رشته حقوق

آیت الله مکارم شیرازی

دانلود پایان نامه

الف- مراد از عقد در لغت هر گونه تعهد و التزام باشد؛ که در این صورت اگر مطلق تعهد را شامل شود به طریق اولی تعهدات متقابل یا دو طرفه را شامل خواهد شد.
ب- قائل به عدم توقیفی بودن عقود و عدم انحصار عقود شرعی به عقود زمان شارع باشیم.که در اینصورت لفظ عقد در”اوفوا بالعقود”هر عقدی که مورد قبول سیره عقلا قرارگیرد و حائز شرایط اساسی یک معامله که از سوی شارع لحاظ شده است باشد، را شامل خواهد شد. بلی جناب فخر المحققین در ایضاح مدعی توقیفی بودن شده است.
ج- قائل به اصل صحت عقود عقلائی و عمومیت لفظ عقود در”اوفوا بالعقود” باشیم. طبق آنچه که بعضی از فقها و مفسرین ازجمله آیت الله مکارم شیرازی معتقدند چون”اوفوا بالعقود”دارای الف و لام عموم است ودلیلی بر اختصاص آن به عقود متعارف در عهد شارع وجود ندارد لذا این لزوم وفا شامل کلیه قراردادها و پیمانهای فیما بین افراد حقیقی و حقوقی است و اگر قراردادی ولو جدید و مستحدث واجد کلیات شروط صحت قراردادها باشد مشمول دستور لزوم وفا خواهد بود. به عنوان نتیجه این بحث می توان گفت که چون اولا عقد همان گره زدن دو طرف یک چیز است و تعهد طرفینی و تقابلی، واجد همین وصف است ثانیا بنا به قول مشهور،مقوله عقود توقیفی فاقد دلیل و مستند قوی است وحتی شیخ اعظم قول فخر المحققین به توقیفی بودن را توجیه کرده و می گوید:” شاید مراد جناب فخر از اسباب شرعی مخصوص این است که اگر در مورد یک عقدی شارع عنوان خاصی بکاربرده باشد در این صورت می باید متعاملین در صیغه آن عقد از مشتقات همان لفظ استفاده کنند نه این که عقود منحصر در عقود زمان شارع باشد”. ثالثا باتوجه به این که قوانین وضعی جمهوری اسلامی ایران قراردادهای فیما بین افراد در صورت عدم تنافی با کلیات شروط عقد را محترم وبه رسمیت شناخته اند واز سوی دیگر سیر تصویب این قوانین نهایتا به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان می رسد و رابعا با عنایت به دو تعریفی که قانون مدنی از عقد و قرارداد ارائه کرده است مبنی براینکه:” عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.” بعلاوه بنا به ماده10همان قانون،آزادی قراردادهای خصوصی مورد تصریح واقع شده است. پس ایرادی ندارد که بگوییم شرط یا تعهد طرفینی که تنافی با شرایط اساسی قراردادها نداشته باشد به استناد مواد10و 183 قانون مدنی در حکم عقد بوده و عموم”اوفوا بالعقود” آن را در بر می گیرد به خصوص در مورد تعهدات متقابل امروزی که فیما بین بانکها و مشتریان آنها شکل می گیرد که نمونه آن تعهد مشتری به خرید کالای سفارشی در صورت تهیه آن ازجانب بانک ودر مقابل بانک تعهد می کند که کالا را تهیه کند و سپس به او بفروشد.چرا که بانکها و دیگر مؤسسات مالی در چارچوب قوانین وضعی به فعالیت می پردازند لذا سزاست که از امتیازات آن قوانین ازجمله آزادی انعقاد قراردادها برخوردار شوند که تنها راه استفاده بانک از این ابزار این است که در قبال تعهد مشتری به خرید کالای سفارشی در ضمن درخواست اولیه واشتراط خسارت وجریمه تخلف از این تعهد، خود بانک نیز در ضمن همان در خواست نامه مشتری، تعهد به تهیه کالای سفارشی و فروش آن به مشتری مزبور بدهد تا بدین وسیله اولا تعهد مذکور صبغه تعهد تقابلی و طرفینی به خود گیرد و ثانیا ضمانت اجرا برای الزام مشتری به تعهد ایجاد شود. وبرفرض که استدلال فوق قابل قبول نباشد می توان از راه دیگری لزوم وفا به تعهدات متقابل را اثبات کرد؛و آن اینکه بگوییم چون یکی از معانی شرط با فتح عین رابطه وعلاقه است و مترادف واژه “شریطه” می باشد، تا جایی که به نوار اتصالی همچون نوار کاست و نخ پلاستیکی نیز شریط گفته می شود از سوی دیگر در موارد بسیاری واژه”شریطه”به معنای شرط به کار می رود و گفته می شود”نقبل الصلح شریطه دفع خسائر الحرب”صلح و آتش بس را به این شرط می پذیریم که خسارات جنگ را بپردازید .بنابر این چنین قابل استفاده است که معنای ارتباط و اتصال در واژه شرط و مشتقات آن نهفته است واز این طریق می گوییم که هرگاه التزام وتعهد افراد حائز چنین صفتی باشد می توان آن را زیر مجموعه شروط موضوع ادله لزوم شروط قرارداد. وچون شروط ابتدائی و وعده فاقد چنین ارتباطی هستند و نه با عقد ارتباط لفظی یا بنائی دارند و نه با تعهدی دیگر، از ادله شروط خارج شده اند اما تعهدی که مرتبط با تعهدی متقابل باشد واجد حالت ارتباط است و دلیلی ندارد که. ادله شروط شامل آن نباشد و اتفاقا دلیل اینکه اهل لغت شرط را الزام والتزام در بیع و مانند آن دانسته اند این است که در اصل لغت شرط به قرینه الفاظ”شریط و شریطه” معنای ارتباط واتصال نهفته است.
نظر نهائی: آنچه بر اساس بحث فوق بدست آمد این بود که التزامات و تعهدات غیر مستقل که از آنها به عنوان شرط تعبیر می شود تنها در دو فرض لازم الوفا بوده و امکان الزام به آنها وجود دارد؛ نخست تعهداتی که صریحا یا به صورت بنائی در ضمن عقد لازم آمده باشند که اگر صریحا آمده باشند به آنها شروط ضمن عقد گویند و اگر متعاقدین عقد را بر مبنای تعهد سابق برآن منعقد کنند بدون آنکه در متن عقد ذکر شود تعهد مذکور را شرط بنائی گویند. دوم تعهداتی که بدون آنکه ارتباطی با یک عقد داشته باشند به صورت متقابل و طرفینی شکل می گیرند. بنابر این می توان تعهد متقابل طرفین به خرید و فروش کالای سفارشی را از جمله راهکارهای الزام به وعده دانست.اتفاقا در این باره دو مؤید وجود دارد؛ مورد نخست مربوط به مصوبه کمیته فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار ایران در مورد قراردادآتی (آپشن) است که این نوع قرارداد را برخلاف اهل سنت که آن را بیع کالی به کالی تلقی کرده، به عنوان معامله تعهدها ولازم الوفا و مستقل از بیع دانسته و در نتیجه آن را مورد تأیید فقه شیعه دانسته است. . مورد دوم این که فقهای معاصر درتصحیح قرارداد بیمه به بحث تعهد متقابل و امکان صدق عقد بر آن در صورت تحقق شرایط عمومی صحت عقد اشاره دارند و تصریح دارند که با توجه به عدم توقیفی بودن عقود شرعی، ضرورت ندارد که بیمه را زیر مجموعه هبه معوضه یا ضمان جریره قرار دهیم فتاوای ذیل نمونه ای از چنین نظری می باشد:
آیت الله تهرانی: مسألۀ 621- قرارداد بیمه و یا هر قراردادی مالی یا غیر مالی و یا مخلوط بر مبنای قاعدۀ کلی”اوفوا بالعقود”در صورتی که عاقلانه و بدون زیان و گول زدن یا گول خوردن بوده و بالاخره با حفظ شرائط شرعی باشد،کلاً حلال است ولی در صورت اجبار و یا بر مبنای اکل مال به باطل و مفت خواری یا سفاهت و مانندش که کلاً از موانع صحّت هر عقدی می باشد به هر حال باطل و غیر نافذ می باشد، مانند بیمه هائی که طرف قرارداد را نسبت به تأمین بیمه با اکراه یا اجبار حیران و سرگردان کرده و او را نسبت به خورد بیمه نگران و لاابالی می کنند.
آیت الله موسوی اردبیلی:” بیمه قراردادی است بین بیمه شونده(بیمه گزار)و مؤسسه یا شرکت یا شخصی که بیمه را می‏پذیرد(بیمه‏گر)که به موجب آن یک طرف تعهّد می‏کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع حادثه،خسارت وارده بر او را جبران کند و یا وجه معیّنی بپردازد. متعهّد را”بیمه گر” طرف تعهّد را “بیمه گزار”، وجهی را که بیمه ‏گزار به بیمه‏گر می‏پردازد”حق بیمه”و آنچه را که بیمه می‏شود”موضوع بیمه” می‏گویند، واین عقد مثل سایر عقود محتاج به رضایت طرفین است، و شرایطی که در عقد و طرفین آن در سایر عقود معتبرند، در این عقد نیز معتبر می‏باشند و می‏توان این عقد را با هر لغت و زبانی منعقد کرد. و تعهدات طرفین قرارداد بیمه به اعتبار انواع و اقسام بیمه متفاوت است.”
آیت الله سیستانی:” بیمه قراردادی است که طبق آن بیمه گزار (بیمه شونده) متعهد می شود ماهانه یا سالانه و یا یکباره مبلغ معینی به بیمه گر(بیمه کننده) بپردازد و در مقابل آن، بیمه گر متعهد میشود که به بیمه گزار یا شخص ثالثی که در قرارداد بیمه معین و قرارداد به نفع او منعقد شده است مبلغی پول یا پرداختی ثابتی و هر عوض مالی دیگری در صورت وقوع حادثه ای یا ضرری که در قرارداد بدان تصریح شده است،بپردازد.”
آیت الله مکارم شیرازی: مسألۀ 2438-بیمه قراردادی است بین بیمه کننده{بیمه گذار}و شرکت یا شخص{بیمه گر}و بر این اساس است که در برابر پولی که به آن شرکت یا آن شخص می دهد خسارت های وارده بر انسان یا چیزی را جبران کند و این معامله و قرارداد مستقلی است که با شرایطی که در مسائل آینده می آید صحیح است،چه بیمۀ کالاهای تجارتی باشد، یا ساختمان ها و اتومبیل ها و کشتی ها و هواپیماها،یا بیمۀ کارمندان و کارگران، یا بیمۀ عمر و مانند آن که در عرف عقلاء معمول است. اما بنا بر احتمال دوم یعنی نفی الزام به وعده و لو به صورت شرط ضمن عقد؛ این بحث قابل طرح است که آیا در صورت الزام طرف متعهد،معامله باطل است یا خیر؟ در روایات پیش گفته بیع مرابحه مرکب،از معامله فاقد الزام به تعهد، نفی”بأس” شده است،و”بأس” در ادبیات روائی دارای دو مؤدا می باشد؛ کراهت وتحریم.بعلاوه باید دید که آیا عبارت متضمن”لابأس” دارای مفهوم شرط است یا وصف؟ گرچه به ظاهر لفظ،امام (ع) نفی بأس را در قالب سؤال منوط به عدم الزام به تعهد کرده است:” ألیس إن شاء ترک و إن شاء أخذ؟” ألیس إنه لو شاء لم یفعل و لو شئت أنت لم تزد؟” اما به هرحال مؤدای مفاد ولحن این پرسشهای امام (ع) مفهوم شرط را می رساند که روایات “خالد بن الحجاج” و”عبدالرحمن بن الحجاج “و”اسماعیل بن عبدالخالق”همگی از چنین لحنی برخوردارند. وچون مفهوم شرط حجت است وحکم مفهوم، مخالف حکم منطوق است،پس نفی”بأس”در حکم منطوق،مفید وجود”بأس”در حکم مفهوم است.که در مانحن فیه مفهوم، همان فرض الزام به تعهد انجام بیع مرابحه است. حال بحث در این است که”بأس” به چه معناست:کراهت یا حرمت؟ قبلا در مبحث بیع مرابحه بسیط گذشت که فقها در مورد الفاظ” لاخیر فیه”،” انی اکره”و” لاینبغی”بین تحریم وکراهت اختلاف نظر دارند و به این نتیجه رسیدیم که حمل آن بر کراهت تنزیهی به دلیل وجود رخصت صحیح تر به نظر میرسد. اما در ما نحن فیه چون رخصتی نسبت به الزام به وعده ابتدایی در روایات ملاحظه نمی شود به نظر می رسد که حمل”بأس”بر تحریم اولی است. منتها “بأس” را چه حمل بر حرمت کنیم چه حمل بر کراهت، تنها حکم تکلیفی را ثابت می کند و اثر وضعی بر معامله نخواهد داشت. چون بنا بر تحقیق علمای اصول، نهی از معاملات اگر متعلق به مسبب یا سبب باشد مقتضی فساد آنها نیست و صرفا بعد تکلیفی آن به صورت تحریم ثابت می شود، بدون آنکه دلالتی بر حکم وضعی داشته باشدکه همان حکم به فساد می باشد.لذا حتی اگر الزام متعهد به انجام معامله، حرام یا مکروه باشد، تحریم یا کراهت مذکور مقتضی فساد و بطلان معامله مبتنی بر چنین الزامی نمیتواند باشد. روایت مذکور در کافی و من لایحضره الفقیه که از زراره روایت شده است مؤید این مطلب است که به شرح ذیل می آید: “عن الباقر(ع)سأله عن مملوک تزوج بغیر إذن سیده، فقال: ذلک إلی سیده، إن شاء أجازه و إن شاءفرق بینهما…إنه لم یعص الله، إنما عصی سیده. فإذا أجاز فهو له جائز.”
این روایت ظهور در عصیان تکلیف الهی ندارد و نمی خواهد بگوید که اگر معامله ای مصداق عصیان تکلیف الهی باشد اصل آن باطل خواهد بود، آنگونه که حکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی قائلند. علت این عدم ظهور، ظهور لفظ عصیان در عبارت”لم یعص الله” در اعم از عصیان تکلیف الهی و عصیان حکم وضعی است که عبارت”عصی سیده” نیز ظهور در عصیان حکم وضعی را تأیید می کند. در نتیجه امام (ع) خواسته است بگوید که اگر در معامله ای حکم وضعی آن مورد مخالفت قرار گیرد، باطل است ولی اشاره ای به فرض تخلف از حکم تکلیفی و عمل بر خلاف آن ندارد.
خلاصه بحث
در روایات باب بیع مرابحه سفارشی که حاوی سفارش و امر به خرید وتهیه کالا ووعده خریدآن است، به این نتیجه رسیدیم که اولا بیع مرابحه سفارشی در مورد هر یک از دو دسته کالای کلی فی الذمه وعین معین صحیح است، ثانیا شاخص صدق بیع مرابحه سفارشی این است که بیع کالای سفارشی پس از تهیه آن به عمل آید والا نسبت به کلی فی الذمه بیع،سلم و نسبت به عین معین باطل خواهد بود. ثالثا نهی از الزام به وعده تنها به فرض شرط ابتدائی و تعهد یکطرفه غیر بنائی یا غیرمندرج در ضمن عقد لازم محدود می شود واطلاق آن رابه دلیل توقف بر نبود قرینه برخلاف، یارای مقابله با عموم ادله شروط نیست و چون اولا این ادله اخیر ناظر به لزوم شروط بنایی و شروط ضمن عقد لازم است وثانیا الزام آور بودن تعهدات متقابل و دوطرفه ولو به صورت ابتدائی را ثابت کردیم پس روایات باب مقید به ادله شروط میشودوبانکها می توانند مشتریان خود را ازطریق تعهدات ضمن عقودخارج لازم معین یا تعهدات متقابل ولو ابتدائی ملزم به ایفای تعهد خود به خرید کالای سفارشی نمایند. رابعا چون نهی از معاملات مقتضی فساد وبطلان آنها نیست، در صورت مخالفت طرفین معامله با این نهی ودر نتیجه، الزام متعهد به وعده ابتدائی، الزام کننده مرتکب حرام می شود اما معامله باطل نیست.
بالاخره در هر حال بنابه توصیه بعضی فقها وبه حکم اخلاق، دروعده یکطرفه وفای متعهد به وعده خود بهتر از ترک آن است.

مطلب مشابه :  طبقه بندی دارایی ها

2-2 شبهات فقهی بیع مرابحه سفارشی
مقدمه
تعدد مراحل انعقاد بیع مرابحه سفارشی سبب شده است که یک سلسله شبهات فقهی بر این عقد به ذهن محققان وفقها خطور کند که لازم است آنها را مورد بررسی وتحلیل قراردهیم تا روشن شود که آیا عقد مزبور با چالش فقهی روبروست یا خیر.
2-2- شبهات فقهی بیع مرابحه سفارشی
آنچه از اشکالات و شبهات در این مبحث متعرض آن خواهیم شد ناظر به عقد بیع مرابحه سفارشی به طور مطلق است و صرف نظر از آنچه در بانکها رایج است مطرح شده است.شبهات واشکالات فقهی وارد بر بیع مرابحه سفارشی که از ناحیه قدما ومعاصرین ایراد شده است به شرح ذیل است:
2-2-1 شبهه نخست- بیع مرابحه سفارشی،مصداق ربا است.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید