رشته حقوق

آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه در تعهد

دانلود پایان نامه

– آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه

هرچند، عقد ضمان میان ضامن و مضمون له منعقد می شود، اما یکسری آثار حقوقی میان ضامن و مضمون عنه، در اثر عقد ضمان به وجود می آید که در اینجا به آنها خواهیم پرداخت که مهم ترین این آثار مربوط به شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه است.

 

3-2-1- شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه

برای اینکه ضامن بتواندبه مضمون عنه رجوع کند، دو شرط اساسی لازم است، اول اذن مضمون عنه و دوم ایفاء تعهد از سوی ضامن، که هر کدام از این شروط خود مباحث و نکات ریزی دارند که می بایست به آنها پرداخته شود.

هم چنین باید توجه داشت که آنچه در کتب حقوقی و فقهی در خصوص شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه بیان شده است، مربوط به جایی است که مضمون به، صرفاً دین باشد و مواردی که مضمون به، غیر از دین است کمتر مورد بحث واقع شده است، اما ما سعی می کنیم، آثار میان ضامن و مضمون عنه را در جائیکه مضمون به، تعهد متعهد است (معمولا به انجام کاری) مورد بحث و بررسی قرار دهیم و برای این کار ما ناچار هستیم در مواردی از قیاس میان آثار ضمان در جائیکه مضمون به دین است با جائیکه مضمون به تعهدی غیر از دین است استفاده کنیم.

 

3-2-1-1- اذن مضمون عنه

یکی از مباحث مهم در بحث ضمان اذن مضمون عنه است، بر این اساس ما آثار حقوقی میان ضامن و مضمون عنه را در دو مورد مجزا مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم، اول در جائیکه ضامن با اذن مضمون عنه، ضمانت کرده و دوم در جائیکه ضامن بدون اذن مضمون عنه، این کار را انجام داده است.

 

3-2-1-1-1 ضمانت با اذن مضمون عنه

در صورتیکه ضمان به اذن یا امر مضمون عنه واقع شود، ضامن می تواند به مضمون عنه رجوع کند، لیکن اختلاف بین فقهای عظام، این است که آیا ضامن به محض عقد ضمان می تواند به مضمون عنه مراجعه کند یا بایست پس از ادای دین مراجعه کند؟

به تعبیر دیگر، آیا ذمه مضمون عنه نسبت به ضامن به محض عقد ضمان، مشغول می شود یا بعد از ادای دین؟ در پاسخ به این پرسش احتمالاتی وجود دارد:

احتمال اول، آن است که گفته شود به محض عقد ضمان، ذمه مضمون عنه مشغول نمی شود، زیرا اشتغال ذمه مضمون عنه به اعتبار جبران خسارتی است که بر اثر ادا به ضامن وارد شده است و ورود خسارت به ضامن پس از ادا می باشد.

احتمال دوم، چنین است که اشتغال ذمه مضمون عنه از زمان حدوث عقد ضمان است، لیکن به نحو شرط متأخر می باشد؛ یعنی  اگر ضامن ادای دین کند، کشف می کنیم که از زمان حدوث عقد، ذمه مضمون عنه نیز مشغول بوده است، لیکن به نظر ما، شرط متأخر محال است، شرط همیشه مقارن است ومعنای شرط متأخر این است که تقدیم و تأثیر امر متأخر در امر متقدم پدید آید، یعنی معلول قبل از علت موجود گردد، که این امر امکان پذیر نبوده و حرفی غیر عقلایی و برخلاف قانون علیت است، بنابراین امر محالی است.

بنابر احتمال سوم، مبدأ اشتغال ذمه مضمون عنه از زمان حدوث عقد ضمان است، از زمان حدوث عقد ضمان در حقیقت دو ذمه در عرض هم پدید می آید، یکی در مقابل مضمون له ودیگری در مقابل ضامن، مشغول می گردد. در اینجا نیز اشتغال ذمه از زمان حدوث عقد ضمان است، لیکن به صورت شرط در ضمن عقد ضمان می آید و ضامن پس از ادای دین می تواند به مضمون عنه مراجعه کند و سپس برای مقداری که ضامن شده و پرداخت کرده، به مضمون عنه رجوع کند؛ بر مبنای نظر فقهای امامیه و عامه، اعم از اینکه دو دین در کنار هم باشند و یا دو تعهد و یا اینکه مسئولیت تضامنی طولی ایجاد شود، در تمام این مبانی و فروض، این شرط ضمنی در عقد ضمان وجود دارد که ضامن در صورت ادای دین می تواند به مضمون عنه رجوع کند.

علی الاصول، عقد ضمان، از عقودی است که جنبه ی احسان، ارفاق و کمک در آن، نهفته است، آنچه موجب نگرانی مضمون له برای وصول طلب خود از مدیون است وضع نامساعد اوست، وگرنه اگر مدیون فرد معتبری باشد و مضمون له برای او ارزش واعتبار مالی قائل باشد ضمانت  از وی معنا ندارد، در واقع، ضامن برای مضمون له حکم وثیقه را دارد، اگرچه امروزه، اکثر ضمانتها قبل از ایجاد دین و اشتغال ذمه، برقرار می شود.

اگر مانند عرف فعلی، ادای دین را به عنوان شرط ضمنی بپذیریم، گرچه به محض حدوث عقد مضمون له می تواند به ضامن مراجعه کند، اما ذمه مضمون عنه نسبت به ضامن با ادای دین توسط وی، مشغول می گردد، بنابراین باید گفت که این شرط ضمنی برخلاف کتاب و سنت و مقتضای عقد ضمان نیست و عموم «المومنون عند شروطهم» این شرط را تنفیذ می کند،

بر مبنای نظر فقهای امامیه، قابل پذیرش نیست که ضمان را اشتغال ذمه مضمون عنه بعد از اداء بدانیم، زیرا بر مبنای نقل ذمه به ذمه ادای دین ارتباطی با مضمون عنه ندارد.

از آنجایی که فرض بر این است که اداء جزء ضمان است، پس باید بین نفس تعهد و ادای دین، تفکیک قایل شد و نباید ادای دین را داخل در طبیعت ضمان دانست، سبب مسئولیت و تعهد ضامن در پرداخت دین، امر یا اذن مضمون عنه است؛ بنابراین اشتغال ذمه مضمون عنه به لحاظ امر او به ضامن است و شرعا باید ذمه اش را بری نماید، اشتغال ذمه وی به واسطه ضمان عقدی نیست، بلکه به لحاظ ضمان قهری (امری) است و مانند قاعده علی الید و اتلاف می باشد، حال که ضامن به درخواست مضمون عنه تعهد وی را پذیرفته است، مضمون عنه نیز باید به نحوی این تعهد را از دوش ضامن بردارد و در برابر ضامن، ضامن شود، اما در عین حال یک شرط ضمنی، وجود دارد که ضامن وقتی می تواند به مضمون عنه مراجعه کند که دین را ادا کرده است؛ اما ضمان ضامن در برابر مضمون له به واسطه ضمان عقدی است، با این توضیحات باید گفت، بنابراین نظر فقهای امامیه جای بحث احتمال اول، یعنی اشتغال ذمه مضمون عنه بعد از ادا وجود ندارد.

بنابر نظر فقهای عامه، اعم از اینکه دو  دین یا یک دین و دو ذمه به وجود آید، می توان مسئله ی ضمان مضمون عنه را به واسطه امر و درخواست او دانست؛ نفس تعهد ضامن و اشتغال ذمه وی، سبب ضمان مضمون عنه می شود نه اینکه قائل باشیم پرداخت دین توسط ضامن، سبب مسئولیت مضمون عنه می گردد، ادا مربوط به ضامن است که باید تفریغ ذمه کند، چون به موجب عقد، ضامن گردیده و مسئولیت تضامنی ایجاد نشده است، مضمون له می تواندبه ضامن یا مضمون عنه مراجعه کند،  اما تفاوت در اینجاست که به هر کدام مراجعه کند و طلب خود را وصول کند حق مراجعه به دیگری را ندارد، لیکن رجوع ضامن به مضمون عنه به لحاظ شرط ضمنی است که ضامن بعد از ادای دین به مضمون عنه مراجعه کند و اشتغال ذمه مضمون عنه از زمان حدوث عقد است.

به اعتقاد برخی، بر اثر عقد مسئولیت تضامنی طولی به وجود می آید، مضمون عنه به محض حدوث عقد ضمان در مقابل ضامن، مسئول و ذمه اش مشغول می گردد، لیکن تفریغ ذمه او به لحاظ شرط ضمنی، موکول به ادای دین از ناحیه ضامن می باشد.[1]

با توجه به مبنای گفته شده ضمان مضمون عنه از زمان حدوث عقد ضمان پیدایش می یابد و موکول به  ادای دین نیست، بنابر احتمال سوم، به محض حدوث عقد، ذمه مضمون عنه مشغول می گردد، لیکن رجوع ضامن به مضمون عنه مشروط به ادای دین است، به اعتقاد ما این احتمال متین است، لیکن نیازی به شرط خارجی نیست، چون شرط ضمنی وجود دارد وبنای متعاقدین بر این است که ضامن پس از ادا به مضمون عنه رجوع ‌کند.

مرحوم محقق (ره) در شرایع می گوید، اگر ضمانت به اذن مضمون عنه صورت گرفته باشد، ضامن در مقابل آنچه ادا کرده است به مضمون عنه رجوع می کند، به نظر می رسد مرحوم محقق (ره) در اینجا بیان می کند که بعد از اداء رجوع می کند، نه اینکه بعد از اداء ضامن است که این نظر مورد پذیرش ما نیز می باشد.

در قانون مدنی نیز، چنین عقیده ای ابراز شده است، لیکن این امر را با شرط، محقق دانسته اند و آن را مقتضای خود عقد نمی دانند، عبارت دیگری که در شرایع بدین مضمون وجود دارد، که اگر شخص، با اذن مضمون عنه برای پرداخت یک دینار ضامن شود و مضمون عنه آن دینار را به ضامن بدهد، در واقع، از دین بری الذمه گردیده است، با استفاده از این عبارت در می یابیم که نظر مرحوم محقق آن است که به محض حدوث عقد ضمان، ذمه مضمون عنه مشغول می شود؛ بنابراین نمی توان  گفت بین عبارت قبلی مرحوم محقق با این عبارت تفاوت وجود دارد؛ لذا ادعای شهرت و حتی ادعای اجماع وتسالم اصحاب مبنی بر اشتغال ذمه مضمون عنه بعد از ادا صحیح نیست، زیرا از عباراتی که از شرایع ذکر شد، معلوم می شود قبل از آنکه ضامن دین را ادا کند، ذمه مضمون عنه در مقابل ضامن مشغول شده است.

مرحوم سید محمد کاظم یزدی (ره) معتقد است که فقها بلکه به اجماع، قول اول را پذیرفته اند که بنابر آن، اشتغال ذمه مضمون عنه بعد از ادا موجودیت می یابد و ایشان، این امر را برخلاف قاعده می داند و احتمال سوم را برگزیده و بر این عقیده است که ذمه مضمون عنه مشغول می شود.[2]

علی القاعده هم مطالبه ضامن از مضمون عنه و هم اشتغال ذمه وی، به محض حدوث عقد ضمان است، لیکن چیزی که مانع مطالبه ضامن از مضمون عنه می گردد شرط است.

مساله عدم جواز رجوع ضامن به مضمون عنه قبل از ادا، مقتضای عقد ضمان نیست، این از ناحیه خود شرط است، از باب شرط ضمنی نمی تواند قبل از ادا به مضمون عنه رجوع کند، مرحوم سید محمدکاظم یزدی می فرماید: «سواء ادی اولم یود فالحکم المذکور علی خلاف القاعده ثبت بالاجماع وخصوص …»

بر مبنای نظر فقهای امامیه با توجه به نقل ذمه و بری شدن ذمه مضمون عنه، مساله ادا از ناحیه ضامن، دیگر ربطی به مضمون عنه ندارد، ادا مربوط به عقد ضمان است، بنابراین به محض حدوث عقد ضمان ذمه ضامن مشغول میشود.

بنابر عقیده صاحب عروه الوثقی، اشتغال ذمه مضمون عنه بعد از اداء بر خلاف قاعده می باشد، لیکن باید گفت در صورتی که رجوع ضامن به مضمون عنه مشروط باشد، خلاف قاعده نخواهد بود و ایشان خواسته اند با استناد به اجماع و خبر خاص، شکل صحیحی به قضیه بدهند؛ اما اجماع در این خصوص مدرکی بوده و از نظر ما ارزشی ندارد و به احتمال قوی مدرک قائلین به اجماع که بر مبنای آن قبل از اداء اشتغال به ذمه و ا مر به ادا وجود ندارد، روایات زیر است:

الف- موثقه عمر بن یزید: قال: «سألت ابا عبدالله (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضماناً ثم صالح علیه قال (ع) لیس له الا الذی صالح علیه.[3]

ب- موثقه عبدالله بن بکیر عن ابی عبدالله (ع): قال: «سألت ابا عبدالله (ره) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علی بعض ما صالح علیه، قال (ع): لیس له الا الذی صالح علیه»[4]

از این روایات استفاده می شود، اولا اشتغال ذمه بعد از اداست و مضمون عنه بعد از مصالحه در مقابل ضامن، مسئولیت مدنی دارد ثانیا، ذمه مضمون عنه به مقداری که ضامن ادا می کند، مشغول می شود و حال که مقدار ادا و خسارت را مطرح کردیم، باید مبدأ اشتغال ذمه مضمون عنه را مقارن با ادا بدانیم.

به اعتقاد ما مسأله اشتغال ذمه از رجوع ضامن، جداست و این منافاتی ندارد که طبق قاعده بگوئیم به محض حدوث عقد به نحو شرط، اشتغال ذمه پیدا می کند و از اول شرط در مصالحه باشد نه در ادا؛ شرط در ادا، بدین معنی است که مضمون عنه می گوید، من الان ضامن آن چیزی، که تو ضامن شده ای، اما شرط می کنم برای آن مقدار که ادا می کنی به من مراجعه کن.

به نظر می رسد این شرط مجهول است و مضمون عنه نمی داند که ضامن چه مقدار ادا خواهد کرد و لذا عموم روایت «نهی البنی عن الغرر» شامل این مورد هم می شود و امر غرری باطل است.

اما در باب مصالحه چون بنای مصالحه بر خسارت مبتنی است، بدین نحو صحیح است، که مضمون عنه بگوید، شرط مصالحه را در مقداری می دانم که ضامن ادا کرده است، این شرط زمان حدوث عقد است و عموم «اوفوا بالعقود» شامل آن می شود و اشکالی ندارد این موضوع را از باب شرط، مطرح کنیم، حال باید ظهور این روایات را بررسی کنیم که آیا همانگونه که عده ای گفته اند باید قائل به تعبد باشیم و خلاق قاعده صحبت کنیم یا خیر؟

روایت اخیر فقط در خصوص مقداری که مورد مصالحه واقع شده صحبت می کند و از اشتغال ذمه، بحثی به میان نمی آورد، لذا در این خصوص طبق قاعده عمل می کنیم و زمانیکه تعبد و دلیل قوی داریم به سراغ قاعده عقلایی نمی رویم.

این روایت افراد را به شروط مورد تعهد ارشادمی کندو اگر ضامن به ربع، ثلث و غیره با مضمون له مصالحه کند، نمی تواند تمام دین را از مضمون عنه بگیرد، مرحوم سید محمد کاظم یزدی (ره) این امر را اجماعی می داند، در حالیکه اجماع موردنظر، فاقد ارزش است و روایات ذکر شده مطلبی برخلاف قاعده نگفته اند و به شروط ضممیه، ارشاد کرده‌اند، یکی از فروعاتی که در این زمینه مطرح شده است، مسأله ی ابراء ذمه ضامن توسط مضمون له است، در این خصوص مرحوم سید محمد کاظم یزدی (ره) بر اساس دو مبنای مذکور، چنین نتیجه گرفته اند که اگر مضمون له ذمه ضامن را نسبت به تمام دین ابراء نماید ضامن حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت.

به اعتقاد برخی، این مسأله مربوط به ضامن است، زیرا مضمون له بنا به دلایلی، قصد ابراء مسئولیت ضامن را نموده است ودر هر حال چه ضامن، دین مورد ضمان را به مضمون له پرداخت کند یا خیر ارتباطی به مضمون عنه ندارد، چرا که به محض حدوث عقد ضمان، ذمه ضامن در مقابل مضمون له مشغول می شود، لذا ابراء ذمه ی ضامن سبب ابراء مضمون عنه در مقابل ضامن نخواهد شد و این در حالی است که بعضی از علما بر اساس قاعده آن را توجیه کرده اند، اما توجیه مذکور بلاوجه است، زیرا آنان بر مبنای روایت، مسأله‌ی ابراء را در موضوع داخل کرده اند، در حالیکه روایت، راجع به مصالحه است و مصالحه با شرط مذکور اشکالی ندارد و مضمون عنه صرفا درصورتیکه شرط ضمن عقد نسبت به صلح، هبه، ابراء و امثال آن شده باشد، ممکن است از مسئولیت در مقابل ضامن بری گردد، چه بر مبنای قاعده «المومنون عند شروطهم» این شرط عقلایی و فاقد اشکال است.

قانونگذار فرض دیگری را در ماده 713 قانون مدنی در نظر گرفته است و آن اینکه «اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد، زیاده بر آنچه داده نمی تواند از مدیون مطالبه کند، اگرچه دین را صلح به کمتر کرده باشد.» بنابراین بر اساس این ماده ضامن تا میزانی که به مضمون له پرداخته است، حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت، به نظر میرسد در تنظیم این ماده، قاعده ضم ذمه به ذمه مورد نظر قرار گرفته است، در حالیکه براساس این قاعده هم متن قانون اشکال دارد و هم از قاعده پیروی نشده است؛ خدشه دیگری که به این ماده وارد است، این است که پس از تحقق قرارداد ضمان، دیگر مضمون عنه مدیون نیست و لذا ذکر عبارت مدیون در این ماده اشتباه است.

در ماده 714 قانون مدنی نیز پرداخت زیادتر از دین مضمون عنه فرض شده است؛ به موجب این ماده «اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد، حق رجوع به زیاده را ندارد، مگر در صورتی که به اذن مضمون عنه داده باشد.»

در خصوص این ماده هم باید گفت هیچ الزامی به تدوین و تنظیم این ماده نبوده است، زیرا وقتی دین با اذن مضمون عنه به زیادتر از آن پرداخت می گردد، به موجب قرارداد میان ضامن و مضمون عنه بوده است و بدین ترتیب چنانچه مقنن بر اساس رابطه ی حاکم بین ضامن و مضمون عنه سخن می گفت، نیازی به ذکر آن مواد در قانون مدنی نبود.[5]

در خصوص  اذن مضمون عنه، بحث دیگر این است که مقصود از اذن، اذن در وقوع عقد ضمان است یا اذن در ایفاء تعهد؟ که در زیر به بررسی این دو بحث می پردازیم.

ضمان، به اعتبار اذن مضمون عنه، ممکن است به یکی از سه صورت زیر باشد:

  • ضمان و ایفاء تعهد به خواهش و اذن مضمون عنه انجام می شود
  • ضمان با اذن مدیون است، ولی تعهد مضمون عنه، بدون اذن او ایفاء می شود
  • ضمان بدون اذن انجام می گیرد، ولی تأدیه با اذن مضمون عنه است

درباره صورت نخست، هیچ بحثی وجود ندارد، همچنانکه، اگر ضمان و تأدیه بدون اذن باشد، تردیدی در مأذون نبودن ضامن نیست، ولی در دو فرض دیگر باید دید، آنچه مضمون عنه را در برابر ضامن مدیون می سازد یا سبب آن می شود اذن در ضمان است، یا اذن در ایفاء تعهد؟

برمبنای نظریه نقل ذمه، باید پذیرفت که اذن در ضمان، سبب دین مضمون عنه است، زیرا در اثر ضمان، دین بر عهده ضامن قرار می گیرد و اومدیون دینی می شود که پیش از عقد برعهده مضمون عنه بوده است، پس اذن در انجام این عمل حقوقی اهمیت دارد: لزومی ندارد که ضامن دین را نیز به اذن مدیون بپردازد، زیرا ضمان در حکم وفاء به دین است و اذن در ضمان حاوی اذن در تأدیه نیز هست.

هم چنین، در موردی که ضمان بدون اذن انجام شده است،اذن مضمون عنه در تأدیه مانند بیگانه اذن‌ای است که به مدیون امر به پرداخت دین خود را می کند، چنانکه ماده 720 قانون مدنی نیز درضمان تبرعی (بدون اذن) برای ضامن حق رجوع نمی شناسد و موضوع حکم اعم از این است که تأدیه نیز بدون اذن انجام شود یا با اذن مضمون عنه.

مطالب ذکر شده، با نظر فقهای امامیه انطباق دارد و اینان نیز درباره اهمیت اذن در ضمان و بیهودگی اذن در تأدیه اتفاق نظر دارند.

با وجود این، هرگاه در اذن به تأدیه یا ایفای تعهد تصریح شود که ضامن بپردازد و به مضمون عنه رجوع کند یا از قرائن چنین برآید که مقصود از اذن، تعهد به جبران غرامت ضامن است، ضامن بر مبنای توافق بین او و مضمون عنه حق رجوع پیدا می کند، ولی در این فرض، دین مضمون عنه ناشی از ضمان نیست، بلکه اثر توافقی است که بین ضامن مأذون و مضمون عنه متعهد، انجام می‌شود و مانند هر قرارداد دیگر الزام آور است.

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد با موضوععملکرد سازمان، عملکرد اقتصادی، عملکرد سازمانی، مسئولیت اجتماعی

لیکن در موردی که ضمان به عنوان وثیقه ی دین انجام می شود و دین مضمون عنه باقی می ماند، ممکن است گفته شود که اذن در ضمان برای مدیون ساختن مضمون عنه کافی نیست. زیرا این اقدام به منزله اذن به دادن وثیقه است نه اذن به تأدیه دین و غرامت ضامن بدون اذن مدیون ایجاد شده است به این گفته می توان پاسخ داد که وثیقه برای امکان استیفاء دین از محل آن است، پس اذن در ضمان در هر حال متضمن اذن در تأدیه یا ایفاء تعهد نیز هست.[6]

 

3-2-1-1-2 ضمانت بدون اذن مضمون عنه

اگر ضامن بدون اجازه مضمون عنه ضامن شود، حق رجوع به مضمون عنه را دارد یا خیر؟

بر مبنای نظر فقهای امامیه در این صورت هم دین و هم ذمه به ضامن منتقل می شود و در نتیجه ضا من حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، در حالیکه در صورت اذن مضمون عنه، ذمه وی نسبت به ضامن مشغول خواهد بود، برای مثال کسی که برای نقاشی ساختمانی بدون تعیین دستمزد به کار گرفته می شود، مستحق اجرت المثل خواهد بود، اما اگر بعد از ضمانت ضامن، مضمون عنه به وی بگوید که دین را پرداخت کند، بر مبنای این نظر، این امر مشمول ضمان امری نمی‌شود، زیرا با وقوع عقد ضمان، دین در ذمه ضامن قرار گرفته و امر به پرداخت توسط مضمون عنه پس از وقوع ضمان، جنبه ی ارشادی داشته ومسئولیتی برای مضمون عنه به دنبال ندارد؛ زیرا پس از انعقاد عقد ضمان بدون اذن مضمون عنه او دارای سمت نبوده و چون دین و تعهد کلا به ضامن منتقل گردیده، بنابراین ارشاد و امر او به ضامن در پرداخت دین، مسئولیتی برایش به وجود نمی آورد.

قانون مدنی درباره اثر اذن مضمون عنه وامکان رجوع ضامن به او حکم خاصی ندارد و حتی در ماده 720 ق.م آمده است که: «ضامنی که به قصد تبرع، ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.»

در خصوص مفهوم ماده اخیر نیز باید گفت به موجب قواعد عمومی، وفای به عهد حتی اگر ضمان غیر تبرعی نیز باشد، رجوع ضامن به مضمون عنه منوط به اذن مدیون است، چنانچه بعضی از حقوقدانان بر همین مبنا نظر داده اند.

بر اساس نظری که ضامن به صورت طولی مسئولیت دارد و حق رجوع مضمون له در ابتدا به مضمون عنه و سپس به ضامن است، در صورت امتناع مضمون عنه و فعلیت یافتن شرط، ضامن شرعا و عقلا، امر به ادا دارد و این ارتباطی به مضمون عنه ندارد، صرف ضمانت ضا من بدون اذن مضمون عنه برای وی مسئولیتی به وجود نمی آورد، زیرا این ضمان ناشی از امر و اذن او نبوده است؛ اما اگر بعد از وقوع عقد ضمان، مضمون عنه به ضامن  امر کند که بپردازد، چون ضامن مسئولیتی برای پرداخت ندارد و مسئولیت او بعد از رجوع مضمون له به مضمون عنه و در صورت امتناع وی از پرداخت می باشد، در اینجا ادای دین ناشی از امر مضمون عنه است و قاعده ضمان امری را می توانیم اجرا کنیم.[7]

 

3-2-1-2- ایفای تعهد

رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور جبران غرامتی است که بابت پرداخت دین یا بعبارتی ایفای تعهد متحمل شده، پس اگر به وسیله ی دیگری در برابر متعهد له، برائت حاصل کند، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد،هرچند آن وسیله به خاطر ضامن و احساس طلبکار یا دیگران نسبت به او باشد، ضمان عقدی ارفاقی است و مبتنی بر احسان و ضامن نمی تواند از این راه سودی بدست آورد. با وجود این اگر ضامن دین را به طلبکار بپردازد و پس از آن طلبکار همان مال را به ضامن ببخشد، ضامن می تواند دین را از مضمون عنه بخواهد، زیرا در این فرض، هبه مال به ضامن، عمل حقوقی خارجی است که ارتباطی با آثار عقد ضمان ندارد، همین که تعهد ایفاء شد، شرط رجوع ضامن به مضمون عنه نیز تحقق می یابد و از این پس روابط ضامن و مضمون له مانند دو بیگانه است. اذن به ضمان به معنی معاوضه تعهد ضامن، در برابر تعهد مضمون عنه نیست، بلکه مانند تعد وام گیرنده، تعهد به جبران غرامت و دادن مثل است و تراضی مدیون و ضامن را باید «شبه معوض» یا «معوض ناقص» نامید.

بنابراین ضامن بیش از آنچه غرامت می بیند، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد(ر.ک به ماده 714 قانون مدنی)

ماده 719 قانون مدنی مقرر می دا رد: «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء یا دیگری  مجانا دین را بدهد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.»

هم چنین ماده 718 قانون مدنی مقرر می دارد: «هرگاه مضمون له، ضامن را از دین ابراء کند ضامن و مضمون عنه هر دو بری می شوند.»

با توجه به اینکه در قانون مدنی، ضمان را به معنای نقل ذمه دانسته اند، اما ظاهر عبارت ماده 718 ق.م ضمان را به معنای ضم ذمه به ذمه دانسته است و در فرض اول با تحقق ضمان، اساسا ذمه مضمون عنه بری شده و ابراء متأخر ذمه ضامن، هیچ دخالتی درذمه مضمون عنه ندارد، مگر اینکه بگوییم منظور مقنن در ماده 718 ق.م این بوده است که متعلق ذمه،دو تا می شود و ذمه مضمون عنه در برابر ضامن و ضامن در برابر مضمون له بری می شود، اما نویسندگان قانون مدنی با توجه به متون فقهی، این مسئله را با قاعده توجیه می کنند، لیکن به نظرما این مسئله با شرط، قابل توجیه است و با توجه به اینکه موضوع ابراء است و شرط ضمنی نمی باشد، افزودن عبارت «طبق شرط مذکور در عقد» به آخر ماده اولی است.

ماده 719 ق.م برمبنای نظر فقهای امامیه تنظیم شده است، چرا که مضمون عنه به موجب عقد ضمان بری الذمه می گردد، اما در خصوص پرداخت دین مضمون عنه به ضامن، قبول فرض ماده 719 ق.م مشکل است، مگر اینکه این مطالب را از ناحیه شرط ضمنی بپذیریم، در نتیجه به نظرما اضافه کردن قید با شرط مذکور در عقد نیز مصحح این ماده خواهد بود.

ماده 712 قانون مدنی مقرر می دارد: «هرگاه مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد، حق رجوع به مضمون عنه دارد.» انتقال دارایی مضمون له (مورث) به ضامن (وارث) مثل پرداخت تلقی می گردد، اما در خصوص رجوع به مضمون عنه باید مشخص کرد که آیا تکلیف این امر مطابق قرارداد یا شروط، معین گردیده یا  خیر؟

عده ای از حقوقدانان در شرح این ماده اظهار داشته اند که هرگاه وارث به مورث خود مدیون باشد، مورث مالک ما فی الذمه خود می شود و دین ساقط می گردد، مالکیت ما فی الذمه مانند ایفای دین است و می تواند از مضمون عنه بخواهد، در صورتی که ضامن فوت شود و مضمون له وارث اوباشد مضمون له حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت، زیرا از نظر وراثت داین از مدیون مالکیت ما فی الذمه حاصل می کند و در حکم ایفای دین است.

علاوه بر این مطلب، بعضی دیگر نیز اضافه کرده اند: زمانیکه مضمون له فوت می کند و ضامن وارث او است، در این فرض ضامن چیزی نمی پردازد ولی در واقع به همان میزان از میراث او کاسته می شود و با تملک ما فی الذمه خود بری می شود و حق رجوع به مضمون عنه را دارد؛ به بیان دیگر، طلب مضمون له بعد از فوت او به ضامن منتقل می شود و چون کسی نمی تواند از خود طلبکار شود، ساقط خواهد شد و این تهاتر قهری در حکم پرداخت است، به همین قیاس اگر ضامن از مضمون له طلبکار باشد و این مطلب یا بدهی او از ضمان تهاتر شود، ضمان حق رجوع به مضمون عنه را دارد.

ماده 712 ق.م فقط در خصوص ارث، حق رجوع را برای ضامن در نظر گرفته است به نظر ما این ماده ناقص است و می بایست در آن به سایر موارد هم رتبه ی ارث نیز اشاره می شد، چون جامع اینها موجب تفریغ ذمه ضامن است، اشتباه فقهای امامیه آن است که ادا را در ماهیت اشتغال، دخیل دانسته و ملاک حق رجوع از نظر آنان، ضرری است که متوجه ضامن گردیده است و مبدا اشتغال ذمه مضمون عنه را ادای ضامن می دانند.

اگر مضمون عنه وجه الضمان را قبل از ادا به ضامن بسپارد دو شکل متصور است:

1) به عنوان امانت نزد ضامن تودیع می کند، تا وقتی که ضامن دین را بپردازد وجه مذکور را به عنوان ادای دین خود محاسبه کند.

2) زمان پرداخت به عنوان ادای دین مضمون عنه به ضامن است.

بر مبنای نظر فقهای امامیه که مبدأ دین مضمون عنه را زمان ادا می دانند، ید ضامن نسبت به وجه ضمان، امانی است و از آنجا که ید مأذونه است قاعده علی الید جاری نمی شود و طبعا در صورت تلف بدون تعدی و تفریط موجب ضمان، ضامن نخواهد شد و چنانچه با افراط و تفریط تلف شود طبق قاعده ی علی الید ضامن خواهد بود.

طبق نظر فقهای عظام، در خصوص پرداخت وجه الضمان به عنوان ادای دین سه مبنا وجود دارد:

الف) مبدأ اشتغال ذمه مضمون عنه از حین حدوث عقد است.

ب) مبدأ اشتغال ذمه مضمون عنه از زمان حدوث عقد ضمان به نحو شرط متأخر است،یعنی بعد از ادا کشف می کنیم که مضمون عنه از زمان حدوث عقد ضمان مشغول الذمه بوده است.

براین مبنا، به غیر از نظر مرحوم آخوند، اگر مضمون عنه قبل از ادای ضامن به مضمون له ادا نماید، پس از ادای ضامن کشف حقیقی می شود که ذمه مضمون عنه واقعا مشغول بوده است، در این صورت می توان گفت ادای مضمون عنه قبل از ادای ضامن، ادا تلقی شده است که البته این معقول نیست، چون هنگام ادای مضمون عنه، ذمه وی مشغول بوده است و این کشف و شرط متأخر نمی باشد بلکه شرط مقارن است و قبلا گفتیم که اصل نظریه شرط متأخر باطل است مگر بر مبنای مرحوم آخوند در شرط متأخر.

ج) قول مشهور این است که مبدأ اشتغال ذمه مضمون عنه از حین ادا ضامن است، مطابق این مبنا اگر مضمون عنه، وجه الضمان را به عنوان ادای دین قبل از ادای ضامن، بپردازد چه حکمی می‌توان کرد، آیا این پرداخت در حکم مقبوض به عقد فاسد است؟

چنانچه ابن ادریس (ره) حکم غصب را برای مقبوض به عقد فاسد جاری می کرد. از آنجا که مضمون عنه به عنوان تفریغ ذمه خود، این دین را می پردازد و ضامن نیز به این عنوان مال را دریافت می کند، نمی توان ید وی را مأذونه دانست، چون اذن در تصرف صرفا به عنوان تفریغ ذمه ادا شده است و بر این مبنا مضمون عنه در واقع مشغول الذمه نبوده است، البته باید گفت مالی که در تصرف ضامن قرار دارد مأذونه است، اما چون قید و مقید، وجود واحدی دارند و قابل انحلال نیستند، لذا باید، ید ضامن را غیر مأذونه دانست و گفته ابن ادریس(ره) را طبق قاعده تفسیر کرد، زیرا همانگونه که ید غاصب غیر مأذونه است،در مقبوض به عقد فاسد، چون ید غیر مأذونه است، قاعده علی الید بر آن نیز جاری می گردد که یکی از احکام قاعده این است که اگر مال، خود به خود تلف هم شود، ذوالید ضامن است.[8]

به طور خلاصه می توان گفت برای اینکه ضامن بتواند به مضمون عنه رجوع کند، اولا باید ضمان را با اذن انجام داده باشد و ثانیا غرامتی از عقد ضمان متحمل شده باشد، یعنی در ضمانت حسن انجم تعهد، ضامن باید یا تعهد را خود انجام تعهد یا به خرج خود به وسیله ی شخص دیگری تعهد را انجام دهد.

هم چنین در صورتیکه مضمون عنه، بدون اطلاع ضامن تعهد را ایفاء کند، سپس ضامن نیز مجددا آن را ایفاء کند، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، زیرا آنچه که ضامن انجام داده در واقع تعهد مضمون عنه نبوده است، زیرا این تعهد توسط خود مضمون عنه ایفاء شده است و تعهدی به نفع مضمون له  ایفاء شده است که مستحق آن نبوده است و حال باید مضمون له آن را جبران کند، بعبارت دیگر، ضامن فقط حق دارد به مضمون له رجوع کند، که این رجوع هم از آثار عقد ضمان نیست، بلکه نتیجه ، استفاده بدون جهت و نامشروع از مال دیگری است.

با وجود این چون برای متعهدی که به اذن و خواهش او، دیگری ضامن تعهدش شده است، این تکلیف عرفی وجود دارد که ضامن را از ایفاء تعهدش آگاه سازد و هرگاه از این بی مبالاتی، زیانی به ضامن برسد، باید جبران کند، پس اگر در این فرض ضامن با اعسار یا ورشکستگی مضمون له مواجه شود یا به دلیل دیگری نتواند به حق خود برسد، می تواند بر مبنای تسبیب، به مضمون عنه رجوع کند.

 

 

3-3- آثار ضمان میان ضامنان

گاهی در مورد ضمانت حسن انجام یک تعهد، چند ضامن وجود دارند، که این تعدد ممکن است به یکی از دو صورت زیر باشد:

1- در موردی که چند نفر از متعهدی ضمانت می کنند و یک تعهد را ضمانت می کنند.

2- در فرضی که شخصی از ضامن، ضمانت می کند و دیگری از آن شخص و به همین گونه ضمانت ها ادامه می یابد، که آن را در اصطلاح تسلسل یا ترامی می نامند.

در حالت خاصی که مضمون عنه از ضامن ضمانت می کند، ضمان را دور می نامند و در صحت آن اختلاف وجود دارد.

 

3-3-1- تعدد ضمانت از یک تعهد

در موردی که چند ضامن عهده دار یک تعهد می شوند، ضمانت ممکن است به یکی از چند صورت ذیل باشد:

 

3-3-1-1- ضمان به قید تسهیم

به این ترتیب که هرکدام از ضامنان، بخش معینی از تعهد (مضمون به) را بر عهده می گیرند، در این نوع از ضمان اگر سهم هر کدام از ضامنان مشخص شده با شد از آن پیروی می شود ولی هرگاه سهم ها معین نشده باشد، تعهد به تساوی تقسیم می شود، زیرا هیچ دلیلی بر ترجیح یکی از آنان بر دیگری وجود ندارد (ملاک ماده 153 ق.م) طبیعی است که این نوع از ضمان در صورتی امکان پذیر است که تعهد (مضمون به) قابل سهم بندی باشد و تعهدتی را که قابل سهم بندی نیستند، نمی شود به صورت سهم ضمانت کرد، مثل تعهد به کشیدن یک تابلوی نقاشی.

به هر حال در این نوع از ضمانتها مضمون له به هر یک از ضامنان به اندازه سهمی که به عهده دارد، رجوع می کند (721 ق.م)، زیرا در واقع چند ضمان در یک عقد جمع شده است و هیچکدام از ضامنان، مسئولیتی نسبت به سهم دیگران ندارند، با وجود این اگر یکی از ضامنان نفعی در پرداخت تمام دین یا ایفاء تمام تعهد، داشته باشد و آن تعهد را ایفاء کند، وضع او در برابر دیگران مانند کسی است که دین مدیونی را ایفاء می کند، پس اگر با اذن وفا کند، حق رجوع به مدیون را دارد و هرگاه اذن نگیرد، حق مطالبه از مدیون را ندارد و مانند بیگانه ای است که دین بدهکاری را به تبرع پرداخته است.

ماده 721 قانون مدنی نیز همین فرض را پیش بینی کرده است و می گوید: «… اگر یکی از ضامنان تام قرض را تأدیه نماید، هریک از ضامنین دیگر که اذن تأدیه داده باشد، می تواند به قدر سهم او رجوع کند» به این ترتیب عقد ضمان هیچ پیوندی بین ضامنان به وجود نمی آورد و نباید هر کدام را نماینده دیگران پنداشت.[9]

 

3-3-1-2- ضمان به قید شمول تمام تعهد:

در صورتی که چند نفر به ترتیب و در زمانهای گوناگون تمام تعهد را بر عهده گیرند، نخستین ضامنی که مضمون له قبول می کند، تمام دین را بر عهده می گیرد و ضمان دیگران از مضمون عنه، بدون موضوع است و امکان ندارد، بر این مبنا اگر ضمان ها متعاقب یکدیگر باشند، هر کدام را که مضون له قبول کند درست است، خواه نخستین آنها باشد یا ضمان های بعدی، هم چنین است در موردی که ضمان ها با هم باشد و مضمون له همه را با هم نپذیرد، بلکه برای هر کدام قبولی خاص وبه ترتیب بگوید که نخستین ضمان مورد قبول او، درست است، ولی در موردی که قبول مضمون له نیز یکباره برای همه با شد و تبعیض نتوان کرد، جای اصلی گفتگو و اختلاف در میان فقهای طرفدار «نقل ذمه» است.

ولی هرگاه به تضامنی بودن ضمان تصریح شود، ضامن های بعدی نیز ملحق به ضامنان قبلی خود می شوند.

هم چنین، اگر چند ضامن تمام دینی را ضمن یک عقد به عهده گیرند، از مواردی است که ضمان بطور تضامن واقع می شود، قانون مدنی این فروض را پیش بینی نکرده، لیکن در ماده 689 ق.م آمده است که: «هرگاه چند نفر ضامن شخصی شوند، ضمانت هر کدام را که مضمون له قبول کند صحیح است» ولی باید دید، اگر مضمون له بجای قبول ضمانت یکی از آنان تعهد همه را بپذیرد، آیا می تواند، به هریک از ضامنان که بخواهد رجوع کند؟ و این رجوع تا چه اندازه ممکن است؟

در فقه ا مامیه، سه نظر در این باره ابراز شده است:

1- اگر زمان وقوع ضمان ها مختلف باشد، ضمان اولی صحیح است و ضمان‌های بعدی اثر نداردو هرگاه در یک زمان واقع شوند، همه باطلند، زیرا انتقال دین به ذمه هریک از آنان باعث عدم انتقال به ذمه دیگران است و یک دین نمی تواند در یک زمان به چند ذمه انتقال یابد، پس اجرای مفاد عقد نسبت به هر کدام با مقتضای آن نسبت به دیگران منافات دارد و اثری بر آن بار نمی شود.

2-  طلبکار می تواند به همه ضامنان به سهم مساوی رجوع کند، یعنی اگر دو نفر از مدیونی ضمانت کنند، هرکدام به نصف از دین اشتغال ذمه می‌یابند، زیرا، اصل، صحت ضمان است و اکنون که انتقال مجموع دین به ذمه هر کدام امکان ندارد و از سوی دیگر هیچکدام نیز رجحانی بر دیگری ندارند، ناچار باید هرکدام، نیمی از دین یا تعهد را عهده دار شوند.

3- همه ی ضمانها درست است و مضمون له می‌تواند به هر کدام از آنان برای تمام دین رجوع کند.[10]

دو نظر نخست، هنگامی مطرح می شود که نتوان چندنفر را مسئول پرداخت یک دین تصور کرد، ولی هرگاه «نقل ذمه» اثر ضمان مطلق باشد و به تراضی بتوان ضامن را نیز به عنوان وثیقه طلب در کنار مضمون عنه مسئول قرار داد، نظر سوم را باید تأیید کرد و ضمان را تابع مفاد تراضی طرفین قرار داد.

مطلب مشابه :  پیامبر اسلام(ص)

اگر مفاد ماده 698 ق.م درباره مسئولیت مشترک میان ضامن و مضمون عنه اشکالی ایجاد کند، در مورد ضامنان چنین اشکالی نیز وجود ندارد و بیگمان باید ضمانتهای متعدد را درباره تمام دین نافذ دانست؛ به بیان دیگر، قبول ضمانتهای متعدد از یک دین، منافاتی با اصل «نقل ذمه» ندارد، زیرا آنچه در این اصل مورد تأیید قرار می گیرد، برائت ذمه مضمون عنه و انتقال دین از ذمه او به ذمه‌ی ضامن است و این امر منافاتی با مسئولیت مشترک ضامنان یا انتقال تمام دین به ذمه چند ضامن ندارد، پس مفاد ماد 10 ق.م واصل صحت (ماده 223 ق.م) نیز می تواند نفوذ چنین ضمانی را تأیید کند.

 

3-3-1-3- ضمان تضامنی

در موردی که چند نفر ضامن متعهدی می شوند، تضامن ممکن است به یکی از سه صورت تحلیل شود:

1- تضامن بین هر یک از ضامنان و مضمون عنه: به این ترتیب که مضمون له بتواند به ضامن و مضمون عنه رجوع کند و تمام یا بخشی از دین را بخواهد، در این حالت، بین ضامنان رابطه ای وجود ندارد، جز اینکه آنان در یک عقد با هم جمع آمده اند یا در چند عقد یک تعهد را به عهده گرفته اند.

2- تضامن بین ضامنان متعددی که یک دین را بر عهده گرفته اند، به گونه ای که هر کدام ضامن دیگران باشد، بدون اینکه برای مضمون عنه دینی در برابر طلبکار باقی بماند، به این معنی که دین منتقل به ذمه ضامنانی شود که در تحمل این تعهد و اجرای آن مسئولیت مشترک دارند.

3- گاه این دو تضامن همراه یکدیگر است، یعنی هم بین ضامنان و مضمون عنه و هم بین خود آنان وجود دارد: مضمون عنه مدیون اصلی و مرکز این ارتباط حقوقی است و هریک از ضامنان، در عین حال ضامن او و ضامن دیگران هستند، به طور معمول، هنگامی که از ضمان تضامنی بحث می شود، مقصود ضمانی است که در آن چنین ارتباطی بین مضمون عنه و ضامنان وجود داشته باشد، تضامن در حقوق مدنی برخلاف اصل است و نیاز به تصریح دارد.

بنابراین اگر چندنفر بطور تضامنی عهده دار پرداخت دین بدهکاری شوند و اشاره ای به وضع مدیون نکنند،با توجه به اثری که ضمان در حقوق ما دارد، ذمه مضمون عنه بری می شود و دین به ذمه ضامنان انتقال می یابد، هم چنین اگر چند ضامن قید کنند که همه دین را به عهده می گیرند و ذمه مضمون عنه نیز در کنار آنان باقی می‌ماند، مضمون له می تواند به همه ضامنان و مضمون عنه رجوع کند و تمام یا بخشی از دین را بخواهد، ولی تضامن بین ضامنان وجود ندارد و رابطه آنان همانند اشخاصی که از هم ضمانت کرده اند نیست، در موردی هم که سخنی از تضامن به میان نیامده است و چند نفر به قید شمول تمام دین یا به طور مطلق آن را بر عهده می گیرند، دین از ذمه مضمون عنه به ضامنان منتقل می شود و بین آنان نیز تضامن وجود ندارد و این همان صورتی است که نفوذ آن در فقه بررسی شد.

در موردی که ضمان چند نفر به قید تضامن انجام می شود، هریک از آنان نه تنها ضامن متعهد است، ضامن دیگران نیز هست و خود نیز نسبت به سایرین مضمون عنه به شمار می آید، به این ترتیب، نوعی همبستگی و ارتباط بین تعهد ضامنان به وجود می آید که آثار فراوان حقوقی دارد و در اصطلاح به «تضمن» تعبیر می شود و از جمله آنها است:

1- مضمون له می تواند به هریک از ضامنان برای تمام یا بخشی از تعهد رجوع کند، یا همه را برای تمام دین طرف دعوی قرار دهد، ولی از محکوم به، هرچه وصول شود، از بدهی دیگران می‌کاهد، به گونه ای که مضمون له در هیچ صورتی نتواند بیش از میزان طلب خود مالی وصول کند.

2- ابراء یکی از ضامنان باعث برائت دیگران نیز می شود (ماده 321ق.م)، زیرا ضامن ابراء شده نسبت به دیگران مضمون عنه نیز هست و می دانیم که ابراء ذمه مضمون عنه باعث بری شدن ضامن می شود، چرا که فرع قائم به اصل است.

هم چنین، وفای به عهد و تهاتر و هر دلیل دیگری که سبب سقوط دین یکی از ضامنان شود، دیگران نیز از آن سود می برند به طریق اولی، ابراء ذمه مضمون عنه اصلی و سقوط ذمه او نیز همه تضمینات دیگر را از بین می برد، ولی، ابراء ضامنان سبب ابراء مضمون عنه نمی شود.

3- با اینکه مضمون عنه و همه ضامنان در برابر طلبکار مسئولیت مشترک دارند، در رابطه میان خود، همه دریک ردیف قرار نمی گیرند، مضمون عنه مدیون اصلی است و ضامنان مسئول پرداخت دین و از وثایق آن هستند، در نتیجه هرگاه طلبکار از مضمون عنه طلب خود را بگیرد، او نمی تواند به ضامنان دیگر رجوع کند؛ لیکن هر ضامنی که دین را بدهد، حق دارد برای تمام آنچه پرداخته است به مضمون عنه یا به ضامنان دیگر رجوع کند تا سرانجام دین از دارایی مدیون اصلی (مضمون عنه) پرداخته شود.

رجوع ضامنی که تمام دین (تعهد) را می پردازد به سایر ضامنان نسبت به تمام دین بر مبنای اصول تضامن و ملاک ماده 318 قانون مدنی و 249 قانون تجارت است، ولی از نظر انصاف و برای اینکه در صورت اعسار مضمون عنه تمام دین بر ضامنی تحمیل نشودو همه به یک اندازه زیان ببرند، بهتر این است که پرداخت کننده در رجوع به سایر ضامنان دین را سرشکن کند و به هر کدام به اندازه سهم او رجوع شود، چنانکه در حقوق فرانسه نیز همین ترتیب بر مبنای انصاف مقرر شده است.

پاره ای از فقیهان عامه نیز در توجیه این  امر گفته اند، معنی تضامن این است که هم مضمون عنه اصلی و هم هر ضامنی، مضمون عنه پرداخت کننده است، پس اگر مالی می پردازد برای همه  آنها است و به طور مساوی می تواند به مضمون عنها رجوع کند.[11]

 

3-3-1-4- ضمان بطور مطلق

فرض این است که چند ضامن، بدون اینکه تصریح به تسهیم یا تضامن کنند دینی یا تعهدی را بر عهده گیرند و پس از آن اختلاف شود که آیا مقصود اشتراک آنان در پرداخت تمام دین یا سهمی از آن بوده است؟ در این فرض، اگر دلیلی نتواند مبنای تراضی را معین سازد، دادرس چگونه باید آن را تعبیر کند؟ آیا ظاهر از چنین ضمانتی عهده دار شدن تمام دین (تعهد) از سوی هریک از ضامنان است یا باید آن را به معنی تقسیم دین بین ضامنان دانست؟

برای تحلیل اشکال و یافتن پاسخ درست آن، باید بین موردی که ضامنان به ترتیب و در زمان های مختلف عهده دار دین می شوند و موردی که ضمان ها در یک عقد واقع می شود تفاوت گذارد:

1- در فرض نخست، هنگامی که ضامنی به تنهایی عهده دار دین می شود: بیگمان ظاهر این است که همه دین را بر عهده می گیرد و قید تضامن با مدیون از این ظهور نمی کاهد.

2- در فرض دوم، که ضمان ها در یک زمان و با هم انجام می شود، ممکن است این اختلاف به وجود آید که ضامنان تعهد خود را به تسهیم تعبیر کنند و مضمون له آن را ناظر به تمام دین بداند و هیچ قرینه و دلیل خاصی بر تأیید یکی از این دو ادعا وجود نداشته باشد.

نباید چنین پنداشت که، اگر هیچیک از دو طرف دعوی، نتواند ثابت کند که مقصود دیگری نیز مطابق با ادعای او بوده است، عقد به دلیل حاصل نشدن توافق باطل است[12]، این توهم ناشی از اختلاط دو مرحله ثبوت و  اثبات است، این امر بدیهی را نمی توان انکار کرد که، اگر پدیده ای اثبات نشود، دلیل بر عدم وجود آن در واقع نیست؛ در فرض ما، در مرحله اثبات کیفیت تراضی احراز نشده است، لیکن ناتوانی مدعیان در اثبات ادعای خود دلالت ندارد که در واقع نیز بین طرفین تراضی وجود نداشته است، زیرا احتمال دارد یکی از آن دو نخواهد مفاد تراضی را محترم دارد، وانگهی در این دعوی، اختلاف در چگونگی تراضی است نه اصل آن، پس نباید وجود اختلاف و ثابت نشدن صحبت یکی از دو ادعا را نشانه بطلان عقد قرارداد: بلکه بایستی دید کدامیک بر خلاف ظاهر ادعا می کند و به واقع «مدعی» است و در صورت نداشتن دلیل باید محکوم شود؟

در تعبیر اراده طرفین ممکن است، ادعا شود که ظاهر از ضمانت دین بطور مطلق، عهده دار شدن تمام آن است و هریک از ضامنان بطور استقلال همه آن را بر ذمه می گیرند و همراه بودن  این تعهد با ضمانت دیگران، مفاد التزام ضامن را تغییر نمی دهد، ماده 2025 قانون مدنی فرانسه نیز این ظهور را پذیرفته است و اعلام می کند که هریک از ضامنان همه دین را می پذیرد، منتها، ماده 2026 قانون مدنی فرانسه، به هر ضامن اختیار می دهد که از طلبکار بخواهد تا دعوی را به نسبت سهم هریک از بدهکاران تقسیم کند، مشروط بر اینکه از این اختیار صرفنظر نکرده باشد. از این ترتیب، نتیجه گرفته می شود که هرگاه در زمانی که ضامن درخواست تقدیم دعوی را می کند، معسر یا معسرانی وجود داشته باشد، او موظف به پرداخت سهم آنان نیز می شود، یعنی، سهم معسران نیز جزء حصه او قرار می گیرد، در حالیکه اگر تعهد ضامن تنها ناظر به بخشی از آن به اندزه سهم خود می بود، دیگر اعسار دیگران به او تحمیل نمی شد.

 

به طور خلاصه اثر ضمان مطلق، تابع تعبیری است که از اراده طرفین می شود، اگر ضمان ناظر به تمام دین باشد، آثار آن نیز تابع ضمان به قید شمول دین است، برعکس، هرگاه ضمان چند نفر از یک دین به معنی سرشکن کردن دین بین آنها باشد، ماده 721 قانون مدنی بر آن حکومت دارد.

 

3-3-1-5- ضمان چند نفر به ترتیب

ممکن است چند نفر ضمانت از تعهدی (یا دینی) را بر عهده گیرند، به این صورت که التزام آنان در طول یکدیگر باشد و مضمون له در هیچ حالتی نتواند به بیش از یکی ضامنان رجوع کند.

باید دانست که انتقال دین نمی تواند معلق به عدم تأدیه یا اعسار یا فوت ضامن قبلی شود (ماده 699 قانون مدنی) برای مثال، کسی نمی تواندضمانت خود را از مضمون عنه معلق به امتناع یا فوت یا اعسار ضامن کنونی سازد، به ویژه که در این فرض چون دین به ذمه ضامن سابق منتقل شده است، انتقال باید از ذمه او انجام پذیرد و ضمان از مضمون عنه اصلی امکان ندارد، ولی بر مبنای امکان ضمان جمعی چند نفر از یک تعهد، هیچ مانعی ندارد که در التزام به تأدیه ترتیبی بین آنان مقرر شود: به این صورت که چند ضامن تمام تعهد یا دین را بر عهده گیرند و قرار شود که مضمون له در رجوع به آنان ترتیب خاصی را رعایت کند، هم چنین در جایی که دین بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و چند نفر ملتزم به تأدیه آن می شوند، تعلیق در این التزام و رعایت ترتیب بین ضامنان امکان دارد (ماده 723 قانون مدنی)

در ضمان به ترتیب، مضمون له هیچگاه نمی تواند به چند ضامن با هم رجوع کند و باید ترتیبی را که در عقد مقرر شده است رعایت کند، ولی احتمال دارد که هر ضامن با مضمون عنه مسئولیت مشترک داشته باشد یا به منزله وثیقه آن به شمار رود یا دین به ضامن نخستین منتقل شود و از او به ضامن دوم انتقال یابد، در صورت اخیر، مانند این است که کسی از ضامن ضمانت کند و قائم مقام او شود.[13]

 

3-3-2- ترامی (تسلسل) و دور

در این قسمت ما به بررسی ضمانتهایی می پردازیم که یا شخص ثالثی یا خود مضمون عنه از ضامن ضمانت می کند، که آثار حقوقی متفاوتی بر این قسم از ضمانتها حاکم است که در ذیل به توضیح آنها می پردازیم.

 

3-3-2-1- ترامی و اثار آن

«ترامی» یا «تسلسل» در ضمان به موردی گفته می شود که شخصی از ضامن ضمانت کند ودیگری از ضامن دوم … و به همین گونه ضمانت ها ادامه یابد، در نفوذ این ضمان تردیدی وجود ندارد (ماده 688 ق.م)، ولی آثار آن را در ضمان نقل ذمه یا ضم آن باید جداگانه بررسی کرد.[14]

1- در صورتی که ضمان بدون قید و شرط انجام پذیرد و اثر آن انتقال دین باشد، با نخستین ضمان، مضمون عنه بری می شود و دین بر عهده آخرین ضامن قرار می گیرد. پس، مضمون‌له تنها حق رجوع به او را دارد، ضامن پرداخت کننده نیز تنها به مضمون عنه خود (ضامن پیش از او) رجوع می کند و ارتباطی با مضمون عنه اصلی ندارد، ماده 722 ق.م در همین زمینه اعلام می کند: «ضامن حق رجوع به مدیون اصلی را ندارد و باید به مضمون عنه خود رجوع کند و به همین طریق هر ضامنی به مضمون عنه خود رجوع می کند تا به مدیون اصلی برسد».

نتیجه منطقی حکم ماده 722 قانون مدنی این است که معیار رجوع هر ضامن، اذن مضمون عنه خود او است، نه مدیون اصلی، زیرا با نخستین ضمان او بری می شود و نسبت به ضامن های بعدی بیگانه است، مگر اینکه به موجب تعهد خاصی، حق رجوع ضامن را به خود ایجاد کند و به صراحت بگوید، از ضامن ضمانت و به من رجوع کن، که در این صورت، بر مبنای این تعهد اضافی، ضامن حق رجوع به او را نیز پیدا می کند، در این فرض، ابراء مضمون عنه، عملی بیهوده است و باعث برائت ضامنان نمی شود، هم چنین، ابراء هریک از ضامنان قبلی اثری در تعهد آخرین ضامن، یعنی تنها مدیون دین ندارد.

2- در صورتیکه ضمانت ها به قید تضامن باشد، ذمه هر ضامنی که بر شمار ضامنان افزوده شود ضمیمه ذمه آنان می شود، پس مضمون له می تواند به مضمون عنه یا تمام ضامنان رجوع کند، مگر اینکه ضامنان وثیقه دین باشند که در این صورت ابتدا به مضمون عنه اصلی رجوع می شود.

اگر طلبکار، مضمون عنه را ابراء کند، همه ضامنان نیز بری خواهند شد، زیرا ذمه آنان فرع بر دین مضمون عنه است، هم چنین، هرگاه نخستین ضامن ابراء شود، دیگران نیز برائت می یابند، ولی مضمون عنه همچنان مدیون باقی می ماند، چرا که زوال وثیقه و فرع، باعث زوال دین و اصل نمی گردد، به همین شکل، اگر آخرین ضامن بری شود، دین دیگران باقی می ماند و ابراء هر ضامن باعث ابراء ضامنان پس از او می شود.

 

3-3-2-2- دور (ضمان مضمون عنه از ضامن):

مطابق نظریه نقل ذمه، در اثر عقد ضمان، مضمون عنه بری می شود و تنها ضامن در برابرطلبکار متعهد به پرداخت دین است، پس چه مانعی دارد که مضمون عنه، همانند بیگانه‌ای از ضامن (مدیون جدید) در برابر طلبکار ضمانت کند؟

با وجود این پاره ای از فقها این ضمان را درست ندانسته اند، به این دلیل که بیهوده است و بر این دو عمل حقوقی فایده ای بار نمی شود، زیرا دین دوباره به جای خود باز می گردد و فرع نیز بجای اصل می نشیند، فقهای عامه نیز، چون پس از ضمان مضمون عنه را مدیون می دانند، ضمان او را از همان دین معقول نمی بینند، زیرا مدیون را دوباره نمی توان الزام به همان دین کرد، ولی این استدلال سست است و نمی تواند بطلان چنین ضمانی را توجیه کند:

1- نشستن اصل به جای فرع، در روابط اعتباری و انسانی تخلفی نا بخشودنی نیست تا سبب بطلان عقد شود، از نظر مصالح عموم و نظم اجتماعی چه تفاوت می کند که ذمه مضمون عنه فرع باشد یا ضامن؟ اگر مضمون عنه از ضامن ضمانت کند، از دیدگاه نقل ذمه، دوباره دین بجای خود باز می‌گردد و هیچگاه هر دو ذمه در برابر طلبکار مشغول نیست تا یکی اصل ودیگری فرع باشد، بر مبنای ضم ذمه به ذمه نیز عنوان ضامن و مضمون عنه در هر یک از آن دو جمع و باعث می شود تا رابطه تضامنی بطور کامل بین آنان به وجود آید و ابراء هر کدام باعث برائت دیگری نیز بشودو مضمون له در رجوع به هر کدام که بخواهد آزاد باشد، ولی در رابطه میان خودشان، سرانجام دین را باید مدیون اصلی تحمل کند و از ضامنی که غرامت کشیده جبران خسارت بشود؛ بنابراین، گرهی ناگشوده باقی نمی ماند تا ضمان متقابل آن دو را نامعقول سازد.

2- در فرض ما، نخستین ضمان بیگمان مؤثر است و باعث می شود که دین به ذمه ضامن انتقال یابد یا ضامن وثیقه دین قرار گیرد، پس همه بحث ها بر روی ضمان مضمون عنه از ضامن است که آیا اثر عملی بر آن بار می شود یا بیهوده است؟

بحث در این باره نیز زاید است، زیرا هیچکس نمی تواند منکر این حقیقت شود که ضمان دوم دوباره مضمون عنه را مدیون می سازد، بر مبنای ضم ذمه جای این تردید وجود دارد که ضمان دوم چه چیز را تغییر می دهد و مضمون عنه مدیون را به چه چیز اضافی ملتزم می سازد؛ ولی بر پایه «انتقال دین» این تردید نیز بیجا است و به نظر می رسد که در اثر نفوذ فقه عامه در نوشته های فقیهان امامیه، مطرح شده است، بنابراین برای اثبات فایده این ضمان لزومی ندارد که به امکان مؤجل بودن ضمان از دین حال یا حالت عکس آن، یا انحلال تضمینات دین و مانند اینها استناد شود، زیرا در ارزیابی فواید هر عمل حقوقی باید آثار ویژه آن را، قطع نظر از اعمال دیگر، مورد توجه قرار داد چنانکه اگر خریدار مالی، آن را به بایع بفروشد، هیچکس بیع را بیهوده و لغو نمی بیند.

تردیدی که بر مبنای ضم ذمه به ذمه نیز به وجود می آید قابل رفع است، زیرا با اینکه ضمان مضمون عنه چیزی بر دین او نمی افزاید، رابطه میان او و طلبکار را تغییرمی دهد و موجب تضامن مدیون و ضامن می شود.[15]

[1] – موسوی بجنوردی، همان، ص 130

[2] – یزدی طباطبایی، سید محمد کاظم، عروه الوثقی، کتاب الضمان، جلد1، قم، انتشارات دانشگاه، 1371، ص 608

[3] – موسوی بنجوردی، همان، ص 140، به نقل از شیح حر عاملی، کتاب‌الضمان

[4] – همان، همانجا

[5] – موسوی بجنوردی، همان، ص 134.

[6] – کاتوزیان، همان، ص 351 و 352.

[7] – همان

[8] – موسوی بجنوردی، همان، ص 137 به بعد.

[9] – کاتوزیان، همان، ص 373

[10] – طباطبایی یزدی،همان، ص 326

[11] – کاتوزیان، همان، صص 381 و 382

[12] – عدل، مصطفی، حقوق مدنی، جلد1، تهران، انتشارات مجد، 1387، ص 460

[13] – کاتوزیان، همان، ص 383.

[14] – همان، ص384، به نقل از علامه حلی، تذکره

[15] – کاتوزیان، همان، ص 385 به بعد.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید