رشته حقوق

آیت الله مکارم شیرازی

دانلود پایان نامه

3-3 ضمانت حسن انجام کار
مقدمه
ازآنجاکه در خصوص تضمین اجرای به موقع قراردادهای فروش اقساطی بانک، مشتریان اعتبار و حسن عملکرد طرف سوم قراردادهای مزبور یعنی فروشنده کالای مورد سفارش را تضمین می کنند، در این مبحث هدف این است که ماهیت چنین تضمینی و این که داخل در چارچوب عقد ضمان است یا خیر را تبیین کنیم و نظرات فقهای معاصر در این خصوص را جویا شویم.
از جمله مسائلی که در خصوص قراردادهای فروش اقساطی سفارشی قابل بحث وبررسی است، موردی است که مشتریان این گونه قراردادها در خلال امضای برگ درخواست انجام معامله فروش اقساطی،مورد تعهد خویش قرار می دهند و آن تضمین اجرای تعهدات فروشنده کالای مورد در خواست و سفارش بعلاوه صلاحیت و اعتبار حرفه ای فنی ومالی وی می باشد. متن این تعهد مشتریان به حسن انجام کار فروشنده مذکور که همان مرجع صادر کننده فاکتور یا پیش فاکتور میباشد.به شرح ذیل است:
“همچنین اقرارواعتراف می نمایم که صلاحیت و اعتبار حرفه ای فنی و مالی فروشنده کالا مورد تائید اینجانب می باشد در این رابطه،اجرای تعهدات فروشنده را از هر جهت در قبال بانک تعهد و تضمین می نمایم.”
به این گونه ضمانت، تعهد یا ضمانت حسن انجام کار از سوی شخص ثالث گویند که هدف از آن،اطمینان دهی به ذینفع– متعهد له – نسبت به صحت عمل و اعتبار مالی وفنی و…یک شخص حقیقی یا حقوقی است که قرار است در قرار داد منعقد بین ذینفع و ایشان صاحب نقش شود.
ازاین نوع ضمانت نامه ها بیشتر در قرار دادهای پیمانکاری پروژه های مختلف بویژه صنعتی استفاده می شود. به عنوان مثال طبق مواد34و35 شرایط عمومی پیمان، در پیمانهای ساختمانی، تضمین ها باید به صورت ضمانت نامه بانکی و یا نقدی باشد و نیز تا تاریخ تحویل موقت پروژه، معتبرباشد.
3-3 ضمانت حسن انجام کار
3-3-1 ضمانت حسن انجام کار در فقه
در بین فقهای معاصر، اختلاف نظر است که این ضمانت داخل درچه نوع قرار داد از میان عقود فقهی قرار می گیرد. در ابتدا مناسب است که در این زمینه دو مسئله روشن گردد؛ نخست اینکه آنچه در ضمانت حسن انجام کار مورد ضمانت قرار میگیرد نفس عمل است نه چیز دیگر. خواه مورد ضمانت انجام بهینه عمل باشد خواه پرداخت یک مال. چرا که حتی در ضمان پرداخت خسارات ناشی از عدم حسن انجام کار نیز این عمل پرداخت است که مورد تعهد قرار میگیرد نه نفس مال. به علاوه گاهی ضامن در ما نحن فیه پرداخت خسارت مترتب بر عدم اجرای تعهد یا عدم حسن انجام آن را ضمانت میکند و گاهی نفس انجام یا حسن انجام کار را ضمانت می کند یعنی تأکید می کند که تعهد حتما توسط متعهد انجام خواهد شد بدون آنکه به خسارات مترتب بر نکول متعهد اشاره شود. آنچه مد نظر ما در مبحث قرارداد بانکی هر دو فرض است. مسئله دوم اینکه آیا تعهد، حکم وضعی است یا تکلیفی؟ به عبارت دیگر وقتی شخص در اثر یک قرارداد، تعهدی بر خود بار میکند آیا این تعهد، حکم تکلیفی به شمار می آید یا مصداق حکم وضعی تلقی میگردد؟ علت طرح این سؤال آن است که اگر تعهد حکم تکلیفی باشد دیگر نمی توان انجام یا حسن انجام چنین تعهدی را ضمانت کرد زیرا ضمانت احکام تکلیفی بلا معناست و موضوع ضمان میباید یا دین باشد یا عین و یا عمل. در حالی که احکام تکلیفی نه دین است ونه عین و نه عمل. در عبارت فقها آمده است که :” ضمان به معنای اخص تعهد به مالی است که ممکن است آن مال ،عین یا منفعت یا عمل باشد.” اما اگر حکم و اثر وضعی تلقی شود قابلیت ضمان را خواهد داشت. در ذیل هر دو مسئله را بررسی خواهیم کرد:
در مورد این که تعهد حکم وضعی است یا تکلیفی باید گفت که در اساس چه تعهد را حکم تکلیفی بدانیم و چه وضعی تأثیری در بحث ما ندارد، چرا که در ضمانت حسن انجام کار ضامن نفس تعهد را که تضمین نمی کند بلکه عمل به تعهد و غالبا پرداخت خسارت ناشی از عدم عمل متعهد را ضمانت می کند. مضافا اینکه خود تعهد یک واقعه حقوقی است که عمل به آن به حکم مفاد آیه “أوفوا بالعقود” و”المؤمنون عند شروطهم” هم واجب تکلیفی است و هم متصف به لزوم وضعی. محقق کمپانی ضمن اطلاق ضمان بر کلیه تعهدات ناشی از عقود معاوضی و اسباب قهری، برترتب آثار تکلیفی و وضعی بر آن صحه گذاشته و مینویسد:” معناى ضمان این است که یک شىء در ضمن عهده قرار میگیرد؛ ضمان از همان ماده ضَمِن است و معناى ماده ضمان غیر از تضمن و مضمون نیست، و به این اعتبارکه در ضمن عهده قرار میگیرد، به آن ضمان میگویند. قرارگرفتن شیئ در ضمن عهده گاه از راه تسبیب خود شخص است؛ یعنى یک شخصى یک چیزى را در ضمن عهده خودش قرار مى دهد مانند عقد ضمان وکلیه عقود معاوضی، و گاه از راه جعل شرعى یا جعل عرفی است، مانند غرامتهای شرعى یعنى کفارات که غرامت شرعى است و غرامتهاى عرفی مثل اتلاف. عهده در هر جائى هم آثار تکلیفى دارد و هم آثار وضعى؛ به اختلاف آثار تکلیفى و وضعى معناى عهده فرق نمى کند.” آخوند خراسانی نیز اگرچه ضمان و عهده را خارج از تعهدات معاوضی می داند اما ترتب آثار تکلیفی و وضعی بر آن را پذیرفته است. از سوی دیگر آنچه قابل ضمانت نیست خود وجوب تکلیفی است نه واجب تکلیفی. و معلوم است که نه تعهد، وجوب تکلیفی است و نه عمل به آن. وچون عمل به تعهد به حکم”اوفوا بالعقود” واجب تکلیفی و دارای لزوم وضعی است پس میتوان آن را ضمانت کرد. در تأیید این ادعا که واجب تکلیفی را میتوان ضمانت نمود علامه در تذکره صریحا آورده است:”آیا شخص ثالث میتواند ضمانت مبلغ زکات ثابت بر عهده کسی را بنماید؟اقوی آن است که چنین ضمانتی صحیح است.”
در خصوص مسئله نخست ابتدا باید پاسخ این سؤال شفاف گردد که کدام دسته از تعهدات به انجام یک عمل ملازمه با دین وذمه دارند و اگر متعهد قبل از ایفای تعهد بمیرد قابل برداشت از ترکه اوست و کدام تعهدات ضمان صرف است و ایجاد دین نمیکند و تنها از طریق الزام حاکم قابل مطالبه است به نحوی که قابل استیفا از ترکه نیست ؟ طبیعی است که قدر متیقن و مورد اتفاق کلیه فقها برای ضمان عقدی خود مال است یعنی اگر کسی به هر نحوی و لو در اثر ضمان قهری متعهد به یک مال باشد میتوان پرداخت آن مال را برای متعهد له ضمانت کرد اما اختلاف بر سر تعهد به انجام یک عمل است و همین مورد است که به درد بحث فعلی ما می خورد. برای یافتن پاسخ دقیق این مسئله لازم است که ضمن تعریف دین وذمه فرق آن را با تعهد صرف بیان کنیم.
ذمه و دین از نظر فقهی، در اثر مالکیت بالفعل نسبت به یک شیئ ایجاد می شود خواه مطالبه آن شیئ حال باشد خواه مؤجل. به نحوی که ذینفع میتواند آن شیئ را حتی قبل از مطالبه آن مورد معامله یا حواله قراردهد. چون مالکیت از طرفی بالفعل است و از طرفی دین بالفعل است . و به قول حقوقدانان ذمه و دین برای ذینفع دارایی مثبت و برای متعهد دارایی منفی به شمار می آید.و اگر متعهد از تعهد خود نکول نماید حاکم وی را الزام به افراغ ذمه میکند. اما در ضمان . تعهد صرف، مالکیت متعهد له نسبت به موضوع تعهد مالکیت بالقوه و فاقد امتیازات فوق است.
براین اساس فقها و محققان دارای نظریات مختلف بوده که به شرح ذیل می آید:
الف- نظر مشهور: هر آنچه ویژگی شرط فعل را دارا باشد دین نیست و در ذمه ثابت نمیشود بلکه تعهد است حتی اگر عمل موضوع تعهد پرداخت یک مال باشد و تخلف در آن صدق میکند و قبل از رجوع به حاکم والزام حاکم به آن قابل برداشت از ترکه متعهد نیست و اگر قابل الزام نباشد خیار فسخ را برای متعهدله رقم میزند بر خلاف شرط نتیجه که هم دین است و هم از لحظه وقوع تعهد بر ذمه متعهد ثابت میشود وبدون نیاز به حکم حاکم قابل برداشت از ترکه متعهد است مضافا اینکه تخلف در آن بی معناست. پس تعهد به انجام یک کاری مثل خیاطی یا بنائی چه براساس عقد اجاره باشد و چه ناشی از شرط فعل باشد نباید به عنوان دین تلقی شود.خواه این عمل ذاتا دارای ارزش مالی باشد یا خیرمثل تعهد به نقل اقامتگاه به شهر دیگر.
ب- برخلاف نظر مشهور، محقق یزدی معتقد است که موضوع تعهد بر دو گونه است؛ گاه موضوع تعهد، یک امر غیرمالی است مثل امور احساسی مثلا زوجه ضمن عقد نکاح شرط کند که از محل موطن بیرون نبرد و مسکن همین جا باشد و این شرط مالی نیست ودر نتیجه ایجاد دین نمیکند . اما گاه موضوع تعهد، خودش پرداخت یک مال یا عمل دارای ارزش مالی است مثلا شخصی تعهد میکند یک میلیون پول بدهد یا تعهد کند یک لباس بدوزد یا خانه ای سازد که این اعمال، اعمال دارای ارزش مالی است،براین اساس، هم عمل دارای ارزش مالی و هم خود پرداخت پول از اسباب دین بوده و تعهد موجب دین تلقی میشود. آنجایی که عمل دارای ارزش است قیمت عمل خود به خود در ذمه متعهد می‌آید و آنجا هم که پرداخت یک مبلغ باشد هم به همین صورت است. تصریح دارد که “ضمان منافع ثابت در ذمه جایز است و از این لحاظ فرقی با سایر اموال ندارند زیرا منافع نیز در ذمه مضمون عنه ثابت میشود .” ظاهر عبارت این فقیه مطلق است و میرساند که هرآنچه منفعت مورد معامله بوده باشد به نحوی که در ذمه متعهد ثابت باشد می تواند مورد ضمان شخص ثالث قرارگیرد.واز عبارت ثابت در ذمه با توجه به تعریفی که قبلا از ذمه ارائه شد بر می آید که مراد وی اعمال ومنافعی است که ذاتا دارای ارزش مالی است مثل خیاطی وساختمان سازی چون اعمال فاقد ارزش مالی مثل شرط عدم نقل اقامتگاه یا برعکس انتقال مسکن به شهر دیگر که نمی تواند عرفا دین تلقی شود تا ذمه متعهد را مشغول سازد بلکه تنها یک تعهد است و قابل الزام. بنابراین اگر متعهد بمیرد هیچگاه از ترکه او استیفا نمیشود. طبق این نظر علامه اگر اجیر قبل از انجام عمل مورد اجاره خود بمیرد میباید ارزش این عمل تقویم و معادل نقدی آن از ترکه اجیر استیفا شود. به علاوه چون ضمان عقدی مربوط به دیون است پس میتوان عمل مورد تعهد اجیر را که منفعت ثابت بر ذمه اوست ضمانت کرد.
ج- عده ای از محققان معاصر در گیر و دار دو نظریه فوق نظر بینابینی اتخاذ نموده ومعتقدند که عمل مورد تعهد حتی اگر به نحو شرط فعل باشد بر سه گونه است: گاه شخص متعهد به عمل تملیک شیئ می کند مثل شرط بیع یا تملیک خودرو به متعهد له در این فرض نفس عمل فاقد ارزش مالی است. وگاه عمل موضوع تعهد، پرداخت یک مال است یعنی شرط میشود که معامله به این شرط انجام میشود که مشتری پس از معامله یک مالی را خارج از چارچوب بیع به بایع بدهد که البته با شرط نتیجه این فرق را دارد که در شرط نتیجه به صرف انعقاد معامله دربردارنده شرط، مال مشروط به تملک مشروط له در می آید اما در مانحن فیه نفس پرداخت مال از سوی متعهد به متعهد له موضوع شرط است و باید این پرداخت صورت گیرد تا مال به تملک متعهدله در آید. در این فرض نیز نفس مال دارای ارزش مالی است اما خخود آن که موضوع تعهد نیست تا دین تلقی شود بلکه عمل پرداخت آن، موضوع تعهد است که این عمل نیز فاقد ارزش مالی است. صورت سوم عمل موضوع تعهد، انجام عملی است که نفس آن عمل ذاتا دارای ارزش مالی است مثل خیاطی یا ساختمان سازی. قائلین به نظریه بینابینی بر این باورند که تنها صورت دوم را میتوان به عنوان سبب دین وثابت در ذمه تلقی کرد و در نتیجه عرفا قابل قبول است که این عمل را دین تلقی کنیم و اگر متعهد بمیرد نفس مال موضوع پرداخت از ترکه برداشت میشود. علت آن این است که عرف در نگاه تسامحی خود بین این فرض و شرط نتیجه فرقی نمی بیند اگر چه از نظر تحلیل حقوقی این دو باهم متفاوت است. اما صورت نخست و سوم سبب دین نمیشود و تعهد صرف است.
درمجموع، نسبت به ماهیت ضمان حسن انجام کار به هر دو نوع آن چهار نظریه ملاحظه گردید:
الف- عده ای همچون آیت الله مکارم شیرازی، ضمانت نفس عمل را یک نوع ضمانت عرفی مستحدثه دانسته اند و معتقدند که ضامن در واقع، تعهد شخص طرف قرارداد فعلی یا آتی را تضمین می کند یعنی تعهد به حسن اجرای تعهد شخص دیگری می نماید که چنین ضمانتی، مستحدثه می باشد و بلحاظ فقهی بلا مانع است. البته فقیه مذکور در جای دیگری ضمانت خسارت ناشی از عدم حسن انجام کار را مشمول ضمان شرعی معروف دانسته و مینویسد:” کسی که انسان ضامن او میشود، باید بدهکار باشد والا نمی تواند ضامن او بشود، ولی اشکالی ندارد که بگوید فلان کارمند یا کارگر را استخدام کن اگر خرابی یا خیانتی به بار آورد من ضامنم،این ضمانت نیز معتبر است.”
ب- عده ای که غالباٌ از فقهای اهل سنت هستند، ضمانت حسن انجام کار را نوعی ضمان درک دانسته اند که بلحاظ فقهی مورد قبول فقهاست. و حتی تصریح کرده اند که چنین ضامنی مسئول ضرر و زیان ناشی از تخلف مضمون عنه از انجام کار یا تعهد مورد توافق می باشد.
کمیته فقهی نظارت بر عملیات بانکی بیت التمویل الکویتی طی فتوای شماره 63 خود،در این خصوص که احدی از مشتریان آن بانک پس از انجام گشایش اعتبار از ناحیه آن بانک برای وارد کردن کالایی معین که سفارش تهیه آنرا به بانک داده بود، در اثر عجز شرکت حمل ونقل طرف قرار داد، ازرساندن کالا وتحویل آن به مشتری به عنوان وکیل بانک مذکور، انجام معامله بیع مرابحه سفارشی بین بانک و مشتری میسر نشد با این وصف که مشتری حسن انجام عملیات واردات کالا توسط آن شرکت را برای بانک تضمین کرده بود، کمیته فقهی مزبور چنین فتوا داده است که:”اگر سفارش دهنده ضامن حسن انجام کار و سایر تقصیرات فروشنده کالا به بانک شود، چنین ضمانی صحیح است و از قبیل ضمان درک است.”
ملاحظه میشود که این فتوا در واقع ناظر به خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است نه صرف عدم انجام تعهد. ودرتأیید آن می توان از فتوای شهیدین اول و ثانی اقتباس نمود که در مورد ضمان درک مبیع آورده اند. شهید اول در باب ضمان، در خصوص صحت یا عدم صحت این که یک شخص درک یا خسارت ناشی از مستحق للغیر در آمدن مبیع پس از انجام عملیات روی آن توسط مشتری و تخریب آثار آن عملیات یا مطالبه اجرت تصرف در مبیع از سوی آن غیر را ضمانت کند، قائل به جواز آن می باشد با این استدلال که سبب ضمان یعنی مستحقق للغیر بودن زمین، در حین عقد وجود دارد.
زیرا در فرض مذکور، در واقع ضامن، عدم اقدام آن غیر به قلع یا تخریب بنا یا درخت اخذ اجرت زمین پس از کشف تعلق زمین به ایشان را ضمانت و تضمین می کند. به عبارت دیگر در مثال مورد اشاره شهیدین،ضامن، حسن برخورد آن غیر با مشتری در عدم تخریب یا مطالبه اجرت را تضمین کرده است لذا تعهد می کند که اگر خلاف این امر رخ دهد و آن غیر، حسن برخورد از خود نشان نداد، به مشتری صاحب بنا یا درخت،خسارت بدهد.البته عده ای بنا به تصریح شهید ثانی این گونه ضمانت را صحیح ندانسته واز باب ضمان مالم یجب تلقی کرده اند،زیرا مشتری زمانی مستحق ارش قلع یا تخریب می شود که بالفعل– نه بالقوه– قلع یا تخریب انجام گرفته باشد که در مانحن فیه هنوز این کار رخ نداده است.

مطلب مشابه :  بخش های مختلف اقتصادی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید