رشته حقوق

مفهوم ضمان معاوضی در دوران حق حبس

ضمان معاوضی در دوران حق حبس

مقدمه

یکى از شیوه‏هاى ضمانت انجام تعهدات قراردادى اعمال حق حبس مى‏باشد. حق حبس را ناشى از تقابل عوضین و معاوضى بودن قراردادهاى معوض دانسته است که موجب مى‏گردد مادامى که یک طرف اقدام به اجراى تعهد قراردادى ننموده، طرف مقابل از اجراى قرارداد خوددارى کند که این به منظور حمایت از حقوق متبایعین و جلوگیرى از سوء استفاده احتمالى آنهاست. مبناى اصلى قاعده را در تقابل و وابستگى عوضین باید جستجو کرد. براى تحقق حق حبس، شرایطى لازم است و موانع متعددى نیز از جمله اجراى بخشى از تعهد، شرط تأجیل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و… بر سر راه حق حبس وجود دارد.

از بررسى فقه اسلامى، حقوق ایران و عرب بدست مى‏آید که حق حبس به‌عنوان ضمانت اجراى قراردادها تحت یک عنوان کلى در جایى جز حقوق کشورهاى عربى و تحت عنوان «وسایل ضمان التنفیذ» بررسى نشده است ولى به طور پراکنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است.

به هر حال در عقودى نظیر مبیع و اجاره در همه نظام‏هاى حقوقى، حق حبس اجرا مى‏گردد ولى در حقوق ایران، حق حبس در شروط ضمن عقد، عقود تدریجى الحصول و عوضین و مؤجلى که سررسید آن فرا نرسیده اجرا نمى‏گردد.

 

حق حبس در قوانین ایران‏

گفتیم خریدار مى‏تواند از پرداخت ثمن خوددارى کند تا فروشنده حاضر به تسلیم مبیع شود، همین اختیار را فروشنده نیز در مورد تسلیم دارد، یعنى مى‏تواند ایفاى عهد خود را منوط به پرداختن ثمن کند. این اختیار متقابل از رابطه بین دو تعهّد یا همبستگى ارادى آن دو استنباط مى‏شود و «حق حبس» نام دارد[1].

فروشنده به خاطر دست یافتن به ثمن الزام به تسلیم مبیع را پذیرفته است و خریدار نیز براى تصرف در مبیع به پرداختن ثمن تعهد کرده است. توافق طرفین، این دو تعهد را با هم آفریده‏ است پس منطقى و منصفانه است که هر یک از آنان اجراى تعهد خود را همچنانکه در مفاد توافق نیز آمده است موکول به اجراى تعهد دیگرى سازد.

ماده 377 ق.م. درباره حق حبس خریدار و فروشنده اشعار داشته: «هر یک از بایع و مشترى حق دارند از تسلیم مبیع یا ثمن خوددارى کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود».

هر گاه طرفین معامله درباره‏ى موعد مبادله‏ى دو عوض توافقى خاص به عمل نیاورند ظاهر این است که خواسته‏اند که دو عوض مقارن هم مبادله گردند. براى مثال در عقد بیع بناى خریدار و فروشنده که موعد خاصى براى تأدیه ثمن و تسلیم مبیع نمى‏گذارند بر این است که مبیع و ثمن در یک زمان معاوضه گردند. این توافق ضمنى، حاصل از معنى معاوضه در دیدگاه عرف است و عدالت معاوضى نیز ایجاب مى‏کند که دو تعهد متقابل در یک زمان اجرا شود و تبعیضى در میان نباشد[2].

در پیدایش حق حبس تفاوتى میان اینکه مورد معامله معین یا کلّى باشد نیست[3]، همچنین آن چنانکه از ماده 377 ق.م. بر مى‏آید این است که تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن هیچیک مؤجل نباشد. بنابراین اگر در حین بیع طرفین توافق کنند ثمن 2 ماه بعد پرداخت شود، در این صورت حق حبس نبوده و بایع باید مبیع را تسلیم کند.

حق حبس در موارد دیگرى نیز مورد تصریح قرار گرفته مثلاً در ماده 1085 ق.م، نیز براى زوجه حق حبس پیش‏بینى شده است. همچینن در ماده 371 ق.م. براى حق‏العمل کار در مقابل آمر براى وصول مطالبات خود از او نسبت به اموالى که موضوع معامله بوده و یا نسبت به قیمتى که اخذ کرده، حق حبس خواهد داشت.

با در نظر گرفتن مواد فوق به نظر مى‏رسد که بتوان گفت که حق حبس مقتضاى معاوضه است و بنابراین نباید مختص عقد بیع تلقى شود بلکه بایستى آنرا شامل همه عقود دانست که در آنها تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر قرار دارد. بعبارت دیگر در هر عقدى که همبستگى و پیوند میان دو عوض عقد موجود باشد حق حبس نیز وجود خواهد داشت.

 

سقوط حق حبس در بیع‏

سقوط حق حبس‏

حبس مورد عقد تا دریافت مورد دیگر، حقى است که قانون براى طرفین عقد بیع شناخته است و مادام که حق مزبور به علتى ساقط نشود باید آن را باقى دانست. به این جهت حق مزبور، به یکى از اسباب زیر ساقط خواهد شد:

 

الف) تسلیم‏

تسلیم یکى از دو مورد عقد سبب سقوط حق حبس خواهد شد ماده 378 ق.م. مقرر مى‏دارد: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشترى نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار». به طورى که ملاحظه مى‏شود قانون در ماده 378 مذکور منحصراً از عدم امکان استرداد مبیع تسلیم شده پیش از اخد ثمن یاد کرده و نسبت به عدم امکام استرداد ثمن پرداخت شده، پیش از گرفتن مبیع بیانى ندارد. با این حال به نظر مى‏رسد که حکم مزبور اختصاص به مبیع تسلیم شده پیش از دریافت ثمن ندارد و حکم مزبور در مورد ثمن نیز ثابت است و بیان حکم استرداد در مورد مبیع به علت بیشتر بودن موارد تسلیم مبیع پیش از دریافت ثمن، در رویه متعارف است. پس اگر ثمن هم پیش از تسلیم مبیع به بایع تسلیم گردد، خریدار نمى‏تواند آن را استرداد کند تا از حق حبس استفاده نماید.

تسلیم قسمتى از مبیع یا قسمتى از ثمن، موجب سقوط حق حبس نسبت به قسمت تسلیم نشده نیست و تسلیم‌کننده جزء ثمن یا جزء مبیع مى‏تواند آن قسمت را که تسلیم نکرده است تا دریافت عوض آن، حبس کند[4]. اما به نظر مى‏رسد که حق حبس نسبت به قسمت تسلیم شده ساقط مى‏شود. زیرا تسلیم این قسمت که بنا به فرض یا آگاهى بر حق حبس تسلیم گردیده است، نشان دهنده اراده تسلیم‌کننده بر اسقاط حق حبس نسبت به آن قسمت است. به آن جهت مى‏توان حق حبس را به اعتبار اجزاى مورد معامله قابل تجزیه دانست.

به نظر مى‏رسد سقوط حق حبس در اثر تسلیم یکى از دو مورد عقد مبتنى بر اراده تسلیم‌کننده است که مورد تعهد خود را پیش از دریافت مورد دیگر عقد، در اختیار طرف عقد قرار داده است و در تسلیم یکى از دو مورد، به خودى خود، خصوصیتى وجود ندارد که مسقط حق حبس باشد. بنابراین هر گاه یکى از دو طرف مورد عقد را بدون اطلاع بر وجود حق حبس براى او، به طرف دیگر تسلیم کند مى‏تواند آن را براى حق حبس استرداد کند. زیرا، شناسایى هر حقى براى شخص مستلزم امکان اعمال آن حق است و بدون آگاهى بر وجود حق، دارنده حق نمى‏تواند آن را اعمال کند. بنابراین براى اثبات سقوط حق حبس، در صورت عدم اطلاع صاحب حق از وجود آن نمى‏توان به اطلاق ماده 378 ق.م. استناد نمود. زیرا صرف نظر از آنچه در بالا بیان شد، ظاهر ماده 378 تسلیم با آگاهى بر وجود حق حبس است و اطلاق ماده مزبور نسبت به مورد بى اطلاعى از وجود حق حبس، ضعیف و غیرقابل استناد به نظر مى‏رسد. روشن است که تصرف طرف عقد در مال مورد حبس طرف دیگر بدون اذن این شخص، تصرفى غیرقانونى است و موجب سقوط حق حبس نخواهد بود.

سقوط حق حبس از نتایج تسلیم است و یا انجام تعهد در عقود عهدى؛ لذا وقتى که بایع، تسلیم مبیع را با میل و رضایت انجام داده است، تصرف فعلى بر مبیع را از دست مى‏دهد و مالک جدید (مشترى) مجاز به تصرف بر ملک خود به طور مشروع با استناد به قاعده «الناس مسلطون على اموالهم» مى‏باشد. همان طور که اشاره شد همزمان انجام تعهّدات طرفین که ناشى از عقد بیع است از شرایط وجودى حق حبس در بیع است لذا در صورتى که مبیع توسط بایع تسلیم شود علت وجودى حق حبس ثمن که عدم تسلیم مبیع توسط بایع است از بین خواهد رفت و حق مشترى در حبس ثمن، دیگر داراى توجیه نخواهد بود. بنابراین اگر در این اثنا تلفى صورت بگیرد از مال مشترى است چرا که ید او دیگر امانى نیست بلکه تبدیل به ید ضمانی شده است از طرف دیگر از این نکته نیز نباید غفلت نمود که جواز حبس در مواردى که فساد معامله کشف شود با ضمانی بودن ید متصرف منافاتى ندارد. بر این اساس چنانچه یکى از دو مال پیش از تسلیم به مالکش تلف شود، دارنده حق حبس ضامن پرداخت بدل شناخته مى‏شود زیرا قاعده کلى این است که استیلا بر مال غیر موجب ضمان است خواه به اذن مالک باشد یا بدون اذن او مگر اینکه تصرف شخص، از سوى قانون‏گذار، امانى اعلام شده باشد مانند مستودع در مال مورد ودیعه[5]. در این خصوص مى‏توان به قاعده فقهى: «کلّما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» نیز استناد نمود.

در واقع وقتى معامله‏اى صورت مى‏گیرد به خیال اینکه صحیح است و اگر صحیح بود طرفین داراى ضمان مى‏شدند پس از کشف فساد همان معامله نیز نسبت به یکدیگر داراى ضمان هستند تا زمانیکه عوضین را به هم تحویل دهند. اگر در این اثنا تلفى صورت بگیرد – یعنى در زمانیکه طرفین پس از کشف فساد در واقع مال طرف مقابل را حبس کرده‏اند – از مال دارنده مال است یعنى کسى که مال در ید اوست و از حق حبس استفاده مى‏کند و چون ید او در واقع ید ضمانی است و مال دیگرى را در دست دارد و استیلا بر مال غیر موجب ضمان است بنابراین ضامن بدل مال تلف شده مى‏باشد؛. یا مثلاً در بیع بناى متعاملین تملیک عین به عوض مالى است که اصطلاحاً ضمان معاوضى گفته مى‏شود بنابراین در تمام‌ بیع‌های صحیح بایع ضامن است که ثمن را به مشترى تسلیم کند و در مقابل مشترى هم ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد. در صورت فساد بیع، به حکم شارع، بیع تنفیذ نمى‏شود اما اصل ضمان ثابت است زیرا متبایعین قصد مجانیت نکرده و اقدام به عملى کرده‏اند که موجب ضمان است. علاوه بر این مال مسلمان محترم است و هدر نمى‏رود، بنابراین پس از آنکه محرز شد اصل ضمان ثابت است ضمان به ضمان واقعى منصرف مى‏شود یعنى قابض در صورت تلف عین ضامن مثل یا قیمت مى‏گردد.

 

ب) تلف عین محبوسه

از موارد دیگر سقوط حق حبس می­توان به تلف عین محبوس اشاره کرد چرا که در صورت تلف عین، در واقع محل حبس منعدم شده است به عبارت دیگر وقتی عین یا عوضی که حبس شده است تلف گردد موردى موجود نیست تا بتوان آنرا حبس کرد و حبس معدوم هم معنى ندارد. پس با تلف عین محبوس، حق حبس هم ساقط مى‏شود.

 

ج) اراده صاحب حق‏

دارنده حق حبس مى‏تواند آن را اسقاط کند، که در این صورت حق حبس زایل مى‏گردد و در این صورت اسقاط‌کننده نمى‏تواند تسلیم مورد تعهد خود را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد کند.

روشن است که اسقاط حق حبس ایقاع است و مانند هر عمل حقوقى دیگر نیاز به قصد انشا دارد.

اسقاط حق حبس مانند هر ایقاع دیگر نیاز به ابراز قصد در مرحله ثبوت ندارد و اظهار ایقاع فقط براى مرحله اثبات لازم است.

توافق صریح یا ضمنى طرفین نسبت به تقدم تسلیم یکى از دو مورد نیز مانع پیدایش حق حبس این مورد خواهد بود. طرفین عقد بیع بر اساس رویه متعارف به طور ضمنى مى‏پذیرند که بایع ابتدا مبیع را تسلیم و سپس ثمن را از خریدار دریافت کند. در این وضعیت حق حبس براى بایع وجود ندارد. در صورت وقوع توافق ضمنى به تسلیم مقدم مبیع مى‏توان به سقوط خیار تأخیر ثمن بایع نیز اظهارنظر کرد.

 

عدم لزوم استناد به حق حبس‏

براى خوددارى از تسلیم مورد عقد تا دریافت مورد دیگر، استناد به حق حبس یا مقررات قانونى مربوط ضرورت ندارد و هر یک از طرفین عقد مى‏توانند با اجتماع شرایط مربوط به حق حبس، از تسلیم مورد تعهد خویش تا دریافت مورد تعهد طرف دیگر خوددارى کند. زیرا اعمال حق قانونى در واقع عملى روا و مجاز است؛ اگرچه درانده حق، به وجود آن در قانون استناد نکند و یا حتى به وجود حق در زمان ارتکاب عمل موضوع آن، توجه نداشته باشد. بنابراین هر گاه طرف عقد، تسلیم مورد تعهد خود را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد کند، آثار حق حبس براى این خوددارى از تسلیم مورد معامله، ثابت خواهد بود، مثلاً طرف مزبور، نسبت به خسارات ناشى از تأخیر در تسلیم مورد مزبور معامله، مسئول نخواهد بود.

نتیجه بحث بالا این است که هر گاه طرف معامله، تسلیم مورد عقد را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد به وسیله طرف دیگر به او کند، ولى نامى از حق حبس مقرر در قانون نبرد، دادگاه نمى‏تواند او را ملزم به تسلیم مورد عقد به خواهان کند مگر این که او نیز حاضر براى تسلیم مورد تعهد خود شود، چه این که براى اعمال حق قانونى مانند مطالبه مورد حق، بیان ادله اثبات احکام به وسیله طرفین دعوى لازم نیست[6].

 

آثار حق حبس‏

براى حق حبس آثار متعدد قانونى مى‏توان شناخت:

 

1.فقدان مسئولیت حبس‌کننده نسبت به خسارات ناشی از حبس مورد معامله

هر گاه از حبس مورد معامله و خوددارى دارنده حق حبس از تسلیم مورد عقد، خسارتى به طرف دیگر عقد وارد شود، حبس‌کننده مسئول خسارات ناشى از عدم تسلیم مورد معامله نخواهد بود. مثلاً نمى‏توان بایع کامیون را که داراى حق حبس مى‏باشد مسئول خسارات ناشى از خوددارى از تسلیم آن به خریدار به علت خوددارى طرف دیگر از تسلیم ثمن معامله دانست. زیرا وجود حق حبس مورد معامله و اعمال آن حق موضوع مسئولیت را که تخلف از انجام تعهد است، منتفى مى‏سازد.

اما روشن است که منافع و نمائات مورد همین عقد در دوره اعمال حق حبس متعلق به مالک آن پس از عقد خواهد بود. زیرا مالکیت عین معین و منافع آن به سبب عقد از یک طرف به طرف دیگر منتقل مى‏شود و هر چند که حبس مورد معامله و خوددارى از تسلیم آن به طرف دیگر عقد، حق حبس‌کننده است، اما این امر موجب سلب حق مالکیت منتقل‏الیه نسبت به عین مورد معامله و به تبع عین، منافع آن نخواهد بود.

مطلب مشابه :  دیدگاه فقها درمورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ایفاد ثالث

 

2. مسئولیت طرف مقابل دارنده حق حبس نسبت به هزینه نگهدارى مورد حق حبس‏

هزینه نگهدارى مورد معین که نسبت به آن حق حبس اعمال مى‏شود. به عهده طرفى است که مالکیت آن مال به او منتقل شده است. زیرا، از یک طرف، طبق قاعده، هزینه نگهدارى هر مال به عهده صاحب آن مال است، از طرف دیگر، حبس آن مال به استناد حق قانونى، موجب سلب مسئولیت از مالک و پیدایش مسئولیت حبس‌کننده به تحمل هزینه نگهدارى آن نخواهد بود.

 

3. بقاى عقد با تلف مبیع پیش از تسلیم‏

طبق ماده 387 ق.م.، اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال بایع تلف شود، بیع منفسخ مى‏گردد؛ در این صورت خسارت تلف مبیع، به بایع وارد مى‏شود و بایع نسبت به ثمن استحقاق ندارد و اگر آن را از مشترى دریافت کرده است باید به او برگرداند، مگر این که بایع براى تسلیم به حاکم مراجعه کرده باشد، که در این صورت تلف مبیع از مال مشترى خواهد بود. به همین ترتیب اگر پیش از تسلیم، مبیع ناقص یا معیوب شود، طبق ماده 388 و 425 ق.م، نقص و عیب مزبور موجب پیدایش حق فسخ به سود مشترى مى‏شود. حال در صورت حبس مبیع به وسیله بایع، این سؤال مطرح مى‏شود که هر گاه مبیع در دوران استفاده از حق حبس نزد بایع تلف یا ناقص و معیوب شود آیا خسارت ناشى از این حوادث به بایع وارد مى‏شود و بیع به حکم ماده 387 منفسخ یا طبق مواد 388 و 425، قابل فسخ به وسیله مشترى مى‏گردد یا خیر؟

هر چند قانون مدنى نسبت به این مسئله مانند بسیارى از مسائل مربوط به موارد قانونى ساکت است، اما این سکوت مانع استنباط حکم به کمک قواعد و اصول حقوقى نیست.

در این خصوص به نظر مى‏رسد که عقد به سبب تلف مبیع در دوران اعمال حق حبس منفسخ نمى‏شود و حدوث عیب و نقص در این مدت، براى مشترى حق فسخ ایجاد نمى‏کند. زیرا، از یک طرف، فرض این است که خوددارى بایع از تسلیم مبیع به خریدار به استناد حق قانونى حبس، انجام شده است و بایع در اصل آماده تسلیم مبیع بوده است و به این جهت ملاک استثناى مندرج در ذیل ماده 387 که آمادگى بایع براى تسلیم مبیع باشد و مسئولیت بایع را نسبت به خسارات مبیع منتفى مى‏سازد، در مورد بحث که تسلیم به استناد حق حبس صورت نمى‏گیرد، نیز موجود است. افزون بر آن، ماده 387 ق.م. ظهور در این دارد که خوددارى از تسلیم مبیع بدون حق صورت گیرد و از طرف دیگر در صورت تردید در شمول حکم ماده 387 و مقررات مذکور دیگر، نسبت به مورد بحث، تلف و نقص و عیب مبیع در دوران اعمال حق حبس به علت مخالف با قاعده بودن احکام مذکور به نظر ما، اصل، عدم ثبوت حکم مذکور است.

 

4. امانى بودن ید اعمال‌کننده حق حبس‏

تصرف اعمال‌کننده حق حبس، ضمانى نیست. اگر مورد عقد، پیش از تسلیم به طرف دیگر در دوران حبس، در ید اعمال‌کننده حق حبس، بدون تعدى و تفریط او تلف شود، دارنده حق حبس ضامن نخواهد بود. زیرا، اصل نخستین عدم ضمان است و اصل ضمان اصل ثانونى متکى به ادله‏اى چون قاعده على‏الید در فقه و ماده 631 در قانون مدنى ایران است که: اولاً: ظاهر تصرف ضمانى در هر دو نوع ادله، تصرفى است که از ابتدا، حدوث آن تصرف در مال غیر بوده باشد نه تصرف مورد بحث که از ابتدا تصرف بایع در مال خویش بوده و مال مزبور بعداً به مالکیت دیگرى (خریدار) درآمده و بایع به حق به تصرف در مال دیگرى ادامه داده است[7]. ثانیاً: منظور از تصرف امانى که در ماده 631 ق.م. به تصرف مستأجر نسبت عین مستاجره و تصرف قیم یا ولى نسبت به مال مولى علیه، مثال زده شده است با لحاظ عبارت «امثال آنها» تصرفى است که متصرف، حق و اختیار در تصرف مال غیر دارد، نظیر تصرف مرتهن در مال مورد رهن. روشن است که تصرف فروشنده دارنده حق حبس در مبیع نیز تصرف ناشى از حق حبس است که باید امانى تلقى گردد. بعلاوه از عبارت: «… و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف، مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگرچه مستند به فعل او نباشد.» فهمیده مى‏شود که ادامه تصرف در صورتى ضمانى مى‏شود که مالک استحقاق استرداد مال را داشته باشد و علیرغم مطالبه مالک، متصرف از تسلیم مال به او امتناع ورزد؛ در حالى که در فرض وجود حق حبس براى بایع، خریدار استحقاق مطالبه مورد معامله را از بایع ندارد تا مشمول قسمت اخیر ماده 631 گردد.

 

ضمان معاوضى در دوران حق حبس در بیع‏

گاهاً اتفاق مى‏افتد که مبیع یا ثمن محبوس تلف مى‏گردد. حال سؤال این است که در صورت تلف کالاى محبوس ضمان تلف بر عهده چه کسى است؟

آیا باید گفت که ضمان بایع یا مشترى تا زمان تسلیم واقعى ادامه دارد، حتى اگر عدم تسلیم بخاطر اعمال حق حبس باشد؟ یا اینکه باید بر این بود که ضمان معاوضى بایع در مورد مبیع و ضمان معاوضى مشترى در مورد ثمن شخصى تا موعد تسلیم ادامه دارد و در موعد تسلیم اگر طرف مقابل وى از تسلیم آنچه که بر عهده گرفته است امتناع کند چون اعمال حق حبس بخاطر الزام به انجام تعهد متقابل بوده است، از لحظه امتناع طرف مقابل از انجام تعهد متقابل ضمان معاوضى کالاى محبوس شده بخاطر الزام به انجام تعهد نیز به عهده طرف مقابل انتقال مى‏یابد؟

در نظر اول باید گفت که عدم تسلیم ناشسى از اراده حابس است، لذا اگر تلفى در کالاى محبوس واقع شود، از آن جهت که کالاى محبوس هنوز تسلیم نشده است بر عهده حابس‏است. چرا که وى می‌تواند مال را تسلیم کرده و به طرق اجبار دیگرى متوسل شود و تحمل هزینه‏هاى مال محبوس نیز از طرف مقابل به این دلیل که مالک بعد از عقد مى‏باشد نباید موجب توهم انتقال ضمان معاوضى گردد. چرا، که هزینه‏ها از این جهت برعهده مالک جدید نهاده شده است که وى به مجرد عقد بیع مالک مورد عقد شده است. و لیکن، این مالکیت تا زمان تسلیم واقعى متزلزل بوده و بعد از تسلیم است که مالکیت بطور کامل استقرار مى‏یابد. مضافاً این که ماده 387 ق.م. نیز بطور مطلق اشعار داشته که اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بر عهده بایع است. و اطلاق این ماده مورد تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم را نیز در بر مى‏گیرد و قرینه‏اى بر خروج مال محبوس از حکم مندرج در ماده 387 ق.م. وجود ندارد، لذا باید گفت که در مورد مبیع و ثمن شخصى محبوس ضمان معاوضى تا زمان تسلیم واقعى بر عهده مالک اصلى باقى مى‏ماند، و اگر تلفى نسبت به مال محبوس وارد شود، بر عهده متعهد آن است و فقط تسلیم است که مى‏تواند این ضمان را منتقل نماید.

و لیکن با کمى دقت در معنى تسلیم آشکار مى‏شود که این نظر درست نمى‏باشد، چرا که همانطور که قبلاً نیز در تعریف تسلیم گفتیم، تسلیم عبارت است از مسلط کردن بایع یا مشترى بر آنچه که مالک شده‏اند و تصرف مادى آنها ملاک نمى‏باشد، پس وقتى که بایع یا مشترى آمادگى خود را براى تحویل مبیع یا ثمن اعلام مى‏دارد و از مشترى یا بایع مى‏خواهد که براى تحویل آنچه که مالک شده است، آنچه را که بر عهده گرفته است تحویل دهد. این امر تسلیم است و گفتیم که تسلیم نیز موجب انتقال ضمان معاوضى مى‏گردد. مضافاً این که اعمال حق حبس یک حقى است که قانون به موجب ماده 377 ق.م. به طرف عقد اعطاء کرده است پس اعمال حق قانونى نباید موجب ضمان یا مسئولیت دارنده حق باشد، لذا باید بر این عقیده بود که تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم یا ثمن شخصى محبوس قبل از تسلیم بر عهده طرفى است که موجب اعمال حق حبس شده است، به دیگر عبارت اگر مبیع حبس شده تلف شود بر عهده مشترى است و اگر ثمن شخصى حبس شده تلف شود بر عهده بایع است. چرا که عدم تسلیم بر اثر خطاء آنهاست[8]. ماده 460 قانون مدنى مصر نیز در این ارتباط چنین اشعار داشته: «و اذا هلک المبیع فى ید البایع و هو حابس له کان الهلاک على المشترى، مالم یکن المبیع قد هلک بفعل البایع».

در بحث ضمان معاوضى و قاعده تلف مبیع قبل از قبض گفتیم که در کلیه معاوضات هر عوضى قبل از قبض تلف شود از مال صاحب ید تلف گردیده و جبران خسارت آن به عهده خود اوست نه مالک مال (مالک جدید در اثر عقد). باید دانست که بحث در این نیست که تلف به اتلاف صاحب ید واقع شده باشد زیرا در این صورت قطعاً ذوالید به حکم قاعده اتلاف ضامن است.

همچنین این نیست که تلف در اثر عمل مالک و اتلاف وى باشد اگرچه هنوز مال را قبض نکرده باشد زیرا گفتیم که اتلاف مالک جدید نیز در حکم قبض است و قاعده تلف مبیع قبل از قبض در اینجا هم جارى نیست و تلف از مال مشترى است. همینطور قاعده مورد بحث مربوط به این نیست که ذوالید معاند و غاصب باشد و مبیع را به صاحب آن تحویل ندهد با اینکه تأدیه مال بر او واجب است زیرا در این صورت وى قطعاً به حکم ادله غصب و عدوان ضامن است بلکه بحث در این است که اگر لزومى در به قبض دادن مبیع از سوى بایع نباشد مثل اینکه مالک، اذن به بقاى مبیع در دست بایع یا تأخیر تسلیم داده باشد به شرط اینکه بایع را وکیل در قبض ننموده باشد یا بایع به خاطر حق حبس، مبیع را به قبض مشترى نداده باشد، در این صورت‏ها که بایع عذر قانونى در تحویل مبیع دارد اگر مبیع به علت آفت سماوتى یا توسط فرد بیگانه‏اى تلف شود به حکم قاعده تلف مبیع قبل از قبض تلف از کیسه بایع است. والاّ هیچ کدام از قواعد راجع به ضمان که قبلاً گفتیم اقتضاى ضمان بایع را ندارد پس اگر مبیع به علت قوه قاهره تلف شده باشد از مال مالک است مثل آنکه مبیع در دست وى بوده و اگر تلف به واسطه اتلاف فرد بیگانه و ثالثى واقع گردیده مالک مى‏تواند به متلف رجوع نماید و صاحب ید مسئولیتى ندارد.

راز این ضمان را مى‏توان در این دانست که بعد از وقوع عقد و تحقق تملیک، معاوضه در مقابل عوض بر هر کدام از متعاقدین واجب است بدین معنى که تحویل دادن یکى از عوضین با تحویل گرفتن دیگرى واجب مى‏گردد.

حال که چنین است اگر یکى از طرفین مال را رد نماید و دیگرى رد نکند، سپس مالى که رد نشده تلف شود و اقباض ممکن نباشد واجب است آنچه را که در قبض دارد، به مالک اول آن رد نماید. براى اینکه حق معاوضه ادا شده باشد بنابراین صحیح نیست که در آنچه که قبض کرده با وجود تعذّر اقباض تصرف نماید.

به طور کلى معناى ضمان در اینجا تلف مال از کیسه صاحب ید (نه مالک) است و از آنجا که معامله معاوضه است و یکى از عوضین تلف گردیده، معوض به مالک اولى آن بر مى‏گردد و معناى ضامن بودن ذوالید هم همین است. در واقع هر چند که بایع حق حبس داشته بدلیل آنکه ضمان معاوضى تا قبل از قبض بر عهده بایع بوده همچنان تلف بر عهده اوست[9].

در این حالت اگر بایع از منافع مبیع استفاده نماید مثل آنکه در خانه‏اى که فروخته سکونت نماید یا منافع مبیع را تلف کند ضامن بوده و باید بدل آنرا بدهد[10].

سؤال دیگرى که باید مطرح شده و مورد بررسى قرار گیرد آن است که اگر بایع با استناد به حق قانونى خود در حبس مبیع از تسلیم امتناع کند اما مشترى با وجود حق حبس بایع، مبیع را بدون اذن وى قبض نماید و پس از آن در طول مدت زمانی که بایع حق استرداد دارد مبیع تلف شود تلف مزبور بر عهده چه کسى است و اینتلف، تلف قبل از قبض تلقی می‌شود یا تلف بعد از قبض؟ در پاسخ باید گفت قاطبه.ی فقیهان … محفوظ می‌دانند. همچنان که به موجب مفهوم مخالف م 378 ق.م. اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشترى ننماید حق استرداد آن را خواهد داشت اما با توجه به اینکه مطابق ماده 374 ق.م. «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشترى مى‏تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، با اینحال از آنجا که محدوده‌ی تأثیر قبض در همه‌ی موارد یکسان نیست، فقها رفع ضمان معاوضی را که کم‌ترین اثر وضعی قبض است مشروط به قبضی که جامع شرایط صحت و اعتبار از جمله اذن مالک باشد نکرده‌اند.

بنابراین قبض به معنای استیلای مشتری بر مبیع تحقق می‌یابد هر چند اقباض و اذن بایع وجود نداشته باشد. از این رو تلف مبیع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار می‌آید[11].

حال اگر در همین فرض، بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند، یعنی تلف مستند به فعل بایع باشد نه حوادث خارجی، در این صورت اتلاف مزبور قبل از قبض به حساب می‌آید یا پس از قبض؟

شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال، بهنقل از تذکره تنها دو احتمال داده و خود اظهارنظری نکرده است: احتمال اول این‌که اتلاف ماندن اتلاف قبل از قبض و در حکم استرداد مبیع توسط بایع است همانطور که اگر مشتری مبیع را قبل از قبض در دست بایع تلف کند در حکم قبض است. احتمال دوم این‌که اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهری بایع می‌گردد، زیرا مبیع به وسیله قبض در ضمان مشتری وارد شده هر چند قبض ضالمانه و بدون اذن بایع صورت گرفته است. وی سپس می‌گوید علامه در تذکره قول اول را برگزیده است.

برخی در این مسأله نظریه دوم را پذیرفته ودر قول اول مناقشه کرده‌اند. آنان که اتلاف مزبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دلیل ارائه داده‌اند. اول این‌که گفته‌اند قبض بدون اذن بایع، قبض نیست و اثری ندارد. این سخن درست نیست، زیراحقیقت قبض استیلای خارجی بر مال است و تخلیه از سوی بایع به معنای رفع موانع، در آن دخیل نبوده وصدق قبض متوقف بر اذن نیست. دیگر این‌که گفته‌اند در صورتی که بایع مبیع رادر دست مشتری تلف کند این اتلاف در حکم استرداد است، چه این‌که اگر عملیات استرداد تمام می‌شد و آنگاه بایع مبیع را تلف می‌کرد، اتلاف قبل از قبض به شمار می‌رفت. همین طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف کند، اتلاف او در حکم استرداد است. این دلیل نیز قابل مناقشه است، زیرا استرداد در حقیقت اعاده‌ی استیلای سابق است. در نتیجه اگر بایع آن را در دست مشتری تلف کند روشن است که هنوز استیلای سابق برنگشته و مال همچنان تحت استیلای مشتری است. پس بایع مالی را که تحت استیلا داشته تلف نکرده بلکه چیزی را که تحت استیلای غیر بوده تلف کرده است و نفس اتلاف نیز استیلا به حساب نمی‌آید[12].

مطلب مشابه :  روش های استنتاج در حقوق بین الملل

این سخن که اتلاف بایع در حکم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتری که قبل از قبض حکم قبض دارد، نیز قیاس مع‌الفارق است، زیرا وقتی مشتری مبیع را قبل از قبض تلف می‌کند، در مال خود تصرف کرده و مال خود را استیفا نموده که این هر دو نتیجه‌ی استیلای او بر مبیع است. برخلاف اتلاف بایع، چرا که او در مال غیر تصرف کرده بدون آن که مال مزبور تحت استیلای او باشد. پس مشمول قاعده‌ی اتلاف می‌شود.

بنابراین باید گفت اتلاف مزبور، اتلاف بعد از قبض تلقی شده و مشمول قاعده‌ی تلف مبیع قبل از قبض نمی‌گردد. از این رو بایع باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز ثمن المسمی را به بایع تأدیه کند[13].

 

نقص و تلف وارده به محبوس‏

چنانچه گذشت ید حابس در حکم ید امانى است و حق او تنها در حبس خلاصه مى‏شود و حبس عین مستلزم استثمار منافع آن نیست و در صورتى که بدون اذن مالک اقدام به انتفاع از آن کند ید او تبدیل به ید ضمانى خواهد شد بنابراین در دو حالت ذیل اگر نقص یا تلف به محبوس وارد شود حکم متفاوتى خواهد داشت:

الف: اگر بدون تعدى و تفریط حابس، محبوس دچار نقص و تلف گردد چون نقص بدون دخالت حابس وارد شده حابس ضامن آن نیست و تلف در صورتى که دادگاه نظریه قاعده تلف مبیع قبل از قبض را داشته باشد از مال حابس است. البته اگر حابس بایع باشد و اگر حابس مشترى باشد بعضى این قاعده را راجع به ثمن قبول ندارند هر چند که اصل خلاف قاعده تلف مبیع قبل از قبض حکم مى‏کند.

ب: اما اگر دادگاه تقصیر ممتنع را علت تلف یا نقص بداند و قاعده فوق را در چنین وضعیتى به دلیل استثناء بر اصل بودن (اصل لزوم عقد) مجرى نداند عقد را لازم و تلف را از مال مالک محسوب مى‏کند و اما اگر در اثر بهره‏کشى غیر مجاز یا تعدى و تفریط‌هاى دیگر ید حابس به ید ضمانى تبدیل شود هر گونه نقص و تلف به عهده اوست خواه در اصل محبوس باشد یا در نتایج و منافع آن[14].

 

حق حبس و اقاله‏

گاهى حبس در بیع بحدى طولانى مى‏شود که ممکن است در صورت ادامه یافتن موجب متعذّر شدن هر دو طرف شود. و هیچکدام از متبایعین اقدامى در جهت ارجاع امر به دادگاه و یا تسلیم انجام ندهند خواه هر دو از حق حبس استفاده کرده باشند و خواه یکى از آن‏ها. به هر حال وقتى حاضر به حل و فصل اختلاف نشدند ممکن است از طریق اقاله عقد را بر هم بزنند و هر دو راضى به اعاده وضعیت به حال سابق باشند که به محض اعلام قصد از هر دو طرف و توافق بر اقاله عقدى که منشأ حق حبس است، حق حبس پایان مى‏پذیرد. زیرا در اثر اقاله، مالکیت محبوس اعاده مى‏شود و حبس مال خویشتن هم معنایى ندارد.

این در جائیست که تسلیم در عقد اولى و منشأ حق حبس صورت نگرفته باشد. حال فرض کنیم که تسلیم صورت گرفته و قبض و اقباض انجام شده است و پس از آن طرفین تصمیم به اقاله گرفته‏اند، سؤال این است که آیا در اقاله هم حق حبس جریان دارد یا خیر؟ (مثل حق حبس  در بیع).

قانون‏گذار در مورد امکان یا عدم امکان اعمال حق حبس در اقاله ماده صریحى همانند ماده 377 که راجع به بیع است را پیش‏بینى ننموده است. یکى از فقها در این باره بیان مى‏دارد:

«… لا یتنافى لما فى یده مع جواز حبسه حتى سلم الآخر ما فى یده، لانه من مقتضات عقد المعاوضه»[15]

یعنى اینکه طرفین مى‏توانند آنچه را در اختیار دارند حبس نموده و پیش خود نگه دارند تا اینکه طرف مقابل آنچه را در اختیار دارد تسلیم نماید زیرا این امر از مختصات عقود معاوضى است.

به نظر مى‏رسد در حقوق ایران نیز مى‏توان با استفاده از وحدت ملاک ماده 377 ق.م. قائل به اعمال حق حبس در اقاله شد زیرا عقد است و طرفین به طور ضمنى یا صریح در مورد استرداد دو عوض تصمیم مى‏گیرند. درست است که اثر اصلى اقاله، بر هم زدن پیمان گذشته است ولى در هر اقاله نوعى پیمان درباره باز گرداندن در عوض وجود دارد که گاه به صراحت اعلام مى‏شود و گاه ضمنى است و بناى تراضى قرار مى‏گیرد.

لذا مى‏توان گفت همان پیوندى را که آنان هنگام مبادله دو عوض برقرار کرده‏اند، در تراضى جدید نیز در نظر مى‏گیرند و آنرا همچون مبادله مى‏نگرند[16].

اگر حق حبس را در اقاله جارى بدانیم از زمانى که اقاله واقع مى‏شود، دو طرف باید به تعهد خود عمل کنند و چنانچه یکى از آنان از اداء مال دیگرى امتناع نماید، همانند بیع، طرف مقابل نیز حق حبس آنرا خواهد داشت و هر گاه هر یک از آنان تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم دیگرى منوط کند طرفین به حاکم رجوع مى‏کنند و مورد تعهد خود را به او مى‏دهند تا حاکم هر یک را به مالک آن تسلیم نموده و بدین ترتیب حل اختلاف نماید[17].

 

نمونه‏اى از ضمان معاوضى در حبس‏

– حق حبس در موارد تلف، معیوب و ناقص گشتن مهریه‏

سؤال این است که چنانچه مهریه تعیین شده توسط طرفین (مهرالمسمى) تلف، معیوب یا ناقص شود آیا حق حبس زن ساقط مى‏شود؟ چون مى‏دانیم  که زن مى‏تواند مادامى که مهر خود را نگرفته از ایفاى وظایف زناشویى امتناع ورزد که اصطلاحاً مى‏گویند حق حبس دارد حال اگر مهر تلف شود آیا مى‏توان به این استناد که چون دیگر مهرى نیست پس حق حبسى هم نیست، حق حبس زن را هم به تبع تلف عین، ساقط شده دانست؟ بعبارت دیگر آیا حق حبس زن به وجود عینى مهر بستگى دارد یا به وجود اعتبارى آن؟

براى پاسخ به این سؤال، باید ابتدا بررسى کنیم که آیا در صورت تلف مهر، زن مستحق مهر خواهد شد تا بتواند بعداً براى دریافت آن حق حبس داشته باشد یا خیر؟

مطابق ماده 1084 ق.م. «هر گاه مهر عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب یا تلف شود، شوهر ضامن عیب و تلف است».

بنا بر نظر اجماعى فقهاى امامیه، مهر در ضمان زوج است تا آنرا به زوجه تسلیم کند خواه عین باشد یا دین، منفعت باشد یا عمل[18].

بنابراین هر گاه مهر پیش از تسلیم به زوجه تلف شود، اگر عامل تلف خود زوجه نباشد ضمان آن بر عهده زوج است. اما آیا شوهر ضامن مهرالمثل است تا ضمان از نوع ضمان معاوضى باشد و یا ضامن مثل المهر است تا ضمان ید (ضمان واقعى) باشد؟ بنابراین اگر ضمان ید باشد چنانچه مهر از اموال مثلى باشد شوهر ضامن مثل آن است و اگر از اموال قیمى باشد قیمت آنرا باید به زن بدهد.[19]

برخى از فقها ضمان مهر را ضمان معاوضى دانسته‏اند. آن‏ها براى توجیه نظر خود گفته‏اند که عقد نکاح از عقود معاوضى است و مهر به سبب عقد به ملکیت زن در مى‏آید مانند مبیع که به سبب بیع به ملکیت مشترى در مى‏آید و معاوضى بودن عقد نکاح از ظاهر آیه «و اتوهن اجورهن» و صیغه عقد که زن مى‏گوید «زوجتک بکذا» معلوم مى‏شود و اینکه ما ملاحظه مى‏کنیم برخى از احکام عقود معاوضى مانند حق حبس براى استیفاى مهر در آن جارى است بیانگر این معنى است که نکاح از عقود معاوضى است.

و برخی دیگر ضمان مهر را ضمان ید دانسته‏اند و ادله‏اى در  توجیه ادعاى خود و ردّ سخن کسانى که گفته‏اند ضمان مهر از نوع معاوضى است آورده و گفته‏اند: اولاً؛ اینکه ما مى‏بینیم عقد نکاح بدون ذکر مهر صحیح است نشانه این است که نکاح در حقیقت از عقود معاوضى نیست (در حالیکه عقود معاوضى بدون علم به عوض باطل است).

ثانیاً؛ عقد نکاح با تلف مهر و ردّ آن منفسخ نمى‏شود. ثالثاً؛ بطلان عقد موجب بطلان مهر نمى‏گردد و با تزلزل آن عقد متزلزل نمى‏شود در حالى که عوض حقیقى در عقود معاوضى این گونه نیست سپس گفته‏اند آنچه مؤید این معنى است اطلاق لفظ «نحله» بر مهر است. یعنى مهر از باب عطیه است و عوض حقیقى نیست[20].

مشهور فقهاى امامیه معتقدند که ضمان مهر از نوع ضمان ید است یعنى چنانچه مهر در دست زوج تلف شود موظف است مثل یا قیمت آنرا به زوجه بدهد[21].

یکى دیگر از فقهاى امامیه مى‏گوید هر گاه مهر معین تلف شود، شوهر ضامن قیمت آن است نه مهرالمثل[22]. در جاى دیگر آمده است هر گاه مهر در دست زوج یا اجنبى تلف شود زوجه به زوج رجوع مى‏کند اگر از اموال مثلى باشد مثل آنرا و اگر قیمى باشد قیمت آنرا دریافت مى‏کند[23].

برخى دیگر از فقها گفته‏اند هر مالى باید به مالکش تحویل داده شود و چنانچه تلف شود مالکیت زائل نمى‏شود و مالک مى‏تواند براى گرفتن مثل یا قیمت به متلف رجوع کند[24].

کسانى که گفته‏اند ضمان در مهر، ضمان معاوضى است در واقع مى‏گویند تلف مهر موجب انفساخ آن می‌شود همان طور که تلف مبیع قبل از قبض بیع را منفسخ مى‏کند. این نظر برخى فقهاى اهل سنت است[25]. پس طبق نظر فقهاى عامه مهرالمسمى منفسخ مى‏شود و حکم موردى را خواهد یافت که نکاح، مهرالمسمى نداشته و پس از نزدیکى، مهرالمثل به عهده زوج خواهد بود[26].

بعضى دیگر از فقها مى‏گویند: انفساخ مهر و رجوع به مهرالمثل موجب تبعیض عقد مى‏شود یعنی عقد صحیح و مهر باطل می­شود و ما دلیل شرعی بر تبعیض عقد نکاح نداریم[27]؛ و رجوع به مهرالمثل و بقای عقد از ویژگی­های ضمان معاوضی است[28].

پس همان طور که گفته شد طبق نظر فقهای امامیه در صورت تلف مهر پیش از تسلیم، زوج ضامن است که مثل یا قیمت موضوع مهر را به زوجه بدهد و چون در این حالت، وجوب پرداخت مهر احراز می­شود پس مهری وجود دارد تا زوجه بتواند نسبت به آن حق حبس خود را اعمال نماید و تا زمانی که مثل یا قیمت مهر به او پرداخت نشده به ایفای وظایف زناشویی نپردازد.

ولی طبق نظر فقهای عامه که می­گویند در صورت تلف مهر پیش از تسلیم، زوج ضامن است که مهرالمثل را پس از نزدیکی به زوجه بپردازد در این صورت زوجه حق حبس ندارد و نزدیکی وی باعث اسقاط حق حبس خواهد شد.

هرگاه زوج پیش از نزدیکی تمام مهر را به زن تسلیم کند (یعنی در دوران حق حبس) و قبل از اینکه با وی نزدیکی کند زوجه را طلاق دهد، پس از طلاق می­تواند برای گرفتن نصف مهر به زن مراجعه کند که در صورت تلف اگر مهر از اموال مثلی باشد زوج نصف مثل­المهر را و اگر از اموال قیمی باشد قیمت نصف مهر را می­تواند از زوجه دریافت کند[29].

 

[1]. براى دیدن شرایط و قلمرو و اجرا این حق در قراردادها، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، پیشین، ج 4، ش 726 به بعد.

[2].  ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، قواعد عمومى قراردادها، پیشین، ج 4، ص 87.

[3].  سید على طباطبایى، ریاض المسائل، پیشین، ج 1، ص 534.

[4].  سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 459.

[5].  محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، پیشین، ج 37، ص 135.

[6].  مهدى شهیدى، مجموعه مقالات حقوقى، پیشین، ص 73 به بعد.

[7].  براى دیدن مشابه استدلال بالا، ر.ک. به: مهدى شهیدى،اصول قراردادها و تعهدات، پیشین، ش 88.

[8].  احمد عبدالرزاق سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى (مصر: ]بی‌نا[، ]بی‌تا[)، ج 4، ص 405.

[9].  عبدا… کیایى، التزامات بایع و مشترى قبل و بعد از تسلیم مورد معامله، پیشین، ص 293.

[10].  سیدروح‌الله موسوی‌خمینى، کتاب البیع، پیشین، ج 5، ص 378.

[11].  سیدروح‌الله موسوی‌خمینى، کتاب البیع، پیشین، ج 5، ص 386.

[12]. روحانی، پیشین، ج 6، ص 529.

[13].  سیدروح‌الله موسوی‌خمینى، کتاب البیع، پیشین، ج 5، ص 188.

[14].  ماده 287 ق.م.

[15].  موسى نجفى، منیه الطالب، پیشین، ج 2، ص 161.

[16].  ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، اعمال حقوقى قرارداد – ایقاع، پیشین، ص 243.

[17].  علامه حلى، تذکره الفقها، پیشین، ج 1، ص 580.

[18].  محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، پیشین، ج 31، ص 39.

[19]. یوسف بحرانی، حدائق الناضره، فى احکام العتره الطاهره، ج 24، ص 454.

[20].  شهید ثانى، مسالک‏الافهام، پیشین، ج 1، ص 539.

[21].  همان.

[22].  شیخ طوسى، مسبوط، پیشین، ص 254.

[23].  علامه حلى، قواعدالاحکام الشرعیه، پیشین، ج 2، ص 638.

[24].  شیخ طوسى،کتاب النکاح، پیشین، جزء سوم، ص 71، الینابیع الفقهیه.

[25].  یوسف بحرانى، حدائق الناظره، پیشین، ج 24، ص 456 و ص 455.

[26].  شهید ثانى، پیشین، ص 430.

[27].  محمدحسن نجفی، پیشین، ج 31، ص 39.

[28].  همان.

[29].  شهید ثانی، پیشین، ص 539.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92