پایان نامه ها و مقالات

پایان نامه ارشد درباره قوه قاهره

دانلود پایان نامه

انعقاد عقد کفالت رضای کفیل و مکفول له کافی است به دلیل اطلاق عنوان کفالت وآیه شریفه اوفو باالعقود. زیرا هدف از کفالت احضار مکفول است در جایی که مکفول له طلب کند پس واجب است که مکفول حاضر شود و کفیل به منزله ی وکیل است ودروکالت رضا واذن موکل علیه در وکیل قراردادن شرط نمی باشد. در مسالک ادعای اجماع شده است!4

1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 186 ومحمد عاملی جواد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 755
2. همان
3. دکتر کاتوزیان امیر ناصر ، دوره عقود معین ، جلد 4، صفحه 441
4. محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه ، جلد 12 صفحه 756
ایراد دیگر آنکه ، لازمه عقد کفالت که بدون اذن و رضایت مکفول انجام می شود این است که کفیل برای احضار مکفول باید بر او مسلط شود . وقتی مکفول در عقد کفالت اذن ندهد و راضی نباشد پس برای حضورش التزامی باقی نمی ماند و کفیل قادر بر احضار مکفول نیست. مگر اینکه قائل به این باشیم کفیل قرار دادن او مسلط کردنش را برمکفول اقتضا می کند یا به عبارت دیگر تسلط از احکام کفالت است1.
این گروه از فقها ( شیخ طوسی ، ابن حمزه ، قاضی ) معتقدند که عقد کفالت مرکب از ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له و مکفول است، پس داخل در آیه اوفوا … نمی شود واصل ، عدم ترتب اثر کفالت است2.
ماده 735 قانون مدنی از نظر مشهور پیروی کرده: کفالت به رضای کفیل ومکفول له واقع می شود.
باتوجه به مبانی حقوق کنونی و قانون مدنی نه تنها قبول مکفول در انعقاد عقد کفالت ضرورت ندارد ( ماده 735) ، طلبکار نیز هیچ سلطه ای بر مدیون واحضاراو ندارد .
طلبکار حق دارد از دادگاه تقاضای رسیدگی و صدور حکم و اجرا ی آن را بکند و می تواند در مقام اثبات حق خود احضار مدیون را نیز بخواهد ، ولی اجرای خواسته های مشروع او با دادگاه است و مدعی نمی تواند خود به اقدامی دست زند که آزادی مدیون را سلب کند . حق اقامه دعوی به کفیل واگذار نمی شود و احضار عملی مدیون نیز در اختیار طلبکار نیست تا به کفیل نمایندگی بدهد . پس اگر مقصود از کفالت ایجاد سلطه کفیل بر احضار مکفول باشد ، باید پذیرفت که این سلطه بوجود نمی آید و تعهد کفیل نیز در این باره نامقدور است .

1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 188و جوادعاملی محمد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 756
2. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام جلد 26 ص 186

حقیقت این است که قرارداد بین کفیل و طلبکار هیچ تعهدی برای مکفول ( ثالث ) ایجاد نمی کند . وضع حقوقی کفیل نیز دربرابراو با آنچه پیش از کفالت بوده است تفاوت ندارد. اثرکفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول است: بدین معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را دربرابرمکفول له می کند و ملتزم می شود که ، هرگاه نتواند به تعهد خود عمل کند، دین مکفول یا وجه التزام معینی را بدهد. تعهد کفیل در این زمینه تعهد به نتیجه است و اثبات کوشش متعارف در راه اجرای آن موجب برائت اونمی شود و تنها وجود قوه قاهره است که عذر موجه به شمارمی آید. پس ، همین که کفیل از احضار عاجز بماند و نتواند وجود مانع خارجی واحترازناپذیررا اثبات کند، برطبق قواعد عمومی، بایستی خسارت ناشی ازآن را جبران کند. این خسارات، درکفالت بطور مقطوع ( وجه التزام ) معین می شود و قانونگذار نیز آن را به میزان دین مقرر کرده است .
بدین ترتیب، از عقد کفالت هیچ التزامی برای مکفول ایجاد نمی شود تا نگرانی از تجاوزاثرعقد به او مورد داشته باشد. تعهد کفیل از مصداق های تعهد به فعل ثالث یا تضمین فعل ثالث است که مبنای آن در پایان ماده 234 قانون مدنی ( شرط فعل ) آمده است و درحقوق کنونی مانندهای بسیاردارد . باوجود این ، هرگاه کفالت به اذن یا درخواست مکفول شود ، مکفول متعهد به حضورمی شود . ولی این تعهد ناشی از عقد کفالت نیست و مربوط به رابطه ویژه ی ناشی ازاذن است1.
ولی به نظر می رسد تبادرعرفی مسلم در توافق بین کفیل و مکفول درعقد کفالت ، نظری که عقد کفالت با دو قبول منعقد می شود را استحکام می بخشد.
3-2اوصاف عقد کفالت :
1-کفالت عقد مجانی است :
بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین 4 ، ص 443 و 444
2-عقد تبعی است :
زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .
3-عقد لازم است ، منتها از یک سو :
زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد1. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟2
این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگر
ی یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.3
4-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .
دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. 4
بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .5

مطلب مشابه :  پایان نامه با کلید واژگاناستان کرمان

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، شماره 279 ، ص 445 ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد 2 ، ص 71
2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص19 به نقل از مبسوط سرخسی ج 19،ص170
3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص19
4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12 ، ص 755
5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445 ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص 234
درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.1 موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . 2
تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب ( موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.3
اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .
نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .4 درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.5 ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .6

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد 12 ، ص 755
2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد 4 ، ص 453
3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد12،ص755
4. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد 26 صفحه 185
5. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 14
6. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد 4 ، ص 431 ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین 4 ، ص، 442
2-4 کفالت طلب و کفالت ملاقات:
اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )
درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .1
دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )
ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .2

5-2تفاوت کفالت با ضمان :
با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .3

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 15 به نقل از الشرح الصغیر، جلد 3 ، ص 452 .
2. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص15 به نقل از مبسوط ، جلد 19 ، ص 172 ، رد المختار ، جلد 5 ، ص 287 ، فتاوی قاضیخان ، جلد 3 ،ص 52 ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد 3 ، ص 256 .
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445
همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده 446 )1
یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .2
6-2تفاوت کفالت و وکالت :
باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .3
7-2متعلق کفالت :
درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له ب
وجود آمده .4
کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . 5
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445
2. همان
3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 28
4. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص 186 و 185 ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12، ص 755 به نقل از فخرالاسلام
5. همان
قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده 736 بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .
8-2:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت ، موجل )
عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند1
اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .2
صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان ) دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .3
اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .
در ماده 737 قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده 739 ، که در واقع دنباله ی احکام ماده 737 است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد درموردرادیو و تلویزیون

1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد 26 ، ص 189
2. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12صص759 و 760
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد 4 ص 461
ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده 737 درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند 2 ماده 233 قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .
( ماده 467 قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید