وموثر می باشد؛زیرا،قواعد وتعالیم اخلاقی فاقدضمانت اجراهای موثر بوده وبه همین سبب،برای حفظ نظم جامعه کافی به نظر نمی رسند.بنابراین،بهترین شیوه مبارزه با اینگونه جرایم،تلفیق ضمانت های اخلاقی با سیاست های کیفری می باشد.

بدین منظور ،قانونگذارکشور ماباوضع ماده638ق.م.ا برای حفاظت ازاعتقادات وفرهنگ جامعه،دست به جرم انگاری در این زمینه زده است.شایان ذکر است یکی از ویژگی­های مهم اینگونه جرایم،ارتباط مستقیم آنها با باورها،اعتقادات،فرهنگ و رفتار یک جامعه است وچون جامعه همواره پویا ودر حال حرکت وگذر از دورانی به دوران دیگر است،این جرم نیز به تبع آن دستخوش تغییراتی بایستی قرار بگیرد واین موضوع وجه تمایز آن با سایر جرایمی چون قتل،سرقت و… است که کمتر تغییر کرده است واز دیرباز، عکس­العمل شدید جامعه با اشکال گوناگون کیفر مواجه شده ومی شوند.

اما آنچه که مطمح نظر است این خواهدبودکه چه مواردی در دایره عفت عمومی یک جامعه قرار میگرند که جریحه دار شدن آنها مستوجب ضمانت اجرای کیفری است و  به عبارت دیگر ملاک ها ومعیار های عفت عمومی یک جامعه کدامند.

در تعریف عفت عمومی به عنوانی یکی ازمبانی جرم انگاری رعایت وحفظ شئونات اسلامی وحجاب بیان شده است که مراد از عفت عمومی، یک سلسله افکار و باورهای اخلاقی و مذهبی و آداب و رسوم اجتماعی است که با سطح بینش و فرهنگ و دانش و تحولات مادی و اقتصادی و ایدئولوژی هر کشور و هر قوم مرتبط بوده و تشخیص آن در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به جرم است[29]. به طوری که در هر مورد دادگاه باید عمل انجام یافته را باتوجه به افکار ومعتقدات و طرزتلقی اکثریت افرادجامعه سنجیده ودر این خصوص حکم مقتضی صادر نماید.[30]

در اینجا لازم به توضیح است که به موجب ماده638 ق.م.اصرف ارتکاب عمل حرام مستوجب مجازات نخواهد بود مگر اینکه ارتکاب عمل حرام علنی گردد یا عفت عمومی را جریحه دار کند یا به عبارت دیگر برای قابل کیفر کردن عمل حرام یکی از دوشرط زیر لازم است:

1.عمل حرام علنی گردد یعنی در مرئی ومنظر اشخاص درمعابر یااماکن عمومی صورت گرفته باشد.

2.تظاهر به عمل حرام از ناحیه ء مرتکب به نحوی باشد که برملاشدن آن باعث جریحه دار شدن عفت عمومی گردد.

بنابراین اگرعمل حرام در قانون دارای کیفر نباشد وعفت عمومی راجریحه دار نکند ازمصادیق حکم ماده 638ق.م.انخواهد بود. [31]

یکی ازایراداتی که بر وضع این ماده به عنوان ماده دربرگیرنده حفظ حیثیت،کیان وعفت عمومی جامعه ازسوی بعضی حقوقدانان  وارد  است اینست که قانونگذاربا اهمال وبی تفاوتی نسبت به اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها  رسالت خودرا دروضع این ماده بخوبی  انجام نداده وقاضی را در تشخیص جرم بلاتکلیف نموده است. و اینکه چه عملی جرم است و میتواند عفت عمومی را جریحه دار سازد ازسوی قانونگذارتبیین نگشته است و اینکه قاضی در یافتن عمل جریحه دار کننده عفت عمومی به چه معیار باید متوسل شود. سوالی است که پاسخ آن مورد مناقشه قرارگرفته است.ممکن است بیان شود ملاک جریحه‌دار شدن عفت عمومی، عرف است و تشخیص آن بر عهده دادگاه می‌باشد.  اما سوالی که بوجودمی آیدآنست که عرف مناطق بایکدیگر متفاوت است ممکن است سوار دوچرخه شدن زنان یا ورزش آنها در اماکن عمومی در منطقه‌ای عفت عمومی را جریحه‌دار کند و در منطقه دیگری، عملی متداول و مرسوم باشد.پس حکم دادن بر مبنای این برای کشوری که سیستم قضایی متشکل دارد ومی خواهد همه آحاد ملت تحت یک نظام جزایی باشند ناپسند است.بگذریم ازآنکه موجب تعارض آراء شده وکار دیوان عالی کشور را دوچندان می کند. پس بااین وجود باید بیان داشت که  منظور از عرف به عنوان ملاکی برای تشخیص عفت عمومی، ارزشهایی است که توده مردم به آن احترام می‌گذارند هر چند در نظر اقلیت مردم، ارزش محسوب نشود.

مطلب دیگری که درخصوص این ماده وجود دارد این است قسمت اول ماده شامل جرایمی است که تظاهر به آنها می‌شود و قسمت دوم، شامل حرام شرعی است اما اطلاق ماده شامل عمل غیر حرام نیز می‌شود مثلاً اگر مردی در خیابان خواهر خود را ببوسد یا همدیگر را در آغوش بکشند یا در ملاء عام دست یکدیگر را بگیرند عمل آنها مشمول حکم قسمت دوم این ماده است چون این عمل در شرع و قانون جرم نیست وعمل حرامی هم نمی‌باشد اما به جهتی ازجهات این عمل موجب جریحه‌دار ساختن عفت عمومی شده پس میتوان مرتکبین را تحت تعقیب قرار داد[32].

امابایدتوجه داشت که هر گناهی (به ویژه گناهان صغیره) به صرف اینکه در ملأ عام انجام شود، لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست ممکن است چنین اشکال شود که بر اساس آیه شریفه: «إن الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخره والله یعلم و انتم لا تعلمون»[33] اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است در پاسخ می‌توان اظهار نمود مبنای حرمت اشاعه فحشا نیز در این مورد کاربرد ندارد زیرا به اعتقاد برخی از مفسران از جمله شیخ طوسی و شیخ طبرسی دو مفسر بزرگ شیعه، فاحشه به معنای گناه کبیره و مهم است و شامل هر گناهی نمی‌شود[34] این واژه در قرآن نیز در خصوص جرایم مهم مانند شرک، بت پرستی، زنا و لواط به کار رفته است بنا بر این شمول معنای فحشا نسبت به گناهان کوچک، دست کم خلاف احتیاط است. چنانکه ابن اثیر تصریح نموده است، این واژه در احادیث نیز به همین معنا به کار رفته است بنا بر این، بر اساس احادیث هم فاحشه به معنای گناهانی است که قبح شدید داشته باشد.[35]

نتیجه آنکه قائل شدن مجازات اضافی برای هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یابد، دلیل متقن شرعی ندارد، مگر اینکه عفت عمومی را جریحه‌دار کند که در این صورت به دلیل قباحت شدید قابل جرم‌انگاری مستقل و مجازات است و اساسا نظام‌های قانونگذاری در دنیای امروز نیز رفتارهای منافی عفت عمومی را برنمی‌تابند و برای جرم انگاری این دسته از رفتارها تردیدی ندارند، اگر چه ممکن است در مصداق و دامنه رفتارهای خلاف عفت عمومی اختلاف نظر وجودداشته باشند.

در هر صورت نتیجه‌ای که در مجموع می‌توان گرفت آن است که قسمت اول ماده تظاهر به جرم را بیان می‌کند و در قسمت دوم، صرف جریحه دار کردن عفت عمومی، ملاک است هر چند عمل انجام شده از نظر قانون جرم نباشد و از نظر شرع نیز عمل حرامی نباشد.

و بایستی هم چنین افزود که اگر جرمی در انظار عمومی رخ دهد و عفت عمومی را هم جریحه‌دار کند تنها یک مجازات اعمال می‌شود هر چند دو عنوان بر آن صادق باشد .

بر خلاف ذیل ماده 638 ق.م.ا. در تبصره این ماده، اشاره‌ای به قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» نشده است، لذا اگر زنی حد شرعی حجاب را رعایت نکند، مشمول مجازات این ماده می‌شود، خواه با عمل وی. عفت عمومی جریحه‌دار شود یا نشود .در حالی که در ماده به این قید تصریح شده است. علت این تفکیک و در نتیجه سخت گیری نسبت به موضوع عدم رعایت حجاب شرعی نسبت به سایر گناهان به نظر از سوی قانونگذاربیشتر از آنکه جنبه مذهبی داشته باشد جنبه های سیاسی واجتماعی دارد و به عبارت دیگر، با وجود آنکه قانونگذار مجازات عدم رعایت حجاب شرعی را سبکتر از سایر گناهان در نظر گرفته است، ولی با عدم ذکر جریحه‌دار کردن عفت عمومی نوعی سختگیری را نسبت به زنانی که علیرغم عدم  رعایت حجاب شرعی ، به هر دلیلی عفت عمومی را جریحه‌دار نمی‌کنند، اعمال نموده است! زیرا ممکن است در مواردی، حد حجاب شرعی توسط بانوان مراعات نشود که از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوما موجب جریحه‌دار نمودن عفت عمومی نباشد.

با این وجود به عقیده بعضی از اساتید حقوق روش قانونگذار در تعریف دقیق ومشخص موارد جریحه  دارکننده عفت عمومی  از خیلی جهات مطلوب به نظر می رسد؛ زیرا عفت عمومی  برخاسته از سنت ها و عرف های اجتماعی است. کمتر جرمی را می توان یافت که تا این حد، معیارهای عرفی، سنتی و مذهبی در ظهور آن تأثیر داشته باشد. در هر جامعه با توجه به اندیشه های سنتی، عرفی، فرهنگ اجتماعی و تاریخ تحول آن جرایم جریح دارکننده عفت عمومی به وجود می آید و با تغییر عرف و دگرگونی فرهنگ اجتماعی این اعمال نیز رنگ عوض می کند. شاید به همین مناسبت باشد که قانونگذار این موارد را تعریف  نمی کند و به معرفی بعضی از مصادیق آن بسنده می کند تا مصادیق موردی آن در عمل عرف  وقاضی تعیین­گردد. اما بایدتوجه داشت. که روش مذکور این خطر را دارد که قاضی را در تشخیص مصادیق جرایم جریحه دارکننده عفت عمومی و اعمال سلیقه و دیدگاه خاص خود آزاد می‎گذارد که این امر ممکن است اصل قانونی بودن جرائم و مجازات­ها را به مخاطره بیاندازد و ازجهت مصادیق «قبح عقاب­بلا­بیان » باشد.

در نهایت بایدگفت در جامعه اسلامی ایران با الهام از شریعت مقدس اسلام و سنت های دیرینه و عفت ذاتی ایرانیان، اعمال جریحه دارکننده عفت عمومی درطول تاریخ تحول یافته و مصادیق بیشتری پیدا کرده است که با دیدگاه های ملی، محلی، سنتی و مذهبی به خوبی می تواند مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

1 . مطهرى، شهید مرتضى، فقه و حقوق (مجموعه آثار)، قم، ج 19 ص 437

1مطهری،شهیدمرتضی،مسأله حجاب، صص 164-115

2 سورهء مبارکه نور، آیهء ۰ ۳

1 .شامبیاتی،هوشنگ،جرایم بر ضد مصالح عمومی کشور،انتشارات ‍ژوبین،تهران،چ دوم،ج3،1377،ص558

1 هاشمی،سید حسین؛نقدی بر ماده 638 ق.م.ا.؛مجله کتاب زنان،پاییز1386،شماره 37،

1 .ذاکرحسین،محمدهادی،عدم رعایت حجاب شرعی به مثابه یک جرم،نشریه کیهان، 16/3/85

2 کشاورز، بهمن؛ مجموعه محشای قانون تعزیرات، کتابخانه گنج دانش، 1375

3 مهدی زاده، حسین ،حجاب شناسی چالش ها و کاوش های جدید

4 مغنیه، محمد جواد ،فقه مقارن ،نشر تک رنگ،چ اول،1381،ص24

1 . شیرازى، ناصر مکارم، دائره المعارف فقه مقارن، در یک جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم – ایران،چ اول، 1427 ه‍ ق ص 430

  1. 1. محقق داماد یزدى، سید مصطفى ، قواعد فقه (محقق داماد)، ج4، مرکز نشر علوم اسلامى، تهران ، چ دوازدهم، 1406 ه‍ ق،ص 34

 

1 .سید محمد، حسینى، «رابطه مفهوم شرعى گناه و مفهوم حقوقى جرم و نسبت تحریم وتجریم»، علوم جنائى: مجموعه مقالات در تجلیل از استاد محمد آشورى، ص 650.

  1. 2. اصل 167 قانون اساسى: «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاواى معتبرحکم قضیه را صادر کند و نمى‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یاتعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».
  2. 3. ماده 214 قانون آیین دادرسى کیفرى: «رأى دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونى در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهى معتبر یافتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها نمى‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگى به شکایات و دعاوى و صدور حکم امتناع ورزند».

4 . سید محمد، حسینى، همان، ص 649.

  1. 1. براى بررسى بعضى این انتقادها مراجعه کنید به مقاله: سید حسین هاشمى و جعفر کوشا. «بررسى تعارض اصل 167 قانون اساسى با اصل قانونى بودن جرائم ومجازاتها». مجله نامه مفید، ش 26.

2 . تخصیص به دعاوى مدنى: گلدوزیان، ایرج، حقوق جزاى عمومى ایران، انتشارات دانشگاه، تهران، چ 3، ج 1، ص 163؛ تخصیص به قوانین شکلى: آخوندى، محمود، آیین دادرسى کیفرى، انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامى، چ 4، ج 2، ص 205؛ تخصیص به موضوعات احکام: کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، ص 234.

3 .حبیب زاده، محمد جعفر، «رژیم قانونى بودن حقوق کیفرى عامل مؤثر در رشد و توسعه»، مجله حقوقى دادگسترى، ش 23، ص 32.

4  . هاشمى، سید حسین، و کوشا، جعفر،همان، ص 92.

5 همان، ص 93.

6 .براى مطالعه بیشتر ر. ک: همان. به رغم وجود اصولى در قانون اساسى (اصول 22، 32، 33، 36، 166 و 169) که هر چند نه به وضوح و صراحت، بر حصر جرم انگارى و تعیین مجازات در قانون مدون دلالت دارند، اصل یکصد و شصت و هفتم قاضى را از امتناع از رسیدگى و صدور حکم به بهانه سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین نهى و او را موظف کرده تا در صورت نیافتن حکم دعوایى در قوانین مدون، با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاواى معتبر حکم قضیه را صادر کند. مذاکرات مجلس خبرگان رهبرى در زمان تصویب این اصل، مؤیّد اطلاق ظاهر آن و شمول کلیه دعاوى اعم از مدنى و کیفرى است. تصویب موادى در قوانین کیفرى (214 ق. آ. ک و 638 ق. م. ا و …) که ناظر بر عنوان مطلق فعل حرام یا خلاف شرع و یا مشابه با مضمون اصل 167 است و تأیید آن مواد قانونى در شوراى نگهبان قانون اساسى که مرجع تفسیر قانون اساسى‌است، هرگونه شبهه را راجع به اطلاق اصل یاد شده از بین برده است.

7أردبیلی، (مقدس) احمد بن محمد: «مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی،ج ا3، چ اول،، 1416 ق.ص 176

8 موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «الدر المنضود فی احکام الحدود»، تقریر علی ‏کریمی جهرمی، قم، دار القرآن الکریم، ج2،چ اول، 1412ق.ص295

9 .هاشمی،سیدحسین، نقدی بر ماده 638 ق . م . ا .، مجله کتاب زنان،شماره 37،پاییز 1386،ص141

1سید محمد، حسینى، همان، ص 650.

2 محقق داماد یزدى، سید مصطفى ، همان،ص39

1 کدخدایی ،محمدرضا، بررسى فقهى و حقوقى قاعده «التعزیر فی کلّ معصیه»‌  مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسى)، ج 54مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم ، چ اول1383، ص96

  1. 1. زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی، تهران، ققنوس، 1379، ماده 638.

1.شامبیاتی،هوشنگ،جرایم بر ضد مصالح عمومی کشور،انتشارات ژوبین،تهران،چ دوم،ج3،1377،ص556

2 .ولیدی،محمدصالح،حقوق جزای اختصاصی(جریم علیه اخلاق وعفت عمومی)انتشارات امیر کبیر،چ اول،1380،ص 196

3 نظریه شماره 2530/7- 7/4/72 اداره حقوقی قوه قضائیه

1 .شامبیاتی،هوشنگ،همان،ص559

2 .سوره مبارکه نور،آیه شریفه19

3 . هاشمی،سیدحسین، همان،ص149

4 .همان

                                                    .