رشته حقوق

اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی

دانلود پایان نامه

در خصوص عقد تلقی نمودن شرکت مدنی در بین فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.

در فقه، معدودی از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود می اید. خواه امتزاج اختیاری باشد و خواه قهری، اما برخی دیگر برای عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه در مالکیت ها مؤثر می دانند. به عقیده این گروه اراده طرفین عقد، بدون نیاز به مزج ، توان ایجاد شرکت را دارد. در حقوق نیز صاحبنظران علم حقوق برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفین عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانین و نظم حقوقی و اخلاق حسنه نباشد. توان تبدیل مالکیت شخصی به مالکیت جمعی و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)

قانونگذار مصر نیز در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی بر این نظر است که اراده آزاد طرفین عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر این باشد که سرمایه ای روی هم گذاشته و سودی حاصل آید و این سود را بین خود،تقسیم نمایند قطعاً،عقد شرکت مدنی محقق می شود. همچنین با توجه به تعریف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر دیگر در عقد تلقی کردن شرکت مدنی از نظر قانونگذار مصر تردیدی باقی نمی ماند.

در ذیل ضمن بیان مفاهیم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اینکه آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت در بین عقود معین قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ نیز می پردازیم.

2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی:

برای روشن شدن تعاریف و ماهیت شرکت مدنی، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوقدانان و فقهای عظام، می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد. شرکت عقدی یا شرکت عقود که از تقسیمات فقهی شرکت است، عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به موجب عقدی که میان همدیگر منعقد می کنند، به این توافق می رسند، در این شرکت باید اندازه سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد و نیز سود باید جزء شایع و نه معینباشد و موضوع شرکت نیز از موارد قابل وکالت باشد که در ذیل به شرح و تفسیر بیشتر شرکت عقدی می پردازیم.

2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل:

همانگونه که در مقدمه فصل بیان شد در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساساً در عقود معین، عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،؟ و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوماً شرکت عقدی است که باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟

معدودی از فقها[1] با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمی شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می گردد، خواه سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری. مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر آنها عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هر یک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هر یک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر یک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند، و لفظ « تشارکنا » دخالتی در حصول شراکت ندارد[2].

مطلب مشابه :  واقع گرایی

به نظر می رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته اند، این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می باشد، علاوه بر این فقهاء نیز به عقد شرکت تصریح نموده اند، در باب شرکت از نوعی تراضی سخن به میان می آورند که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است[3]. همچنین برخی از فقهاء دیگر می گویند: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال، البته ایشان شرکت را تعریف نمی کند ولی ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.»[4] زیرا در چند سطر بعد می گوید: شرکت به صورت مدت معین و مؤجل باطل است و هر یک از دو شریک هر وقت خواست می تواند از شریکش جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراین بطلان به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر این که، سبب  این شراکت عقد باشد؛ به عبارت دیگر، شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمی باشد[5]. بر موارد فوق می توان نظریات مشابه فقیهان دیگر را افزود[6]. از استقرای در مجموع آرا و نظریات فقهای عظام چنین بر می آید که شرکت به عنوان یک عقد مستقل، در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است. حال این سئوال مطرح است که آیا عقد شرکت به خودی خود می تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می گویند: شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراین مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در این عقد نیز امتزاج مؤثر است حال یا به عنوان علت تامه یا جزء اسباب تشکیل دهندۀ عقد.4

صاحب عروه نیز  در این زمینه می گوید: در شرکت عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر، شرط دیگری نیز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال یا اموال به نحوی که قابل تمیز از همدیگر نباشند و این امتزاجیا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.5

اما برخی دیگر، برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا  بدون احتیاج به مزج را  دارد. از جمله این دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می گردد و می گویند: مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، دیگر به عامل مزج نیازی نیست. اینان در این زمینه اجماعی را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است  و مبنی بر این که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد می کنند و بیان می دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل می شود: یک مفهوم دیگر آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهایی توان ایجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون این که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.[7]

مفهوم دیگر آن بر مبنای امتزاج قهری است که یا ناشی از ارث می باشد و یا ناشی از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بیان می دارد تشکیل می گردد.

از متأخرین نیز که نظریه های فقهی وی مورد استفاده مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج می فرمایند: این شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است، ایشان  بر خلاف برخی از علما، در اثبات شرط امتزاج برای عقد شرکت قائل به اجماع نیستند.[8] از علما و نویسندگان حقوق نیز عده ای برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در این زمینه می گویند: « اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کنیم که چون نص صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه ها ننموده اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد، دیگر برای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود. ». در نهایت ایشان عقد شرکت را چنین تعریف می کنند: « شرکت، عقدی است که به موجب آن هر یک از اطراف معامله مقداری از مال خود را به شرکت می گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر یک نسبت به سهم الشرکه خود به نحواشاعه مالک می شود.»[9]

مطلب مشابه :  مشاهده

با توجه به مطالب یاد شده امروزه باید این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی برای نفوذ این خواست مشترک، یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی ( انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد) به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد، زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی، قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن ها است. بنابراین آن چه را طرفین اراده کنند ، در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، می توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشاء و ایجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلی دارند.درقوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هیأت وزیران ) یکی از مهمترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را در کنار دیگر عقود مشارکتی ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذیرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در این خصوص مقرر می دارد : « مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه که نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد». با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک ها منعقد می نمایند، دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه ای به عقد شرکت، به عنوان عقدی مستقل، اختصاص داده شده است.

[1]. بحرانی، شیخ یوسف، حدائق، و مقدس، اردبیلی، شرح ارشاد

[2]– به نقل از: موسوی اردبیلی، عبدالرکریم، (1414هق)، فقه الشرکه علی نهج الفقه و القانون، قم، منشورات مکتبه امیر المونین، چاپ اول، ص 91.

[3]. کاشانی، سیدمحمود، همان، ص 12 به بعد

[4]. به نقل از: موسوی اردبیلی، عبدالرکریم، (1414هق)، فقه الشرکه علی نهج الفقه و القانون، قم، منشورات مکتبه امیر المونین، چاپ اول، صص 92 الی 96.

[5]. شیخ مفید، المقنعه، ص 623، 624، عبدالکریم موسوی اردبیلی، همان، ص 29

[6]. ابن ادریس حلی، سرائر، چاپ شده در: سلسله الینابیع الفقیهه، ج 17، ص 28، و سید مرتضی، علم الهدی، الانتصار،     ج 17، ص 7. عبدالکریم موسوی اردبیلی، همان، ص 28 به نقل از سید احمد خوانساری، جامع المدارک.

[7]– الترابی، مرتضی، (1425هق)، الشرکه فی الفقه و القانون، تهران، مجله اهل البیت، السنه التاسعه، العدد 33، ص 67.

[8]– خویی، ابوالقاسم،(1419هق)،  منهاج الصالحین، بیروت، المجلد الثانی، نشر دار الزهراء، الطبعه الرابعه، ص 134.

[9]– عدل، مصطفی، (بی تا)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهارم، ص 374 به بعد.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید