رشته حقوق

آثار اصل عدم ولایت در امور غیر مالی

دانلود پایان نامه

آثار اصل عدم ولایت در امور غیر مالی

گفته شد که ولایت یا بر مال دیگری است یا بر نفس او[1]. اما اینکه منظور از نفس چه می‌باشد و چه اموری را در بر می‌گیرد، تصریحی وجود ندارد. فقط بر روی نکاح صغیر و صغیره و باکره‌ی رشیده اتفاق نظر وجود دارد که از مصادیق ولایت بر نفس می‌باشند. به همین خاطر نکاح صغار و باکره رشیده که در حقوق ما تحت ولایت می باشد، در پرتو اصل عدم ولایت مورد بررسی قرار می گیرد و سپس ریاست مرد بر زن در روابط خانوادگی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1- نکاح

در این قسمت به ولایت بر نکاح دو گروه پرداخته می‌شود: صغار و باکره‌ی رشیده.

  • ولایت بر نکاح صغار

ماده‌ی 1041 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و نکاح پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح» این ماده قبل از اصلاح در سال 81 نکاح قبل از بلوغ را ممنوع می‌دانست ولی تبصره‌ی آن نکاح قبل از بلوغ را با اجازه‌ی ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌دانست.

پسر بالغ در حقوق ما طبق تبصره‌ی 1 ماده 1210 کسی است پانزده سال تمام قمری داشته باشد و دختر بالغ کسی است که نه سال تمام قمری داشته باشد. و صغیر نیز کسی است که به سن بلوغ نرسیده باشد. بنابراین طبق ماده 1041 قانون مدنی قبل از اصلاح سال 81، نه تنها پسری که به 15 سال تمام قمری می‌رسید می‌توانست مستقلاً ازدواج نماید و دختری که به سن 9 سال تمام قمری می‌رسید می‌توانست با اذن پدر ازدواج نماید، بلکه به پدر یا به پدری این اختیار داده شده بود که با تشخیص خودش غیربالغ را به زوجیت دیگری درآورد. یعنی ولایت استقلالی به نکاح و غیربالغ داشته است[2].ولی ماده‌ی جدید 1041 از دو قسمت از شدت و قوت ولایت پدر کاسته است:

1- سن نکاح دختر را از 9 سال تما مقمری به 13 سال تمام شمسی افزایش داده است و نیز سن پسر را از 15 سال قمری به 15 سال شمسی که مدت آن بیشتر است تغییر داده است.

2- دوم اینکه تشخیص مصلحت با خود ولی نیست و نظارت دادگاه به آن ضمیمه شده است. قبل از اصلاح سال 81، دادگاه دخالتی در تشخیص ولی نداشته است و به نظر می‌رسد که افزودن شرط اخذ اجازه دادگاه مطابق با مصالح مولی علیه باشد. به نظر می‌رسد که افزودن قیود فوق به نکاح نوجوانان، نیز نتواند نظر جامعه‌ی کنونی را تأمین نماید. چون نکاح یک امر شخصی است وتصمیم‌گیری راجع به آن وابسته به خود شخص می‌باشد. به همین خاطر است که در فقه، در مورد مختار بودن دختر پس از رسیدن به مرحله‌ی رشد، در برهم زدن نکاحی که خود در انعقاد آن سهمی نداشته است، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و برخی قائل هستندکه او حق فسخ آنرا دارد[3].

علاوه‌براین، نکاح دارای آثاری می‌باشد که یک صغیر یا نوجوان کم سن قادر به جمع آنها نمی‌باشد؛ به تعبیر یکی از حقوق‌دانان «به استقلال زیستن سن و تجربه می‌خواهد و داشتن تمایل جنسی یا آمادگی جسمی برای همخوابه شدن کافی برای تشکیل خانواده نیست».[4]

نکته‌ای را که مورد نکاح صغار و نوجوانان باید متذکر شد این است که ولایت بر آنها در این زمینه فقط اختصاص به ولی قهری دارد و ولی منصوب از سوی او نیز نمی‌تواند برای آنها همسر انتخاب نماید.[5]

ماده‌ی 144 قانون مدنی فرانسه نکاح نوجوانان قبل از 18 سالگی راممنوع اعلام میدارد.[6]در حقوق انگلستان نیز نکاح نوجوانان قبل از 18 سالگی ممنوع است ولی پس از 16 سالگی با اجازه والدین نکاح معتبر می‌باشد. (ماده 2 قانون ازدواج،1949 (marriage Act)[7]

1-2- ولایت بر نکاح باکره رشیده

در مورد ولایت بر نکاح رشیده سخن‌ها بسیار رفته است و مقالات زیادی به رشته‌ی تحریر در آمدند و موضوع پایان‌نامه‌های زیادی، اختصاص به ولایت نکاح ولی قهری بر نکاح رشیده یافته است و البته با استناد به برخی روایات و فتاوا و کمتر به دلایل اجتماعی، فرضیه و برآیند تمامی این تحقیقات عدم ولایت ولی قهری بوده است.[8]

مطلب مشابه :  تأمین کننده

به طور کلی در فقه امامیه در مورد استقلال یا عدم استقلال با کره‌ی رشیده در نکاح 5 قول وجود دارد:1- دختر همچان تحت ولایت پدر وجد پدری است و ولی می‌تواند مستقلا دختر باکره‌ی رشیده‌ی خود را به عقد ازدواج دیگری ر آورد2- پدر و جد پدری، ولایتی بر باکره‌ی رشیده ندارند و خود می‌تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید. از این قول، به عنوان قول مشهور بین متاخّرین یاد شده است. طبق این قول، روایت وارده در زمینه‌ی لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج، حمل بر استجاب و رجحان گرفتن نظر او می‌شود.

3- تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح. 4- در عقد نکاح منقطع دختر مستقل است و نیاز به اجازه ولی ندارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است.

5- عکس نظر فوق، یعنی در عقد دائم، دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع، اجازه‌ی ولی لازم است.[9]هرچند قول مشهور فقها استقلال دختر می باشد ولی ماده 1043 قانون مدنی (اصلاحی 1370)، نظریه دوم که تشریک ولی و دختر در نکاح را مقرر می دارد پذیرفته است.

هرچند که برخی از حقوق دانان، اذن ولی برای ازدواج را قابل رجوع می دانند[10] ولی به نظر می رسد به دلیل خلاف اصل بودن ولایت، باید این اذن را غیر قابل رجوع دانست.

پرسشی که تا کنون در میان حقوق دانان طرح نشده است ولی مهم به نظر می‌رسد این است که موضوع اذن ولی چیست؟ آیا فقط متوجه شخصی می باشد که قصد ازدواج با دخترش را دارد یا تمامی شرایط مالی و غیرمالی نکاح را در بر می‌گیرد؟ برای مثال اگر پدری ازدواج خودسر دخترش با فردی معین را اجازه کرده باشد ولی به مقدار مهریه یاسایر شرایط عقد مطلع نشده باشد می‌تواند با ادعای عدم رضایت به میزان مهر یا سایر شروط، نکاح را برهم زند؟

به نظر می‌آید که چون دختر رشیده در زمینه‌ی مالی مستقل است و صحت و بطلان تعهداتش تابع قواعد عام می‌باشد ودر سایه‌ی اصل عدم ولایت و اینکه ولایت بر رشیده در زمینه‌ی نکاح حکمی خلاف اصل و استثنایی تلقی می‌شود، بتوان عدم ولایت ولی بر جنبه‌ی مالی وسایر شروط نکاح دختر را مرجّح دانست.

موجه بودن مخالفت پدر با ازدواج دختر نیز بدیهی می‌باشد و نیاز به بحث جداگانه‌ای ندارد[11]. مادر وبرادر بر باکره رشیده ولایت ندارند و در حالی که محجور می تواند در ازدواج وکیل دیگری باشد و در فقه قاعده ای به عنوان ما تصحّ فیه النیابه،تصح فیه الولایه[12]، مقتضی بقای ولایت پدر محجور بر رشیده می باشد و ولایت ولی محجور نباید از نظر حقوقی ایرادی داشته باشد، ولی به علت اصل عدم ولایت،عدم ولایت ولی محجور بر دختر رشیده،مورد اتّفاق حقوق دانان می‌باشد.[13] عدم ولایت برسفیه ممیز در نکاح مفروغ عنه می باشد.در صورت اختلاف جدو پدر در موافقت با نکاح دختر گفته شده است که رضایت یکی از آنها برای ازدواج دختر کافی است.[14]

یکی از حقوق‌دانان با استناد به قاعده‌ی عدم دلالت نهی بر فساددر عقوددر مورد ضمانت اجرای ماده‌ی 1043ق. م که رضایت ولی را شرط صحت نکاح رشیده اعلام می‌دارد،قائل به صحت نکاح بدون رضایت پدر می باشد.[15]

در ایران باستان به دختری که بدون اجازه خویشان ازدواج می نمود خودسره زن می­گفتند. این ازدواج صحیح اما سبب محرومیت دختر از ارث می­شد.[16]در حقوق فرانسه والدین بر نکاح فرزند کبیر ولایت ندارند و ولایتشان بر صغیری است که توسط دادستان معاف از شرط سنی شده باشد.[17]

 

 

2- ریاست مرد بر زن

در مورد حقوق زن چه در برابر شوهر و چه دربرابر جامعه، به نظر می رسد کهچون حقوق هر کشور رسوبگاه افکار و اعتقادات مردمش می باشد، برای اینکه به ریشه این اختلافات پی ببریم ابتدا باید سیمای زن هر کشور را در فرهنگ واعتقادت مردم آن کشور ملاحظه نماییم و سپس به مطالعه حقوق زنان آن کشور بپردازیم. اگر باورهای مردم در مورد زن تغییر نکند، از دست قانون کاری ساخته نیست. و بالعکس اگر باورها و هنجارهای مردم دگرگون شود قانون نیز نمی تواند حکم خلاف هنجار را بر مردم تحمیل کند،ومردم به تدریج راه فرار از قانون مخالف با ارزشهایشان (ظالمانه)را پیدا می کنند.

مطلب مشابه :  مقیاس درجه بندی درخودماندگی کودکی

[1]– مراغی حسینی؛العناوین، ج ص 557- 558

[2]– به کسی که می‌توانست مولی علیه را به عقد دیگری درآورد بدون اینکه رضایت او را اخذ نماید ولی مجبره گفته می‌شد.الفقه علی المذاهب الاربعه؛ ج 4 ص 30-29. نقل از:اجازه‌ی ولی در عقد نکاح، دکتر حسین مهرپور، ص 113

[3]تجویز تزویج نکاح صغار، جلیل امیدی، مقالات و بررسی‌ها،دفتر 63، تابستان 77، ص 90- برای ملاحظه انتقاد از م 1041 ق. م،ر.ک :همان، ص 97-مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، ص 384 به بعد میزان گستره‌ی ولایت پدر،فاطمه علایی رحمانی،همان، ص 63

[4]– کاتوزیان حقوق خانواده، ج 1 ،ش 41، ص 72

[5]– نجفی، شیخ محمد حسن،جواهر الکلام ج 29، ص 189: نقل از کاتوزیان، همان؛ ص 86 و 78

[6]-code civil de francaise.at:.www. perlpot.net/cod/civil.pdf Art. 144 L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix huit ans révolus.

[7]-S.2- Marriages of persons under sixteen: A marriage solemnized between persons either of whom is under the age of sixteen shall be void.

-http://www.opsi.gov.uk/revisedstatutes/acts/ukpga/1949/cukpga_19490076_en_2#pt1-l1g1

[8]-برای مثال ر.ک:اجازه‌ی ولی در عقد نکاح، دکتر حسین مهرپور، مجله‌ی تحقیقات حقوقی، سال 71 ، ش 11-22 ،ص 137 – 110 – از همین نویسنده، مباحثی از حقوق زن، انتشارات اطلاعات، چاپ اول، ص 60 به بعد- ازدواج با کره‌ی رشیده وولایت پدر از منظر فقه امامیه، زین‌العابیدن نجفی، نامه‌ی حقوقی، ج 1 ش 1، 1384 ، 89-112،- میزان گستره‌ ولایت پدر از نگاه دین. دکتر فاطمه علایی رحمانی، فصلنامه‌ی علمی – پژوهشی علوم انسانی دانشگاه الزهرا ،ص 63 به بعد در مورد ولایت بر نکاح دختر باکره‌ی رشیده.

[9]اجازه ولی در عقد نکاح، دکتر حسین مهرپور، ص 112 به بعد. برای مطالعه بیشتر ر.ک: مطهری، شیخ مرتضی، مجموعه آثار ج 21. ص 310 به بعد – کسروی، احمد، دختران و خواهران ما، ص 29 ( باید زناشویی دختر با پرگ پدر باشد)-محقق داماد، حقوق خانواده ص 52- برای ملاحظه منابع بیشتر در فقه درمورد استقلال دختر در نکاح ر. ک: کاتوزیان، همان ش 46، ز. ن شماره‌ی 4 ص 80

[10]– نظر دکتر کاتوزیاندر مورد امکان یا عدم امکان پدر از اذنی که به دفتر برای انتخاب همسر دارد، اینست که این اذن قابل رجوع است. منتها می‌نویسد «بنابراین، هرگاه اطلاعات نادرستی که به ولی کودک وارد شده است او را با ازدواج فرزندش موافقت کرده باشد، پس از آگاه شدن از حقیقت می‌تواند، اذن گذشته را ندیده بگیرد و با همسری فرزندش مخالفت کند.» حقوق خانواده، ج 1،ش 45، ص 79

[11]– کاتوزیان، همان،ص 79 و 82

[12]– کلما تصحّ فیه النیابه تصح فیه الولایه و بالعکس العکس‌؛ ماخذ شناسی قواعد فقهی، ص278

[13]– محقق داماد،حقوق خانواده، ص 59

[14]– همان، ص 58

[15]– مهرپور، همان ،ص 129 به بعد.

[16]همم شهریاری، همم موبدی، دکتر حسن جعفری تبار، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی، ش7، زمستان 1384،ص57 .

6- Art. 148 Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère…

Art. 145 Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorderdes dispenses d’âge pour des motifs graves

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید