رشته حقوق

احکام خیار تاخیر ثمن

دانلود پایان نامه

احکام خیار تاخیر ثمن 

احکام خیارتاخیر، درچند مبحث مطرح میشود و احکام آن ازجمله انتقال اسقاط،تلف مورد معامله و فوریت وعدم فوریت آن مورد مطالعه قرارمی گیرد. ضمناً مسائلی را که در مطالعه مبحثهای مذکور پیش می آید طرح کرده و جواب خواهیم داد :

 3-2-1- تلف مبیع یا ثمن 

فقهای امامیه و حقوقدانان در صورتیکه مورد معامعه (ثمن یا مبیع) در ظرف سه روز یا بعد از آن تلف گردد، آثارهر کدام را بطور جداگانه مورد بررسی قرارمیدهند. برطبق قاعده کلی در صورت تلف ثمن، بایع و درصورت تلف مبیع ،مشتری زیان می بیند و تلف برعهده آنها خواهد بود. زیرا مبیع و ثمن در اثر وقوع عقد به مالکیت مشتری و بایع درمی آید و تلف مال نیز باید از مال مالک تلقی گردد(شهیدی،1377،ص51.انصاری،1375،ص246).

علیرغم این قاعده کلی، درفقه اسلام در مورد مبیع از سوی معصومین روایاتی وارد شده است که تلف مبیع قبل از اینکه به قبض مشتری داده شود ازمال بایع محسوب گردیده است. این قاعده عبارت است از« کل مبیع تلف قبل از قبضه فهو من مال بایعه » که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند این قاعده در واقع یک استثنایی بر قاعده کلی فوق الذکر می باشد و حکم آن با حکم  قاعده کلی بالا مخالفت دارد(انصاری،همان). حال پس از بیان مسئله بالا، باید ببینیم که تلف در خلال سه روز و بعد از سه روز از مال چه کسی محسوب می شود؟

 

 

3-2-1-1- تلف مبیع

تلف مبیع اگر بعلت عوامل غیرمترقبه باشد یا اینکه دراثرفعل بایع یا مشتری یا شخص ثالثی باشد نتایج متفاوتی خواهد داشت. اگر تلف در اثرعوامل غیر مترقبه نباشد،تلف کننده مبیع مسئول جبران خسارت خواد بود واگر تلف مبیع براثرعوامل غیرمترقبه باشد به قرار زیر عمل می شود :

3-2-1-1-1- تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد وقبل از قبض

غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایَعَهُ» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،1375،ص246.نجفی،1314،ج26،ص245.شهید ثانی،1370،ص374).

شیخ انصاری می فرمایند اگرمبیع قبل ازسه روزتلف شود ازمال بایع محسوب می شود، این مطلب اجماعی است ونقل اجماع مذکورهم به حد استفاضه رسیده است(انصاری،1375،ص246).

خیلی ها ادعا کرده اند این اجماع به حد تواتر رسیده است، چنانکه صاحب ریاض در رابطه با نقل اجماع، ادعای تواترکرده است. علاوه براجماع مذکور روایتی هم در بین هست که مشهورمی باشد ولودر کتب امامیه وجود ندارد اما علماء به آن تمسک کرده اند. آن روایت نبوی این است : « تلف  المبیع قبل قبضه من مال بایعه ». سپس می فرمایند این روایت با دو قاعده مسلم و محکم معارض است :  اول قاعده ای است که صحت آن هم ازنصوص وهم از استقراء موارد مبیع استفاده شده و آن ملازمه بین نماءو بین درک است. یعنی نماء و منافع هر مالی هرکس باشد خسارت و ضرر آن مال هم متعلق به اوست. دوم :  قاعده دیگری است که : «التَّلَفَ فی زَمَنِ الخیار مِمَّنْ لَا خیار لَهُ» البته این درمورد تلف مبیع بعد از سه روزو قبل ازقبض می باشد(طباطبایی،1419،ج9،ص252).

در مورد رفع تعارض بین روایت نبوی وقاعده اول باید بگوییم : قاعده تلازم می گوید ما بین نماء و درک ملازمه وجود دارد چه قبل از قبض وچه بعد از قبض، پس تلازم بین نماء و درک عام است و شامل بعد از قبض و قبل از قبض می شود. اما روایت نبوی خاص است، زیرا می گوید : تلف المبیع قبل قبضه، پس

اختصاص به ما قبل قبض دارد . بنابراین چون روایت نبوی خاص و قاعده تلازم عام است، لذا باید قاعده تلازم را با روایت مزبور تخصیص بزنیم درمورد قاعده دوم باید بگوییم که این قاعده فقط شامل سه خیارمجلس، خیارشرط و خیارحیوان خواهد بود نه همه خیارات(انصاری،1375،ص256).

مرحوم شیخ مفید وسید مرتضی ادعای کرده اند که تلف به عهده مشتری است.ایشان معتقدند که مبیع ملک مشتری است و تقصیری هم از بایع سرنزده است و هیچ راهی هم برای بایع نسبت به فسخ کردن بیع باقی نمانده و به همین علت است که تلف مبیع قبل از قبض و بعد از قبض با هم فرق دارد،زیرا نماء مبیع از آن مشتری است،پس باید ضمان آن هم بر عهده او باشد.(حسینی جلالی،1382،ص158. سید مرتضی،1408،ج4،ص21). اما شیخ انصاری در جواب می فرمایند : اجماع این سه تن اولاً با اجماعاتی که تلف را به عهده بایع گذارده معارض است. ثالثاً روایتی هست که دلالت می کند براینکه تلف برعهده بایع است.

حال اگر بایع تمکین کند و به مشتری بگوید مبیع را ببر، ولی مشتری مبیع را قبض نکند و مبیع درمدت سه روز دردست بایع تلف شود تلف مبیع به عهده مشتری است یا بایع. جواب این است که باید دید ایا با تمکین ضمانت مبیع ازبایع مرتفع می شود یا نه. اقوی این است که ضمانت مرتفع می شود، پس تلف برعهده مشتری است(انصاری،1375،ص244).

بعضی ازفقها معتقدند که تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد ازمال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیرهم به مصلحت  مشتری می باشد. پس مبیع ملک مشتری بوده و مالک ضامن مال خودش می باشد(حسینی عاملی،ج4،ص582). بعضی دیگر می گویند اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند،تلف از مال مشتری است والا از مال بایع است(قمی،1413،ج2ص52).

نهایتاً باید بگوییم تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل ازقبض برعهده بایع می باشد چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده وهرمبیعی که قبل ازقبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

مفاد این قاعده که در ماده ۳۸۷ قانون مدنی وجود دارد، این است که اگر بیعی واقع شود و قبل از آنکه مبیع به دست مشتری برسد، بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع خود باید متحمل خسارت شود. طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض که در ماده 387 منعکس شده، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هرچند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. اصول حاکم بر معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وی باشد؛ زیرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است، ولی این قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داند(امامی،1363،ج1،ص448).چنان چه قسمتی ازمبیع درظرف سه روز اول عقد تلف گردد، حکم تلف آن مانند حکم تلف کل مبیع درخلال سه روز اول عقد می باشد. اگر قسمتی ازمبیع قبض گردد و قسمت دیگر آن  قبض نشده باشد وتلف گردد، تلف از مال بایع است.زیرا قبض درحکم عدم قبض است وعدم قبض مبیع بر آن صدق می کند و لذا نمی توان با قبض بعضی از مبیع تمام مبیع را قبض شده دانست و تلف را از مال خریدارمحسوب کرد. در این حالت اگر مبیع ازاموالی باشد که ثمن بر آن قابل تقسیط باشد بیع نسبت به آنچه که تلف گردیده است در مقابل ثمن آن منفسخ می گردد وعقد بیع بردوعقد باطل نسبت به آنچه که  تلف شده وعقد بیع صحیح نسبت به آنچه که تلف نشده است، منحل می گردد و مشتری نسبت به باقیمانده مبیع دارای خیار تبعض صفقه می باشد. اما چنانکه ثمن قابل تقسیط نباشد مشهور فقها معتقدند که اقوی این است که حکم آن مانند وصف موجب عیب آتی است(انصاری،1375،ص244،شهید ثانی،1370،ص374).

3-2-1-1-2- تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض

دراین حالت تلف برعهده بایع خواهد بود و این مطلب به اجماع مستفیض بلکه متواتر است، چنانکه در ریاض آمده است و این مطلب موافق قاعده (تلف مبیع قبل از قبضه فهو من بایعه ) می باشد.در این مورد بین فقها اختلافی وجود ندارد.

لَوْ تَلِفَ المبیع بَعْدَ الثلاثه کان مِنَ الْبَائِعِ اجماعا مستفیضا ، بَلْ مُتَوَاتِراً کما فی الریاض . ویدل علیه النبوی الْمَشْهُورُ – وَ انَّ کان فی کتب روایات أَصْحَابِنَا غیر مَسْطُورٍ – « کل مبیع تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بایعه » ، وَ اطلاقه کمعاقد الاجماعات ( یعم ) مَا لَوْ تَلِفَ فی حَالٍ الخیار أَمْ تَلِفَ بَعْدَ بُطْلَانِهِ ، کما لَوْ قُلْنَا بکونه علی الْفَوْرِ فبطل بالتاخیرفاو بَذَلَ المشتری الثَّمَنَ فَتَلِفَ العین فی هَذَا الْحَالِ

اجماع مستفیض فقها بر آن است که اگر مبیع پس از سه روز تلف شود بر عهده فروشنده است و حتی همانطور که صاحب ریاض گفته است،اجماع در حد تواتر بیان شده است و دلیل ضمانت فروشنده روایت مشهوری از پیامبر(ص) است که گرچه در کتابهای روایی شیعه نیامده اما مشهور می باشد«هر مبیعی که قبل از قبض آن تلف شود بر عهده فروشنده آن است»و اطلاق این روایت مانند اجماع هایی است که درباره ضمانت فروشنده نقل شده است………………..(طباطبایی،1419،ج9،ص459).

در قانون مدنی حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده 387 قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود.

3-2-1-1-3- تلف مبیع بعد ازقبض

دراینجا فرقی نمی کند که تلف درخلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که تلف مبیع بعد از قبض ازمال مشتری محسوب می شود. مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان و یا مجلس باشد. چرا که تلف مال برعهده مالک می باشد و نمی توان  آنرا بر دیگری تحمیل کرد. از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع ازعهده بایع خارج  شود و تلف آن برعهده مشتری باشد.

مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد  «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،1375،ص244).

اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده 455 ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ  نماید یا آنکه فسخ  نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده 388 ق. م می گوید : « اگر

قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ  کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،1357،ج1 ص25).

ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع  را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق  قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ  گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).

3-2-1-2- تلف ثمن

تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده  تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله  مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم  تلف مبیع قبل از قبض  را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،1363،ج1 ص467). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع می باشد.

صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، 1418، ج ۴، ص ۵۹۷).

مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،1419 ، ج9، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­شود. هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.

ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول  قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم  قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ  کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، 1418، ج ۴، ص ۵۹۷).

3-2-2- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن

یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟  دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :

 

3-2-2-1- نظر فقها و حقوقدانان

مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع  را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع  محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،1375،ص246).

مطلب مشابه :  مسئولیت پذیری اجتماعی

البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.

درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،1387،ج 3،ص360).

بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،1418،ج4 ص580).

دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح  قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ  (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط  خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،1376،ج5 ص77).

دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،1363،ج1 صص 41 و54).

به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،1376،ج5 ص77).

 3-2-2-2-  جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن

جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).

درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،1363،ج1 ص 74).

درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع  برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند  جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،1375،ص249).

3-2-3- انتقال خیارتأخیر ثمن

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد:  اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

3-2-3-1- انتقال قراردادی

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین  حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،1381،ص366).

3-2-3-2- انتقال قهری خیار

قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند. ماده 445 مقرر می دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». بنابراین وراث حق فسخ  قرارداد را به ارث می برد  و دراین باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث‌ است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال میبابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل‌ در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،1387،ج3، ص12).

خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن بوجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و بنابراین، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می رسد واگر تاخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،1376،ج5ص109).

 

 

3-2-3-2-1- نحوه توارث خیار

منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود بصورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :

الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ  قرارداد را به میراث می برد و در این باره قائم مقام متوفی می گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.

نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. بنابراین ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. بنابراین طلبکاران می توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده 793 ق.م ابطال آنرا از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،1371،ج5 ص109).

ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همانطور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.

ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانونگذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه  از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه  و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می برند .بنابراین خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق  فسخ او به زن نیز می رسد به ویژه که درهیچ  صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می گردد این نفع  معلوم است. زیرا زوجه می تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تامل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).

3-2-3-3-2- نحوه اعمال خیار

دراین مورد قانون مدنی ساکت می باشد. فقهای امامیه دراین امر دارای اقوال مختلفی می باشند که مهمترین آنها ذیلاً بیان می شود :

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند(توحیدی،1377،ج2،ص181).

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،1385،ج1،ص396).

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچ یک از ورثه به تنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید.(شیخ انصاری،1387،ص355 . علامه حلی ،1413، ج 1، ص 27.شهید اول ،1414،ج3،ص291).

صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است. توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر به ادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی «ماترک

المیت من حق فلوارثه» ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است. در قانون مدنی نیز وضع به همین منوال است. ماده 445 می گوید : «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است. درفقه صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی. در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده 445 می گوید خیار به وراث میرسد، اما اینکه به چه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم(امامی،1363،ج1 ص533).

3-2-4- سقوط خیار تاخیر ثمن

تمامی حقوق مالی همچنانکه قابل انتقال هستند همانطور قابل اسقاط می باشند. زیرا هر شخصی می تواند هر گونه تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید، اسقاط خیار نیز یک نوع  تصرف می باشد. در این مبحث ابتدا موارد سقوط خیار تاخیر وسپس مسائل مربوط به آن بررسی می گردد :

3-2-4-1-  موارد سقوط خیار تاخیر

قانون مدنی و فقها در مورد سقوط خیار تاخیرهر کدام بطور جداگانه بحث کرده اند. در اینجا سعی می شود موارد سقوط خیار تاخیر بطور یکجا وکلی بررسی گردد و مسائل جزئی تر در مباحث بعدی بحث شود. دراین مبحث نخست شرط سقوط خیار تاخیر درضمن عقد، و سپس اسقاط بعد ازعقد ودر نهایت تصرفاتی که موجب سقوط خیار تاخیر می گردد را بررسی می کنیم :

 

 

 

3-2-4-1-1- شرط سقوط خیار تاخیر در ضمن عقد

بعضی ها معتقدند : شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم می باشد(شهید اول،1414،ج3،ص276.محقق ثانی،1408.ج4،ص402). ولی در پاسخ گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنابراینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد.زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،1375،ص246).

توضیح آنکه المومنون عند شروطهم مسائل غیر شرعی را شرعی نمی کند، والا شرط ساختن شراب هم به دلیل المومنون حلال می شد، و چون سقوط خیارتاخیر بدون دلیل شرط یعنی تاخیردر تادیه ثمن جایز نیست با شرط سقوط آن ساقط نمی شود، پس با ادله شرط نمی توان صحت شرط خیار درضمن عقد را استدلال کرد. اگر اجماعی بر صحت شرط سقوط باشد به اجماع عمل می کنیم ومی گوئیم شرط سقوط جایز است ولی اگر اجماعی در کار نباشد، شرط سقوط را جایز نخواهیم داشت(انصاری،همان).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود ». خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود. دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند : «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،1371،ج5 ص130)

الف- شرط سقوط خیارتاخیر بعنوان شرط نتیجه : مانند شرط عدم ثبوت خیار. در این حالت بعد از انقضای سه روز از هنگام عقد ،خیارتاخیر بوجود نمی آید تا دوباره ساقط گردد. همچنین می توان شرط نمود که خیار پس از سه روز از وقوع عقد، ثابت گردد ولی بلافاصله ساقط شود(کاتوزیان،همان).

مطلب مشابه :  نرخ بازده بدون ریسک

ب-شرط سقوط خیار بعنوان شرط فعل : مانند اینکه در ضمن عقد بربایع شرط شود که بعد ازثبوت خیارتاخیر برای او، خیارمزبور را ساقط کند یا اینکه از حق خیار خود استفاده ننماید. در حال اول ، خیاربایع ساقط می گردد و درحالت دوم چنانکه  بایع در ظرف مدت زمان متعارف بعد از ایجاد خیار، عقد را فسخ ننماید،خیار او قهراً ساقط می گردد. چرا که عدم استفاده از حق خیار مدتی پس از ثبوت خیار، اسقاط خیار محسوب می شود. البته اگرعدم استفاده از حق خیار در مهلت زمانی باشد که عرفاً بعنوان التزام به عقد محسوب شود(کاتوزیان،همان).

 3-2-4-1-2-  سقوط بعد از عقد

اسقاط خیارتاخیرثمن بعد ازعقد، می تواند در خلال سه روز اول عقد باشد یا بعد ازآن.

الف-  اسقاط خیارتاخیر ثمن در خلال سه روز : اولین مسقط خیار اسقاط خیارتاخیر از سوی بایع پس از سه روز اول عقد می باشد. منتهی دراین مورد نیزاختلاف شده است که آیا بایع می تواند قبل از گذشت سه روز خیارتاخیر خود را اسقاط کند یا نه ؟ در اینجا اشکالی وجود دارد ؛ زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،1375.ص256. طباطبایی.1419،ج9،ص459).اما دلیل قائلین به جواز اسقاط قبل از سه روز  این است که : سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،1418،ج4،ص582. حسینی جلالی،1382،ص158).

شیخ انصاری می فرمایند : البته این حرف ناتمام است. چرا که اگر منظورشان اسقاط مسبب و خیارباشد این متوقف بر ثبوت آن است و وقتی که خیاری نیست چه چیزی را می خواهند اسقاط کنند. اما اگر منظورشان اسقاط سبب است که سبب  قابل اسقاط نیست. یعنی، عقد را نمی توان اسقاط نمود(انصاری،1375،ص246).

بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده 448 ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده 448 ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد(قاسم زاده،1386،ص28).

ب- اسقاط خیار پس از سه روز : خیارتاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز ازهنگام تشکیل عقد، ساقط می گردد این مورد بدون اشکال است و ما بین فقها اختلافی دیده نمی شود، چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط هستند ( لکل ذی حق اسقاط حقه ). اسقاط خیارایقاع می باشد و به صرف اراده صاحب خیار تحقق می یابد. اسقاط ممکن است  بصورت  لفظی اعم از صریح یا ضمنی یا بصورت فعلی باشد(انصاری،1375،ص246).

3-2-4-1-3- تصرف در مورد معامله

تصرف بایع درثمن می تواند از جمله موارد اسقاط خیارتاخیرثمن باشد. تصرفات بایع یا از جمله تصرفات مادی است یا از جمله تصرفات حقوقی است.

الف-تصرف بایع در ثمن، در خلال سه روز اول عقد : اگر تصرفات بایع در تمام ثمن معین صورت بگیرد، این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتاً منجر به سقوط خیار تاخیرمی گردد. اگر تصرف بایع بدون اذن باشد نیز اشکالی به میان نمی آید. زیرا ثمن عین معین است و برای تصرف کردن ثمن عین معین اذن مشتری لازم نمی باشد چرا که به صرف وقوع عقد بایع مالک ثمن می گردد و برای تصرف ملک، مالک نیازی به اذن کسی ندارد.در این مورد اختلافی بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمی شود.اگرتصرفات بایع، در قسمتی از ثمن عین معین یا کلی درمعین صورت بگیرد، موجب سقوط خیار او نمی گردد زیرا تصرف در قسمتی از ثمن مانند قبض بعض ثمن است و می دانیم که قبض بعض ثمن موجب سقوط خیار نمی گردد(شهیدی،1377،ص51).

اگرتصرفات بایع درثمن کلی درمعین باشد، این تصرف باید با اذن صورت گرفته باشد. و اگر تصرف بلااذن باشد موجب سقوط خیارتاخیرنمی شود، زیرا با وقوع عقد، بایع مالک ثمن کلی در معین نمی شود بلکه مالکیت او بعد از تادیه ثمن صورت می گیرد. بنابراین تصرف بلااذن در مورد مذکورمانند عدم قبض ثمن است. بنابراین تصرف بایع در ثمن کلی در معین اگر با اذن مشتری باشد منجر به سقوط خیار او می شود والاخیر(شهیدی،همان).

ب-  تصرفات بایع در ثمن، بعد از سه روز و ثبوت خیار :  ماده 451 مقرر می دارد :               « تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد ، فسخ  فعلی است ». طبق ماده تصرفات بایع بر ثمن باید دارای خصوصیات ذیل باشد.

1- تصرف از افعالی باشد که نوعاً بوسیله مالک بعمل آید و غیر مالک آنرا بجای نمی آورد، مانند انتقال دادن ثمن یا تلف نمودن آن. تصرفات دیگر مانند پاک کردن اتومبیل را نمی توان نوعاً کاشف از فسخ عقد شمرد. زیرا اینگونه تصرفات را نیز اشخاصی که مالی را بطور امانت در دست دارند تا بصاحبشان بدهند نیز اعمال می کنند. منظوراز کشف نوعی آنست که قانون یا عرف شخص را صرف نظراز قصد واقعی او، شخص را قاصد برای انشاء عمل حقوقی بداند(امامی،1363،ج1 ص540).

2- بایع در حین تصرف عالم به حق فسخ باشد. فعل بخودی خود نمی تواند مسقط حق فسخ  و امضاء  معامله باشد، بلکه باعتبار کاشفیت از قصدی است که فاعل در دماغ خود ایجاد می نماید. پس اگر بایع جاهل به حق فسخ باشد پس از تصرف حق خیار باقیست زیرا حق پس از آنکه به جهتی از جهات پیدایش یافت فقط بوسیله اراده دارنده حق بر اسقاط آن یا به موجب قانون ساقط می گردد و قانون تصرف مشتری را در صورت جهل از اسباب سقوط حق ندانسته است(امامی،همان).

3- تصرف بایع درثمن باید از روی میل و اراده و اختیار صورت گرفته باشد نه از روی اجبار و اکراه.

در فصل قبل مفصلا در قسمت شرایط خیار تاخیر ثمن در این خصوص نظرات فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته است.

3-2-4-2-  مسائل مربوط به اسقاط خیار

در رابطه با سقوط خیارتاخیر مسائلی پیش می آید از قبیل :

3-2-4-2-1-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز

اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،1414،ج1،ص523). دراین رابطه ماده 405 ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

3-2-4-2-2- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج 2، ص 405.نجفی،1314 ص 114). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،1375،ص 247.علامه حلی،1414، ج 1، ص 523). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

 

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی1370، ج اول، ص324).

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, 1386).

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،1370،امامی،1363).

3-2-4-2-3- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، 1375، ص245.شهید ثانی، 1370 ج اول، ص 324 . امام خمینی 1363،ج 4، ص 413).

ماده 403 ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

3-2-4-2-4- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،1377،ص51).

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده 274 ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد 284  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

3-2-4-2-5- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،1314،ص114.انصاری،1375،ص257،حلی،1414،ج1،ص525). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،1418،ج4 ص582).

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،1375،ص258).

3-2-4-2-6- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،1375،ص 247.علامه حلی، تذکره‌الفقها،1414، ج 1، ص 523).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،1370،امامی،1363).

3-2-4-2-7- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

ماده 408 ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،1370،ج1 ص214).

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید