رشته حقوق

مفهوم نکول و اقسام آن

: اقسام نکول

قبل از آن که به تعریف نکول بپردازیم بهتر است اقسام آن را در منابع حقوقی بررسی کنیم.

گفتار اول: نکول در فقه

نکول در فقه در چند بحث به کار رفته است و پیداست که فقها کاربرد آن را منحصر به یک مطلب نکرده اند.

بند اول: نکول از انجام تعهد

بعضی از جاها نکول در مباحثی به کار رفته است که ناکل از تعهد خود عدول می کند؛ مثلاً ضمن قراردادی که میان بایع و مشتری منعقد شده، بایع از تعهدات خود عدول کند از واژه نکول استفاده شده است که به بعضی از آن ها اشاره می کنیم.

  • أقول: الظاهر صحّه ما ذکره أخیرا، حیث إنّ نکول البائع عن التسلیم إذا کان ناشئا عن تقصیر المشتری لا یکون مجوّزا للمشتری لأن یتخلّف عن وظیفته أعنی تسلیم الثمن، فتأمّل[1]. یعنی«ظاهر صحت آن چیزی است که اخیراً ذکر کردیم؛ زیرا هنگامی که نکول بایع از تسلیم ناشی از تقصیر مشتری باشد مجوزی بر تخلف مشتری بر تسلیم ثمن نیست.»
  • مسأله 15 در مسألۀ سابق اگر وکیل نباشد نمى‌تواند گرو را بفروشد، بلکه باید به او مراجعه کند و طلبکارى کند، پس اگر دهنده نکول کرد و نداد رجوع بکند به حاکم شرع تا او را اجبار کند به فروش یا دادن دین، و اگر حاکم شرع قدرت ندارد باید از او اذن بگیرد و بفروشد و بى‌اذن حاکم نمى‌تواند بفروشد، گر چه حاکم نفوذ و قدرت نداشته باشد، بلى اگر حاکم شرع نباشد یا نشود از او اذن گرفت مى‌تواند خودش بفروشد.[2]
  • وجب على المدیون تسلیم العوض و عدم النکول فی مقابل نکول الآخر لاستیفاء دینه.«برمدیون به دلیل استیفای دینش، تسلیم عوض و عدم نکول در مقابل نکول دیگری واجب است.»[3]
  • معناه أنّها صارت رهنا و الرهن لا یجوز بیعه إلّا عند ثبوت نکول الراهن «معنایش آن است که بیع رهینه جایز نیست مگر هنگام ثبوت نکول راهن.»[4]
  • روشن شد که هدف از شرط کیفرى آن است که ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهایى که منعقد مى‌سازند، یا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى‌شوند؛ زیرا آنها از این نگران هستند که طرف مقابل از مقتضاى عقد یا التزام یا تعهد خود نکول کند.[5]
  • 3328- عثمان بن عیسى از پاره‌اى اصحاب یعنى شیعیان از امام صادق علیه السّلام روایت کرده که از حضرت پرسیدم پیش من از یکى از برادرانم شهادتى است و آن نوعى است که اگر نزد قاضى اینها شهادت دهم نپذیرد، چه کنم؟ حضرت فرمود: اگر حقّ است به هر وجهى که قاضى مى‌پذیرد مى‌توانى شهادت دهى.

شرح: «مراد اینست که مثلاً مردى وجهى به زنى داده و آن را عقد انقطاعى نموده و مدّت هم معیّن است، این مرد نیز شاهد قضیّه بوده، بعد زن نکول کرده ادّعا وجه مزبور را مى‌کند و قضات عامّه عقد انقطاعى را باطل مى‌دانند و حرام، لذا اگر اظهار کند من شاهد متعه بودم پذیرفته نیست بلکه مضرّ هم هست لذا مى‌تواند به عنوان نکاح شهادت دهد».[6]

بند دوم: نکول از سوگند

می دانیم که «البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر» حال اگر منکر سوگند نخورد نکول محقق می شود و بعضی امتناع از قبول و نکول سوگند را نکول محسوب نمی کنند؛ به دلیل اهمیت این بحث به این مساله بیشتر می پردازیم تا حکم امتناع از قبول و نکول سوگند برای ما در فقه آشکار گردد.

منظور از نکول حالتى است که منکر، پس از پیشنهاد سوگند توسّط رئیس دادگاه، صریحاً اظهار مى‌دارد، من نه سوگند مى‌خورم و نه سوگند را به مدّعى رد مى‌کنم، یا سوگند او را هم نمى‌پذیرم. در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلاً بیان مى‌کنیم.

قول اول، بعضى معتقدند به محض نکول منکر، حکم علیه وى صادر خواهد‌شد. از فقهاى امامیه شیخ مفید،  شیخ طوسى، شیخ صدوق و پدرش. از فقهاى عامه، حنفیان عموماً و بعضى از حنابله این نظریه را اقوى دانسته‌اند.

فقهاى امامى به روایت منقول از محمد بن مسلم از امام صادق (ع) تمسک کرده‌اند که حاوى یکى از قضاوت‌هاى على (ع) است و به موجب آن به محض نکول منکر حکم علیه وى صادر شده است.

استدلال فقهاى حنفى آن است که: نکول به منزله اقرار است، شخصى که از اداى سوگند سرباز مى‌زند گویى به حق طرف مقابل اعتراف مى‌کند، چرا که اگر او را صادق نمى‌دانست و به راستى خویش ایمان داشت در اداى سوگند تردید نمى‌کرد.دلیل دیگر آنان قاعده‌اى است که در کتاب المجامع آمده است، بدین شرح:

«الیمین ابداً تکون على النفى» سوگند همواره بر نفى یاد مى‌شود. مستند این حکم، قاعده البیّنه على المدّعى و الیمین على من انکر، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفى یعنى برائت خویش یاد مى‌کند. و جوازى نسبت به اداى سوگند توسّط مدّعى بر اثبات حق خویش وجود ندارد.

ماده 1820 المجله با نظریه فرقه حنفى منطبق است: «اذا نکل المدّعى علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الى قوله» یعنى هرگاه مدّعى علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وى، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به اداى سوگند راضى گردد دیگر به او توجهى نمى‌شود.

مطلب مشابه :  نظریه عمومی جانشینی با پرداخت در حقوق

قول دوم، آن است که به محض نکول مدّعى علیه از اداى سوگند، حکم علیه‌وى صادر نمى‌شود بلکه حاکم دادگاه، سوگند را به مدّعى رد مى‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدّعى و علیه مدّعى علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشترى دارد. مشهور فقهاى امامیه و مکاتب ثلاثه، مالکى، شافعى و حنبلى این قول را ترجیح داده‌اند.استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است:

الف) نکول اعم است از قبول حق براى طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امرى عام (یعنى این که نه سوگند بخورد و نه به مدّعى رد کند «نکول») نمى‌توان براى اثبات امرى خاص (یعنى قبول حق براى طرف مقابل) استنتاج نمود.

ب) عمل رسول اللّه (ص) مبنى بر این که پس از نکول مدّعى علیه سوگند را به مدّعى رد نموده است.

ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنى بر رد سوگند توسّط حاکم به مدّعى. ‌

د) صدور حکم به صرف نکول منکر، علیه وى، خلاف احتیاط است. مقتضاى احتیاط آن است که با سوگند مدّعى موضوع مستحکم‌تر گردد.

ه‍) قاعده بیّنه که مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نکول مدّعى علیه ساکت است و آن را مطرح نکرده و بنابراین دلالت نمى‌کند که همواره سوگند متوجه مدّعى علیه است.

قول سوم، امام محمد غزالى، نظریه‌اى دال بر تفصیل ابراز داشته است. او مى‌گوید، دعاوى متفاوت است. چنانچه خواهان دعوى سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوى دولتى) با نکول مدّعى علیه، سوگند به مدّعى رد‌نمى‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدّعى رد مى‌شود.

قول چهارم، ابن ابى لیلى و قضات ظاهریه نه با صرف نکول حکم صادر مى‌کنند و نه سوگند را به مدّعى بر مى‌گردانند، بلکه منکر را مجبور به سوگند مى‌سازند. و به عبارت دیگر مدعى علیه باید به حق مدعى اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. درست نظیر فتواى امامیه در فرضى که مدّعى سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدّعى علیه که بحث آن خواهد آمد.

به نظر مى‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایى نزدیک‌تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسّط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه مى‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسى آنها صرف نظر مى‌کنیم.

هرگاه مدّعى علیه به کلى در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهارى نکند، چنانچه براى دادگاه سوء نیّتى مبنى بر عناد وى محرز شود، قاضى مى‌تواند حکم بازداشت وى را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه مى‌تواند رسما به وى چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهى «ناکل» محسوب خواهى شد. و پس از این اعلام، با وى همانند فرض قبل معامله مى‌شود. در قانون مدنى ایران این فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حکم فرض سابق یعنى نکول مدّعى علیه بر آن جارى شده است.[7]بنابراین نکول از قسم حقی را ثابت نمی کند و سکوت از قسم هم نکول محسوب نمی شود.

بند سوم: نکول از شهادت

در بعضی از موارد شهود از شهادت خود نکول می کنند؛ مثلاًو رابعه بما ورد من قصه المغیره و ان عمر جلد الشهود الثلاثه بعد نکول الرابع و لم ینکر علیه (الثلاثه هو نافع و ابو بکر و شبل بن معبد و الرابع هو زیاد) حکاه شیخ الطائفه فی الخلاف فی المسأله 32 من کتاب الحدود.یا در جای دیگر انه لو کان کذلک لزم کراهه الشهاده إلّا و کون الشاهد رابعا، لاحتمال نکول الشهود او موت بعضهم مع انه لم ینقل القول بذلک عن احد.[8]

بند چهارم: نکول در عقود فضولی

نکول در عقود فضولی نیازی به مثال زدن در این باب نیست.

بند پنجم: نکول از لعان

زن اگر اقرار به زنا یا نکول از لعان نمود، در صورت قذف به زنا، رجم مى‌شود؛ و اگر لعان براى خصوص نفى ولد بوده، موجب حد بر زن، منحصر به اعتراف او به زنا است.[9]

گفتار دوم: نکول در قانون مدنی

در قانون مدنى ایران ماده 1328 قبلاً چنین آمده بود: «کسى که قسم متوجه او شده است در صورتى که نتواند بطلان دعوى طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایى که تقاضاى قسم براى آن شده است محکوم مى‌گردد».

این ماده با قول اول منطبق بوده است که در تاریخ 14/ 8/ 1370 به صورت زیر اصلاح شده است: «… و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدّعى،به حکم حاکم، مدّعى علیه نسبت به ادعایى که تقاضاى قسم براى آن شده است محکوم مى‌گردد».

متن فعلى ماده بر قول دوم که در گفتار قبلی به آن پرداخته شد که نظریه مشهور فقها بود منطبق است و به نظر مى‌رسد با توجه به آنکه در فقه شیعه قول اول طرفداران زیادى دارد، چندان نیازى به این تغییر نبوده است. به خصوص آن که متن قبلى با قوانین کشورهاى عربى اسلامى انطباق بیشترى داشته است. در اصول محاکمات لبنان، ماده 232 به شرح زیر است:

مطلب مشابه :  اشکالات رویه قضایی و شناسایی منابع موجود

«من کلّف بالیمین و تمنع عنها، أو عن ردّها على خصمه، أو من ردّت علیه الیمین‌ و تمنع عنها، کان خاسراً فى طلبه أو فى دفعه»؛ یعنی «کسى که مکلف به اداى سوگند شود و آن راانجامندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسى که سوگند به او برگردانده شده است اگر از اداى آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد».[10]

 

گفتار سوم: نکول در کنوانسیون های ژنو و آنسیترال

نکول در این دو کنوانسیون با عبارت«dishonoring» درج گردیده که اعم از عدم پرداخت و عدم قبولی و امتناع از قبول و نکول است و هرجا عبارت «dishonoring» آمده است در داخل پرانتزی نوع این نکول نیز آمده است؛ منتها امتناع از قبول و نکول در این دو کنوانسیون وجود ندارد و مشمول عدم قبولی (non acceptance) می شود؛ ولی در هر حال این مشاهده می شود که عدم پرداخت (non payment) با عدم قبولی (non acceptance) متفاوت بوده و دو عنوان جدا دارند درحالی که هر دو مشمول عنوان نکول محسوب می شوند.

مبحث دوم: تعریف نکول

در تعریف از نکول گفته اند: «نکول عبارت از امتناع از پذیرش برات و یا درج هر گونه مطالبی توأم با مهر و امضاء مبنی بر امتناع از تأدیه‌ی وجه، در سررسید، توسط برات‌گیر می‌باشد.» پس برات‌گیر یا صریحاً عبارتی دال بر نکول یا عدم قبول درج می‌نماید و یا کلاً از پذیرش آن امتناع نموده و یا آنکه سند را به نحو مشروط یا جزئی قبول می‌نماید که نسبت به مابقی آن سند نکول شده فرض می‌گردد.[11]منتها این تعریف تنها اثر نکول را گفته است و نه ذات نکول را.

همان گونه که از کلاًم فقها و حقوق‌دانان مشاهده شد می توان چنین برداشتی را که مرحوم مصطفوی  کتاب التحقیق خود از واژه نکول می نویسد را به عنوان تعریف نکول برداشت کرد که لازم به بررسی این عبارت می باشد. ایشان در کتاب خود می نویسد: «ان الاصل الواحد فی الماده هو النکوص ای الرجوع عما فیه لتضییق و معاقبه و من لوازمه الإمتناع، التأخر، الانصراف و…».[12] بنابراین براساس این تعریف امتناع از لوازم نکول محسوب می شود و نه خود نکول؛ بنابراین براساس این تعریف امتناع از قبول و نکول اثرنکول است و نه خود نکول.

از این تعریف برداشت می شود که ناکل برات از آنچه در برات نوشته شده رجوع می کند به این دلیل که مضیق نشود و یا اموالش را مضیق نکند و یا خودش را درگیر این موارد نکند و نیز به دلیل معاقبه ای که ممکن است بعدها برای او پدید آید درگیر نکند. حال سؤال آن است که لتضییق و معاقبه، انگیزه رجوع است یا رکن آن؟ فایده آن این است که اگر رکن محسوب شود با اثبات عدم تضییق و معاقبه در قصد وی، نکول وی باطل خواهد شد. جواب این سؤال را باید در قوانین یافت؛ به این استدلال که نصی در قوانین وجود ندارد. بنابراین نباید این دو را رکن نکول محسوب کرد بلکه تنها داعی نکول می باشند.

اما قید «عمافیه» یعنیبرات‌گیر از آن چیزی که در برات قید شده رجوع می کند. سؤال آن است که آیا برات‌گیر می تواند از برگ سفیدی که برات دهنده قبل از صدور به او ارائه کرده تا قبولی وی را اخذ کند نکول کند و آیا نکول وی از آن برگ سفید نکول محسوب می شود؟ این سؤال در قسمت های آتی تحقیق پرداخته خواهد شد.

از واژه «رجوع» نیز می توان ترک فعل را درک کرد که راجع به این مطلب در وجود داشتن و انشایی بودن نکول در آینده سخن خواهیم گفت.

[1]-نجف‌آبادى، حسین على منتظرى،دراسات فی المکاسب المحرمه؛ ج‌2، ص: 378

[2]-خمینى، سید روح اللّٰه موسوى، نجاه العباد (امام خمینى)، ص288

[3]– خمینى، سید روح اللّٰه موسوى، المکاسب المحرمه (للإمام الخمینی)،ص 223

[4]– عاملى، سید جواد بن محمد حسینى، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه،ج15،ص 514

[5]– جمعى از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسى)، 56 جلد، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، ج16،ص25

[6]قمّى، صدوق، محمّد بن على بن بابویه – مترجم: غفارى، على اکبر و محم، من لا یحضره الفقیه – ترجمه ،ج4،ص73

[7]– قواعد فقه (محقق داماد)، ج‌3، ص: 97‌

[8]– شیرازى، ناصر مکارم، أنوار الفقاهه – کتاب الحدود و التعزیرات ، ص232

[9]جامع المسائل (بهجت)؛ ج‌4، ص: 278

[10]قواعد فقه (محقق داماد)، ج‌3، ص: 100‌

 

[11]– حسن ستوده، پیشین، ص 39.

[12]– مصطفوى، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم،ج 12، ص 249

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92