رشته حقوق

کدام اراده، اراده سازنده است

: کدام اراده، اراده انشایی (سازنده) است

   مراحلی را که  طی می‌شود تا اراده به وجود آید مورد بررسی قرار گرفت. مسأله بسیار مهمی که در اینجا ایجاد اختلاف کرده است عبارت از این است که آیا اراده باطنی به تنهائی می‌تواند انشاء کند؟ یا اینکه برای ایجاد اعمال حقوقی نیازمند شرط یا شرایط دیگری است؟ آیا اعمال حقوقی و ماهیت‌های اعتباری در باطن اشخاص قابل وقوع هستند و الفاظ و سایر مبرزات، تنها در مقام اظهار و اثبات به کار می‌آیند[1]، یا اینکه باید شأنی بیشتر برای کاشف  قائل شد و اراده را در راه ایجاد ماهیت‌های حقوقی (عقد و ایقاع) نیازمند آن دانست[2]، به گونه‌ای کاشف نقش شرط را در وقوع اعمال حقوق ایفا کند؟ ماده 191 قانون مدنی باب هر گونه بحث در این باره را در عقود  بسته است و به صراحت کاشف را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. اما حکم ایقاعات در این خصوص در پس پرده‌ای از ابهام قرار دارد، بین حقوقدانان حقوق مدنی در این باره اختلاف عمیقی وجود دارد.

   پاره‌ای از ایشان اراده را برای ایجاد ایقاعات بنا به دلایلی کافی دانسته‌اند و برای کاشف تنها نقش اظهاری و اثباتی قائل شده اند. بعض دیگر در ایقاعات همچون عقود، کاشف را شرط صحت تلقی کرده- اند. برای ورود به بحث ناگزیر و به عنوان مقدمه باید به تعریف انشاء بپردازیم.

گفتار اول : تعریف انشاء[3]

    انشاء در کتب اصولی در برابر اخبار قرار می‌گیرد که به معنی ایجاد است[4]. معاملات (در معنای اعم که شامل ایقاعات نیز می‌باشد) نیز تحت شمول آن قرار می گیرد[5]. وجه ممیّزه اخبار و انشاء در این است که در انشاء، خود جمله ( لفظ ) موجد است اما در اخبار این گونه نیست. برای مثال در عقد نکاح هدف از اداء جمله «انکحت …»، شرح ما وقع نیست بلکه همین جملات هستند که موجد زوجیت می‌باشند. در کتب حقوق نیز می توان به این تقسیم بندی و تعریف انشاء در تقابل اخبار دست یافت. به نظر نویسندگان حقوقی اخیر، دائن با به کارگیری جمله «ابرأت …» یک ماهیت حقوقی را ایجاد می‌کند که نتیجه اش برائت ذمه مدیون در برابر دائن است[6]. مشهور فقها نیز انشاء را «ایجاد الشیء بالنطق»[7] یا «ایجاد الشیء باالفظ»[8]دانسته است.

گفتار دوم: چگونگی تحقق انشاء و نقش کاشف

    نظری که فقها در چگونگی تحقق انشاء معاملات ( در معنای اعم) داشته‌اند دارای دامنه گسترده‌ای است که با مراجعه به کتب فقهی به راحتی می‌توان ناظر آن بود. در ادوار اولیه مطالعات فقهی، فقها به لزوم رعایت صیغه‌های خاص جهت ایجاد عقود و ایقاعات توجه شایانی داشته اند. بدین معنی که انشاء معاملات (در معنای اعم) بدون ادای صیغه‌های مشخص، ممکن نبود. همان صیغه‌های احصائی بودند که شرط وقوع معاملات محسوب می‌شدند و با فقدان شرط فقد مشروط نیز نتیجه می‌شد. سیر اظهار نظرها در این خصوص بسیار دامنه دار و گسترده است که ما در جای مناسب خودش بدان خواهیم پرداخت و سیری که از صیغه شروع شد و به همه مبرزات رسید دیده خواهد شد.

   در این مقام می‌افزائیم که عمده دلیل فقهای متمایل به صیغه، مواردی چند است که اولین آنها قیاس معاملات با عبادات است یعنی همانطور که در عبادات الفاظ خاصی موضوعیت دارند و بدون رعایت آنها عبادات باطلند در معاملات نیز به همین دلیل اگر الفاظ خاصی که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ایشان معاملات در این خصوص با عبادات دارای ملاکی واحد هستند.

    دومین دلیل مهم ایشان این است که اگر در معاملات از صیغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پدید می‌آید چراکه تنها با ادای صیغه‌های بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل می‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات می‌باشد با وجود این شک، عدم وجود معاملات نتیجه می‌شود[9]. به تدریج ادله‌هائی که مبنای گرایش فقها به صیغه‌های بخصوص بوده است مورد سؤال قرار می‌گیرد، و به آنها اشکال‌هایی وارد می‌شود.

    در خصوص دلیل نخست گفته شده است معلوم نیست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات دارای حقیقت شرعی باشد، تا رعایت آن الفاظ بخصوص لازم آید. این در حالی است که حتی در عبادات هم در مورد اضطراری می‌شود سکوت و یا الفاظ دیگر را جای گزین الفاظ بخصوص نمود. به نظر این گروه مقایسه معاملات با عبادات، یک قیاس مع الفارق است. چرا که معاملات دارای حقیقتی عرفی هستند و عرف الفاظ بخصوص (صیغه) را در ایجاد معاملات شرط ندانسته است.

    در رد دلیل دوم آمده است هیچ نصی وجود ندارد که صیغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌ای وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظی پذیرفته شده است. علاوه بر اینها منوط بودن صحت معاملات به صیغه‌های بخصوص موجب عسر و جرح می‌شود. عسر و جرحی که در آئین اسلام بنا به دلایلی چون «لاعسر و لا جرح فی الدین» نفی شده است. علاوه بر آن حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» نیز به طبیعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص[10].

   ضعف ادله‌ای که صیغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معنای اعم) دانست، موجب رویگردانی تدریجی فقها از شرطیت صیغه های خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذیرش قرار گرفت[11]. ظاهر این حدیث و حصر و اطلاق آن دلیل بر این است که الفاظ هستند که  تمام اثر را دارند[12].

 در این مرحله نیز سخت گیری هائی به چشم می‌خورد از جمله آنکه الفاظ باید به زبان عربی باشد و نیز الفاظ باید به درستی اداء شوند و اینکه زبان الفاظ باید ماضی باشد و … که در جای مناسب خودش به تشریح آن خواهیم پرداخت. به تدریج و بعد از گذشت زمان بسیاری عقیده اخیر هم نامعتبر دانسته شد. به عقیده برخی حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» واجد حصر حقیقی نیست پس دلالتی برحصر ندارد[13].

   حتی برخی این حدیث را از آنجا که ازسوی ابن نجیج نقل شده است قابل اعتماد نمی‌دانند، و عمل به آن را جایز نمی‌شمرند. به نظر فقیه اخیر چرا باید لفظ در معاملات معتبر باشد اما در مورد شخصی که قادر به تکلم نیست نیازی به الفاظ، در انشاء معاملات، احساس نگردد[14]. بعد از مرحله اخیر و به عنوان نتیجه همه بحث‌ها فقهای معاصر لزوم وجود الفاظ در انشائات را مورد انکار قرار داده، و هر مبرز و مظهری را وافی به حصول مقصود تلقی کرده اند. این بار انشاء به ابراز اعتبار نفسانی به مبرز خارجی تعریف شد[15]. آنگونه که به وضوح مشاهده می‌شود لفظ دیگر جائی در این تعریف ندارد، و همه مبرزات به جای آن در تعریف انشاء آمده است.

   ملاحظه شد که فقهای ما معاملات (به معنای اعم ) را در زمره انشائات می‌دانند یعنی جملات و الفاظ در معاملات موجدند، نه اینکه خبر از وجود ماهیت‌های حقوقی بدهند. به دیگر سخن وجود ماهیت‌های حقوقی به وجود آنها بسته است. نیز دیدیم که در دوره‌های نخست اسلامی توجه بسیاری به الفاظ خاص (صیغه)  شد و به نظر ایشان تنها همین الفاظ مخصوص بودند که قادر به انعقاد عقد تلقی می‌شدند[16]. در مرحله بعد لزوم به کارگیری صیغه مورد اشکال واقع شد، و هر لفضی که صراحت در معنا داشت برای انعقاد معاملات کافی دانسته شد.

    در این مرحله نیز برخی به لزوم عربی بودن الفاظ معتقد بودند، و نیز تلفظ صحیح جملات را ضروری می‌دانستند. علاوه بر همه  اینها جملات باید به زبان ماضی ادا می‌شد تا در وقوع معاملات کارگزار واقع می شد. همه این نظرها دلایلی دارد که در جای مناسب خودش مورد بررسی قرار می‌گیرد. بعد از مدتی لزومی دانسته نشد که الفاظ حتما” به زبان عربی باشد. همه زبانها برای حصول مقصود کافی دانسته شد. اما الفاظ همچنان دارای موضوعیت بودند، و همان تعریف معروف انشاء که لفظ در آن ضرورت داشت متبع بود.

   به مرور، و در دوره‌های اخیر با توسعه مطالعات فقهی و برخورد اندیشه‌های پیشین لزوم بکارگیری الفاظ در انشاء معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) مورد تردید واقع شد، و در آثار فقهای متأخر از تعریف انشاء خارج شد و هر مبرزی قادر به انشاء معاملات ( اعم از عقود و ایقاعات ) دانسته شد که می‌توان با توجه به همین نظر، که آخرین نظر فقهای ماست، انشاء را به «ایجاد الشیء بمظهر» تعریف کرد.

این آخرین تحول فقه در مورد انشاء و نقش مبرز در آن بود که در ماده 191 قانون مدنی متجلی شد و مورد تأیید و استفاده نویسندگان قانون مرقوم قرار گرفت[17].

حال باید دید چرا فقها در انشاء معاملات خود را مأخوذ به الفاظ دانسته‌اند؟ چرا این نظر بعد از گذشت سده‌های متمادی کنار گذاشته و هر چه مظهر باشد در انشاء معاملات مورد پذیرش واقع شده است؟ با مطالعه کتب فقهی عمده دلایلی که به دست می‌آید به قرار ذیل است:

   وجود برخی احادیث در این باره که مهمترین آنها حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» می‌باشد. به عقیده برخی وقوع معاملات را متوقف بر استفاده الفاظ می‌داند. یعنی الفاظ شرط وقوع معاملاتند[18]. ظاهر جملات بیانگر انحصار تحلیل و تحریم در الفاظ می‌باشد یعنی تنها الفاظ هستند که برای مثال در بیع موجب عقد می‌شوند و مال مالک قبل از عقد بیع را به ملکیت مشتری در می‌آورند و به همین ترتیب ثمن را به ملکیت بایع که در اثر آن تصرف مالکین قبل از عقد را در مال خودشان ممنوع و حرام می‌کند (چرا که در اثر بیع به ملکیت طرف عقد در آمده است)، و تصرف در مالی که قبل از عقد برای غیر (طرف معامله) حرام بوده و در نتیجه عقد به ملکیت او در آمده را جایز و مباح می‌نماید.

   همانطور که در جای مناسب خود آمده است این برداشت از حدیث مذکور به طرق مختلف مورد اشکال قرار گرفت. برخی حصر موجود در این حدیث را حصر حقیقی نداسته و در نتیجه حدیث را مفید حصر تلقی نکرده اند. عده‌ای با توجه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده و دقت در تمامی عبارات آن به ویژه عبارات صدر روایت، واژه «کلام» را در آن فاقد موضوعیت دانسته اند. بدین معنی که منظور از کلام هر کاشفی است که بیانگر جزمیت طرفین برای انشاء معامله است. برخی نیز نظر به ضعف سلسله راویان روایت عمل به آن را جایز ندانسته اند.

   بنا بر آنچه آمده برداشت مرقوم از این حدیث صحیح به نظر نمی‌رسد و نمی‌تواند دلیلی برای موضوعیت لفظ در انشاء معاملات باشد. دلیل دیگری که در این خصوص اقامه شده است عدم وجود دلیل برای معتبر شناختن سایر مبرزات می‌باشد[19]. به نظر این گروه ادله‌ای که در باب معاملات موجود می‌باشد بیانگر الفاظ بخصوص می‌باشند پس تنها قابلیت تأثیر الفاظ بخصوص مدلل به دلیل است و سایر مبرزات، از آنجایی که دلیلی بر قابلیت انشاء آنها در دست نیست، فاقد قابلیت انشاء می‌باشند. مطابق این نظر، چون دلیلی در دست نیست و بدین لحاظ حکم مورد، مشکوک است و در جای خود محرز است که در موارد شک و فقدان دلیل باید دست نیاز به سوی اصول برد، پس مطابق اصل عدم می بایست حکم به عدم اعتبار سایر مبرزات (همه مبرزات به جز صیغه ) و در نتیجه عدم امکان وقوع معاملات نمود.

مطلب مشابه :  حمایت از مهاجران در چارچوب سازمان های بین المللی دولتی و غیر دولتی

    به نظر می‌رسد مهمترین اشکالی که بر این نظر می‌توان وارد آورد امضائی بودن معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) می‌باشد. بدین معنی که معاملات از سوی شریعت اسلام ابداع نشده‌اند اعمالی حقوقی بوده‌اند که قبل از اسلام نیز وجود داشته اند. اسلام تنها به تأیید آن‌ها پرداخته، و به تعبیر دیگر وجود آنها را به رسمیت شناخته است. این است که گفته شده است پیامبر اکرم ( ص) معامله‌ای را ابداع نکرده است[20].  البته  منظور از معامله  در این مقام معنای عام آن می‌باشد که اعم از عقود و ایقاعات است. پس معاملات دارای حقیقت شرعی نیستند به عبارت دیگر از اموری هستند که توسط شرع امضاء شده اند[21].

   به تعبیر دیگر نمی توان به قیاس عبادات، الفاظ بخصوص را در معاملات دارای موضوعیت دانست عبادات دارای حقیقت شرعی می‌باشند و به تعبیر فنی تر امضائی نبوده، تاسیسی‌می باشند. مثلا” نماز از آنجا که ابداع شریعت اسلام است، باید همان الفاظی ادا شوند که پیش بینی شده است، اما نباید پنداشت که اگر در قرآن  آیه «احل الله البیع» آمده است باید لاجرم در عقد بیع از واژه بیع استفاده شود بدین دلیل که همین واژه در قرآن از سوی شارع مقدس برای این عقد وضع و اعتبار شده است.

      در این مقام می‌گوئیم خداوند در این آیه بیعی را که در همان زمان متداول بوده است به رسمیت شناخته است و همانطور که آمده است جای تردید نیست که در عرف آن زمان هیچگاه الفاظ بخصوص موضوعیت نداشته اند. با دقت در آیه مذکور نیز این نتیجه تأیید می‌شود در این آیه خداوند حلیت بیع را بیان فرموده و به این موضوع نپرداخته است که بیع چیست؟ و شرایط انعقاد، احکام، آثار و نحوه انحلال آن کدام است؟ در واقع خداوند بیع همان زمان را به همان شکل که بوده و منعقد می‌شده است را حلال اعلام کرده است. بنا بر آنچه آمد می‌توان دریافت که گرایش فقها به سمت صیغه و لفظ فاقد دلیل متقنی است. هیچ دلیل صریح و قابل اعتمادی وجود ندارد که تمایل اخیر را توجیه کند. آنچه سبب ساز وجود اعمال حقوقی است اراده  باطنی است و کاشف تنها برای خارج کردن اراده از حالت باطنی به ظاهری، شرط شده است تا بدین وسیله اراده را به صحنه اجتماع داخل کند و آن را موضوع علم حقوق گرداند دیگر چه تفاوتی می‌کند که کاشف لفظ باشد یا غیر آن.

   بی مناسب نیست که در اینجا از انواع کاشف سخن به میان آید در این مورد به انواع کاشف از جهات مختلف پرداخته می شود. در این قسمت ابتدا به نوع کاشف و سپس به نحوه کشف پرداخته خواهد شد.

گفتار سوم: مباحثی پیرامون کاشف

الف) انواع کاشف

1- لفظ

   ساده ترین و در عین حال رایج ترین وسیله انتقال معانی الفاظ می باشند. متداول است که طرفین عقد درباره شرایط موضوعات عقد به بحث و مذاکره می نشینند، و سرانجام به وسیله الفاظ اراده باطنی خود را به همدیگر می گویند. در عقود از راه دور نیز الفاظ می توانند برای کشف اراده باطنی به کار بیایند (تلفن). علاوه بر این به نظر می رسد که ابتدائی ترین وسیله ابراز هم الفاظ بوده اند.

   در جای مناسب خود بررسی شده است که فقها الفاظ را در انعقاد معاملات (به معنی اعم) صاحب موضوعیت می دانسته اند. بررسی شده است که ایشان در ابتدا صیغه های بخصوص را شرط وقوع معاملات می دانسته اند برای مثال در عقد نکاح اگر از صیغه «انحکت …» یا «زوجت …» استفاده نمی_ شد، عقد را منعقد شده تلقی نمی کردند. رفته رفته حرکت به سوی اعتبار الفاظ شروع و کامل شد و لزوم استفاده از صیغه های بخصوص از اعتبار افتاد. به عقیده برخی دلایلی که در کتاب و سنت در مورد انشاء و انحلال معاملات مشاهده می شود مفهم اعتبار صیغه های بخصوص نمی باشند. بدین ترتیب به نظر ایشان دلیل صریحی وجود ندارد که لفظ معین را اعتبار کرده باشد[22]. بدین ترتیب نظر بر اعتبار الفاظ استوار شد، و صیغه های بخصوص لازم دیده نشد.

   در این مرحله کتابت برای حصول مقصود (انعقاد معاملات) کافی به نظر نرسید. زیرا به عقیده برخی ممکن است به طور منجز نوشته نشده باشد و یا غرض دیگری به جز انشاء معامله وجود داشته باشد[23]. به نظر ایشان اگر شخصی از نوشته استفاده کند علاوه بر آن باید اشاره ای بنماید که وجود اراده انشائی را تأیید کند. به نظر این گروه الفاظ باید به زمان ماضی ادا شوند تا بتوانند مفید فایده قرار گیرند و معامله را منعقد نمایند. دلیل شرط بودن ماضویت به عقیده برخی دلالت کاملی است که صیغه های ماضی بر وقوع عقد و جزمیت در بیان اراده باطنی دارند.

    علاوه بر آن لفظ ماضی، صریح در بیان اراده باطنی دانسته شده است، در حالی که لفظ آینده به وعده شباهت دارد و لفظ در سیاق امر نیز از بیان اراده باطنی به طور جد ناتوان است[24]. علاوه بر شرط ماضویت، ایشان شرط عربیت را نیز برای الفاظ قائل بوده اند[25]. مشهور فقها در معاملات (اعم از ایقاع و عقد) وجود الفاظ حقیقی که صراحت در معنا داشته باشد و برای رساندن اراده باطنی نیازمند به قرینه نباشد، را شرط می داند. براین اساس معاملات با کنایه، مجاز و مشترکات لفظی و معنوی منعقد نمی_ شود چرا که آنها برای بیان اراده باطنی از صراحت مطلوب برخوردار نیستند[26].

   نظرات پیش گفته به تدریج مورد انتقاد واقع شدند. در خصوص لزوم ماضویت ایراد شده است که روایاتی وجود دارند که در آنها از الفاظ مضارع و گاه امر استفاده شده است هر چند که زمان ماضی بر جزمیت بیشتری دلالت می کند، اما این بدان معنا نیست که دیگر زمان ها فاقد جزمیت مورد نیاز باشند بلکه بررسی موردی، به صواب نزدیک تر است. بر شرط عربیت هم ایراد شده است که منظور از عقد هر عهد و پیمان طرفینی است، این معنی منحصر به عقودی نیست که به زبان عربی منعقد شده است بلکه عمومات ادله موجود شامل هر عهد و پیمانی می شود. دلیلی در دست نیست که آن عمومات را تخصیص بزند[27]. بعد از این انتقادات دیگر لفظ به عنوان کاشف منحصر شناخته نشد و راه برای نفوذ سایر مبرزات هموار گشت.

2- کتابت

   باید انصاف داد که اهمیت این مبرز مورد غفلت واقع شده و آنگونه که شایسته آن بوده مورد شناسائی و استفاده واقع نشده است. این اعتقاد که کتابت، فاقد دلالت کافی برای بیان اراده باطنی است، به نظر ما به هیچ دلیل قانع کننده ای اتکاء ندارد. چه تفاوتی بین لفظ و کتابت است جز اینکه لفظ کاشفی ناپایدار، و کتابت مبرزی باقی و پایدار است.

   چه تفاوتی بین فرضی است که موجب بگوید این خانه را به فلان مبلغ و با این شرایط به تو فروختم و یا اینکه همان معنا را بر روی سندی بنویسد؟! شاید همین عدم تفاوت است که در نکاح عده ای به کفایت کتابت و در حکم  لفظ بودن آن قائل شده اند. به نظر ما کتابت از هر جهت به لفظ شباهت دارد، جز اینکه کتابت کاشفی پایدار است و در مرحله اثبات به عنوان دلیل وقوع اعمال حقوقی مفید فایده قرار می گیرد. امری که نشانگر برتری کتابت بر لفظ می باشد.

   به نظر می رسد که باید به این کاشف اهمیت بیشتری داد و از سنگینی بار اثبات از دوش مدعی برحق کاست. به نظر ما اگر قانونگذار تمهید مقدماتی نماید تا کاشف معتبر جهت انشاء اعمال حقوقی، حداقل در موارد مهمترش، کتابت باشد به پیوستگی مرحله ثبوت و اثبات ارج داده و بدین سان به حقوق، برای نیل به اهدافش یاری رسانده است.

 

3- عمل

   امروزه نمی توان نقش عمل را در انشاء اعمال حقوقی انکار کرد. اگر عمل را به عنوان کاشفی جهت انشاء اعمال حقوقی معتبر به شمار نیاوریم، علم حقوق را در این زمینه از آنچه در عمل می گذرد بیگانه کرده ایم. امروزه در بسیاری از فروشگاه های بزرگ نه از الفاظ استفاده می شود و نه کتابت. در بسیاری از موارد این اعمالند که کاشف از اراده باطنی می باشند، و موجب بروز و ظهور اراده حقیقی می گردند، دقت و توجه به مواد 191 به بعد قانون مدنی نیز مؤید خوبی برای این نظر است. تنها مسئله ای که در این بخش به ذهن می رسد این است که آیا ماده 192 قانون خاص اشخاصی است که فاقد قدرت تکلم می باشند، یا اینکه اشخاصی نیز که قادر به تکلم می باشند هم با اشاره (عمل) می توانند به انعقاد عقد بپردازند. اگر توجه به نظر قدمای از فقهای امامیه شود باید تنها به اشخاصی که قادر به تکلم نیستند اجازه داد تا از اشاره استفاده نمایند.

   چرا که ایشان با عنایت به اینکه الفاظ را دارای موضوعیت می دانستند اشاره (عمل) را برای انشاء کافی تلقی نمی کردند. به نظر ایشان تنها اشخاصی که قادر به تکلم نبودند نظر به عذر اخیر می_ توانستند به طور استثنائی از اشاره در مقام بیان اراده باطنی استفاده نمایند، و وجود این نظر در فقه ما می تواند منظور قانونگذار از وضع ماده 192 قانون مرقوم دچار ابهام نماید.

   تفسیر اخیر از ماده192 قانون مدنی تا آنجا که مورد بررسی واقع شده از سوی هیچ نویسنده ای مورد اقبال قرار نگرفت. برخی ماده 192 قانون مدنی را ناظر به استثناء مذکور در ماده 193 قانون اخیر دانسته اند. یعنی در مواردی که مطابق قانون لفظ جهت انعقاد پاره ای از اعمال حقوقی همچون نکاح، ضرورت دارد در این فرض عدم قدرت تکلم اشاره ای که مفهم اراده باطنی باشد وافی به حصول مقصود است، چرا که ماده 193 انشاء معامله به وسیله هر عملی را ممکن دانسته است[28].

مطلب مشابه :  چگونگی ابطال سند مالکیت

   این نظر را باید تأیید و تقویت کرد. امروزه حتی در فقه ما نیز نظری که لفظ را دارای موضوعیت می_ داند مهجور افتاده است. نظر به ماده 191 و193 قانون مدنی به خوبی اجمال ماده را برطرف می_ نماید. در ماده 191 از عبارت «چیزی» استفاده شده است که نیازی به ذکر ندارد که این واژه شامل اشارات و اعمال نیز می شود. ماده 193 نیز انعقاد معاملات را به هر مبرزی و از جمله اشاره و عمل تجویز نموده است مگر در مواردی استثنائی همچون طلاق که مقنن استفاده از الفاظ را اعتبار کرده است. بنا بر این نباید از ماده 192 اینگونه استنباط کرد که اشاره تنها در فرض عدم قدرت تکلم قابلیت انشاء را دارا می باشد بلکه در حقوق کنونی اشارات در عرض الفاظ و کتابت می توانند موجب انشاء اعمال حقوقی گردند.

4- سکوت

    سکوت وضیعتی است که در آن اراده نه به طور صریح اعلام می شود و نه عملی صورت می گیرد که به طور غیر مستقیم بتوان اراده باطنی شخص را دریافت کرد. سکوت آثار فراوانی در زندگی حقوقی اشخاص دارد؛ سکوت طرفین عقد در برابر قوانین تکمیلی و عرف به معنای پذیرفتن آنها در رابطه  حقوقی است، صاحب برخی از خیارات اگر در اجرای خیار خود تعلل ورزد و ساکت بماند این گونه فرض می شود که از حق خویش صرف نظر کرده است، کسی که سوگند متوجه او شده است اگر در برابر تقاضای اتیان سوگند سکوت اختیار کند نسبت به ادعایی که درخواست سوگند برای اثبات آن شده است، محکوم می شود، اگر وراث ترکه را ظرف مدت یک ماه از تاریخ اطلاع فوت رد نکنند ترکه قبول شده محسوب می شود، و بسیاری از موارد دیگر که در قوانین مختلف ما تجلی یافته است. در زبان عرف نیز سکوت علامت رضا دانسته شده است.

    با همه اینها نباید سکوت را اعلام اراده دانست. چرا که تا زمانی که اراده اعلام نشود هیچ کس از اراده درونی و حقیقی آگاه نمی گردد و حقوق نیز وسیله  کشف منویّات اشخاص را در اختیار ندارد. ساکت وضع مبهمی دارد و نمی توان از سکوت او رضا یا عدم رضا، وجود اراده یا فقدان آن را تمییز و تشخیص داد.

     به همین دلیل است که در فقه ما شهرت دارد که «لاینسب لساکت قول» بنا بر این سکوتی که  فاقد قرینه ای معتبر باشد نمی تواند کاشف از اراده درونی تلقی گردد و اراده باطنی را ظاهر گر داند. اما گاه سکوت در اوضاع و احوالی واقع است که به طور واضح دلالت بر اراده باطنی شخص می کند. آنچه سکوت را از اعتبار ساقط می کند وجود ابهام در وضیعتی است که ساکت دارد. در موارد معمول به درستی نمی توان تشخیص داد که ساکت راضی به انعقاد عمل حقوقی هست یا نه. بنابر این اگر ساکت در اوضاع و احوالی قرار بگیرد که این وضع مبهم از بین برود و بتوان اراده باطنی ساکت را به دست آورد، دیگر استدلال اخیر موضوعیتی ندارد. منتها در این راه باید محتاط بود و مواظبت کرد که آثاری ناخواسته متوجه ساکت نشود.

   به نظر می رسد که سکوت فی نفسه نمی تواند کاشف از اراده باطنی باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطنی می گردد اوضاع و احوال و قراینی است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراین به نظر ما سکوت هیچگاه نمی تواند کاشف واقع گردد و در مواردی که سکوت محفوف به قرائن است نظیر سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نباید سکوت را کاشف تلقی کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطنی ساکت می گردد.

   در قوانین ما نیز گاه می توان پذیرش این نظر را از سوی مقنن شاهد بود برای مثال در ماده 501 قانون مدنی می خوانیم: «… اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت های مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». در این ماده به خوبی می توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قراینی که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطنی طرفین شده اند.

سکوت با اعلام اراده به طور ضمنی این تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هیچ عملی جهت ابراز اراده خود انجام نمی دهد ساکت در اوضاع و احوالی قرار دارد که بیانگر اراده باطنی او می باشند.

ب) نحوه کشف

1- کشف صریح

   در اینکه بیان اراده به طور صریح، دلالت بیشتر و بهتری بر اراده باطنی دارد تردیدی نیست. امری که کار اثبات را آسان تر می سازد. در اعلام اراده صریح شخص به طور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیر و تفسیری دلالت بر مقصود کند،  اراده اش را ابراز می دارد[29]. بنابراین اگر اراده با وسیله ای که عرفا” به طور مستقیم دلالت بر اراده باطنی کند اعلام شود این اعلام صریح است.

2– کشف  ضمنی

   اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می شود تحقق یابد، و وجود اراده باطنی لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمنی است[30]. در واقع در این نوع اعلام وسایلی که برای تشخیص وجود اراده باطنی به کار می روند به طور مستقیم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطنی از لوازم آن وسایل می باشد. به دیگر سخن وجود اراده باطنی در این بخش استنباطی است.

   از مفاد ماده 242 قانون امور حسبی به خوبی می توان ملاکی را که برای تشخیص اعلام صریح و ضمنی ذکر شد استخراج کرد. در این ماده می خوانیم: «قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه بنمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید».

   این تقسیم بندی و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهمیت است که در پاره ای از اعمال حقوقی مانند نکاح وجود اعلام صریح شرط وقوع محسوب شده است. بدین معنی که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمنی از اراده باطنی پرده بردارد کفایت به حصول مقصود نمی نماید، که البته این مطلب در حقوق، کاملا استثنائی است و کشف صریح و ضمنی اراده باطنی، برای انعقاد اعمال حقوقی کفایت می نماید.

   در ایقاعات نیز حرکتی مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از این جهت فرقی بین عقود و ایقاعات ننهاده اند. در ایقاعات هم، جز عده  معدودی آن هم در مصادیقی از ایقاعات[31]، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروری تلقی کرده اند دیگر نباید در ضرورت اعلام اراده در ایقاعات تردید کرد.

[1] – سید محمد موسوی بجنوردی، (1379)، علم اصول، چاپ اول، تهران، نشر عروج، ص 28.

[2] – ابراهیم اسماعیلی هریسی، ( 1380)، شرح حقوق پیمان، چاپ اول، تهران، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، ص249.

[3] – Creation

[4] – سید محمد الحسینی الشیرازی، (1412)،  الاصول، چاپ چهارم، بی جا، مؤسسه الفکر الاسلامی، ص 37.

 

[5] – بهاء الدین الحجتی البروجردی، (1412)، الحاشیه علی کفایه الاصول، ج 1، چاپ اول، قم،مؤسسه الانصاریان، ص 25.

[6] – احمد باقری، (1382)، سقوط تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر آن، ص 201.

[7] – جواد فخار طوسی، (1385)، در محضر شیخ انصاری (ره )، ج17، چاپ دوم، نشر نسیم مهر، ص27.

[8] – السید عبد المحسن فضل الله الحسنی العاملی،(1407)، بلغه الطالب فی شرح المکاسب، ج3، چاپ اول،  بیروت، مؤسسه الوفاء، ص41.

[9] – علی علی آبادی، ( 1381)، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص 47و 48.

 

[10] – همان، صص48و 49.

 

[11] – سید محمد حسن ترحینی العاملی، ( 1462)،  الزبده الفقهیه، ج 7، چاپ سوم، بی جا، دار الفقه للطباعه و النشر، ص 14.

 

[12] – جلیل قنواتی، (1383)، مطالعه تطبیقی ایجاب و  قبول، چاپ اول، قم، بوستان کتاب، ص84.

[13] – محمد کاظم الآخوند الخرسانی، (1406)، حاشیه الکتاب المکاسب، چاپ اول، تهران، نشر وزارت ارشاد، ص 15.

[14] –  السید محمد حسین المرعشی التستری، ( 1381 ش.)، سبیل الرشاد، ج3، چاپ اول، تهران، میزان، صص 90و91.

 

[15] – السید ابوالقاسم الموسوی الخوئی، ( 1412)،  مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج3، چاپ اول، بیروت، دار الهادی، ص 11.

 

[16] – علی بن الحسین الکرکی، (1410)، جامع المقاصد، ج 5، چاپ دوم، بیروت، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، ص 60.

 

[17] – محمد جعفر جعفری لنگرودی، ( 1380)،  فلسفه حقوق مدنی، ج1،  چاپ اول، تهران، گنج دانش، ص98.

 

[18] الشیخ محمد حسن النجفی، (1981)، جواهرالکلام، ج 22، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ص250.

 

[19] – علی بن الحسین الکرکی، پیشین، ص 60.

 

[20] – جعفر السبحانی، (1405)، تهذیب الاصول، ج 1، قم موسسه النشر الاسلامی، ص65.

 

[21] – السید مصطفی الموسوی الخمینی، (1407)، تحریرات فی الاصول، چاپ اول، بی جا، مؤسسه الطبع و النشر، ص 110.

 

[22] – زین الدین بن علی الجبعی العاملی، مسالک الافهام، ج3، چاپ اول، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص 147.

 

[23] – علی بن الحسین الکرکی، پیشین، ص107.

 

[24] – علی بن الحسین الکرکی، (1410)،جامع المقاصد، ج 4، چاپ دوم، بیروت، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، صص 59 و60.

 

[25] – همان، ص 60.

[26] – السید محمد حسن ترحینی العاملی، (1426)، الزبده الفقیه، ج 4، چاپ سوم، بیجا، دارالفقه لطباعه و النشر، ص336.

 

[27] – السید محمد حسن المرعشی التستری، پیشین، ص 93.

 

[28] – سید مرتضی قاسم زاده و حسن ره پیک و عبدالله کیایی، (1382)، تفسیر قانون مدنی، چاپ اول، تهران، میزان، ص76.

 

[29] – ناصر کاتوزیان،  قواعد عمومی قراردادها، ج1، پیشین، ص 265.

 

[30] – همان، ص267.

 

[31] – ملا علی قزوینی، پیشین، ص 99.

 

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92