پایان نامه حقوق درباره : مصلحت و مفسده

استنتاج می‌شود. برای مثال، فقیه به کمک «ظهور صیغه امر در وجوب» که ناشی از حکم عقل به حجیت ظواهر است، از اوامر در آیات و روایات حکم شرعی وجوب را استنباط می‌کند. در این کاربرد، واژه عقل بر اصطلاح منطقی آن منطبق است و نقش آن چینش منطقی صغرا و کبرا و شکل دادن قیاس است. مرحوم علامه طباطبایی در مورد کاربرد عقل غیراستقلالی می‌گوید: «در علوم فقط قضایای کلی مفید است و اگر بر درک عقل اعتماد نشود، هیچ قضیه کلی نخواهیم داشت. چرا که حس و تجربه جز با متغیرهای جزئی تماس ندارد…»

د ـ معیارهای سنجش عقلی بودن احکام
از مباحث قبل معلوم شد اگر بتوانیم حکمی را به عقل قطعی تام نسبت دهیم، آن حکم قابل استناد به شرع خواهد بود. اما معمولا حکم عقل ظنی یا عقل آمیخته با پیش فرضها و عقلی که تحت نظام‌های بیرونی عمل می‌کند، با حکم عقل قطعی مشتبه می‌شود و برای تمیز آن به معیار احساس نیاز می‌شود. البته به دست دادن معیاری دقیق برای تشخیص عقلی بودن یک حکم، بسیار مشکل است، اما قرائن ذیل می‌توانند مؤیدی برای عقلی بودن احکام باشند:
1ـ جهان شمول بودن حکم عقلی در میان ملل مختلف با ادیان، مذاهب و سلایق مختلف. به طور مثال، یکی از ادله عقلی بودن حرمت استفاده از سلاح هسته ای، اجماع قاطع جامعه جهانی دانسته شده است.
2ـ مراجعه شخص به درون خود برای یافتن حکم عقل به دور از تأثیرات بیرونی

3ـ تلاش برای شناسایی مؤثرهای غیرعقلی در صدور حکم مانند احساسات، آداب و رسوم، پیش فرض‌های خاص و…
هـ ـ عقل و مالکیت فکری
همان طور که گفتیم تمام کارایی‌های عقل در فقه به دو قسم استقلالی و غیراستقلالی منقسم می‌شود که قسم دوم تنها در استنباط از ادله دیگر و در ضمن آنها به کار می‌رود؛ مانند حکم عقل در مباحث الفاظ، برائت و استصحاب عقلی، تعارض ادله، تنقیح مناط، حجیت قطع و خبر واحد و…. به طور مثال، عقل می‌تواند به تثببیت، رد، تفسیر، تخصیص، تقیید یا تعمیم ادله دیگر بپردازد، در تعارض ادله به سود یک طرف حکم دهد، از ادله مفهوم گیری کند یا با صغرا و کبرای نقلی قیاس تشکیل دهد و فقیه را به نتیجه برساند.
کاربرد عقل استقلالی در قضایا در دو گروه مستقلات عقلیه و غیرمستقلات عقلیه نمایان می‌شود؛ مراد از مستقلات عقلیه مواردی است که در صغرا و کبرای قیاس درک عقلی حاکم است. مثلا در قیاس «عدل نیکو و لازم است» و «آنچه عقلا لازم باشد شرعا نیز واجب است» پس «عدل واجب شرعی است» صغرا و کبرا هر دو عقلی‌اند. بنابراین اگر ثابت شود، عقل به لزوم وجود حقی برای پدیدآورنده و مخترع حکم می‌کند، این درک عقلی از حجیت شرعی برخوردار است. مراد از غیرمستقلات عقلیه هم مواردی است که در آن تنها کبرای قیاس در اختیار عقل است؛ مثلا در قیاس «نماز واجب شرعی است» و «هر عملی که واجب شرعی باشد مقدماتش هم واجب شرعی است» پس «مقدمات نماز شرعا واجب است» صغرای قیاس غیرعقلی و تنها کبرای آن حکم عقل است.
همان طور که مشخص است، درستی کبرای قیاس دوم نیز نتیجه پذیرش قاعده ملازمه میان حکم عقل و شرع است. طبق مفاد این قاعده، هر گاه عقل، وجود مصلحتی حتمی و تام در عملی را کشف کند و لزوم انجام آن را دریابد و فاعلش را مستحق ستایش ببیند، شرع مقدس نیز به وجوب آن حکم می‌دهد. بنابراین فقیه می‌تواند با استناد به این درک عقل، وجوب شرعی عمل یاد شده را نتیجه بگیرد. همچنین، چنان چه عقل مفسده ای را در انجام عملی دید و لزوم ترک آن را درک کرد و عقاب و نکوهش فاعلش را روا دید، به مقتضای قاعده ملازمه، حرمت شرعی این عمل ثابت می‌شود. البته اگر عقل امری را دارای مصلحت غیرتام یا مفسده غیرلازم الترک ببیند، محبوبیت فعل یا ترک(استحباب یا کراهت) آن را نیز می‌توان به شرع نسبت داد.
در بررسی مشروعیت نظام مالکیت فکری به استناد دلیل عقل، گفته شده است عقل درک می‌کند که چون اثر فکری نتیجه عمل پدیدآورنده است، تنها پدیدآورنده حق تصرف در آن را دارد یا دست کم نسبت به دیگران بر این امر اولویت دارد. به ویژه آنکه بر این دلیل عقلی سیره عقلا نیز استوار شده است.
در پاسخ به این استدلال چهار مسئله قابل بررسی است:
اولا، به نظر می‌رسد در اینجا از عقل ابزاری استفاده شده است که در چارچوب نظامی خاص عمل می‌کند. چرا که اگر فارغ از تمامی‌شرایط اثرگذار بیرونی عقل به مسئله نظر کنیم، چنین حکمی از جانب عقل قطعی صادر نخواهد شد. بله، عقل ابزاری می‌تواند در چارچوب نظام دینی و در خدمت آن مورد استفاده باشد، اما خارج از آن تنها باید به عقل قطعی و خالی از هر گونه تأثیرات بیرونی استناد کرد.
ثانیا، دلیل عقلی تنها بر انحصار تصرف در اعمال شخص دلالت می‌کند نه نتایج عمل وی، و اگر گفته شود در مورد نتایج عمل نیز عقلا اولویت پدیدآورنده در تصرف را می پذیرند، باید گفت، این اولویت انحصار مورد نظر ما را نتیجه نمی‌دهد.
ثالثا، پذیرش استدلال فوق مشروط به آن است که احراز شود شارع بر خلاف آن اجازه نداده است و برای نمونه حکومت این دلیل بر دلایل دیگر نظیر دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» ثابت شود.
رابعا، اگرچه دلیل فوق را می‌توان در انتشار اولیه اثر، ایجاد تغییر در آن و به طور کلی تصرف در حقوق معنوی پذیرفت اما پذیرش حکم عقل به لزوم اعطای انحصاری حقوق مادی به پدیدآورنده مشکل است، و حکم عقل به اولویت وی بر کسب درآمد از آن نیز بر مطلوب ما دلالت نخواهد داشت.
شیوه دیگر برای استناد به دلیل عقل در اثبات مشروعیت هر یک از نهادهای نظام مالکیت فکری و مصادیق و موضوعات حمایت و حتی مدت حمایت، استناد به عقل ابزاری متأثر از برخی اصول شرعی و در چارچوبی درون دینی از طریق کاربرد مستقلات عقلیه یا غیرمستقلات عقلیه با بیان ذیل است:
1ـ استناد به عقل در اثبات مشروعیت نهاد حق اختراع از طریق مستقلات عقلیه: گفتیم عقل در ذات خود از توانایی درک حسن و قبح افعال برخوردار است و در مواردی که بتوان چنین حکمی را اثبات کرد، به استناد قاعده ملازمه میان حکم عقل و شرع، همان حکم از منظر شرع نیز ثابت می‌شود. در مورد موضوع بحث ما می‌توان گفت، اولا، دست یابی به علم و فناوری و رموز طبیعت فی نفسه موهبتی ارزشمند و از نظر اجتماعی ضروریاست، چراکه به رفع درد و رنج و تسهیل زندگی افراد یک جامعه منجر می‌شود و این امر از سوی عقل درک می‌شود. ثانیا برای حفظ حاکمیت خود در جنبه‌های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، نظامی و… در جهان پرتنش معاصر، باید با سرعتی بیش از سایر کشورها در جهت نیل به قله های علم و فناوری حرکت کنیم؛ لذا لازم است مدیران جامعه لوازم و زمینه های تسهیل و تسریع در دست یابی به علم و فناوری از جمله نظام‌های حمایتی را مهیا کنند(صغرا). از طرفی، هرچه عقل به حکم قطعی لزوم آن را درک کند، شرع نیز به آن حکم می‌کند(کبرا). در نهایت بنا بر قاعده ملازمه، لزوم فراهم ساختن نظام‌های حمایتی برای نیل به اهداف مذکور، به شرع نسبت داده و مشروعیت آن استنباط می‌شود.
2ـ استناد به عقل در اثبات مشروعیت نهاد حق اختراع از طریق غیرمستقلات عقلیه: گفتیم در غیرمستقلات عقلیه، صغرا از یک قضیه شرعی و کبرا از یک قضیه عقلی مانند وجوب مقدمه واجب تشکیل شده است. در چنین برهانی، وجوب شرعی فراهم ساختن مقدمات قضیه شرعی (در صغرا) استنباط می‌شود. بنابراین، اگر ثابت کنیم نهاد حق اختراع یا نهادهای حمایتی مشابه از مقدمات انجام یک یا برخی تکالیف شرعی جامعه اسلامی هستند، می‌توانیم لزوم به فراهم ساختن چنین نهادهای حمایتی را از منظر شرع استنباط کنیم. برخی از این احکام شرعی را می‌توان در وجوب حفظ استقلال و برتری مسلمانان در جنبه‌های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، نظامی و… یافت که در صغرای برهان عقلی جای می‌گیرند؛ از طرفی، به حکم عقل، مقدمات هر واجب نیز شرعا واجب است و این حکم عقلی کبرای برهان مورد نظر ما را تشکیل می‌دهد. حال اگر ثابت کنیم دست یابی به علوم و فناوری‌های کلیدی لازمه حفظ استقلال و برتری جامعه اسلامی است و نظام‌های حمایتی مانند نظام حق اختراع از زیرساخت‌ها و زمینه‌های ضروری آن(به عنوان مقدمه واجب) است، لزوم اتخاذ یک نظام حمایتی از منظر شرع ثابت می‌شود.
پس فراهم آوردن مقدمات حفظ استقلال و برتری مسلمانان در جنبه‌های مختلف از جمله علم و فناوری واجب است. در این مورد نیز مانند مورد قبل ـ مستقلات عقلیه ـ لزوم به کار گیری نهاد حق اختراع در توسعه علوم کلیدی مثل زیست‌فناوری مستلزم اثبات کارآمدی اقتصادی آن در شتاب بخشیدن به رشد و توسعه علمی، فناوی و اقتصادی کشور است که در جای خود خواهد آمد. امام خمینی (ره) نیز در کتاب حکومت اسلامی، ضروری بودن تشکیل دولت اسلامی را از همین طریق و به عنوان مقدمه واجب اثبات می‌کند.
نکته شایان توجه آن که از منظر برخی روایات، افزایش علم و تجربه بشر بر دقت عقل می افزاید و از آنجا که عقل در تولید علم و کسب تجربیات نقش محوری دارد، این دو حوزه از نوعی هم افزایی متقابل برخوردارند. از این رو می‌توان گفت اگر کاربرد عقل در اثبات نهاد حق اختراع و حمایت از اختراعات زیست‌فناوری ثابت شود، بهره گیری از تجربیات و علوم به ویژه در حوزه سنجش کارایی نهاد حق اختراع و حمایت از اختراعات زیست‌فناوری به لحاظ اینکه بر دقت عقلی نتایج حاصل می افزاید، مطلوب است.
4 ـ مصلحت
مصلحت در لغت از ماده صَلَح در مقابل فَسَدَ آمده و از آن به ضد و مخالف فساد یا نقیض آن یاد شده است. فساد نیز به خارج شدن چیزی از حد اعتدال معنا می‌شود. بنابراین مصلحت همان حفظ حالت اعتدال است. به استناد ارتکاز و تبادر ذهنی مصلحت و مفسده دو واژه متضاد هستند که در عین حال ارتفاع هر دو در یک امر هم ممکن است. بنابراین می‌توان امور و افعالی را فرض کرد که نه مصداق مصلحت باشد و نه مفسده. برخی مصلحت را از حیث معنا مساوی واژه منفعت دانسته‌اند، اما اربابان لغت عرب از تفسیر مصلحت به منفعت یا تفسیر صلاح به نفع پرهیز کرده اند، بلکه به تفریق آنها از هم تصریح شده است. به طور خلاصه، مصلحت و مفسده یک مفهوم انتزاعی ارزشی و اخلاقی است در حالی که نفع و ضرر مفاهیم عینی هستند.
در تفسیر، تشخیص و کاربرد این مفهوم و اسناد آن به شریعت، توجه به دیدگاه و چارچوب شرع کاملا اثر گذار است؛ زیرا با توجه به نگرشی که شرع از جهان و ارتباط آن با آخرت و نیز از انسان و هدف خلقت وی دارد، تفسیر خاصی از مصلحت و مفاهیم مشابه متجلی می‌شود که با آنچه دیگران مصلحت و مفسده می پندارند متفاوت خواهد بود. مصلحت از دیدگاه اسلامی با مصلحت از دیدگاهی غیراسلامی نسبت عموم و خصوص من وجه دارند.

در سیره عملی پیامبر اسلام (ص) و امامان معصوم (ع) موارد زیادی از مصلحت اندیشی و در نظر گرفتن نیازها و مقتضیات زمان، دیده می‌شود. مبنای این احکام مصالحی بود که ایشان برای نظام بخشیدن به امور مسلمانان و گزینش بهترین راه برای حفظ آنان و تبلیغ هر چه بیشتر اسلام تشیخص می‌دادند. برای نمونه؛
1. پیامبر اعظم (ص) معمولا در جنگ ها توصیه می کردند درختی از سرزمین دشمنان قطع نشود، اما خود در سال چهارم هجری در جنگ با قبیله بنی النضیر مصلحت را در آن دیدند تا با دستور قطع درختان خرمای آنان و سوزاندن آن، به دشمن فشار بیاورند. در همین جنگ ایشان، غنائم جنگی را به مهاجرین اختصاص دادند و انصار را به جز چند نفر از آن محروم کردند. هنگام محاصره طائف اعلام کردند، هر بنده ای قبل از مولایش به مسلمانان بپیوندد آزاد است و اگر پس از مولایش بپیوندد بر بندگی باقی می ماند.
2. پیامبر (ص) دستور دادند درختان منطقه وج طائف، قطع نشود، هیچ کس در آن منطقه صید نکند و متخلفان را تازیانه بزنند.
3. ایشان پس از فتح خیبر از خوردن گوشت حیوانات اهلی نهی کرد و امام محمد باقر (ع) می فرماید: این نهی مبتنی بر مصلحت ابقای نسل آن حیوانات بوده است.
4. امیرالمؤمنین (ع) در مقطعی از حکومت خود برای تأمین کسری بودجه بین المال، بر اسبان نیز زکات وضع کردند. همچنین برخی از ائمه (ع) در مقاطع خاصی خمس را بر شیعیان خود حلال اعلام کردند، در حالی که برخی دیگر، مانند امام رضا بالعکس عمل می کردند وبر اخذ آن اصرار داشتند. امام صادق (ع) نیز با آنکه زکات و صدقات تا آن زمان به فقرای همه مسلمانان (شیعه و سنی) تعلق می گرفت، با توجه به شرایط تحمیل شده بر شیعیان تحت حکومت عباسی در آن زمان، طبق روایتی خطاب به زراره امر می‌کنند شیعیان زکات خود را فقط به مصرف فقرای شیعه برسانند.
5. تشکیل نهادها و مؤسسه های جدید به مقتضای مصالح روز از اقدامات علی (ع) بود، از جمله تأسیس نهادهای امنیتی و سازمان شرطه و شهربانی توسط ایشان نقل شده است.
6. امیرالمؤمنین (ع) به رفاعه بن شداد بجلی (حاکم اهواز) دستور دادند: زمیان را از صرافی منع کن؛ بنابراین، با اینکه انتخاب شغل از حقوق افراد است، ولی در شرایط خاص و به مقتضای مصالح جامعه منع برخی مشاغل از اختیارات حکومت اسلامی به شمار می‌رود.
الف ـ مصلحت در مقام تشریع و امتثال
این که هر قانونی که به نحوی از جانب خداوند بر بندگان لازم الاتباع گردد، با عنایت به مصلحت دنیوی و اخروی آنان است، اصلی است که مورد پذیرش همگان است. بنابراین، می‌توان گفت، هر جا حکم شرعی باشد، مصلحت و مفسده ای وجود داشته و هر جا مصلحت و مفسده موجود باشد، حکم شرعی وجود دارد. همچنین، از آنجا که ارزش‌ها، مصالح و نیازهای انسان به ثابت و متغیر تقسیم می‌شود، به ازای آنها، قوانین نیز برخی ثابت و برخی متغیر هستند. عنصر مصلحت تأمین کننده نیازهای متغیر و کشف قوانین اجتماعی و متغیر است.
مصطفی شلبی مصلحت را به دو قسم مصلحت متغیر که با تغییر زمان و مکان تغییر می‌کند و مصلحت ثابت که در تمام ازمنه و امکنه ثابت است تقسیم می‌کند. وی نتیجه می‌گیرد که مصلحت متغیر در ابواب معاملات و عادات بر نص مقدم است و مصلحت ثابت که در ابواب عبادات است، نص بر آن مقدم می‌شود. شهید آیت الله صدر نیز معتقد بود اکثر احکام مربوط به معاملات از آن جهت که پیامبر اسلام (ص) حاکم اسلامی بوده و با توجه به شرایط صدر اسلامی تشریع شده و لذا در زمان ما نیز به تشخیص حاکم اسلامی قابل تعیین است. وی پس از تقسیم روابط انسان به رابطه با اشخاص با یکدیگر و رابطه انسان با طبیعت، دسته دوم را متغیر می‌داند و معتقد است به لحاظ تغییراتی که در توان و میزان سیطره انسان و بر طبیعت پدید می‌آید، این رابطه متحول می‌شود و بالتبع قواعد حاکم بر آن نیز تغییر می‌کند. علامه طباطبایی نیز احکام اسلامی را به دو قسم ثابت و متغیر تقسیم می‌کند و تصمیم‌گیری درباره قوانین متغیر را با حاکم اسلامی می‌داند. در واقع، قوانین متغیر در سایه قوانین ثابت و با توجه به آنها در هر زمان مناسب با نیازهای آن زمان و عنصر مصلحت، وضع می‌گردد. این تفکر احکام حکومتی را به عنوان ابزاری برای ربط «متغیر» به «ثابت» و هماهنگ کننده احکام اسلامی با مصالح مسلمین در عصرهای مختلف می‌داند.
مقام دوم کاربرد مصلحت در شریعت، لزوم لحاظ آن در مقام امتثال و اجرای احکام مکشوف و استنباط شده است. مقصود از ملاحظه این نوع مصلحت، آن است که گاه در موردی مصالح یا مفاسدی با هم اجتماع می‌کنند و یا مصلحت و مفسده در کنار یکدیگر در موضوعی واحد گرد می‌آیند و نوعی تدافع ملاک‌ها و تزاحم احکام، شکل می‌گیرد. در اینجا متکفل استنباط از طریق معیارهای تزاحم و ملاک‌های تشخیص اهم و مهم بار دیگر به اجتهاد پرداخته و از عنصر مصلحت در صدور حکم شرعی بهره می برد.
ب ـ جایگاه مصلحت در کشف حکم شرعی
فقیهان امامیه با وجود اختلافی که در پذیرش برخی عناصر ملاک هابه عنوان ادله استنباط و علیرغم تفاوت دیدگاه در تفسیر برخی ادله مانند عقل دارند، در مورد «مصلحت» هیچ کدام آن را به عنوان دلیل مستقلی ذکر نکرده و نپذیرفته‌اند. البته عدم پذیرش این چنینی مصلحت، به معنای کم اهمیت بودن آن در فرآیند اجتهاد و کشف حکم نیست و مباحث مربوط به آن در فقه شیعه فراوان

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید