رشته حقوق

پیشگیری از بروز اختلافات کارفرما وپیمانکار و روش های حل و فصل آن

پیشگیری از بروز اختلافات و روش های حل و فصل آن

 

به منظور پیشگیری از بروز اختلافات طرفین پروژه(کارفرما و پیمانکار) می توانند با همکاری یکدیگر، در قرارداد اکتشاف و بهره برداری، ایجاد کمیته هایی را پیش بینی کنند. این کمیته ها بسیاری از مسائل موجود در طول عملیات پروژه را مدیریت می کند و به هر یک از طرفین نقش فعالی جهت مدیریت و نظارت بر عملیات پروژه را می دهد. این کمیته ها را می توان به دو دسته تقسیم کرد: کمیته مدیریت مشترک و کمیته های تخصصی.

با وجود این، بروز اختلاف امری اجتناب ناپذیر است و باید در قرارداد فیمابین نحوه ی حل و فصل اختلافات متناسب با شرایط طرفین درج گردد. هر یک از این روش ها دارای ریسک ها و مزایای گوناگونی است مثلا برخی از این روش ها الزام آور و قاطع است اما برخی دیگر صرفا جنبه توصیه ای دارد و به صورت دوستانه و با حسن نیت طرفین اختلاف انجام می شود. تلاش می کنیم در مبحث دوم به آنها بپردازیم.

مبحث نخست- پیشگیری از بروز اختلافات

گفتار نخست- کمیته مدیریت مشترک(JMC)[1]

شرکت های نفتی خارجی معمولا چندین پروژه در کشورهای مختلف را بر عهده می گیرند. مثلا ممکن است شرکت توتال با شرکت ملی نفت ایران قرارداد بیع متقابل و با عراق قرارداد مشارکت در تولید جهت اکتشاف و بهره برداری منعقد کند. همان طور که گفتیم قراردادهای بیع متقابل به دلایل ریسک های زیاد و حق الزحمه ی اندک چندان مقبول نیستند بنابراین در صورت افزایش هزینه های توسعه میدان نفتی تحت قرارداد بیع متقابل ممکن است توتال تصمیم به کاهش فعالیت های خود بگیرد و در مقابل بر میزان فعالیت خود در پروژه ی تحت مشارکت در تولید بیفزاید. در این صورت برای نظارت بر میزان پیشرفت عملیات، چه راهکاری باید ارایه داد؟

بدین منظور باید برنامه کاری[2] شفاف و دقیقی را تهیه نمود تا مطابق آن پیمانکار به فعالیت بپردازد[3] و در صورت تخطی از آنها دولت میزبان باید مطابق قرارداد الزام پیمانکار را بخواهد و در صورت لزوم اقدام به فسخ قرارداد کند. برنامه های کاری کلیه ی فازهای پروژه را مورد توجه قرار می دهند و نحوه ی بهره برداری و توسعه ی میادین نفتی را مشخص می کنند. برای روشن شدن برنامه کاری به یک نمونه از آن اشاره می کنیم: مطابق ماده 11 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق «پس از گذشت 45 روز از انعقاد این قرارداد، پیمانکار موظف است تا به کمیته مدیریت، برنامه کاری و بودجه ی مورد نیاز برای انجام آن را ارایه دهد… هر برنامه کاری باید شامل موارد زیر باشد:

  1. کارها و تعهداتی که باید توسط پیمانکار در بازه زمانی مشخص صورت گیرد؛
  2. مواد اولیه، کالا و ابزارآلاتی که باید تهیه شود؛
  3. تخمین هزینه های خدماتی که توسط پیمانکار یا اشخاص ثالث فراهم می شود؛
  4. مخارجی که به وسیله ی مرکز هزینه یابی و بر اساس رویه حسابرسی تخمین زده می شود».

از آنجایی که دولت های مبتنی بر اقتصاد تک محصولی(از جمله ایران) به درآمدهای ناشی از فروش نفت خام نیاز دارند برای مدیریت ریسک های مربوط به انحراف از برنامه های کاری دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی یک کمیته ی مشترک ایجاد می کنند. این کمیته به دقت بر فعالیت های پیمانکار نظارت دارد و برنامه های کاری آن را تصویب می کند. همچنین برای اجرای برنامه های کاری، دولت های میزبان اغلب ضمانت نامه هایی از پیمانکاران مطالبه می کنند. به عنوان نمونه مطابق ماده 9 نمونه قرارداد مشارکت در تولید کردستان عراق(2008) «تعهد به انجام حداقل اکتشاف باید به وسیله ی دریافت ضمانت نامه های مالی از پیمانکار حفظ شود».

کمیته ی مدیریت مشترک متشکل از نمایندگان شرکت ملی نفت(کارفرما) و شرکت های نفتی خارجی(پیمانکار) است که طرح جامع یا برنامه های کاری پروژه را تهیه و بودجه ی سالیانه ی آن را تصویب می کند. ماده 12.1 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش» (2008) اشعار می دارد: «یک کمیته ی مدیریت مشترک متشکل از 8 عضو(سه نماینده ی پتروبنگلا[4]، 1 نماینده ی دولت، 4 نماینده ی پیمانکار) تاسیس می شود…».

فی الواقع کمیته ی مدیریت مشترک یکی از روش های کارآمد جهت مدیریت ریسک اختلافات احتمالی و نظارت بر عملیات پروژه است. به وسیله ی کمیته ی مدیریت مشترک طرفین قرارداد اکتشاف و بهره برداری بر نحوه ی هزینه ی بودجه، حسابرسی از پروژه، تصویب بودجه ی سالانه، میزان انحراف پیمانکار از طرح مصوب، نحوه ی گزینش پیمانکاران دست دوم و مانند این ها نظارت می کنند.

ماده 12.3 این نمونه قراردادی اشعار می دارد: «…کمیته ی مدیریت مشترک در رابطه با مسایل زیر اقدام به تصمیم گیری و ارایه ی پیشنهادهایی می کند:

الف) تمام برنامه های کاری، بودجه ها و سایر گزارش ها و پیشنهادهایی که باید به پتروبنگلا ارایه گردد؛

ب) نظارت بر پیشرفت تعهدات پیمانکار؛

ج) شرایط قراردادهای منعقده با پیمانکاران دست دوم و عملکرد پیمانکاران دست دوم؛

د) هر مشکلی که در راه عملیات نفتی به وجود آید؛

ه) تعیین حسابرسان؛

و) موافقتنامه های دریافت وام برای طرح توسعه؛

ز) سایر موضوعاتی که به نظر طرفین نیازمند رسیدگی است».

مطابق ماده 8 نمونه قرارداد مشارکت در تولید کردستان عراق(2008) «یک کمیته ی مدیریت باید به منظور نظارت بر تمام موضوعات مرتبط با عملیات نفتی و برنامه ی کاری تشکیل شود. این کمیته متشکل از 3 نفر منتخب از سوی دولت و سه نفر منتخب از سوی پیمانکار است. همچنین ریاست این کمیته با یکی از اعضای منتخب دولت خواهد بود».

در ماده 8.2 این قرارداد می خوانیم: «وظایف کمیته ی مدیریت عبارت است از تصمیم گیری، مشاوره، پیشنهاد  و توصیه به طرفین قرارداد در موضوعات زیر:

الف) برنامه های کاری و بودجه؛

ب) گزارش های فعالیت پیمانکار؛

ج) حسابرسی هزینه های عملیات؛

د) طرح توسعه و بودجه برای هر میدان نفتی؛

ه) هر مساله ای که عملیات نفتی را تحت تاثیر قرار می دهد؛

و) هر موضوعی که طرفین تمایل داشته باشند که مطرح شود».

مطابق ماده 5.1 «قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی» (1994): «کمیته ی نظارت[5] جهت مدیریت پروژه باید پیش از اتمام یک ماه از انعقاد این قرارداد تاسیس شود. کارکردهای کمیته ی نظارت عبارت است از:

الف) نظارت بر عملیات نفتی

ب) بررسی، بازبینی و تصویب برنامه ها و بودجه های سالیانه ی پیمانکار

ج) نظارت بر محاسبه ی هزینه ها و مخارج بر اساس رویه ی حسابرسی

د) تاسیس کمیته های فرعی تخصصی در صورت لزوم و نظارت بر عملکرد این کمیته ها

ه) بررسی، بازبینی و تصویب برنامه های آموزشی…».

در قراردادهای بیع متقابل ایران نیز، تشکیل کمیته مدیریت مشترک در نظر گرفته شده است. این کمیته متشکل از 5 نماینده از سوی هر یک از طرفین قرارداد تشکیل می شود(در مجموع 10 نفر). نکته ی مهم در کمیته مدیریت مشترک قرارداد بیع متقابل این است که تصمیم گیری های این کمیته باید به اتفاق آرا صورت گیرد.[6]

به نظر می رسد که کلیه ی تصمیمات کمیته ی مدیریت مشترک نباید لزوما با اتفاق آرا باشد زیرا این مساله می تواند روند فعالیت پروژه را با اخلال مواجه کند. به همین دلیل در ادامه ی ماده 3-17 «قرارداد نفتی درود» می خوانیم «…در صورتی که کمیته ی مدیریت مشترک با وجود به کارگیری کلیه ی طرق بحث و بررسی نتواند در خصوص موضوعی که در رابطه با عملیات توسعه مورد نظر این قرارداد از اهمیت اساسی برخوردار است به اتفاق نظر دست یابد، طرفین بدین وسیله موافقت می نمایند که به منظور رسیدن به توافق روی هرگونه عملیات توسعه پیشنهاد شده، راهنمایی و مشاوره مدیران ارشد خود را جویا شوند».

به طور مشابه ماده 13.3 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) اشعار می دارد: «تصمیمات کمیته ی مدیریت مشترک باید به اتفاق آرا گرفته شود. در مواردی که کمیته ی مدیریت مشترک نمی تواند به اتفاق آرا دست پیدا کند، مساله ی مورد نظر باید به اطلاع مدیران ارشد برسد تا آنها در رابطه با این مساله تصمیم بگیرند…».

در مواردی که شرکت ملی نفت ایران خود اقدام به شکست پروژه و انتخاب پیمانکاران قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی می کند باید نظارت دقیق بر نحوه ی هزینه های آنها داشته باشد زیرا در برخی از قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی طرفین شرط انعطاف پذیری درج می کنند مبنی بر این که قیمت مقطوع قراردادی قابل تغییر و مذاکره ی مجدد است.

در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری و عملیات مشترک نیز کمیته ی مدیریت مشترک نقش مهمی بازی می کند. همان طور که گفتیم در این نوع از قراردادهای بالادستی گروهی از شرکت های نفتی خارجی با موافقت یکدیگر اقدام به انعقاد قرارداد یا تاسیس یک شرکت پروژه می کنند بنابراین نحوه ی تزریق سرمایه، مدیریت اموال مشترک، مدیریت اختلافات، تعیین شریک عامل(در قراردادهای عملیات مشترک)، نیازمند تصمیم گیری جمعی طرفین قرارداد است.

به نظر می رسد که تشکیل کمیته مدیریت مشترک به امری متعارف بدل شده است و طرفین قرارداد باید به تشکیل آنها تصریح کنند. به کمک کمیته مدیریت مشترک طرفین به صورت فعال در تصمیم گیری ها مشارکت می کنند و مسایل مهمی چون نحوه هزینه ها و مخارج، استخدام پیمانکاران فرعی(برون سپاری)، افزایش مدت زمان اکتشاف و بهره برداری، حسابرسی از پروژه، نظارت بر عملیات نفتی و… به صورت کارآمدی تحت کنترل در می آید.

گفتار دوم- کمیته های تخصصی

با توجه به شرایط حاکم بر پروژه ممکن است طرفین قرارداد به این نتیجه برسند که برای مدیریت و نظارت بر بخشی از عملیات پروژه باید کمیته ی ویژه ای را متشکل از افراد کارشناس و متخصص ایجاد کنند. معمولا ایجاد کمیته های تخصصی مستلزم تصویب کمیته ی مدیریت مشترک است. کمیته ی مدیریت مشترک پس از تصویب ایجاد کمیته ی تخصصی، وظایف، نحوه ی انتخاب کارشناسان، شیوه ی ارایه ی گزارش و… را مشخص می کند. به عنوان نمونه ماده 8.9 نمونه قرارداد مشارکت در تولید کردستان عراق (2008) اشعار می دارد: «کمیته ی مدیریت در صورت لزوم می تواند درخواست ایجاد یک کمیته ی فرعی فنی یا هر کمیته ی فرعی دیگری را بدهد. هر کمیته ی فرعی باید تعداد مساوی از کارشناسان دولت و پیمانکار را داشته باشد. پس از هر جلسه کمیته ی فرعی باید گزارش کتبی به کمیته ی مدیریت ارایه دهد».

ممکن است نمایندگان طرفین در کمیته ی مدیریت مشترک تخصص کافی در زمینه های فنی و مالی پروژه نداشته باشند یا اصول حسابرسی را ندانند، به منظور نظارت بر بخش فنی پروژه یا حسابرسی از عملیات پروژه طرفین با ایجاد کمیته های فرعی موافقت می کنند. این کمیته نیز بر اساس دستورالعمل های کمیته ی مدیریت مشترک فعالیت می کند و گزارش های خود را به کمیته ی مدیریت مشترک ارایه می دهد. مطابق ماده 5.4 «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا» (2006) «ممکن است کمیته ی عملیات مشترک اقدام به تاسیس کمیته های فرعی دیگر چون کمیته های فرعی فنی نماید بدین ترتیب این کمیته تحت نظر و مطابق دستورالعمل های کمیته ی اصلی اقدام می کند و به بازرسی و نظارت عملیات پروژه می پردازد».

به نظر می رسد که برای کاهش احتمال بروز اختلافات و مدیریت ریسک های پروژه در قرارداد فیمابین باید لزوم ایجاد کمیته های فنی را تصریح نمایند و ایجاد این کمیته ها را بر عهده ی کمیته ی مدیریت مشترک قرار دهند. بدین ترتیب هرگاه کمیته ی مدیریت مشترک لزوم ایجاد چنین کمیته های فرعی را احساس کند اقدام به تشکیل آنها می نماید.

مبحث دوم- روش های حل و فصل اختلافات

انتخاب روش های حل و فصل اختلافات در صنعت نفت به معیارهای گوناگونی ارتباط دارد. بدین ترتیب وقتی طرفین قرارداد اقدام به اتخاذ یکی از روش های حل و فصل اختلافات می نمایند فی الواقع بعد از ارزیابی این معیارها و شرایط حاکم بر منافع آنها می باشد. معیارهایی چون سرعت، هزینه، حفظ اعتبار، محرمانه بودن، تخصصی بودن رسیدگی و حفظ رابطه ی  بلند مدت را می توان از جمله مهم ترین معیارهای گزینش شیوه ی حل و فصل اختلافات دانست. همچنین این مساله که آیا تکنیک حل و فصل اختلاف منتهی به صدور حکم و تصمیم گیری برای طرفین اختلاف می شود یا تکنیک موردنظر تنها به دنبال تسهیل حل و فصل اختلاف است، روش های حل و فصل اختلافات قابل تقسیم هستند. به عنوان نمونه داوری را می توان یک تکنیک منتهی به صدور رای یا تصمیم دانست و میانجیگری را می توان تنها روشی جهت تسهیل حل و فصل اختلافات دانست.[7]

در این فصل تلاش می کنیم ضمن توضیح روش های متفاوت حل و فصل اختلافات از طرق قضایی، داوری و روش های حل و فصل غیر قضایی به تبیین این معیارها در هر یک از این روش ها بپردازیم تا مزیت ها و ریسک های هر یک از این روش ها مشخص گردد.

گفتار نخست- روش های حل و فصل غیر قضایی(ADR)

استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی، در طول دو دهه ی گذشته رشد چشمگیری داشته است. این روش ها در اختلافات مرتبط با قرارداهای صنعتی(به ویژه در صنعت نفت) از جایگاه مهمی برخوردار است زیرا در صنعت نفت رابطه ی بلندمدت، هزینه ی حل و فصل دعاوی و سرعت در رسیدگی تعیین کننده می باشد که در رجوع به دادگاه و تا حدودی داوری این موارد در نظر گرفته نمی شود.[8]

روش های حل و فصل غیر قضایی به هر نوع فرآیند یا آیین رسیدگی گفته می شود که جدا از رسیدگی های قضایی و به طور خاص «دادگاه» است. از آنجایی که رجوع به دادگاه، شکل عمده ی حل و فصل دعاوی شناخته می شود به همین دلیل به روش های حل و فصل غیر قضایی شیوه هایی جایگزین می گویند. با وجود این به نظر می رسد که به دلیل کارآمدی ADR نباید آنها را تنها روش هایی غیر قضایی دانست بلکه باید گفت که روش هایی مناسب[9] برای حل و فصل اختلافات نیز هستند.

هدف اصلی روش های حل و فصل غیر قضایی تنها به ارایه ی روش هایی جدید برای حل و فصل دعاوی محدود نمی شود بلکه در پی اصلاح نظام حل و فصل دعاوی می باشد تا آن را برای طرفین قراردادهای صنعتی مناسب نماید. بنابراین روش های حل و فصل غیر قضایی، مکمل آیین رسیدگی قضایی است و طرفین می توانند میان این دو فرآیند دست به گزینش بزنند.

آیین رسیدگی قضایی، برای استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی بسیار حیاتی است زیرا یکی از محرک های قدرتمند جهت استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی احتمال رجوع یکی از طرفین به دادگاه است. بنابراین طرفین برای اجتناب از اثرات خارجی منفی رجوع به دادگاه، روش های حل و فصل غیر قضایی را انتخاب می کنند.

مزایای استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی را می توان در این موارد خلاصه نمود:

   الف) بی طرفی: همان طور که می دانیم در اغلب پروژه های نفتی، شرکت های مختلف چندملیتی و بین المللی وجود دارند بنابراین در صورت بروز اختلاف در رابطه با عملیات پروژه یا مفاد قرارداد آنها چندان تمایلی ندارند تا به دادگاه های کشور طرف قرارداد مراجعه نمایند زیرا در اغلب کشورهای دارای منابع نفت قوه ی قضاییه استقلال چندانی ندارد و می تواند تحت تاثیر گروه های ذینفع یا مداخله های دولت قرار گیرد و از موازین عدالت خارج شود. بدین ترتیب شرکت های نفتی خارجی خواهان استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی یا داوری برای مرتفع نمودن اختلافات هستند.

   ب) محرمانه بودن: رجوع به محکمه و فرآیند صدور حکم اغلب منتهی به آگاهی افکار عمومی می شود بنابراین طرفین اختلاف ترجیح می دهند تا فرآیند رسیدگی به صورت محرمانه باشد به همین دلیل از داوری یا روش های حل و فصل غیر قضایی استفاده می نمایند. بسیاری از آیین های داوری نهادی و حتی صدور حکم به صورت محرمانه است. تنها استثنا زمانی است که اجرای حکم داوری مستلزم رجوع به دادگاه و صدور اجراییه می باشد.[10] این در حالی است که روش های حل و فصل غیر قضایی ملاحظه ی بیشتری نسبت به محرمانه ماندن مسایل مطروحه دارند. به همین دلیل طرفین اختلاف با اطمینان از محرمانه ماندن اطلاعات بیشتری را در اختیار میانجیگر یا کارشناس و… می گذارند که به میانجیگر یا کارشناس این امتیاز را می دهد تا طرح کارآمدی برای حل و فصل اختلاف ارایه کند. به عنوان نمونه مطابق ماده 7 مقررات اتاق بازرگانی بین المللی، «هیچ یک از طرفین اختلاف نمی توانند اسناد، مدارک و مکاتبات استنادی در طول فرآیند حل و فصل اختلاف را به عنوان دلیل در مرجع داوری یا دادگاه به عنوان دلیل ارایه کنند. همچنین فرد بی طرف که به  عنوان کارشناس، سازش گر و… انتخاب می شود نمی تواند در دادگاه یا داوری در رابطه با موضوع اختلاف گواهی دهد».[11]

   ج) ریسک و عدم قطعیت: علی الاصول رجوع به داوری و دادگاه برای حل و فصل اختلافات ریسک بالایی دارد و چشم انداز شکست یا پیروزی کاملا مشخص نیست زیرا ممکن است در طول رسیدگی اسناد یا اطلاعات جدیدی افشا گردد که تصمیم گیری داوران یا دادگاه را کاملا دگرگون کند؛ همچنین اظهار نظر کارشناسان یا گواهان نزد دادگاه یا داوران کاملا مشخص نیست و در نهایت رای صادره از جانب دادگاه یا داور را نمی توان به درستی پیش بینی کرد.[12]

   د) هزینه: در بسیاری از نظام های حقوقی، داوری و رجوع به دادگاه اغلب مستلزم صرف هزینه های زیادی است. اگر هزینه های بالای رجوع به دادگاه طرفین را تشویق می کند تا اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، پایین بودن هزینه های روش های حل و فصل غیر قضایی آنها را دو چندان تشویق می کند تا این روش ها را پیش از رجوع به داوری یا دادگاه در دستور کار قرار دهند. به عنوان نمونه رجوع به دادگاه، مستلزم پرداخت هزینه های دادرسی است از طرفی چون دعاوی مربوط به صنعت نفت دارای پیچیدگی می باشد، طرفین باید وکیل انتخاب کنند و در مواردی نیاز به استخدام چند کارشناس برای ارزیابی مسایل است. بنابراین می توان این طور گفت که روش های حل و فصل غیر قضایی منجر به مدیریت منابع طرفین می شود.

از سوی دیگر روش های حل  فصل غیر قضایی، ویژگی مهمی چون سرعت دارند بنابراین از تاخیرهایی که ممکن است به دلیل بروز اختلاف در عملیات اکتشاف و توسعه به وجود آید را کاهش می دهد و از فرسودگی اقتصادی پروژه جلوگیری می نماید. همچنین روش های حل و فصل غیر قضایی، می تواند از طولانی شدن روند رسیدگی قضایی که مستلزم تخصیص منابع مالی زیادی است، جلوگیری به عمل آورد.[13]

   ه) رجوع به متخصصین و اهل فن: وقتی طرفین اختلاف در یک پروژه نفتی به دادگاه مراجعه می کنند آنها با ریسک بزرگی مبنی بر عدم تخصص و اطلاعات کافی قضات روبرو می گردند. زیرا پروژه ها و قراردادهای اکتشاف و توسعه میادین نفتی پیچیده است و برای رفع اختلاف باید نگاهی همه جانبه داشت. این مساله به ویژه در ایران از اهمیت زیادی برخوردار است زیرا به دلیل حجم بالای پرونده های مطروحه در دادگاهای ایران، قضات وقت کافی برای مطالعه ی عمیق پرونده و استفاده از نظر کارشناسان ندارند. بنابراین نقطه ی مطلوب برای طرفین اختلاف می تواند رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی چون میانجیگری یا ارزیابی باشد. بدین ترتیب طرفین داور یا داورانی انتخاب می کنند که دارای تجربه و تخصص کافی در زمینه ی مسایل فنی، مالی و حقوقی پروژه های نفتی باشند. همچنین استفاده از چند ارزیاب متخصص و بی طرف برای حل و فصل اختلاف می تواند بسیار کارآمد باشد.[14]

   و) انعطاف پذیری: از دیگر مزیت های استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی انعطاف پذیری است که در فرآیند استفاده از آنها وجود دارد. فی الواقع در این روش ها، تشریفات رسیدگی به حداقل ممکن کاهش می یابد و کنترل طرفین اختلاف بر روند رسیدگی زیاد است. بنابراین آیین رسیدگی که در فرآیند ADR استفاده می شود می تواند با نیازمندی های طرفین منطبق شود. به عبارت دیگر، فرآیندهای رسیدگی غیر قضایی باید برای افزایش ارتباط کارآمد طرفین طراحی گردد.[15]

استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی به احتمال زیاد و بر خلاف رجوع به نظام قضایی، منجر به یک بازی برد-برد می شود.

   ز) حفظ ارتباط: زمانی که دادگاه به اختلاف رسیدگی می کند بدون تردید یکی از طرفین برنده و طرف دیگر بازنده ی دعوی خواهد شد که این مساله به روابط تجاری طرفین آسیب وارد می نماید. اما روش های حل و فصل غیر قضایی، به فعالیت های آینده ی طرفین آسیبی وارد نمی کند و طرفین را متعهد می نماید تا موافقتنامه های میان خود را رعایت کنند. همچنین روش های حل و فصل غیر قضایی، دعاوی آینده ی طرفین را کاهش می دهد و به آرامی به طرفین، اعتماد و تفاهم بلندمدت را القا می کند.[16]

   ح) مانع اصل 139 قانون اساسی: در ایران مطابق اصل 139 قانون اساسی در صورتی که طرف دعوی یا اختلاف خارجی باشد ارجاع آن به داوری مستلزم تصویب مجلس است بنابراین در صورت درج شرط ارجاع به داوری، سرمایه گذاران و شرکت های نفتی خارجی با ریسک زیادی مواجه خواهند شد زیرا ممکن است مجلس با ارجاع دعوی به داوری مخالفت کند اما با توجه به ماده ی 19 «قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی» «اختلافات بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل‌نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، مگر آن که در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمایه‌گذاری با دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی، در‌مورد شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد». می توان این طور گفت که استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی نیازی به تصویب مجلس ندارد.[17]

از آنجایی که در صنعت نفت بحث حفظ روابط طرفین قرارداد نفتی از اهمیت برخوردار است، رجوع به دادگاه در صورت وقوع اختلافات می تواند به این روابط بلند مدت آسیب وارد کند بنابراین استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی به تداوم روابط بلند مدت و استراتژیک کمک می نماید.

تمام روش های حل و فصل غیر قضایی، دارای این ویژگی ها هستند با این قید که برخی از این روش ها همچنان که در ادامه خواهد آمد، دارای مزیت بیشتری نسبت به روش های دیگر حل و فصل غیر قضایی می باشند. بدین ترتیب برای حل و فصل اختلافات در پروژه های صنعتی بهتر است که از روش های حل و فصل غیر قضایی و به طور اخص از این روش ها استفاده گردد.

روش های حل و فصل غیر قضایی را می توان در این موارد خلاصه نمود:

قسمت نخست- مذاکره[18]

مذاکره یکی از روش های معمول حل و فصل اختلافات به صورت غیر قضایی است که در آن، طرفین یا نمایندگان آنها تلاش می نمایند تا اختلافات را به صورت دوستانه و بدون دخالت اشخاص ثالث بی طرف حل و فصل کنند. مذاکره فرآیندی اختیاری است که ساختار خاصی ندارد و تنها با توافق طرفین اختلاف به صورت محرمانه و با اعتماد متقابل انجام می شود. پرهیز از پافشاری بر یک موضع و همکاری در جهت منافع و نیازهای طرفین اختلاف می تواند در موفقیت مذاکرات نقش عمده ای داشته باشد. به هر صورت، موفقیت مذاکرات مستقیم به مهارت های ارتباطی طرفین در طول فرآیند مذاکره بستگی دارد.[19]

مذاکره را می توان نخستین لنگرگاه طرفین اختلاف برای حل و فصل اختلافات دانست. زیرا فرآیند مذاکره در میان سایر روش های حل و فصل غیر قضایی دارای مزایای بیشتری است و استفاده از آن به عنوان نخستین گام برای حل و فصل اختلافات در صنعت نفت توصیه می شود.

به باور «رونالد کوز» اگر هزینه های معاملاتی را صفر فرض کنیم دیگر نیازی به مداخله ی شخص ثالث یا دادگاه نیست بلکه طرفین اختلاف با مذاکرات دوجانبه و چانه زنی می توانند اختلافات را حل و فصل کنند و بدین ترتیب وضعیت بهینه ای رقم خواهد خورد.[20] اما باید خاطر نشان کرد که در عالم واقع، هزینه های معاملاتی وجود دارد و نمی توان آنها را نادیده گرفت بدین ترتیب ممکن است مذاکرات طرفین اختلاف در صنعت نفت به یک نتیجه ی کارآمد منتهی نشود.

البته نباید با وجود هزینه های معاملاتی، مذاکره را از میان گزینه های حل و فصل اختلافات حذف نمود بلکه باید گفت که با وجود هزینه های معاملاتی مذاکرات طرفین می تواند به یک نتیجه بهینه منتهی گردد. دیدگاه ما این است، تا جایی که امکان دارد باید از مداخله ی فرآیند قضایی در اختلافات ناشی از پروژه های نفتی جلوگیری شود و تلاش نمود تا به وسیله ی مذاکره یا سایر روش های حل و فصل غیر قضایی به یک نتیجه ی کارآمد دست یافت. ماده ی 22 نمونه قراداد مشارکت در تولید قبرس 2007 اظهار می دارد: «در صورت بروز هر اختلافی میان دولت و پیمانکار در رابطه با تفسیر یا اجرای مفاد قرارداد، طرفین باید تلاش نمایند تا اختلاف فیمابین از طریق مذاکره حل و فصل شود».

همچنین ماده ی 39 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007) مقرر می کند: «هر اختلافی که از تفسیر و اجرای این قانون، مقررات مربوط به عملیات نفتی و شروط قراردادی ناشی شود در مرحله نخست باید با حسن نیت از راه مذاکره میان طرفین اختلاف حل و فصل گردد…».

مذاکرات موفق برای حل و فصل اختلافات باید دارای چهار ویژگی باشد: انصاف، کارآیی، عقلانیت و پایداری.

مزایای استفاده از مذاکره برای حل و فصل اختلافات عبارت است از:

الف) صرفه جویی در هزینه ها: روش های حل و فصل غیر قضایی نسبت به داوری و رجوع به دادگاه هزینه ی کمتری دارد. در این میان، روش مذاکره نسبت به سایر روش های حل و فصل غیر قضایی کم هزینه تر است.

ب) محرمانه بودن: مذاکره یک فرآیند کاملا خصوصی است. هیچ عنصر خارجی(اعم از دادگاه یا شخص ثالث) در آن مداخله نمی کند. اگرچه طرفین اختلاف ممکن است از وکلای خود برای پیشبرد مذاکرات استفاده نمایند، با وجود این، جزییات اختلافات محرمانه باقی می ماند.

ج) انعطاف پذیری: یکی از ویژگی های عمده ی روش های حل و فصل غیر قضایی انعطاف پذیری آنها نسبت به گزینه های داوری و رجوع به محاکم است. مذاکره هم در طول فرآیند آن بدین ترتیب که می تواند بنابر صلاحدید طرفین به صورت غیر رسمی یا رسمی برگزار شود و هم در نتایج حاصله بسیار انعطاف پذیر می باشد زیرا این طرفین هستند که به حل و فصل اختلاف می پردازند و می توانند بر نتایج و راه حل هایی توافق کنند که امکان دارد به وسیله ی داوری یا دادگاه به آن دست نیابند.[21]

د) سرعت: مذاکرات به صورت بالقوه این امکان را با خود دارند که موضوعات و اختلافات را به سرعت و به نحو کارآمدی حل و فصل نمایند. طرفین یک پروژه ی نفتی نیازی ندارند تا در انتظار قاضی، داور یا مبانجیگر باشند تا به اظهارات آنها گوش دهند و پس از مطالعه ی پرونده اقدام به تصمیم گیری نمایند.

ه) اختیار طرفین: مذاکره این ویژگی را با خود دارد که به طور کامل از ابتدا تا انتها در اختیار طرفین اختلاف است. طرفین اختلاف تعیین می کنند که چطور مذاکرات به وقوع بپیوندد و چه نتایجی حاصل گردد. همه چیز بستگی به توافق طرفین مذاکره دارد و نمی توان راهکاری را به صورت یکجانبه به یکی از طرفین تحمیل کرد.[22]

و) تداوم رابطه ی طرفین: از آنجایی که در صنعت نفت اصل بر رابطه ی بلند مدت طرفین است و  قراردادهایی که در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری یک میدان نفتی منعقد می شود معمولا بیش از بیست و پنج سال زمان می برد بهتر است که اختلافات میان طرفین از طریق روش هایی حل و فصل گردد تا به رابطه ی طولانی مدت آنها لطمه وارد نیاورد. در میان روش های حل و فصل غیر قضایی، با ضریب اطمینان بالایی می توان گفت که مذاکره عملکرد بهتری را در رابطه با ارتباط بلندمدت طرفین دارد. از طریق مذاکره شرکت های  موجود در پروژه، علاوه بر تداوم فعالیت خود تلاش می کنند تا به یک راهکار برای حل اختلافات دست یابند.

از آنجایی که مذاکره فرآیندی اجماعی است بدین ترتیب نیازمند رضایت طرفین برای حل و فصل اختلافات است بنابراین اگر رابطه ی میان طرفین آسیب ببیند، مذاکره ممکن نخواهد شد بنابراین فقدان رضایت طرفین و حسن نیت آنها می تواند از جمله ریسک های مذاکره باشد.

به نظر می رسد که در صورت بروز اختلاف میان شرکت ملی نفت ایران و شرکت های نفتی خارجی در صورت تمایل، طرفین می توانند از این فرآیند استفاده کنند. همچنان که ماده 19 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381 اظهار می دارد: «اختلافات بین دولت و سرمایه گذاران خارجی در خصوص سرمایه گذاری های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد…».

قسمت دوم- میانجیگری[23]

زمانی که مذاکرات طرفین هیچ گونه پیشرفتی در حل اختلافات به وجود نیاورد می توان از میانجیگری استفاده نمود. میانجیگری یکی از مشهورترین روش های حل و فصل غیر قضایی است. میانجیگری شبیه مذاکره طرفین قرارداد نفتی می باشد با این تفاوت که شخص ثالث بی طرفی که در زمینه ی میانجیگری خبره است به آنها برای حل اختلافات کمک می نماید. میانجیگری به صورت خصوصی و غیر رسمی است که در آن شخص ثالث بی طرف تلاش می نماید تا طرفین به یک توافق دست پیدا کنند.[24] ماده ی 41 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق میان مذاکره، میانجیگری و داوری رابطه ی طولی ایجاد کرده است و به طرفین اختلاف اجازه می دهد تا اختلاف را نخست به وسیله ی مذاکره حل و فصل نمایند؛ بند 1 ماده 41 اظهار می دارد: «…در صورت بروز هرگونه اختلاف میان طرفین در رابطه با این قرارداد اعم از وجود، صحت یا خاتمه آن، طرفین نخست باید از راه مذاکره اقدام کنند». بدین ترتیب در صورت شکست مذاکرات از طریق میانجیگری یا داوری می توانند اختلاف را حل و فصل کنند؛ بند 2 ماده 41 نمونه قرارداد مذکور مقرر می کند: «اگر اختلاف از طریق مذاکره قابل حل و فصل نباشد، طرفین قرارداد باید میانجیگری را مطابق آیین میانجیگری «محکمه ی داوری بین المللی لندن»[25] به عنوان یک روش حل و فصل اختلاف در نظر بگیرند».

مطلب مشابه :  مفهوم تنوع فرهنگی

همچنین بند 3 همین ماده اشعار می دارد: «اگر اختلاف پس از سی روز از آغاز آیین میانجیگری یا مدت زمان بیشتری(در صورت توافق طرفین) حل و فصل نگردید، اختلاف باید از طریق رجوع به داوری مطابق قواعد محکمه ی داوری بین المللی لندن مرتفع شود».

میانجیگر باید بی طرف و مورد اعتماد طرفین باشد. همچنین میانجیگر قدرت تحمیل نظر خود را به طرفین اختلاف ندارد. یک میانجیگر حرفه ای معمولا با یک استراتژی مشخص به حل دعوی می پردازد که شامل روش تحلیل، تنوع در استفاده از ابزارهای میانجیگری برای از میان برداشتن وضعیت بغرنج و  در نهایت حل اختلافات است.[26]

انتخاب میانجیگری از سوی طرفین اختلاف اغلب به دلایل زیر می باشد:

  • طرفین و نه صرفا وکلای آنها می توانند اختلاف را تحت کنترل خود درآورند و مستقیما در فرآیند میانجیگری حضور داشته باشند.
  • میانجیگر همانند یک شخص ثالث بی طرف می تواند به صورت واقع بینانه ای اختلاف و مسایل پیرامون آن را مورد بررسی قرار دهد و از این طریق راه حل هایی را ارایه کند که از سوی طرفین اختلاف مد نظر قرار نمی گیرد.[27]
  • میانجیگری نیز به مانند سایر روش های حل و فصل غیر قضایی اختلافات، کم هزینه است و منجر به صرفه جویی در زمان می شود.
  • از آنجایی که در صنعت نفت، پیچیدگی های خاصی وجود دارد که نیازمند تخصص های مختلف است طرفین اختلاف می توانند میانجیگری را انتخاب کنند که دارای دانش و تجربه در حوزه ی نفت باشد.
  • میانجیگری بر خلاف داوری و رسیدگی دادگاه، خلاق است یعنی به گذشته نگاه نمی کند و به دنبال یافتن طرف مقصر نیست بلکه به آینده نظر می افکند و سعی می کند تا مشکلات را بدون پافشاری بر یافتن مقصر حل و فصل نماید.
  • همچنین اطلاعاتی که در دسترس میانجیگر قرار می گیرد و یا به واسطه ی فرآیند میانجیگری افشا می شود هرگز به عنوان مدرک در داوری یا دادگاه مورد استفاده قرار نمی گیرد.[28]

در کنار مزایای مراجعه به میانجیگری نباید از ریسک های آن غافل شد. ریسک های رجوع به میانجیگری عبارتند از:

الف) برتری مذاکره نسبت به میانجیگری در این است که در مذاکره، طرفین به وسیله ی نمایندگان یا حقوقدانان خود اقدام به مذاکره می نمایند ولی در میانجیگری، حضور شخص ثالث لازم است به نظر می رسد از آنجایی که حفظ اسرار و اطلاعات طرفین در قراردادهای نفتی از جایگاه مهمی برخوردار است باید تا جایی که امکان دارد اختلافات را به وسیله ی مذاکرات دوجانبه حل و فصل نمود.

ب) همچنین میانجیگری معمولا یک فرآیند رسمی است که در مدت زمان کوتاهی باید مطابق طرح میانجیگر به نتیجه برسد ولی مذاکره ی طرفین می تواند در صورت عدم آمادگی یکی از طرفین متوقف شود. از طرفی نیازی به حضور طرفین در جلسات رسمی نیست بلکه می توانند به وسیله ی تلفن، فاکس و… با یکدیگر در ارتباط باشند.[29]

ج) باید اشاره کرد که رجوع به میانجیگری مستلزم رضایت طرفین اختلاف است به طوری که اگر طرفین اختلاف تمایلی به میانجیگری نداشته باشند(همانند مذاکره) هرگونه حل و فصل از طریق میانجیگری با شکست مواجه می شود.

د) از سوی دیگر رجوع به میانجیگری باید توام با حسن نیت طرفین اختلاف باشد.

ه) حتی در مواردی که طرفین با حسن نیت از میانجیگری استفاده می کنند این ریسک وجود دارد که تلاش های طرفین اختلاف با بن بست مواجه شود. در این موارد این امکان وجود دارد که طرفین اختلاف ناچار شوند تا هزینه ها و زمان بیشتری را برای فرآیند حل و فصل اختلاف خود صرف کنند. البته باید اذعان کرد که حتی یک میانجیگری ناموفق نیز می تواند سودمند باشد بدین ترتیب که ماهیت درست اختلافات طرفین را بهتر تعریف و تبیین می کند.[30]

قسمت سوم- میانجیگری-داوری[31]

در سال های اخیر شکل سنتی داوری به وسیله ی ترکیب با روش های حل و فصل غیر قضایی به پیشرفت های بیشتری دست پیدا کرده است. میانجیگری-داوری از ترکیب میانجیگری و داوری به وجود می آید. این فرآیند کاملا با آیین های رسیدگی داوری سنتی تفاوت دارد. فی الواقع این روش منافع میانجیگری را با قطعیت داوری ادغام نموده است بدین ترتیب قواعد ثابتی برای استفاده از این روش وجود ندارد.

ممکن است طرفین اختلاف توافق کنند تا نخست میانجیگری را مورد استفاده قرار دهند و در صورت عدم حصول نتیجه به داوری مراجعه کنند. در این صورت شخص ثالث بی طرف نخست تلاش می کند تا اختلاف را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کند و در صورت عدم موفقیت، شخص میانجیگر مبدل به یک داوری می شود و پس از استماع اظهارات و ادله ی طرفین اقدام به صدور رای می کند.[32] همچنین طرفین می توانند در طول فرآیند داوری از میانجیگری نیز استفاده کنند یا پس از پایان جلسات رسیدگی داوری و پیش از صدور رای، طرفین از میانجیگری استفاده نمایند. از سوی دیگر طرفین می توانند مسایل جداگانه را به داوری ارجاع دهند و سپس اختلاف باقیمانده و اصلی را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کنند.[33]

به نظر می رسد که استفاده از میانجیگری-داوری نسبت به میانجیگری ریسک های کمتری دارد زیرا طرفین اختلاف مجاب می شوند که تا جایی که امکان دارد اختلاف خود را به وسیله ی میانجیگری حل و فصل کنند و در صورت عدم امکان یا عدم رضایت به آن، داور وارد عمل شده و رای لازم الاجرا صادر می کند.

قسمت چهارم- سازش[34]

سازش، فرآیندی است که به واسطه ی آن یک یا چند شخص مستقل و بی طرف توسط طرفین قرارداد صنعتی در زمان انعقاد قرارداد یا بعد از بروز اختلاف انتخاب می شوند. این اشخاص تلاش می کنند تا به وسیله ی اجماع طرفین به یک راه حل مطلوب دست پیدا نمایند. در گذشته واژه های سازش و میانجیگری اغلب با یکدیگر اشتباه گرفته می شدند. امروزه نیز این دو واژه به جای یکدیگر به کار می روند. سازش، بیشتر در اسناد بین المللی به کار می رود. به عنوان نمونه قانون نمونه ی آنسیترال در رابطه با سازش، از واژه ی سازش برای ارجاع به تمام انواع آیین های حل و فصل دعاوی استفاده کرده است که یک شخص بی طرف تلاش می نماید تا به توافق دوستانه در مورد اختلاف دست یابد. این تعریف، میانجیگری را نیز دربر می گیرد.

در مقابل، واژه ی میانجیگری در نظام حقوقی آمریکا بیشتر کاربرد دارد. به طوری که می توان گفت واژه ی سازش متروک گردیده است.[35] برخی از نویسندگان بر این باور هستند که سازش بیشتر در کشورهای آسیایی استفاده می شود.[36] فرآیند سازش می تواند از سوی هر دو طرف اختلاف آغاز شود. زمانی که یکی از طرفین اختلاف، طرف دیگر را برای حل و فصل اختلاف طی فرآیند سازش دعوت می کند، نخستین قدم برای آغاز فرآیند سازش برداشته می شود و در صورت پذیرش طرف دیگر این فرآیند آغاز می گردد.[37]

محدودیتی در مورد تعداد افراد سازش دهنده وجود ندارد. در فرآیند سازش به کمک سه سازش دهنده، طرفین اختلاف هر کدام یک فرد را انتخاب می نمایند و شخص سوم به وسیله ی توافق طرفین گزینش می شود. بند 1 ماده پنج قانون نمونه نیز اشاره می کند که در صورت توافق طرفین می توان هر تعداد سازش دهنده معین کرد. همچنین الزامی به فرد بودن تعداد آنها وجود ندارد.[38]

افراد سازش دهنده به وسیله ی اصولی چون واقع بینی، انصاف و عدالت و توجه به رویه های سابق طرفین اختلاف عمل می نمایند. افراد سازش دهنده هیچ گونه حکم یا قراری صادر نمی کنند. آنها تلاش می کنند تا یک موافقتنامه ی قابل پذیرش در رابطه با حل و فصل اختلاف تهیه و تدوین نمایند. چنین موافقتنامه ای به وسیله ی طرفین اختلاف امضا می گردد و فرد سازش دهنده آن را تصدیق می نماید.

نمونه شرط سازش: اگر هرگونه اختلافی که مرتبط با قرارداد منعقده میان طرفین است، بروز یابد، طرفین موافقت می کنند که برای حل آن به فرد سازش دهنده رجوع نمایند. فرد سازش دهنده توسط موافقت طرفین اختلاف انتخاب خواهد شد. اگر طرفین اختلاف نتوانستند فردی را به عنوان سازش دهنده انتخاب کنند، این انتخاب توسط … صورت خواهد گرفت.[39]

فرآیند سازش مطابق قواعد سازش…(هر نهادی با توجه به توافق طرفین) خواهد بود. البته امروزه نیاز به وضع قانون در زمینه ی سازش مورد توجه اکثر کشرها قرار گرفته است[40] زیرا روش قراردادی نمی تواند به صورت کامل به توسعه و تشویق سازش بینجامد.

قسمت پنجم- ارزیابی اختیاری توسط کارشناس[41]

فرآیندی است که طی آن یک ارزیاب یا کارشناس خبره به بررسی مسائل مورد مناقشه می پردازد و در نهایت اقدام به اظهار نظر غیر الزام آور می کند. هیچ آیین خاصی برای ارزیابی اختیاری وجود ندارد. با وجود این، کاملا بدیهی است که در نخستین گام طرفین اختلاف باید یک کارشناس یا ارزیاب آشنا با حقوق و مساله ی مورد مناقشه را استخدام نمایند. پس از ارایه ی اطلاعات مورد نیازِ کارشناس و مطالعه ی آنها، وی اقدام به تشکیل یک جلسه ارزیابی بی طرفانه می کند. در این جلسه هر یک از طرفین اختلاف به طور مختصر به بیان ادله ی خود می پردازد. کارشناس ممکن است در طول جلسه از طرفین سوالاتی را بپرسد و توجه آنها را به مسائل اصلی موجد اختلاف جلب کند تا دست یابی به یک توافق تسهیل گردد.

کارشناس ممکن است به طرفین کمک کند تا گزینه های منتهی به توافق را بیابند. در غیر این صورت و عدم حصول توافق، کارشناس نظر خود را در مورد اختلاف بیان می کند که در بر گیرنده ی میزان خسارات و مسئولیت های هر یک از طرفین خواهد بود. به واسطه ی ارزیابی کارشناس، طرفین دوباره برای دست یابی به یک توافق با یا بدون حضور کارشناس تشویق می شوند. همچنین طرفین اختلاف ممکن است راه های دیگری را برای رفع اختلاف بیابند یا در صورت عدم دست یابی به توافق، خود را برای رجوع به داوری یا دادگاه آماده کنند.[42]

قسمت ششم- ارزیابی توسط کارشناس[43]

با توجه به افزایش هزینه های رجوع به دادگاه و داوری، فرآیند ارزیابی توسط کارشناس بسیار مورد استفاده قرار می گیرد. استفاده از کارشناسی در حل و فصل اختلافاتی نظیر فنی، حسابداری، مالکیت فکری و بازبینی در اجاره بها بسیار شایع است. فی المثل ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) اشعار می دارد: «اگر هر گونه اختلافی بین طرفین در رابطه با مسایل فنی بروز یابد در صورت عدم حصول توافق، چنین اختلافی به وسیله ی انتخاب کارشناس مستقل حل و فصل خواهد شد…». این فرآیند معمولا ارزان و سریع است. کارشناس تحقیقات خود را در رابطه با وقایع انجام می دهد و ضرورتی وجود ندارد تا طرفین اختلاف این وقایع را به همراه شواهد نزد کارشناس ارایه کنند. تصمیم کارشناس اغلب نهایی و برای طرفین اختلاف الزام آور است و حق تجدیدنظر خواهی نیز وجود ندارد. اعتراض به تصمیم کارشناس تنها در شرایط خاص مجاز است.

معمولا در قراردادهای نفتی علاوه بر این که موارد رجوع به کارشناس را ذکر می کنند ویژگی های کارشناس را نیز بیان می نمایند؛ مثلا ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) در رابطه با خصوصیات کارشناس مقرر می کند: «… کارشناس باید مستقل باشد، نباید شهروند کشورهای طرفین اختلاف باشد، منافعی مرتبط با هر یک از طرفین یا بنگاه های اقتصادی که با طرفین اختلاف کار می کنند نداشته باشد، باید تحصیلات و تجربه ی لازم در زمینه ی اختلاف را داشته باشد…».

موافقتنامه ی رجوع به کارشناس اغلب شامل شرطی است مبنی بر این که کارشناس نباید به مثابه یک داور عمل کند بلکه باید یک کارشناس باقی بماند. ماده 37 نمونه قرارداد فنی عراق(2009) اظهار می دارد: «…کارشناس باید به مثابه یک کارشناس عمل کند، نه یک داور». بنابراین اظهار نظر کارشناس نه شباهتی به حکم دادگاه دارد و نه به صورت حکم داور خواهد بود. بدین ترتیب نمی توان برای اجرای نظر کارشناس در کشور خارجی به کنوانسیون نیویورک(1959) یا کنوانسیون بروکسل در رابطه با اجرای احکام دادگاه های تجاری و مدنی(1968) استناد کرد.

اعتراض به نظر کارشناس می تواند در زمینه های محدودی صورت پذیرد. یکی از طرفین اختلاف می تواند مدعی شود که نظر کارشناس به دلیل پرداخت رشوه، تقلب یا تدلیس صادر شده است. همچنین طرفین می توانند به صلاحیت کارشناس اعتراض کنند.

لازم به یادآوری است که تفکیک میان داوری و کارشناسی دارای اهمیت است زیرا همان طور که گفتیم قواعد متفاوتی در رابطه با اجرای احکام داوری و اجرای نظرات کارشناسان حاکم است؛ همچنین قواعد متفاوتی ناظر به اعتراض به نظر کارشناس و حکم داور وجود دارد. از سوی دیگر داوران عموما از طرح دعوی به دلیل سو نیت مصون هستند ولی کارشناس می تواند در صورت عدم درج شرط معافیت به دلیل بی مبالاتی از سوی طرفین اختلاف مورد پیگرد قرار گیرد.

«اتاق بازرگانی بین المللی»[44] قواعدی را در رابطه با کارشناسی تنظیم کرده است که در ژانویه 2003 رسمیت پیدا کرد. قواعد کارشناسی به وسیله ی مرکز خدماتی وابسته به ICC به نام «مرکز بین المللی کارشناسی»[45] اعمال می شود. این قواعد موافقتنامه ی جامعی را فراهم می کنند که تحت آن، کارشناس انتخاب می شود و در صدد حل و فصل اختلاف طرفین برمی آید. برای انتخاب کارشناس، رایزنی با طرفین اختلاف نیاز است. پس از انتخاب کارشناس ماموریت وی آغاز می گردد. کلیه ی فرآیند کارشناسی باید به صورت مکتوب باشد. پس از اتمام فرآیند و آماده شدن نظر کارشناس، وی باید طرفین اختلاف را برای استماع نظر فرا بخواند و در صورت عدم امکان باید تمکین آنها از نظر کارشناسی را به صورت کتبی کسب کند. در غیر این صورت گزارش کارشناسی تعهدآور نخواهد بود.

با نگاهی به قواعد اتاق بازرگانی بین المللی در رابطه با کارشناسی متوجه می شویم که این قواعد ترکیبی از برخی جنبه های کارشناسی اختیاری و کارشناسی الزام آور است.

به نظر می رسد طرفین باید برای ارجاع به کارشناس باید دارای حسن نیت باشند و به همین ترتیب نظر کارشناسی وی را اجرا کنند. در غیر این صورت تنها دستاویز می تواند الزام طرف محکوم به انجام تعهد قراردادی باشد.

قسمت هفتم- رسیدگی اختصاری[46]

«رسیدگی اختصاری» فرآیند داوطلبانه ای است که به وسیله ی آن طرفین اختلاف یک فرد بی طرف را به عنوان قاضی انتخاب می کنند و بدین ترتیب یک محکمه ی اختیاری را به کار می گیرند. محکمه ی مورد نظر به واسطه ی توافق طرفین اختلاف به وجود می آید و طرفین اختلاف حدود و صلاحیت های آن را تعیین می کنند. وکلای طرفین اختلاف مدارک و اسناد خود را به محکمه ارایه و درصورت وجود گواهان آنها را نیز احضار می نمایند.[47]

فرآیند رسیدگی اختصاری نخستین بار در سال 1970 در ایالات متحده آمریکا مورد استفاده قرار گرفت. رسیدگی اختصاری می تواند تصمیمات مشترک برای حل و فصل مسایل در طول فرآیند رسیدگی بگیرد، از آنجایی که اغلب قضات رسیدگی اختصاری دارای تخصص هستند قادرند تا به سوالات فنی و حقوقی طرفین اختلاف پاسخ دهند و برای روشن شدن ادعاهای طرفین اسناد را مورد بررسی قرار داده و از گواهان سوال کنند.[48]

عبارت رسیدگی اختصاری حداقل دو مفهوم را به ذهن متبادر می سازد:

الف) رسیدگی اختصاری محرمانه[49]: این تکنیک حل و فصل اختلافات بدون مداخله ی دادگاه واقع می شود و به عنوان بخشی از جنبش شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات شناخته می شود. این شیوه ی جایگزین نخستین در سال 1977 به کار گرفته شد ولی به دلیل کارآیی آن، در تجارت بین الملل(حتی در اختلافاتی که یکی از طرفین آن، دولت است) به صورت گسترده به کار گرفته می شود.[50]

رسیدگی اختصاری محرمانه، به عنوان یک تکنیک حل و فصل اختلافات شناخته می شود که هدف آن افزایش کارآیی و تسهیل رسیدگی به دعاوی است. عموما این شیوه مجموعه ای از مسایل حقوقی و وقایع را در بر می گیرد. در دنیای تجارت هدف رسیدگی اختصاری محرمانه، مدیریت هزینه ها، روابط فیمابین و زمان است.[51]

ب) رسیدگی اختصاری قضایی[52]: در این روش، رسیدگی اختصاری به عنوان عامل تسریع کننده ی حل و فصل اختلافات در نظام قضایی است. «رسیدگی اختصاری قضایی» در بسیاری از ویژگی ها با رسیدگی اختصاری محرمانه مشترک است مثلا انعطاف پذیر و با رضایت طرفین اختلاف است. اما تفاوت هایی نیز با آن دارد به عنوان نمونه در رسیدگی اختصاری قضایی، قاضی به صورت فعال در فرآیند رسیدگی شرکت می کند و به اظهار نظر می پردازد، حال آن که در رسیدگی اختصاری محرمانه، طرفین اختلاف، فرآیند رسیدگی را تحت کنترل دارند و مشاور منصوب از طرف آنها تنها چیزی را که طرفین تقاضا می کنند اجرا می نماید. همچنین در رسیدگی اختصاری محرمانه، وکلا پرونده را نزد طرفین اختلاف ارایه می کنند ولی در رسیدگی اختصاری قضایی، این وکلا هستند که با حضور طرفین اختلاف، پرونده را نزد قاضی ارایه می نمایند.[53]

استفاده از رسیدگی اختصاری در حل و فصل اختلافات نفتی چندان متعارف نیست و طرفین اختلاف تلاش می کنند تا از راه های دیگر غیر قضایی، اختلاف را مرتفع کنند.

به نظر می رسد که استفاده از رسیدگی اختصاری در صورتی که قانون حاکم بر قرارداد از اجرای رای آن حمایت کند می تواند روشی مناسب باشد.

گفتار دوم- داوری

شرط رجوع به داوری در صورت بروز اختلاف یکی از شروط رایج و حیاتی است که در قراردادهای نفتی از آن استفاده می گردد. اعتبار این شرط ارتباط زیادی به قانون دولت میزبان دارد.

وجود موافقتنامه ی رجوع به داوری میان طرفین اختلاف یکی از الزامات اولیه برای استفاده از روش داوری است. توافق داوری ممکن است شکل شرط ضمن عقد یا یک موافقتنامه ی مجزا را به خود بگیرد. مثلا شرط ضمن عقد پیشنهادی اتاق بازرگانی بین المللی بدین صورت است: «تمام اختلافات ناشی از این قرارداد باید تحت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی به وسیله ی یک یا چند داور که مطابق قواعد مذکور انتخاب می شوند، حل و فصل گردد».[54]

در رابطه با این که آیا داوری مصداقی از روش های حل و فصل غیر قضایی است یا خیر میان حقوقدانان اختلاف است اما به نظر می رسد که داوری را باید روشی شبه قضایی دانست و میان داوری و سایر روش های حل و فصل غیر قضایی تفاوت گذاشت. چنان که در رویه ی «اتاق بازرگانی بین المللی»[55] نیز روش داوری، مقررات و قواعد جداگانه ای نسبت به شیوه های حل و فصل غیر قضایی دارد. پیش از سال 2001 میلادی اتاق بازگانی بین المللی بر اساس مقررات سازش و داوری خود که مربوط به سازش و داوری بود اقدام به حل و فصل اختلافات می کرد. پس از سال 2001 اتاق بازرگانی بین المللی قواعد مربوط به شیوه های حل و فصل غیر قضایی را به اجرا گذاشت و آن را از قواعد داوری تفکیک نمود.[56]

داوری را می توان به دو نوع تقسیم کرد:

  1. داوری نهادی: در این نوع از داوری، یک سازمان حلقه ی ارتباط دهنده ی طرفین قرارداد با داور(ان) است. نقش این سازمان، آرایش آیین داوری است. این سازمان خدماتی را فراهم می آورد که اغلب مورد نظر طرفین قرارداد است و بدین ترتیب داوری را تسهیل و تلاش می کند تا از بروز مشکلات جلوگیری شود. این سازمان ها معمولا قواعدی را برای رسیدگی و آیین داوری مثل تعیین داوران، نحوه ی گزینش داوران، صلاحیت آنها، جدول پرداخت حق الزحمه داوران و خدمات دفتری تهیه کرده اند.[57]

نباید تصور نمود که انتخاب نهاد خاص به عنوان مرجع داوری اختلافات به سادگی منجر به مدیریت اختلافات می شود. به نظر می رسد که نخست باید به درستی ماهیت حقوق و تعهدات طرفین به روشنی مشخص شود و مطابق آنها اقدام به انتخاب مناسب ترین نهاد رسیدگی نمود.

برای انتخاب یک نهاد به عنوان مرجع داوری باید به عناصر مختلفی چون داوران حاضر در آن نهاد، مجموعه ی قواعد آن، میزان صلاحیت و تجربه ی نهاد، آیین رسیدگی و شیوه ی انتخاب داوران توجه نمود.[58]

  1. داوری موردی[59]: در داوری موردی، طرفین قرارداد در غیاب یک داوری نهادی[60] اقدام به انتخاب داوران می کنند یا مکانیزم انتخاب آنها را مشخص می نمایند. همچنین باید مکان و زبان داوری، قواعد حاکم بر آیین داوری و حق الزحمه ی داوران را نیز تعیین کنند.[61] بدین ترتیب رجوع به داوری موردی انعطاف پذیری بیشتری نسبت به روش قضایی و داوری نهادی خواهد داشت. اما از آنجایی که در زمینه ی داوری موردی قواعد مشخصی وجود ندارد آنسیترال اقدام به تهیه ی قواعد و قانون نمونه داوری نموده است. بدین ترتیب کشورها با تصویب این قانون می توانند هنگام ارجاع به داوری موردی، در صورت توافق طرفین، آیین رسیدگی را به این قانون احاله دهند.[62]

یکی از دلایل رجوع به داوری موردی رسیدگی سریع و هزینه ی پایین آن نسبت به داوری نهادی است. همان طور که می دانیم ممکن است برخی از اختلافات چندان مهم نباشد بنابراین طرفین ترجیح می دهند تا از داوری موردی استفاده نمایند.

نیاز به همکاری داوطلبانه ی طرفین اختلاف و احتمال کند شدن سرعت رسیدگی داوری موردی از جمله ریسک های رجوع به داوری موردی است. ممکن است یکی از طرفین ایرادات شکلی به روند داوری داشته باشد در این صورت به دلیل عدم وجود یک موسسه ی پشتیبان احتمال تاخیر وجود دارد. [63] به نظر می رسد انتخاب شیوه ی داوری موردی زمانی کارآمد است که یک اختلاف به وجود آید زیرا گزینش داوری موردی جهت رسیدگی به اختلافات آینده ممکن است به دلیل عدم همکاری یکی از طرفین با بن بست مواجه شود.

مسایلی که در موافقتنامه ی داوری باید به صورت دقیق مشخص شود عبارت است از:

  1. قانون حاکم بر آیین داوری: طرفین می توانند قانون حاکم بر آیین داوری را در قرارداد مشخص کنند.[64] انتخاب قانون به وسیله ی طرفین قرارداد می تواند ریسک اعمال قانون مقر داوری را به میزان زیادی کاهش دهد.

قانون نفت ایران مصوب 1353 قانون حاکم بر آیین داوری را مشخص می کند. در این ماده می خوانیم: «اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف های قرارداد پیش آید، هرگاه از طریق مذاکره ی دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد. مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می گردد. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آن که بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود».

در حال حاضر طرفین مطابق قانون داوری تجاری بین المللی مجاز به انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری هستند. ماده 19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اظهار می دارد:

  • طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی توافق نمایند.
  • در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده ی داور است.

برخی از کشورها نیز در قوانین خود، قانون حاکم بر آیین داوری را قواعد شکلی یک نهاد داوری بین المللی قرار می دهند؛ مثلا مطابق ماده 39 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007)، «داوری میان دولت عراق و سرمایه گذاران خارجی باید به وسیله ی قواعد شکلی داوری پاریس، ژنو یا قاهره و بر اساس قانون عراق صورت گیرد».

  1. تعداد داوران: مطابق ماده 10 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب 1376 اظهار می دارد: «تعیین تعداد داوران بر عهده ی طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیات داوری مرکب از سه عضو خواهد بود».
  2. قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و دعوی: معمولا طرفین قرارداد داوری قانون حاکم بر ماهیت دعوی را نیز مشخص می کنند بدین ترتیب می توانند قانونی را انتخاب کنند که آشنایی بیشتری نسبت به آن دارند و قانونی مدرن به حساب می آید. ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اشعار می دارد: «داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد…».

برخی از کشورها در قانون نفت خود قانون ماهوی حاکم بر اختلاف را به صراحت قانون دولت میزبان می دانند و بدین ترتیب آزادی قراردادی طرفین را محدود می کنند مثلا بر اساس ماده 39 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007)، قانون حاکم بر ماهیت اختلاف، به صراحت قانون عراق انتخاب شده است.

به وسیله ی قانون ماهوی، ماهیت اختلافات طرفین قراراداد سنجیده می شود و داوران با توجه به این قانون تصمیم ماهوی اتخاذ می کنند.[65]

در قراردادهای بیع متقابل ایران قانون حاکم بر ماهیت داوری را قانون ایران می دانند.[66] انتخاب قانون حاکم بر ماهیت داوری باید به صراحت مشخص شود به عنوان نمونه در ماده 29 قرارداد کنسرسیوم سال 1973 ایران می خوانیم: «این قرارداد بر وفق قانون ایران تفسیر خواهد شد. حقوق و تعهدات طرفین مطابق مقررات این قرارداد و تابع آن خواهد بود. هرگونه تغییر این قرارداد یا خاتمه دادن به آن پیش از انقضا منوط به توافق طرفین است».

در این ماده، قانون ماهوی به صراحت مشخص نشده است و همین مساله ی به ظاهر کم اهمیت منجر به اختلاف میان طرفین گردید. خواهان امریکایی استدلال می کرد که تنها تفسیر قرارداد بر اساس قانون ایران است و این قید منصرف از انتخاب قانون ایران به عنوان قانون ماهوی است بنابراین اصول کلی حقوقی و حقوق بین الملل به عنوان قواعد حاکم بر ماهیت اختلاف باید اعمال شود. در نهایت دیوان داوری با توجه به استدلال طرفین و پیچیدگی حقوق و تعهدات طرفین قانون ایران را مناسب ندانست و اختلاف را تابع اصول کلی حقوقی قرار داد.[67]

باید یادآوری کرد که انتخاب قوانین یک کشور به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با تکالیفی برای قانونگذار آن کشور است. زمانی که قانون دولت میزبان مثلا ایران انتخاب می شود این قانون باید دارای ابهام های اندک، جامع، کارآمد و مدرن باشد. به عبارت دیگر صرف حاکم کردن قانون ایران بر ماهیت دعوی نباید یک پیروزی تلقی شود زیرا ممکن است این قانون دچار ابهام ها و مشکلاتی باشد که به ضرر کشور تمام شود.

از سوی دیگر برخی از شرکت های نفتی خارجی به دلیل ریسک مداخله های دولت میزبان و تغییر شرایط اقدام به درج شروط مبهم و دارای ریسک بالا می کنند. در برخی از قراردادهای نفتی به صورت موازی قانون دولت میزبان و حقوق بین الملل را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند.[68]

در برخی از قراردادها نیز شرط مبهمی چون قواعد مشترک میان حقوق دو کشور میزبان و x را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند. به عنوان نمونه ماده 23.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی(1994) اظهار می دارد: «قانون حاکم بر این قرارداد، اصول مشترک حقوقی دو کشور آذربایجان و انگلستان است و بر اساس این اصول، تفسیر می شود. در صورتی که هیچ اصول مشترک حقوقی میان دو کشور وجود نداشته باشد، قانون حاکم بر این قرارداد اصول کامن لو، استان آلبرتا کشور کانادا خواهد بود. این موافقتنامه تحت اصل حقوقی «وفای به عهد»[69] است…».

این در حالی است که انتخاب دو نظام حقوقی کاملا متفاوت نه تنها منجر به کاهش ریسک نمی شود بلکه احتمال عدم حل و فصل اختلاف و طولانی شدن آن را افزایش می دهد. در این قرارداد دو نظام حقوقی نوشته و کامن لو انتخاب شده اند که هر یک تفاوت های بنیانی با یکدیگر دارند و نمی توان اصول مشترک حقوقی میان آن دو را مشخص کرد. همچنین نظام حقوقی انگلستان، نظامی مدرن تلقی می شود و نظام حقوقی آذربایجان در نظام های حقوقی نه چندان توسعه یافته قرار می گیرد. انتخاب اصل وفای به عهد نیز جای سوال دارد. این اصل جز بدیهیات هر نظام حقوقی است و نیازی به یادآوری آن نبود.

این مسائل نشان می دهند که شرکت نفتی خارجی به دلیل بیم از مداخله های دولت میزبان و عدم توسعه قوانین این کشور اقدام به درج چنین شرطی نموده است و در صورت بروز اختلاف، این ماده را به نفع خود تفسیر خواهد کرد و ممکن است محکمه داوری نیز چنین تفسیری را بپذیرد. به نظر می رسد که باید قانون حاکم بر ماهیت اختلاف به صورت صریح در قرارداد حقوق یک کشور خاص مثلا کشر میزبان تعیین شود و به صورت طولی حقوق بین الملل و اصول کلی حقوق بین الملل به منظور مکمل این قانون مورد استفاده ی محکمه ی داوری قرار گیرد.

  1. زبان و مقر داوری: مطابق ماده 21 قانون داوری تجاری بین الملل ایران «طرفین می توانند در مورد زبان یا زبان های مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند. در غیر این صورت داور زبان یا زبان های مورد استفاده در داوری را تعیین می کند…».
مطلب مشابه :  آشنایی با نقاشی سیاه قلم

معمولا طرفین در انتخاب زبان داوری، زبانی را بر می گزینند که قرارداد تجاری میان آنها به آن زبان نوشته شده است.[70] این مسائل کم اهمیت مثل زبان داوری نیز باید مورد توجه طرفین قرارداد قرار بگیرد تا دچار مشکل نشوند و اختلافی بروز نکند.

در صورتی که طرفین داوری نهادی را انتخاب کنند مقر داوری همان مقر نهاد است اما در صورت انتخاب داوری موردی طرفین باید در قرارداد خود مقر داوری را نیز انتخاب نمایند. در صورتی که طرفین در این رابطه سکوت کنند ماده 20 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اظهار می دارد: «…در صورت عدم توافق محل داوری با توجه به اوضاع و احول دعوی و سهولت دسترسی طرفین توسط داور تعیین می شود…».

شرط استاندارد حل و فصل اختلافات در قراردادهای مشارکت در تولید اندونزی بدین ترتیب است: «کلیه ی اختلافات میان PERTAMINA و پیمانکار که مرتبط با این قرارداد یا تفسیر و نحوه ی اجرای بندهای آن باشد در صورتی که به صورت دوستانه حل و فصل نشود باید به داوری ارجاع گردد. PERTAMINA و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و دو داور مذکور داور سوم را گزینش می کند. تصمیم اکثریت داوران نهایی و برای طرفین اختلاف الزام آور است. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. مکان داوری با توافق طرفین انتخاب خواهد شد و داوران بر اساس قواعد اتاق بازرگانی بین المللی اقدام به صدور رای می کنند».

به نظر می رسد که برای کاهش ریسک تاخیر در حل و فصل اختلافات، طرفین باید حین انعقاد قرارداد اکتشاف و بهره برداری، شرط رجوع به داوری را نیز ذکر کنند و مفاد آن را به دقت مشخص نمایند. نحوه ی نگارش شرط رجوع به داوری بسیار اهمیت دارد مثلا طرفین برای رجوع به داوری باید از واژه هایی مثل «باید» به جای «شاید» یا «ممکن است» استفاده کنند.

همچنین شرط رجوع به داوری باید کامل، بدون نقص و شفاف باشد. شرطی که از آن تفاسیر متعدد می شود، مبهم و غیر کامل است و بهتر است که در قرارداد ذکر نشود زیرا ریسک بسیار بالایی خواهد داشت و طرفین نمی توانند به کمک آن اختلافات خود را حل و فصل کنند. به منظور روشن شدن شرط کامل و بدون نقص به چند نمونه از شروطی که در قراردادها مورد استفاده قرار گرفته است اشاره می کنیم:

  • ماده 29 و 30 نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش(2008) اظهار می دارد: «قانون حاکم بر صحت، تفسیر و اجرای این قرارداد، قانون جمهوی مردمی بنگلادش است.

… هر یک از طرفین قرارداد یک داور انتخاب می کند و داوران منتخب اقدام به گزینش داور سوم می نمایند. در صورتی که هر یک از طرفین پس از گذشت شصت روز از انتخاب داور توسط طرف مقابل، اقدام به انتخاب داور نکند یا داوران منتخب نتوانند ظرف مدت شصت روز داور سوم را گزینش کنند، قواعد آنسیترال در رابطه با انتخاب داور حاکم خواهد بود. قانون حاکم بر آیین داوری، قانون داوری بنگلادش مصوب 2001 است. کلیه رسیدگی ها، جلسه های استماع، لوایح طرفین، رای داوری و دلایل مورد استفاده باید به زبان انگلیسی باشد. محل داوری داکا خواهد بود مگر این که طرفین اختلاف نسبت به محل دیگری توافق کنند. عدم حضور هر یک از طرفین اختلاف، فرآیند داوری را به تاخیر نمی اندازد و یا آن را متوقف نمی کند. هر رایی که از محکمه ی داوری صادر شود نهایی و الزام آور است».

این شرط داوری را می توان یکی از شروط کامل در رابطه با رجوع به داوری دانست زیرا تمام جوانب رعایت شده است. موارد مهمی چون قانون حاکم بر ماهیت اختلاف، آیین داوری، تعداد داوران، زبان داوری و محل داوری به خوبی مشخص شده است.

  • ماده 41 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اشعار می دارد: «دولت و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و این دو داور، داور سوم را انتخاب خواهد نمود. داور سوم ریاست محکمه ی داوری را بر عهده دارد. در صورت عدم حصول توافق جهت انتخاب داور سوم، قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن اعمال خواهد شد.

داوری در لندن برگزار می شود و قانون حاکم بر قرارداد قوانین ماهوی کردستان عراق و انگلستان خواهد بود. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. در صورت سکوت قوانین کردستان عراق و انگلستان در رابطه با یک موضوع خاص، داوران باید به اصول کلی حقوقی، رویه های بین المللی پذیرفته شده و رویه های قابل اعمال در رابطه با این موضوع، مراجعه کنند…».

در این شرط رجوع به داوری مسایل مهمی چون ضمانت اجرا برای تعیین داور، نحوه تعیین داور، زبان و مکان داوری اشاره شده است اما به نظر می رسد که انتخاب قوانین انگلستان و کردستان عراق به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با ریسک و اطاله ی رسیدگی باشد.

  • «هر مساله ای که بین شرکت و سازمان ایرانی نسبت به تفسیر این قرارداد، یا نسبت به حقوق و تکالیف یا مسئولیت های هر یک از طرفین در این قرارداد، یا نسبت به هر عمل یا موضوع یا چیزهای ناشی از قرارداد پیش آید… در صورتی که هر یک از اختلافات مذکور دوستانه حل نشود، موضوع اختلاف فورا به داور مستقل مورد قبول طرفین ارجاع می شود و تصمیم اتخاذی ایشان که بر طبق عدالت طبیعی می باشد نسبت به شرکت و سازمان ایرانی قاطع خواهد بود».[71]

این نمونه یکی از شروط ناکارآمد داوری است. در این شرط نه قانون حاکم بر آیین و ماهیت داوری مشخص شده است، نه محل و زبان داوری را تعیین کرده اند. این در حالی است که اگر اختلافی بروز کند این موارد را باید پس از اختلاف تعیین نمایند که دارای ریسک بالایی است زیرا برای تعیین آنها باید وقت زیادی صرف شود.

نکته ی عجیب این شرط داوری انتخاب یک داور برای رسیدگی است. این مساله نیز برای طرفین واجد ریسک خواهد بود زیرا توافق آنها بر یک داور به ویژه پس از وقوع اختلاف بسیار زمان بر است.

در کنار آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری، ماهیت دعوی، تعیین محل داوری و… باید اشاره نماییم که داوری نسبت به روش های قضایی و رجوع به دادگاه از چنین مزیت هایی نیز برخوردار است:

الف) رجوع به داوری متضمن فرصت گزینش داوران با توجه به تجربه ی آنها است این در حالی است که گزینش داوران به وسیله ی دادگاه ها از طریق قرعه صورت می گیرد.

ب) داوری انعطاف پذیری بیشتری در آیین دادرسی نسبت به روش های قضایی دارد.

ج) داوری متشکل از اشخاص بی طرف است که به دعاوی و اختلافات رسیدگی می کنند بدین ترتیب هیچ یک از طرفین نمی تواند در معرض رفتار فرصت طلبانه[72] قرار گیرد؛ حال آن که رجوع به دادگاه ها به این دلیل که تحت نفوذ دولت ها هستند چندان نمی تواند بی طرفی را تضمین نماید.[73]

به نظر می رسد که برای درج شرط رجوع به داوری و استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید موارد زیر را مورد نظر قرار داد:

الف) ابهام: در قرارداد باید به صراحت شرط رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل اختلافات را ذکر کنند. در غیر این صورت ممکن است طرفین اختلاف تفاسیر مختلفی از آن داشته باشند و بدین ترتیب نتوانند اختلاف را در مدت زمان مناسبی حل و فصل کنند.

ب) عدم توجه: عدم توجه کافی به شرایط طرفین و نیازهای آنها می تواند منجر به استفاده از یک شرط حل و فصل اختلاف نامناسب شود. همچنین شکل قراردادی منتخب طرفین نیز باید مورد توجه قرار بگیرد. بدین ترتیب نمی توان در تمام قراردادهای تجاری بین المللی یا قراردادهای اکتشاف و توسعه میادین نفتی از یک شرط استفاده نمود بلکه باید مناسب ترین شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد گنجاند.

ج) غفلت: طرفین باید در قرارداد، تمام عناصر مفید و تعیین کننده را ذکر کنند. در رابطه با شرط رجوع به داوری یا روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین باید مسایل مختلفی چون اختلافاتی که باید به داوری ارجاع شود، اختلافاتی که باید به وسیله ی روش های حل و فصل غیر قضایی رسیدگی شود و… درج کنند.

د) درج جزییات به صورت کامل و غیر ضروری می تواند ریسک حل و فصل اختلاف را از کنترل خارج کند و به ابهام ها دامن زند. به عنوان نمونه «هیات داوری متشکل از سه داور خواهد بود. هر یک از داوران باید زبان مجارستانی را به خوبی بدانند و بیش از بیست سال سابقه در … داشته باشند. یکی از داوران باید به عنوان سر داور عمل کند. سر داور باید کارشناس مسایل حقوقی … باشد». این در حالی است که می توان در برخی از موارد با ایجاز مفهوم را به خوبی رساند.

ه) فلسفه ی رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی بدین خاطر است که طرفین از قید و بندها و ریسک های رجوع به محاکم قضایی اجتناب کنند و بتوانند در یک بازه زمانی مناسب اختلافات را مرتفع نمایند به طوری که به پروژه کمترین آسیب وارد شود. بدین ترتیب استفاده از قواعد و آیین رسیدگی محاکم قضایی در داوری و ADR به هیچ وجه عاقلانه نیست.[74]

گفتار سوم- قضایی

در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به ندرت از شیوه ی قضایی برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود زیرا رجوع به محاکم قضایی دارای ریسک های متعددی است و نمی تواند به نحو کارآمدی اختلافات را حل و فصل کند.

با نگاهی به تاریخ متوجه می شویم که کشورهای آمریکای لاتین تمایل کمتری به پذیرش شروط ارجاع به داوری داشتند. دکترین «کالوو» نمونه ی بارز چنین تمایلی است. کارلوس کالوو، دیپلمات و حقوقدان آرژانتینی بود که در اواخر قرن نوزدهم به دلیل مداخله های نظامی کشورهای خارجی در آمریکای لاتین دکترینی را تاسیس کرد که بعدها به دکترین کالوو مشهور شد. مطابق این دکترین، اشخاص خارجی نمی توانند از حقوق و مزایای حمایت های دیپلماتیک استفاده کنند و در صورت هرگونه مظالم یا ادعایی باید به دادگاه های محلی رجوع و مطابق آیین دادرسی دولت میزبان اقامه دعوی کنند.[75]

رفته رفته و با آشکار شدن شکست سیاست های خودکفایی و ناتوانی در تامین مالی پروژه ها، این کشورها اقدام به واگذاری بیشتر امور اقتصادی به بخش خصوصی و تشویق سرمایه گذاری خارجی نمودند که این مساله لزوم بازنگری در این دکترین را ضروری می کرد. بدین ترتیب اکثر کشورهای آمریکای لاتین به منظور جذب سرمایه گذاری خارجی اقدام به پذیرش کنوانسیون ایکسید، کنوانسیون نیویورک و انعقاد موافقتنامه های دوجانبه ی سرمایه گذاری با کشورهای سرمایه فرست نمودند. همچنین بر اساس قانون نمونه آنسیترال به تصویب قانون داوری تجاری بین المللی همت گماردند.[76]

البته برخی از کشورها همچنان از رجوع به محاکم قضایی به عنوان تنها راه حل و فصل اختلافات استفاده می کنند. به عنوان نمونه ماده 23 «نمونه قرارداد امتیازی مصر در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری»[77](2008) اظهار می دارد: «هر اختلاف یا ادعایی میان دولت و طرفین دیگر که ناشی از این قررارداد، نقض آن، فسخ یا بطلان آن باشد باید به وسیله ی دادگاه صالح در مصر و مطابق قوانین این کشور رسیدگی شود». درج چنین روش حل و فصل اختلافی امری بسیار نادر است زیرا شرکت های نفتی خارجی به ندرت می پذیرند که دعاوی و اختلافات خود را با دولت میزبان به محاکم قضایی آن کشور بسپارند.

به نظر می رسد از آنجایی که محاکم قضایی دارای رویه های قضایی غنی و آیین دادرسی مشخص هستند رجوع به آنها می تواند توجیه پذیر باشد. همچنین مطابق ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی ایران «در کلیه ی امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد». بدین ترتیب قاضی در مقایسه با میانجیگر و داور باید مطابق قوانین، حکمی صادر کند که به عدالت نزدیک باشد و صرفا به اظهارات طرفین توجه نکند. این در حالی است که داور یا میانجیگر باید چشم خود را به روی برخی از واقعیت ها ببندد و با توجه به شرایط طرفین، اختلافات را حل و فصل کند.

اما باید یادآوری کنیم که نکته ی حیاتی در رابطه با بروز اختلافات، حل و فصل آنها به شکل برد-برد است. به عبارت دیگر طرفین باید تلاش کنند تا حل و فصل اختلافات کمترین آسیب را به پروژه وارد آورد و بیشترین مطلوبیت را در طرفین اختلاف ایحاد کند. همان طور که می دانیم کشورهای نفت خیز در زمینه ی جذب سرمایه های خارجی و فن آوری در رقابت با یکدیگر هستند بنابراین به حداقل رساندن مداخله ی دولت نقش عمده ای در جذب سرمایه گذاری خارجی دارد.

در ماده 19 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری مصوب 1380 ایران می خوانیم: « اختلافات بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل‌نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، مگر آن که در قانون موافقتنامه ی دو جانبه سرمایه‌گذاری با دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی، در‌مورد شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».

این ماده برگرفته از اصل 139 قانون اساسی ایران است در این اصل می خوانیم: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند». بنابراین رجوع به داوری که یک روش معمول و متعارف در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری است مستلزم تصویب مجلس ایران می باشد. ماده 19 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ایران نیز برای رعایت اصل 139 پس از شکست مذاکرات، اولویت را به دادگاه های داخلی داده است. این مساله ریسک زیادی را برای سرمایه گذاران خارجی به همراه دارد.

برخی از نویسندگان معتقد هستند که اصل 139 قانون اساسی ناظر به اهلیت دولت در رجوع به داوری است و در صورتی که مجلس با رجوع به داوری مخالفت کند شرط داوری باطل خواهد بود.[78] در مقابل برخی از پژوهشگران بر این باورند که درج شرط داوری در قراردادهای بیع متقابل ایران مخالفتی با اصل 139 قانون اساسی ندارد. در واقع شرکت ملی نفت ایران مکلف است بر اساس قانون داخلی مجوزها را از مجلس تحصیل کند و درج شرط داوری باطل نخواهد بود.[79] این تفسیر با مدیریت ریسک سازگاری بیشتری دارد.

از سوی دیگر محاکم داوری نیز بر این باورند که شرط داوری باید به عنوان اصل استقلال داوری از حاکمیت مرجع دولتی محسوب شود. بر مبنای این اصل، داوران باید در طول مرحله رسیدگی تا صدور رای داوری، اقدام به احراز صلاحیت نمایند. بدین ترتیب داوران در مقام احراز وجود شرط داوری بر می آیند و بر اساس اراده صریح یا ضمنی طرفین قائل به احراز موافقتنامه داوری می شوند. [80]

به نظر می رسد که شرط رجوع به داوری مطابق اصل 139 قانون اساسی به اختیار یا عدم اختیار دولت باز می گردد. بدین ترتیب در صورت موافقت مجلس، دولت اختیار دارد تا اختلاف را به داوری ارجاع دهد و در صورت عدم موافقت این اختیار از دولت سلب می شود. در صورتی که دولت بدون موافقت مجلس، اقدام به درج شرط داوری نماید نمی تواند این تعهد را با توجه به اصل 139 قانون اساسی نادیده بگیرد زیرا این مساله با شخصیت سیاسی و اعتبار بین المللی دولت در تناقض قرار خواهد گرفت. به عبارت دیگر دولت حق ندارد تعهداتی را که در روابط حقوقی با سرمایه گذاران خارجی پذیرفته است با استناد به قانون ملی خود بی اعتبار کند.[81]

با توجه به مطالب مذکور و این مساله که دولت، با توجه به متعارف بودن رجوع به داوری، شرط داوری را در قراردادهای بیع متقابل درج می کند و عملا به این اصل بی اعتنا است به نظر می رسد که باید اصل 139 قانون اساسی را اصلاح نمود یا با توجه به نظر برخی از پژوهشگران، مجلس به دولت یک اجازه ی کلی دهد تا دیگر احتیاجی به تصویب موردی نباشد.[82] در غیر این صورت این ریسک برای سرمایه گذاران خارجی وجود خواهد داشت که پس از صدور رای داوری دولت ایران از پذیرش و اجرای آن در کشور به دلیل مانع اصل 139 قانون اساسی استنکاف نماید.

مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی عبارت است از:

الف) امکان نقض بی طرفی: همان طور که می دانیم در اکثر کشورهای در حال توسعه و نفت خیز، هنوز یک قوه قضاییه مستقل شکل نگرفته است و دولت ها می توانند با مداخله در فرآیند حل اختلاف، روند رسیدگی را با موانعی مواجه کنند. مساله ی نقض بی طرفی در پروژه های نفتی که با حاکمیت کشور گره خورده است نیز می تواند به خودی خود دادگاه را متاثر سازد.

به همین منظور شرکت های نفتی خارجی علاقه ی چندانی به رجوع به محاکم قضایی جهت حل و فصل  اختلافات ندارند و ترجیح می دهند که رسیدگی به اختلافات را به یک مرجع بی طرف بسپارند.

ب) طولانی بودن فرآیند رسیدگی: یکی از ریسک های عمده ی مراجعه به محاکم قضایی، حجم بالای پرونده ها و طولانی بودن فرآیند رسیدگی است. این در حالی است که تاخیر در پروژه های نفتی می تواند منجر به خسارات جبران ناپذیری برای طرفین شود. به عنوان نمونه ممکن است دادگاه در صورت لزوم دستور موقت یا قرار تامین خواسته صادر کند که این دستور به خودی خود باعث معطل ماندن پروژه و خسارت خواهد شد. همچنین پس از صدور رای دادگاه بدوی، یکی از طرفین می تواند با درخواست تجدیدنظر فرآیند رسیدگی را بسیار طولانی کند. این در حالی است که در صورت رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین می توانند تعهدات و وظایف خود را انجام دهند و پروژه را متوقف نکنند. به عنوان نمونه ماده 37.7 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) تاکید می کند که عملیات و فعالیت های پروژه نباید متوقف شود یا تا زمان صدور رای محکمه ی داوری به تاخیر افتد مگر آن که طرفین قرارداد نسبت به توقف یا تاخیر عملیات توافق کنند.

ج) هزینه ی بالا: رسیدگی در محاکم قضایی مستلزم پرداختن هزینه های دادرسی است. ممکن است در مرحله ای نیاز به نظر کارشناس باشد در این صورت خواهان یا خوانده باید هزینه ی آن را بپردازد. از سوی دیگر طرفین برای مدیریت دعوی باید وکیل خبره و با تجربه ای را به خدمت بگیرند که حق الوکاله ی وکلا نیز رقم قابل توجهی خواهد بود.

د) از بین رفتن روابط بلند مدت طرفین: یکی از مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی، نابودی روابط بلند مدت طرفین است. زیرا پس از صدور رای یکی از طرفین محکوم و دیگری پیروز می شود در این صورت روابط طرفین لطمه خواهد خورد.

پروژه های نفتی مستلزم روابط بلند مدت میان شرکت ملی نفت و پیمانکاران یا شرکت های نفتی خارجی است. زیرا شرکت ملی نفت برای مدیریت پروژه نیازمند به فن آوری های جدید و تخصص این شرکت هاست. این در حالی است که مراجعه به محاکم قضایی منجر به نابودی این روابط خواهد شد.

ه) عدم انعطاف پذیری: رسیدگی در محاکم قضایی با توجه به قانون آیین دادرسی صورت می پذیرد و طرفین اختلاف باید مطابق قانون در تاریخ مقرر به دادگاه مراجعه و اقدام به تبادل لوایح کنند. طرفین اختلاف نمی توانند هیچگونه مداخله ای در روند دادرسی داشته باشند و پیشنهادهایی مبنی بر تغییر روند دادرسی یا تغییر مکان آن ارایه کنند زیرا رسیدگی کاملا رسمی و مطابق با قوانین است و طرفین اختلاف نقش چندان فعالی نخواهند داشت.

و) عدم امکان انتخاب قانون ماهوی حاکم بر اختلاف: طرفین اختلاف نمی توانند قانون ماهوی حاکم بر اختلاف را انتخاب کنند و این وظیفه ی دادگاه است تا با توجه به قوانین موضوعه ی کشور میزبان به اختلاف رسیدگی و رای صادر کند. طرفین پس از مراجعه به دادگاه صرفا به عنوان خواهان و خوانده شناخته می شوند و دادگاه نیز بر اساس قوانین آیین دادرسی رسیدگی را آغاز می کند.

ز) عدم تخصص در زمینه ی پروژه های پیچیده ی نفتی: محاکم قضایی به ویژه در ایران تخصص بالایی در زمینه ی پروژه های نفتی ندارند. در ایران دادگاه های تخصصی وجود ندارد و دادگاه ها به دو بخش عمومی و اختصاصی تقسیم می شوند. بنابراین رسیدگی به دعاوی نفتی مستلزم رجوع به دادگاه های عمومی است که فاقد هر گونه تخصص در زمینه ی پروژه ها و روابط پیچیده ی نفتی هستند.

ح) استفاده از کارشناس و حسابرس: برخی از اختلافات طرفین قرارداد اکتشاف و بهره برداری مرتبط با مسایل مالی و هزینه ها است. از آنجایی که دادگاه ها توانایی حسابرسی ندارند ناچارند تا کارشناس یا حسابرسی را مسئول این کار کنند. این در حالی است که حسابرس و کارشناس منتخب دادگاه ممکن است از پیچیدگی پروژه های نفتی اطلاعی نداشته باشد و در مرحله ی رسیدگی به حساب های مالی دچار اشتباه شود.

در پایان می توان این طور گفت که با توجه به روش های مختلف حل و فصل اختلافات، در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی نباید صرفا یک روش را به عنوان یگانه راه حل و فصل اختلافات در نظر گرفت. به عبارت دیگر باید روش های مختلف را به صورت لایه ای در قرارداد درج کرد. به عنوان نمونه در صورت بروز اختلاف، طرفین اختلاف نخست باید از روشی که نیازی به حضور شخص ثالث ندارد(مذاکره دوستانه) استفاده کنند. در صورتی که مذاکره راه به جایی نبرد در رابطه با مسایل فنی به کارشناسی رجوع و در سایر موارد از روش هایی نظیر میانجیگری و سازش استفاده نمایند. همان طور که می دانیم «یکی از ایرادهایی که به قرارداد بیع متقابل ایران وارد می شود حل و فصل اختلافات مرتبط با مسایل اساسی قرارداد مانند سقف هزینه های سرمایه ای و بازگشت سرمایه به وسیله ی یک مرجع متخصص بین المللی است زیرا سپردن تصمیم در رابطه با مسایل اساسی به شخص ثالث می تواند ریسک هایی را برای پیمانکار به همراه آورد».

رجوع به داوری نیز باید به عنوان یکی از آخرین راهکارهای حل و فصل اختلافات در قرارداد درج شود و طرفین از آن به عنوان یک اهرم فشار برای ترغیب طرف دیگر به مذاکره یا میانجیگری استفاده کنند.

لازم به یادآوری است که در صورت وجود موافقتنامه ی داوری میان طرفین یا درج شرط رجوع به داوری، یکی از طرفین نمی تواند به دادگاه مراجعه کند و محاکم قضایی اغلب از پذیرش دعوی و رسیدگی به اختلاف خودداری می کنند.[83] بنابراین باید داوری را به عنوان ایستگاه آخر حل و فصل اختلافات دانست. تجربه ی کشورهای آمریکای لاتین نیز به خوبی عدم کارآیی رجوع به محاکم قضایی را نشان می دهد زیرا رجوع به محاکم قضایی دولت میزبان انگیزه ی سرمایه گذاری خارجی را به شدت کاهش می دهد و استفاده از آن نمی تواند به یک بازی برد-برد منجر شود.

[1]. Joint Management Committee

[2]. Work Programme

[3]. Janik Radon, op. cit., p.51

[4]. Petrobangla

[5]. Steering Committee

[6]. محمدرضا صابر، پیشین، صص242-243

[7]. Loretta W. Moore & David E. Pierce, A Structural Model for Arbitrating Disputes Under the Oil & Gas Lease, Natural Resources Journal, vol.37, 1997, p.409

[8]. Sai-On Cheung, Critical Factors Affecting The Use of Alternative Dispute Resolution Processes in Construction, International Journal of Project Management, vol. 17, No. 3, Great Britain, 1999, p.190

[9]. Appropriate

[10]. Peter Roberts, op. cit., p.210

[11]. منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، ص369

[12]. Thomas Walde, Mediation/Alternative Dispute Resolution in Oil, Gas & Energy Transactions: Superior to Arbitration/Litigation from a Commercial & Management Perspective, OGEL, vol. 2, 2003, p.2

[13]. Report of The Energy ADR Forum, Using ADR Resolve Energy Industry Disputes: The Better Way, 2006, p.7

[14]. Peter Roberts, op. cit., p.210

[15]. Ibid, p.191

[16]. Report of The Energy ADR Forum, op. cit., pp.6-7

[17]. محسن صادقی و بهنام غفاری فارسانی، پیشین، ص185

[18]. Negotiation

[19]. Aberra Bekele, op. cit., pp.33-36

[20]. Thomas J. Miceli, The Economic Approach to Law, Stanford University Press, 2004, pp. 7-10

[21]. Steven M. Austermiller, Alternative Dispute Resolution: Cambodia, American Bar Association, 2010, p.15

[22]. Ibid, p.16

[23]. Mediation

[24]. Donald S. Clark, Alternative Dispute Resolution for Consumer Transactions in the Borderless Online Market Place, Federal Trade Commission, 2000, p.5

[25]. London Court of International Arbitration

[26]. Major Karen White, Contract Litigation Course, 4th edition, USAF, 2002, p. 12-8

[27]. John Barkai, Using Alternative Dispute Resolution Techniques in Construction Disputes, Papers from the 3rd International Symposium on Infrastructure Management and Financing, Kyoto University, Kyoto Japan, 2003, p.10

[28]. Ibid, p.11

[29]. Steven M. Austermiller, op. cit., p.88

[30]. Loretta W. Moore & David E. Pierce, op. cit., pp.415-416

[31]. Med-Arb

[32]. Katherine V.W. Stone, Alternative Dispute Resolution, University of California, Public Law & Legal Theory Research Series, 2004, p.2

[33]. Peter d’Ambrumenil. Mediation & Arbitration, Cavendish Publishing Limited, 1997, pp.60-66

[34]. Conciliation

[35]. Steven M. Austermiller, op. cit., p.82

[36]. John Barkai, op. cit., p.8

[37]. Vinod Agarwal, op. cit., p.10

[38]. عبدالحسین شیروی، بررسی قانون نمونه ی آنسیترال در خصوص سازش تجاری بین المللی، اندیشه های حقوقی، سال چهارم، شماره دهم، 1385، ص53

[39]. Vinod Agarwal, op. cit., pp. 10-11

[40]. عبدالحسین شیروی، پیشین، ص48

[41]. Non-Binding Expert Appraisal

[42]. Anthony Connerty, Dispute Resolution in the Oil & Gas Industries, Journal of Energy & Natural Resources Law, vol.20, No 2, 2002, pp.156-157

[43]. Expert Determination

[44]. International Chamber of Commerce

[45]. International Centre  of Expertise

[46]. Mini-Trial

[47]. Katherine V.W. Stone, op. cit., p.2

[48]. Martin A. Frey, Alternative methods of Dispute Resolution, Delmar Learning, 2003, pp.76-77

[49]. Private Mini-Trial

[50]. Peter Lown, Civil Litigation: The Judicial Mini-Trial, Alberta Law Reform Institute, 1993, p.2

[51]. Ibid, p.5

[52]. Judicial Mini-Trial

[53]. Ibid, p6

[54]. Vinod Agarwal, Alternative Dispute Resolution Methods, UNITAR, published in Geneva, 2001, p.7

[55]. International Chamber of Commerce

[56]. منوچهر توسلی جهرمی، نگاهی به شیوه های جایگزین حل اختلاف(ADR) در مقررات جدید اتاق بازرگانی بین المللی، مجله حقوق، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 26 و 27، 81-1380، صص366-367

[57]. UNCTAD, Dispute Settlement(International Commercial Arbitration), UN, 2005, p.42

[58]. Ibid, p.43

[59]. Ad hoc Arbitration

[60]. Institutional arbitration

[61]. Ibid, p.42

[62]. احمد امیرمعزی، پیشین، ص130

[63]. همان، ص131

[64]. پرویز انصاری معین، پیشین، ص248

[65]. احمد امیرمعزی، پیشین، ص392

[66]. محمدرضا صابر، پیشین، ص248

[67]. طارق ریاض و احمد القشیری، پیشین، صص64-66

[68]. محمودرضا فیروزمند، در جستجوی ثبات قراردادی: درس هایی از شصت سال کشمکش میان سرمایه گذاران خارجی و دولت های صاحب منابع نفتی، حقوق انرژی(نخستین همایش ملی)، نشر دادگستر، 1390، ص106

[69]. Pacta Sunt Servanda(agreements must be observed)

[70]. همان، ص348

[71]. احمد امیرمعزی، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشر دادگستر، چاپ دوم، تهران، 1388، ص148

[72]. Opportunistic behavior

[73]. George Foster, op. cit., p.42

[74]. John M. Townsend, Drafting Arbitration Clauses: Avoiding the Seven Deadly Sins, Dispute Resolution Journal, Vol. 58 No.1, 2003, pp.1-3

[75]. محمدرضا ضیایی بیگدلی، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات گنج دانش، چاپ سی ام، 1386، ص492

[76]. Alexia Brunet & Juan Agustin Lentini, Arbitration of International Oil, Gas & Energy Dispute in Latin America, Northwestern Journal of International Law & Business, 2007, pp.12-16

[77]. Concession Agreement for Gas & Crude Oil Exploration & Exploitation(The Arab Republic of Egypt)

[78]. ربیعا اسکینی، اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 25، 1369، ص64

[79]. محمدرضا صابر، پیشین، ص246

[80]. فرهاد ایران پور، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی تحول از «نظام های حقوق ملی» به سوی «نظام حقوق فراملی»، شهر دانش، 1390، ص178

[81]. ، احمد امیرمعزی، پیشین، ص66

[82]. محسن صادقی و بهنام غفاری فارسانی، حل اختلافات سرمایه گذاری در معاهده ی منشور انرژی(ECT) و آثار حقوقی الحاق ایران به آن، حقوق انرژی(نخستین همایش ملی)، نشر دادگستر، 1390، ص190

[83]. احمد امیرمعزی، پیشین، ص67

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92