رشته حقوق

مفهوم تعهد در حقوق و اقسام آن

تعهد

معانی تعهد

تعهد در لغت

تعهد واژه ای عربی و از ریشه عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری است

در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته است، چنانکه سعدی گفته است:

«انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق من عهد می کنم که نگویم دگر سخن»

عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است، چنانکه گفته اند: «العقد العهد»[1]

در پاره ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است

عهده نیز که در معانی: سوگند نامه، ذمه، تعهد، ضمان و وفای به عهد بکار رفته، با عهد هم ریشه است

در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است

مانند این سروده سعدی:

«از دست و زبان که برآید        کز عهده شکرش بدرآید»

یا مانند:

«چون عهده نمی شود کس فردا را        حالی خوش دار این دل پر سودا را

می نوش به ماهتاب ای ماه که ماه         بسیار بتابد و نیامد ما را»[2]

عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است چنانکه در ماده 391 ق.م آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید»[3]

دکتر لنگرودی 3 معنا را برای تعهد ذکر کرده است!

الف- تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که بموجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معین می شوند.

ب- حق ذمی را نسبت به کسی که آن حق علیه او است تعهد گویند، در همین معنی دین و التزام نیز استعمال شده است.

ج- عمل بر ذمه گرفتن حقی بنفع غیر.

در فقه اسلام بجای تعهد غالبا لفظ «شرط» (خواه ضمن عقد باشد که آن را شرط ضمن عقد گویند، خواه ضمن عقد نباشد که آن را شرط بنائی و شرط ابتدایی بحسب اختلاف موارد گفته اند) بکار رفته است، لفظ التزام را نیز به همین معنی بکار برده اند و در یک قرن اخیر لفظ تعهد را در همین معنی بکار می برند، که ظاهرا از کتب عربی قرن اخیر استفاده کرده اند.

بحث تعهدات در فقه در دو مورد جمع شده است، یکی در شروط ضمن عقد و دیگری در عقد صلح (و تا اندازه ای در عقد بیع)[4]

 

مفهوم تعهد

برای شناخت دقیق مفهوم تعهد لازم است که مفهوم عام و خاص تعهد روشن شود، هم چنین مبنا و اوصاف تعهد و رابطه تعهد با عقد نیز باید مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد.

 

مفهوم عام تعهد

در فقه و حقوق، واژه تعهد در دو معنی بکار می رود، یکی در معنی عام خود که معادل الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی است، خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از الزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.[5]

شاید بر همین اساس در فقه، عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته اند، خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی.

«ان العهد عباره عن الجعل و القرار مطلقا، سواء کان جعلا و قرارا معاملیا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبیا ام‌ لا، فیندرج فی العهد مطلق جعله و قراره تشریعیا کان کالتکالیف الالهیه و اعتباراته الوضیعیه ام لا»[6]

در قانون مدنی نیز در پاره ای موارد لفظ تعهد در معنی عام خود به کار گرفته شده است،

چنانکه فصل ششم از باب اول – قسمت دوم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی به سقوط تعهدات اختصاص یافته و تعهد در معنی عام خود به کار رفته است که شامل همه تعهدات اعم از تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات خارج از عقد می‌شود.

دقت در مفاد ماده 264 ق.م که اسباب سقوط تعهدات را به طور کلی و مطلق احصاء کرده است به روشنی این معنی را آشکار می سازد یا اینکه در ماده 1198 ق.م آمده است: «کسی ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد، یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد، برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.»

ملاحظه می شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است.

 

مفهوم خاص تعهد

تعهد در معنی خاص خود عبارت است از: «رابطه حقوقی میان دو شخص که به موجب آن متعهدله می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل و یا ترک کار معینی بکند»

یا اینکه گفته اند: «تعهد رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»[7]

بعضی هم در تعریف تعهد، ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده اندو گفته اند: تعهد، عبارت است از رابطه حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می شود، ملتزم می گردد به اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن طلبکار می‌تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را برخلاف میل به اجرای آن وادار کند[8]

(تعریفی که بیشتر مربوط به موضوع ما می باشد، همین تعریف است، زیرا ضمانت حسن انجام تعهد، در واقع بیشتر به ضمانت اجرای عدم ایفاء تعهد از سوی متعهد توجه دارد)

هرچند ازتعاریفی که ذکر شد چنین مستفاد می شود که تعهد در حقیقت التزامی است که متعهد به اراده خود بدان پایبند می شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخصی توسط قانون یا در اثر واقعه حقوقی است قرار می گیرد، لیکن در قانون مدنی مطلق  الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به صورت قهری و غیرارادی بر شخص تحمیل می شود هر دو مد نظر قرار گرفته است.

رابطه تعهد و عقد

واژه تعهد را بعضی ها در معنی خاص خود، به معنی عهده دار شدن امری به تراضی بیان کرده اند که معنای نزدیک به عقد دارد.[9]

اما از این مطلب نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف هستند و می توان آن دو را به جای هم به کار گرفت، زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل می شود.

رابطه میان این دو از نوع رابطه سبب و مسبب است و استعمال هر یک از آن دو به جای دیگری در واقع، اختلاط علت و معلول به شمار می رود.

اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می تواند داشته باشد چنانکه اثر مستقیم و بی واسطه عقودی از قبیل: بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.

هم‌چنین در عقودی از قبیل وقف، حبس عین و تسبیل منافع موجود است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن، ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود.

منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده 183 ق.م نیز همین مطلب است و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت،  اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی درنگ و بلافاصله به مرحله اجرا در می آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیرا بر فرض صحت، تعهد اجرا شده ای را که به حق عینی تبدیل شده است در حقیقت نمی توان تعهد به معنی درست آن نامید.

از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نیز نشأت می گیرد.[10]

بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند و بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد، زیرا گاه تعهد بدون عقد به وجود می آید و گاه نیز از عقد، تعهدی ایجاد نمی شود.

 

1-1-1-3- مفهوم حسن انجام تعهد

شاید بتوان گفت که شناخت مفهوم «حسن انجام تعهد» مهم ترین بخش این تحقیق می باشد، زیرا بیشترین اختلافاتی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد ناشی از اختلافی است که طرفین عقد در خصوص مفهوم حسن انجام تعهد دارند، مثلا متعهد می گوید که به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است، اما متعهدله معتقد است که وی به تعهدش به نحو احسن عمل نکرده است، مثلا در یک قرارداد آسفالت کاری متعهد (پیمانکار) وفق قرارداد ملزم است که هزار متر مشخص از خیابانی را آسفالت کند و برای حسن انجام تعهدش سند منزلی را نیز به عنوان ضمانت قرار می دهد، سپس شروع به آسفالت کردن زمین می کند و کار را به پایان می رساند، اما پس از اتمام کار متعهد له (کارفرما) به سراغ ضمانت می رود، به این دلیل که معتقد است که متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرده است و مثلا عملیات زیرسازی را انجام نداده است، اما متعهد معتقد است که عملیات زیرسازی شامل تعهد وی نمی شده و فقط خود آسفالت کاری هزار متر شامل تعهد وی می‌شده است در نتیجه وی به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است، حال با ارجاع این دعوی و اختلاف به دادگاه، این وظیفه قاضی است که تشخیص دهد، آیا متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است یا خیر؟ یا بعبارت دیگر، آیا زیرسازی شامل قرارداد می شده است یا خیر؟

برای مشخص شدن این امر و حل اختلاف موجود باید گستره ی درونی تعهدات و قراردادها مشخص شود، بر این اساس قاضی ابتدا به سراغ قرارداد می رود، تا ببیند به طور صریح یا ضمنی آیا گستره ی تعهدات مشخص شده است یا خیر؟ برای این کار به تفسیر قرارداد می پردازد و کلمات و نکات مهم قرارداد را تفسیر می کند.

اگر قاضی نتواند از طریق قرارداد، اراده طرفین را بفهمد، باید به بررسی محتوای تعهد برود و هربار که شخص، قول اجرای موضوع معین با حدود قضایی و مادی مشخصی را بدهد، تعهد وی، تعهد به نتیجه است، برعکس اگر متعهد، بدون تضمین هدف مورد انتظار آزادی عمل کم و بیش زیادی را برای خویش محفوظ دارد، تعهد او از نوع تعهد به وسیله است.

هم چنین قاضی دادگاه می تواند از معیار عدالت برای شناخت حدود شمول تعهد متعهد استفاده کند و با انتساب اندیشه دادگرانه ی خود به اراده ی مشترک طرفین، به تکمیل قرارداد بپردازند و به این ترتیب، زمانی که عبارات قرارداد مبهم باشد، راه حل عادلانه، قابل انتساب به اراده طرفین خواهد بود و مشکل یاد شده از میان می‌رود.[11]

هم چنین قاضی باید برای تشخیص قصد مشترک طرفین و در نتیجه حدود شمول تعهد متعهد به قراردادها و موارد مشابه رجوع کند و راه دیگر نیز شاید مراجعه به کارشناسان خبره باشد، به هر حال آنچه در این تحقیق مشکل و گره اصلی می باشد و اختلافات حاصله نیز ناشی از آن است، همین شناخت مفهوم حسن انجام تعهد یا به عبارتی دایره شمول تعهد است، مثلا در مثال ذکر شده بحث این است که ایفای تعهد از سوی آسفالت کار، به نحو احسن، آیا شامل زیرسازی هم می شود یا خیر؟

به نظر اینجانب، قاضی محترم دادگستری در اینگونه موارد باید همه جوانب را بسنجد و سریع تصمیم گیری نکند، مثلا در مثال ذکر شده، آسفالت کار قبل از شروع به عملیات اجرایی، حداقل باید کارفرما را آگاه سازد که زیرسازی شامل تعهداتش نمی شود حال آنکه زیرسازی نقش مهمی در آسفالت کاری دارد.

 

مبنای تعهد

مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت در هرجامعه دارند و به موجب قوانین موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می شود، روشن است زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به دلیل ولایت ناشی از حاکمیت، صورت می گیرد.

اما در زمینه تعهدات ناشی از روابط خصوصی اشخاص، این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه افراد جامعه بدون ملاحظه جنس وگویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا با هم برابرند و ودر مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته و از سوی او مورد مؤاخذه قرار می گیرد؟ مگر نه این است که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه ای است؟

ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه زندگی و حیات در جامعه ای که مشمول حکومت مردمی است آن است که مبنای همه تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه، قانون باشد، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه خود تبعیت می کند، نمی توان به سادگی از این پاسخ قانع شد.

رجوع به تاریخ و فلسفه حقوق نشان می دهد که مکتب های حقوقی مختلف برای پاسخگویی به این پرسش تلاش کرده اند و هر کدام به سهم خود پاسخ در خوری یافته اند که ذیلا به طرح آن مبادرت می شود.[12]

حاکمیت اراده

در قرون 17 و 18 میلادی اندیشه های فردگرایانه تحت شرایط سیاسی، فکری و اقتصادی آن زمان، انسان را به عنوان افرادی که در خارج وجود داشته و در اجتماعی که از آنان شکل گرفته زندگی می کنند، واقعیتی خارجی دانسته، اما اجتماع را امری غیر واقعی و موهوم به شمار می‌آورند، در نتیجه برای افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرایی تلقی می کردند که برای سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و باید هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبیعی ایشان باشد.

به موجب این اندیشه، همانگونه که در منظر دکارت در عرصه اندیشه و فلسفه، اندیشیدن نشانه وجود شخص تلقی می شد و اعتقاد بر این بود که «من می اندیشم پس هستم» در بعد حیات حقوقی جامعه نیز داشتن اراده، دلیل شخصیت انسانی محسوب می گشت، بر این اساس تأمین آ زادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص امری فطری و طبیعی است که هیچ قانونی صلاحیت سلب یا انفکاک آن را از ایشان ندارد.

انسان آزاد و مستقل است و به دلیل اصل استقلال انسان ها در مقابل هم و نیز بی ولایتی هیچ کس بر دیگری هیچ نیرویی جز اراده خود او نمی تواند بر او حاکم باشد یا او را متعهد سازد، اجتماع نیز محصول توافق و اراده های آزاد همین افراد مستقل و آزاد تشکیل دهنده جامعه است که به حکم ضرورت همزیستی جمعی، از بخشی از آزادی های خویش به سود جامعه گذشته اند و همین قرارداد اجتماعی است که مبنای حاکمیت دولت است.

بدین ترتیب نظریه مرسوم به حاکمیت اراده شکل گرفت که ریشه و مبنای هر تعهد و الزام را که در روابط خصوصی افراد در جامعه بر  انسان تحمیل می شود در حکومت اراده و خواسته او می‌جوید.[13]

 

نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات

از اصل حاکمیت اراده نتایج زیر حاصل می گردد:

حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشی از اراده خود آنان است:

در قراردادها و اعمال حقوقی مستقیما اراده اشخاص اعمال می شود و قانون نیز بدان به دیده احترام می نگرد، در واقع حقوق و الزامات خارج از قرارداد نیز به طور غیر مستقیم، اراده اشخاص از طریق قانون حاکم است، زیرا قانون در حقیقت تصمیم جمعی، گروهی است که به اراده مستقیم مردم جهت قانونگذاری انتخاب شده اند.

نتیجه دیگری که از این اصل حاصل می شود، آن است که اراده حاکم برای ایجاد تعهد، نیازمند تشریفات و شکل خاصی نیست و قاضی در مواقع اختلاف باید تلاش کند اراده مفروض طرفین را بیابد، از آن جا که شخص به اراده خود ملتزم می شود، اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسری به اشخاص ثالثی نیست که در ایجاد آن نقش نداشته اند.[14]

 

تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی:

نتیجه دیگری که از حاکمیت اراده حاصل می شود، تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی است، بدین ترتیب قانون نقش جانشینی اراده طرفین را در موارد سکوت و تفسیر آن را در موارد احتمال و ابهام ایفاء می کند، مقتضای ایفای چنین نقشی از ناحیه قانون آن است که اصل در مورد قوانین، تفسیری و تکمیلی بودن آن است و جز در موارد استثنایی خاص که نظم عمومی جامعه با خطر جدی مواجه می شود نمی توان قوانین را امری دانست، هم چنین در روابط قراردادی، قرارداد به منزله قانون لازم الاتباع طرفین است و برای آنها رعایت آن الزامی و نقش آن موجب مؤاخذه است.

 

انتقاد از نظریه حاکمیت اراده:

از آنجا که انسانهای آزاد و مستقل موضوع نظریه حاکمیت اراده، خود مبتنی بر واقعیت خارجی نبوده و به گواهی تاریخ بشر، هیچ برهه ای از تاریخ را نمی توان یافت که در آن انسان خارج از اجتماع و به طور آزاد و مستقل و بی نیاز از دیگران زیست کند، تصور اینکه اجتماع ارادی چنین انسان‌های آزاد و مستقلی بر مبنای یک قرارداد اجتماعی شکل گرفته باشد نیز با واقعیت فاصله بسیار داشته و سبب شده است که نظریات و نتایج ارایه شده از سوی این مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گیرد و به تدریج جای خود را به نظریه های دیگری که بیشتربر اصالت اجتماع تکیه دارند، بدهد.[15]

 

نظریه ضرورتهای اجتماعی:

طبق این نظریه، نظم عمومی جامعه و طبع زندگی مشترک ایجاب می کند که انسان هایی که در میان زنجیره ای از تعهدات ناخواسته به دنیا می آیند و زندگی می کنند در برابر یکدیگر و نیز در مقابل دولت تکالیف گوناگون داشته باشند.

اراده شخص هرگز منشأ اصلی این تکالیف و دیون او محسوب نمی شود و فقط در حدی تأثیر دارد که وضع شخص را با موقعیت های خاص اجتماعی منطبق سازد که ساخته قوانین و اجتماع است، آن هم تا جایی که نیازهای زندگی اجتماعی ایجاب نماید.

در قلمرو قراردادها و تعهدات نیز، الزام آور بودن عقد، خواست دو طرف نیست، بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادی اجتماعی است که به حکم قانون برای طرفین ایجاد الزام می نماید.

البته برای تعدیل تندروی های این نظریه پردازان، برخی از معتقدان به عدالت و اصول اخلاقی، تصریح کرده اند که دولت در این راه عمل آزادی مطلق ندارد، بلکه خود مقهور نیروهای اجتماعی است.

به نظر ایشان حقوق هر قوم نماینده مدنیت و اخلاق در هر جامعه است، زیرا به حکم اخلاق وفای به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکنی و ناپسند است.[16]

 

اوصاف تعهد

از جمله اوصاف تعهد این است که اولا رابطه ای حقوقی است و ثانیا الزام آور است، بر این اساس به توضیح هر یک از این اوصاف تعهد می پردازیم.

 

تعهد رابطه ای حقوقی است

تعهد که از آن به حق دینی هم تعبیر می شود در حقیقت رابطه ای حقوقی است که بین اشخاص برقرار می شود، در یک طرف این رابطه حقوقی، شخصی است که به استناد همین رابطه می تواند از شخص دیگری که در طرف مقابل این رابطه قرار می گیرد امری را مطالبه کند، به چنین شخصی صاحب حق یا طلبکار و یا داین و یا متعهد له اطلاق می شود و شخص مقابل را که در برابر طلبکار متعهد به انجام دادن امری است مدیون، بدهکار و یا متعهد و ملتزم می گویند.

این رابطه حقوقی خواه در اثر عقدی که بین طرفین منعقد شده، ایجاد شده باشد و خواه ناشی از رابطه قراردادی نباشد، در حقوق ماه یک رابطه شخصی است، این رابطه حقوقی متضمن حقی است که به اعتبار طلبکار و دین به آن طلب و به اعتبار مدیون و متعهد به آن دین یا تعهد گفته می‌شود.

تعهد چون از نوع حق دینی است در حقیقت دارای همان مختصات حقوق دینی است، یعنی طلبکار تنها حق دارد به شخص معینی که در برابر او متعهد است رجوع کند و نمی‌توند موضوع حق خویش را از سایرین مطالبه کند.

به استناد این حق دینی یا تعهد که رابطه ای شخصی است، حق طلبکار فقط بر عهده شخص بدهکار و یا صرفا بر دارایی و اموال موجود و در زمان توقیف است و او نمی تواند این حق را در اموالی که قبل از آن از بدهکار به دیگران منتقل شده است، پیگیری و مطالبه کند، زیرا حق تعقیب از مختصات حقوق عینی است، از سوی دیگر طلبکار حق دینی جز در مواردی که قانون برای او امتیازی ایجاد کرده با دیگر طلبکاران حقوق دینی در استیفاء حق خود از اموال مدیون برابر است، در حالی که می دانیم حق عینی از این امتیاز ویژه برخوردار است که صاحب آن در قبال طلبکاران دیگر حق تقدم دارد.[17]

 

تعهد الزام آور است

مراد از وصف الزام آور بودن تعهد این است که متعهد ناگزیر از اجرای تعهد است و در حقیقت انجام موضوع تعهد بر او واجب است تکلیف ملازمه با ذات تعهد دارد و بر همین اساس نمی توان شخصی را که در انجام کاری مختار است ملتزم و متعهد شناخت؛

در واقع تعهد یا التزام متضمن دو عنصر است: یکی عنصر دین و دیگری عنصر مسئولیت.

عنصر دین در حقیقت به عنوان یک واجب اخلاقی برگردن مدیون،سنگینی می کند تا او را وادار به عمل به تعهد نماید، ولی عنصر مسئولیت آنگاه که مدیون به وظیفه اخلاقی خود دایر بر وفای به عهده عمل نکند وارد عمل شده و به طلبکار حق می دهد که با مراجعه به مقام  عمومی صالحه مدیون را مجبور به ادای دین نماید.

تعهد طبیعی که تعهد ناقص نیز نامیده می شود از دو عنصر فوق فقط واجد تکلیف اخلاقی است، لذا در صورتی که متعهد خود به تعهد اخلاقی خویش وفا نکند به دلیل فقدان عنصر مسئولیت که ویژه تعهد حقوقی است، طلبکار نمی تواند با توسل به قدرت عمومی او را وادار به ایفاء تعهد نماید، مگر اینکه متعهد خود به میل خویش مبادرت به وفای به عهد کند که در این صورت در نتیجه عمل او این نقیصه مرتفع و التزام اخلاقی صرف، تبدیل به التزام حقوقی می شود و مانع می گردد که متعهد پس از وفای به عهد بتواند به این استناد که دین او جنبه حقوقی نداشته است، نسبت به استرداد آنچه که در وفای به عهد طبیعی خود پرداخته اقدام نماید، ماده 266 ق.م در این خصوص مقرر داشته است: «در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانونا حق مطالبه نمی باشد، اگر متعهد به میل خود آن را ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود»

ماده 735 ق.آ.د.م سابق نیز نسبت به دین حقوقی که در اثر مرور زمان ضمانت اجرای خود را از دست داده و تبدیل به دین طبیعی شده، مقرر داشته است: «مرور زمان هرچند حق اقامه دعوی را ساقط می کند، لیکن اگر مدیون، طلب داین را داده باشد نمی تواند به استناد اینکه مرور زمان حاصل شده بود آنچه را که داده است مطالبه نماید.»

در قلمرو اعمال حقوقی، تعهدات ناشی از قراردادهای لازم بی تردید الزام آور است، اما در خصوص تعهدات ناشی از عقود جایز، الزام آور بودن آنها مورد تردید قرار گرفته است، زیرا وقتی که متعهد می تواند قبل از اجرای تعهد، خود هر لحظه که اراده کند به دلیل جواز عقد آن را بدون نیاز به هیچ تشریفاتی به صورت یکجانبه فسخ و خود از قید تعهد آن آزاد نماید، دیگر جایی برای الزامی بودن این قبیل تعهدات باقی نمی ماند.[18]

چیزی که الزام تعهدات ناشی از عقود جایز را سبب شده تا چنین تردیدی به وجود آید در حقیقت، تصور نادرستی است که از وصف لزوم و جواز و مفهوم الزام آور تعهد در قراردادها در بعضی اذهان بوده است.

همانطور که پیش از این نیز در جای خود متذکر شدیم، رابطه ی عقد و تعهد، رابطه علت و معلول است، عقد سبب ایجاد تعهد و تعهد مسبب آن است.

لزوم وجواز در حقیقت وصف عقدی است که علت تعهد به شمار می رود برخی به این گمان که لزوم وجواز عارض بر تعدات ناشی از عقد است، فورا نتیجه گرفته اند که وقتی تعهدی به حکم طبیعت خود جایز است و می تواند هر لحظه با اراده یک جانبه، زوال یابد، نمی تواند وصف الزام آور داشته باشد، بنابراین منکر این عنصر در این قبیل تعهدات شده اند و برخی نیز با وصف اینکه لزوم و جواز را متوجه اصل عقد دانسته اند به دلیل تبعیت حاکم بر رابطه علی و معلولی قائل شده‌اند که با زایل شدن اصل عقد، تعهد هم که تابع آن است، زوال می پذیرد و به دلیل متزلزل بودن اصل عقد، تعهد ناشی از آن هم نمی تواند پایدار و الزام آور باشد.[19]

مطلب مشابه :  پیشگیری کیفری در نظام قضایی

با این همه، حقیقتی که از نظرها دور مانده، آن است که لزوم و جواز، وصف اصل عقود است نه آثار آنها، وانگهی مراد از الزامی بودن عمل حقوقی آن نیست که آن عمل الی الابد باید دوام و ثبات داشته باشد و به هیچ عنوان، تحت هیچ شرایطی امکان گسستن چنین پیمانی و درنتیجه اجرا نشدن تعهد ناشی از آن وجود نداشته باشد، بلکه مقصود از الزام آور بودن، این  است که طرفین هر قرارداد، در حدود مفاد آن مادام که به فسخ یا اقاله از بین نرفته پای بند هستند و این اختصاص به عقود لازم ندارد، بلکه در عقود جایز از قبیل قرارداد وکالت و غیره نیز همین وصف، عارض اثر عقد است و مادام که به هم نخورده است متعهد ملتزم به تعهدات خود بوده و نمی تواند به این استناد که عقد جایز است قبل از انحلال آن به تعهد خود عمل نکند.

دکتر لنگرودی در خصوص لزوم وجواز تعهدات می گوید: «تعهد انواعی دارد، تعهد لازم و تعهد جایز که هر کدام از اینها نیز انواعی دارند، بر این اساس می توان گفت:

 

تعهد لازم

تعهدی است که متعهد نتواند هر وقت که بخواهد آن را بهم بزند.

برای بهم زدن تعهد لازم باید به یکی از طرق ذیل، متوسل شد:

الف- اقاله (در عقود)

ب- حق خیار (در عقود)

ج- حکم خاص قانون (در عقودو ایقاعات و غیره)

مثلا قانون به دادگاه عالی حق فسخ رأی دادگاه تالی را می دهد یا قانون، اجازه اعاده دادرسی را می‌دهد که در صورت اعاده و نقض حکم سابق، تعهد ناشی از حکم سابق، نقض می شود.

از تاریخ شمول مقررات اصلاحات ارضی، نسبت به املاک مورد وثیقه، تعهد وثیقه دهنده در مورد وثیقه مخل می شود، بهم خوردن این تعهد به حکم قانون اصلاحات ارضی است نه به اقاله و خیارات.

نکته: خیار و اقاله مختص تعهدات ناشی از عقود لازم است، در عقود جائز فقط از حق فسخ می‌توان استفاده کرد نه از خیارات و اقاله که مخصوص عقود لازم است.

 

تعهد جایز

تعهدی است که متعهد اگر بخواهد بتواند بدون استناد به خیار یا اقاله آن تعهد را بهم بزند، خواه ناشی از عقد باشد، خواه ناشی از ایقاع (ماده 565 ق.م)

این تعریف که برای تعهد جایز کردیم از نظر قانون مدنی ایران و فقه، کافی نیست (ملاک دو ماده 186-954 ق.م) بلکه باید افزود که به موت و جنون و سفه، قابل زوال باشد، پس تعهد جایز آن است که:

اولا: به موجب حکم قانون،پایان مدت این عقد، زمان فوت مالک خواهدبود.

ثانیا: جنون و سفه متعهد (مالک) موجب زول تعهد او نمی شود.

ثالثا: مالک، حق رجوع دارد.

ماده 44 ق.م می گوید: «در صورتیکه مالک برای حق انتفاع، مدت معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مذبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»

پس تعهدات سه قسم هستند: تعهد لازم، تعهد جایز و تعهد قابل رجوع.

 

اقسام لزوم

لزوم تعهد به اقسام ذیل تقسیم می شود:

اول: لزوم حقی

لزوم تعهد، موقعی لزوم حقی است که بتوان تعهد را از راه خیار یا اقاله بهم زد، یعنی با اراده افراد، می توان، تعهد لازم را از بین برد، مانند لزوم عقد بیع که با اعمال خیار یا اقاله می توان تعهد ناشی از بیع را بهم زد، این نوع لزوم از قواعد آمره نیست.

 

دوم: لزوم حکمی

هرگاه لزوم تعهد را با اراده طرفین و با قصد افراد نشود از بین برد، آن لزوم را لزوم حکمی نامیده‌اند که از قواعد آمره است، مانند لزوم در عقد نکاح، که با خیار و اقاله از بین نمی رود.

سوم، لزومی که از حین ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند لزوم تعهد بایع و مشتری.

چهارم: لزومی که پس از گذشتن مدتی از تاریخ ایجاد تعهد، عارض آن می شود، مانند تعهد وام دهنده که از حین قبض وام گیرنده (نه از حین ایجاب و قبول) عارض آن می شود.

پنجم: لزوم موقت تعهد

مانند تعهد ایجاب کننده در عقد غائبین،

اگر کسی به دیگری ده سال وکالت دهد که در سال اول، وکالت بلاعزل باشد، این نیز لزوم موقت تعهد خواهد بود.

 

اقسام جواز تعهد

جواز تعهد هم دو قسم  است:

الف- جواز حقی

این قسم از جواز، از قواعد آمره نیست و می توان آن را با قصد افراد بهم زد.

جواز عقد وکالت در قانون مدنی ما، از این قبیل است و به همین جهت می توان وکالت را ضمن عقد لازم گنجانده و تعهد جایز را به تعهد لازم مبدل کرد.

 

ب- جواز حکمی

این قسم از جواز، از قواعد آمره است و با قصد افراد، تغییر پیدا نمی کند مانند جواز عقد ودیعه[20].

برخی از حقوقدانان در خصوص لازم الاتباع بودن تعهدات گفته اند: «مستند قانونی لازم الاتباع بودن تعهدات ناشی از قراردادها، علاوه بر ماده 10 قانون مدنی که می گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است»

ماده 219 همان قانون است،مطابق این ماده «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

اما از آنجا که اغلب حقوقدانان، از این مقرره، اصل لزوم قراردادها را دریافته اند؛ شایسته است که این دو مفهوم از یکدیگر باز شوند.

 

تفاوت اصل لزوم قراردادها و لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی

می دانیم که عقود برحسب امکان فسخ آنها از سوی متعاقدین، به  عقد لازم و جایز قابل تقسیم اند، مطابق ماده 185 قانون مدنی «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» و «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد، آن را فسخ کند»

از آنجا که اصولا قرارداد زائیده اراده طرفین است و توافق دو اراده پدید آورنده آن، تراضی بعدی فراهم آورندگان، یا گنجاندن حق فسخ به یکی از آنان یا امکان فسخ آ ن از سوی قانون در مواردی خاص، موجب فسخ قرارداد می شود.

اصل لزوم، یکی از احکام بنیادی عقود و از اصول عقلایی منطبق با نیازهای جامعه است، مطابق این اصل، در صورت شک در لزوم یا جواز عقد، به لزوم آن حکم خواهد شد، پس چنانچه تردید شود، عقدی که واقع شده لازم است یا جایز، باید آن را حمل بر لزوم نموده و به عدم جواز رفع آثار آن حکم کرد، همچنین اگر شک شود که آیا در عقد لازم، حق خیار نیز معین شده یا خیر، حکم به نبود خیار می شود تا خلاف آن ثابت شود.

در واقع چون اختیار فسخ یکسویه عقد، موجب تزلزل در روابط قراردادی و برهم زننده  امنیت قضایی و اقتصادی است، اصل، لزوم قراردادهاست، با این حال، بعضی مصالح ایجاب می کند که برخی از عقود، همچون وکالت، عاریه، ودیعه و مانند آنها، در هر زمان و از سوی هریک از طرفین قرارداد قابل فسخ باشند، اما لازم الاتباع بودن تعهدات، ناظر به پایبندی به تعهدات قراردادی، در فرض عدم انفساخ یا اقاله آن است، بر این اساس فهمیده می‌شود که میان لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی و اصل لزوم قراردادها، تفاوت وجود دارد: لازم الاتباع بودن تعهد، تکلیف به ایفای تعهد تا زمان بقای قرارداد است و اصل لزوم قراردادها، بیان کننده عدم امکان زوال عقد، به عنوان منشأ تعهد به بیانی دیگر، لازم الاتباع بودن، معطوف به تعهدات ناشی از عقد است، اما اصل لزوم ناظر به عدم امکان فسخ یکطرفه اصل عقد است، پس عقد که یکی از منابع تعهدات است، مظهر و منشاء تعهد است و مطابق قاعده لازم الاتباع بودن تعهدات قراردادی، متعهد، با ابقاء منشاء، ملزم به اجرای آن است.[21]

1-1-2- اقسام تعهد و ضمانت

برای روشن تر شدن بحث و شناخت بهتر ضمانت حسن انجام تعهد، لازم است که اولا اقسام تعهد مشخص شود و ثانیا انواع ضمانتهایی که برای حسن ایفای تعهد وجود دارد، مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد بر این اساس این گفتار دارای دو قسمت است الف- اقسام تعهد ب- اقسام ضمانت.

 

1-1-2-1- اقسام تعهد

تعهد را به طرق مختلفی می توان تقسیم بندی  کرد، که در زیر به چند نمونه از آنها اشاره خواهد شد:

اقسام تعهد به اعتبار منابع ایجاد تعهد (منشأ تعهد):

مراد از منبع تعهد، آن سبب قانونی است که موجب ایجاد تعهد می شود، مانند عقد بیع که سبب ایجاد تعهد مشتری به پرداخت ثمن است یا عمل غیر مشروع وارد کننده ضرر که موجب الزام او به پرداخت خسارت است و یا تعهد پدر به تأدیه نفقه همسر و فرزندان که منشأ آن قانون است.

در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه و بعضی از نظامهای حقوقی دیگر غربی، معمولا از پنج منبع برای ایجاد تعهد نام برده می شود:

الف- عقد (Contract): یعنی توافق و تراضی بر ایجاد اثری حقوقی و از آن جمله ایجاد تعهد.

ب- شبه عقد (quasi-contract): که عبارت است از اعمال ارادی و مشروعی که بدون نیاز به توافق اشخاص برای آنان ایجاد تعهد می کند.

ج- جرم (delit): یعنی عمل نامشروعی که مرتکب به عمد و به قصد زیان رساندن به غیر انجام می‌دهد، چه از نظر مقررات جزائی برای فاعل آن کیفر خاصی منظور شده باشد یا خیر.

د- شبه جرم (quasi-delit): یعنی اعمال نامشروعی که در اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی فاعل آن موجب ورود خسارتی شده و فاعل قصد ورود زیان را نداشته باشد.

هـ. قانون (loi): یعنی الزاماتی که به هیچ یک از اسباب و منابع فوق منتسب نباشد.[22]

 

در حقوق ایران:

درقانون مدنی ایران از منابع ایجاد تعهد به طور صریح نام برده نشده است، ولی اینکه عنوان قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی که به عقود و معاملات و الزامات اختصاص داده شده و در باب اول آن از عقود و تعهدات به طور کلی و در باب دوم آن از الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود بحث شده، مبین این مطلب است که از نظر قانون مدنی ما منابع ایجاد تعهد در حقیقت به دو دسته تقسیم شده است: اول عقود و قراردادها و دوم اسباب خارج از قرارداد.

عناوینی که ذیل الزامات خارج از قرارداد احصاء شده است، نیز عبارت است از:  غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء، علاوه بر آن، بدون اینکه ذکر نامی از اداره مال غیر و ایفای ناروا بشود این دو موضوع نیز در مواد 301 و 306 در صدر باب مربوط به الزامات خارج از قرارداد به عنوان فصل اول در کلیات مطرح گردیده است.

بدین ترتیب ملاحظه می شود که با وجود آنکه یکی از منابع قانونی مدنی، قانون مدنی فرانسه و قانون تعهدات فرانسه بوده است، به دلیل بیگانه بودن نهادهای شبه عقد و جرم و شبه جرم، نامی از آنها در قانون مدنی نیامده است. ایراداتی که بر تقسیم بندی های مذکور به دلیل عدم شمول نسبت به تمامی منابع تعهد از جمله ایقاع و شبه عقد وارد بوده است، سبب شده که تقسیمات دیگری در زمینه دسته‌بندی منابع تعهدات مطرح شود.[23]

در این تقسیم منابع تعهد، عبارت است از عقد، اراده یک جانبه یا ایقاع، عمل خلاف قانون یا نامشروع، دارا شدن بدون جهت و قانون، هم چنین در تقسیم بندی جدیدی منابع تعهد در تقسیم اولیه به دو گروه اعمال حقوقی و وقایع حقوق تقسیم شده است، در گروه نخست، تحت اعمال حقوقی، عقود و ایقاعات را به عنوان اعمال ارادی، موجد تعهد قرار داده‌اند و در گروه دوم، ذیل عنوان کلی وقایع حقوقی، عناوینی از قبیل غصب، اتلاف مال غیر و مسئولیتهای قهری جای گرفته است.

منظور از اعمال حقوقی، اعلام اراده هایی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند این اصطلاح در مواد 962 و 1213 قانون مدنی ما به کار رفته و معادل فارسی واژه (Actc juridique) در حقوق فرانسه است.

آن عمل حقوقی را که نتیجه دو اراده متقابل و موافق دو شخص است، عقد می نامند و به عمل حقوقی ناشی از اراده یک جانبه شخص، ایقاع می گویند.

آنچه که ممیز اعمال حقوقی از وقایع حقوقی است در حقیقت این است که، در اعمال حقوقی اراده اشخاص، منشأ اصلی تعهد است، ولی در وقایع حقوقی اراده، فاقد چنین نقشی است.

این تقسیم اگرچه تعهدات ارادی ناشی از عقد و ایقاع و نیز تعهدات قهری یا غیرارادی ناشی از اتلاف، تسبیب و غصب و شاید تا حدودی ایفاء ناروا و اداره مال غیر را هم در بر می گیرد، لیکن نقص عمده آن است که، به هیچ عنوان نمی تواند الزامات گوناگون دیگری را که مبتنی بر هیچ یک از این منابع نیست در بر گیرد.

هیچ یک از الزاماتی مانند تعهد به پرداخت نفقه به همسرو فرزندان و خویشان نزدیک و تعهداتی که مالکین در مقابل املاک مجاور یا ضررهای وارده از ناحیه املاک خود به دیگری دارند و تعهداتی که از حیث اداره خانواده و سرپرستی کودکان و حفظ و اداره اموال آنها به عهده پدرو ولی خاص یا زوج است و بدون آنکه متعهد هیچ فعلی را مرتکب شده باشد به طور مستقیم بر پایه موقعیت های ویژه از سوی قانونگذار بر عهده اش قرار می گیرد، در این تقسیم بندی جای نمی‌گیرد.[24]

به نظر می رسد عنوان کلی وصف یا وضعیت یا موقعیت حقوقی خاص بر این موارد صادق باشد، بدین معنی که چیزی که در حقیقت پدر را در مقابل فرزندان یا زوج را در مقابل زوجه و مالک ملک را در مقابل مالک ملک مجاور او متعهد به اداء تکالیفی می کند، همان وصف حقوقی ابوت و یا زوجیت یا مالکیت آنها است، نه حکم مستقیم قانون.

بدین ترتیب می توان منبع جدید ایجاد تعهد را که عبارت از وصف حقوقی یا موقعیت حقوقی ویژه است، در کنار منابع دیگر در این تقسیم‌بندی لحاظ نمود تا دامنه شمول و جامعیت تقسیم‌بندی، چیزی از تعهدات را باقی نگذارد.

بر این اساس می توان گفت منابع ایجاد تعهد در حقیقت عبارت است از اعمال حقوقی و وقایع حقوقی و اوصاف و موقعیت های خاص حقوقی؛ که اعمال حقوقی شامل عقود و ایقاعات و وقایع حقوقی شامل: مسئولیت مدنی، غصب، اتلاف و تسبیب می باشد، هم چنین موقعیتهای حقوقی خاص هم شامل: تعهدات و تکالیف غیر ارادی خانوادگی اعم از تعهد به تأدیه نفقه همسر و فرزندان و خویشان و تعهد سرپرستی و اداره خانواده و اطفال موضوع مواد 1103 تا 1119 و 1168 تا 1174 ق.م و نیز تعهدات مالکان املاک نسبت به مالکان املاک مجاور موضوع مواد 113 به بعد قانون مدنی.[25]

بر این اساس می توان اقسام تعهد را به اعتبار منشأ به اقسام ذیل تقسیم نمود:

 

تعهد عقدی:

هر تعهد ناشی از عقد را تعهد عقدی می نامند، مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره بها.

تعهد عقدی دو قسم است:

اول- تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش قرارداد

عده ای عقیده دارند که عقد حواله مرکب است از ایجاب محیل و دو قبول (قبول محتال و قبول محال علیه) معمولا بین دو قبول، فاصله زمانی وجود دارد، حال آیا ایجاب محیل و قبول محتال که لازم بین این دو نفر است و تعهدآور می‌باشد، پیش از قبول محال علیه، یک عقد مقدماتی است؟

دوم: تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارند.[26]

تعهد شرطی:

هرگاه منشأ تعهد، شرطی باشد که در متن عقد قرار گرفته است، آن تعهد را تعهد شرطی می نامند، چنانکه ماده 241 ق.م می گوید: «ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد.»

بنابراین رهن یا ضمانی را که به این طریق به موجب شرط ضمن عقد حاصل می شود، تعهد شرطی می نامند؛ تعهد شرطی طبق مواد 236 و 237 قانون مدنی، ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود، در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده اند.[27]

 

تعهد یک طرفه یا ایقاعی

منظور از این تعهد، تعهدی است که منشأ آن ایقاع باشد، با آنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد می تواند به طور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یک طرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوقی رم است[28] و به رغم آنکه در موارد استثنایی و معینی به حکم قانون، اراده یک جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضا ایجاد تعهد نیز می کند، مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که از مصادیق بارز ایقاع به شمار می روند. هنوز این پرسش به طور جدی مطرح است که آیا به راستی ایقاع به طور کلی می تواند به عنوان منبع ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد یا خیر؟

 

تعهد خارج از عقد:

گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده باشد، خواه منشأ آن ایقاع باشد، خواه شرط ضمن عقد و یا اعمال الزام آور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد، تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل می شود.

در فقه در خصوص تعهد غیرعقدی گفته شده است، تعهدی است که بدون وقوع عقد واقع می شود، این تعهد را در اصطلاح دیگر شرط ابتدایی می گویند، اگر تعهد غیرعقدی شامل تعهدات ناشی از قانون (مانند تعهدبه دادن نفقه زوجه) باشد، آنوقت مفهوم اصطلاح تعهد غیرعقدی، اعم از شرط ابتدایی خواهد بود.[29]

 

تعهد قانونی:

تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن  عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد ناشی می شود، بلکه تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع نظر از خواست طرفین مستقیما آن را به اشخاص تحمیل می کند، مانند تعهد به تأدیه نفقه اقارب که این گونه تعهدات نیز ناشی از موقعیت حقوقی ویژه فرد است که در نظر قانونگذار، آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص واجد آن موقعیت می گردد؛ البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار می رود که مقصود، تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت مطالبه از طریق محکمه است.

در خصوص این نوع از تعهدات گفته شده است: «تعهدی است که ضمانت اجراء قانونی دارد،
پاره ای مؤلفان آن را تعهد قانونی نامیده اند، ولی این ترجمه اگر معادل obligation civile باشد، ترجمه نادرستی است.

تعهد مدنی در مقابل تعهد طبیعی قرار می گیرد، که منظور از تعهد طبیعی، تعهدی است که از ضمانت اجراء، برخوردار نیست و متعهد له نمی تواند از راه های قانونی آن را مطالبه کند، ولی قانون وجود آن را می شناسد (ماده 226 ق.م و ماده 726 قانون آ.د.م)[30]

 

اقسام تعهد به اعتبار موضوع:

در خصوص اقسام تعهد به اعتبار موضوع، دو دیدگاه و تقسیم بندی متفاوت وجود دارد که در ذیل هر دو نوع تقسیم بندی را قید خواهیم کرد.

 

دیدگاه اول:

از حیث موضوع، تعهد را به مالی و غیر مالی یا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسیم می کنند.

 

تعهد مالی:

هر تعهدی که متعلق موضوع آن مال باشد، تعهد مالی نام دارد، مال نیز عبارت است از هر چیزی که قابلیت داد و ستد داشته باشد، خواه آن چیز عین باشد یا منفعت یا طلب و یا کار و حق انتفاع و هرگونه حق مالی دیگر؛ تعهد مالی بخش مهمی از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جایی که می گویند تعهد به معنی اخص، همان تعهد مالی است.[31]

تعهد غیرمالی:

در مقابل تعهد مالی، به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد، تعهد غیر مالی اطلاق می شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود، که در این خصوص قانون مدنی در ماده 1168 می گوید «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»

و مانند تعهد هریک از زوجین به حسن سلوک با یکدیگر که ماده 1103 ق.م در این خصوص تصریح نموده است که: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند.»

هم چنین در خصوص تعهدات غیر مالی گفته شده است که: «تعهدات غیر مالی دو قسم هستند، قسم اول: تعهدات غیر مالی ناشی از عقد، مانند انجمن هایی که هدف انتفاعی ندارند؛

قسم دوم: تعهدات غیرعقدی ناشی از ایقاع، مانند وصیت عهدی به مواظبت صغار موصی له.[32]

 

تعهد فعل:

عبارت است از تعهدی که به موجب آن، متعهد باید پس از قبول تعهد، فعل معینی را انجام دهد، مانند تعهد مقاطعه کار.

تعهد فعل خود دو صورت دارد: اول: تعهد فعل ناشی از عقد، مانند تعهد مقاطعه کار (ناشی از خود عقد)، یا تعهد ناشی از شرط ضمن عقد

دوم: تعهد فعل ناشی از ایقاع، مانند تعهد جاعل (در جعاله) به دادن اجرت به کسیکه، عمل معینی را انجام دهد ماده561 ق.م می گوید: «جعاله، عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ….» پس جعاله التزام است یعنی تعهد است و ماده 565 ق.م تصریح به تعهد بودن جعاله کرده است.[33]

تعهد ترک فعل:

عبارت است از تعهدی که به موجب آن، متعهد باید از انجام دادن عمل معینی، خودداری کند مانند:

الف- تعهد عدم بیع خانه مسکونی که مدیون بنفع بستانکار تا مدت معین می کند و به این ترتیب خانه را به صورت وثیقه در می آورد.

ب- در حواله بر مدیون (غریم)، محیل بطور ضمنی متعهد شده است که  مطلقا طلبی را که از محال علیه دارد از او نگیرد، زیرا آن طلب به نفع محتال، مقید شده است و همین طور است برآت، یعنی برات کش، نبایددر محل برات، تصرف کند.

ج- تعهد ترک اقدام در مورد وکالت بلاعزل (ماده 683 ق.م)

تعهد ترک فعل دو قسم است:

اول: ناشی از عقد، همانند 3 مثال ذکر شده؛

دوم: ناشی از ایقاع، اگر کسی ایجاب را بگوید و برای اظهار قبول، به طرف یک هفته مهلت بدهد،در این مدت حق ندارد نسبت به مورد ایجاب، تصرفی منافی حقوق طرف خود بکند (ماده 3-5 قانون تعهدات سوئیس) ایجاب در این وضع، یک ایقاع است زیرا با رضای یکجانبه ایجاد تعهد کرده است.[34]

 

تعهد به مال:

هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد، آن را تعهد به مال می نامند، تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان است که به موجب آن شخص مالی را که بر ذمه دیگر است به عهده می گیرد، متعد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.(ماده 684 ق.م)

 

تعهد به نفس:

این اصطلاح جایی به کار برده می شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهد له اراده کند نزد او حاضر کند.

تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده 734 ق.م: «کالفت عقدی است که به موجب آن  احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند، متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول له می گویند»

تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار می گیرد که موضوع عقدضمان است، به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن، موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت ملاقات را هم در بر می گیرد، در کفالت ملاقات، کفیل تعهد می کند که ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول عنه را بدهد؛ ولی در کفالت طلب، تعهد کفیل، عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفول له نشان بدهد.[35]

 

دیدگاه دوم:

برخی از حقوقدانان، اقسام تعهد را به اعتبار موضوع به تعهدات متصل یا پیوسته و تعهدات تغییرات (بدلی) و تعهدات اختیاری تقسیم بندی کرده اند.

 

تعهدات متصل یا پیوسته:

در این قسم از تعهدات چند تعهد با موضوعات مختلف بر عهده مدیون است و همه آنها را به موجب قرارداد برعهده گرفته است یا این که یک تعهد دارای چند موضوع است، مثل جعاله ای که عمل در آن، اجزاء گوناگون دارد. (م 566 ق.م)

مطلب مشابه :  مشکلات اجرایی قانون تسهیل

در این نوع تعهدات، مدیون در صورتی بری الذمه می شود که به تمام آنچه که برعهده گرفته است، وفا کند.

اصطلاح تعهدات به هم پیوسته قابل انتقاد است، زیرا اصولا هر تعهد، از دیگری مستقل است و ارتباطی بین این نوع تعهدات نیست، جز آن که صرفا به موجب یک قراردادحاصل شده اند، در حالی که در بادی امر از مفهوم تعهدات به هم پیوسته این نکته به ذهن متبادر می شود که بین این تعهدات یک نوع ارتباط و وابستگی وجود دارد.[36]

 

تعهدات تخییری (بدلی):

در این نوع تعهد، متعهد دو یا چند تعهد را به عهده می گیرد ولی با انجام یکی از آنها ذمه او بری می شود و اختیار انتخاب نوع تعهد با اوست، مگر اینکه این اختیار به متعهد له داده شده باشد؛ مثلاً اگر دادن مبلغی معین به پولهایی مختلف، مورد تعهد قرار گیرد، از قبیل دلار، فرانک، ین یا ریال، ولی با پرداخت یکی از این پولها ذمه متعهد بری می شود و در واقع موضوع تعهد، واحد است اما از چند محل می توان آن را ایفاء نمود و چون اختیار با متعهد است، لذا آن را تخییری می گوئیم؛ هدف از این نوع تعهدات، رعایت حال دائن است و اگر یکی از این موضوعات از بین برود، دیگری جانشین آن می شود.

 

تعهدات اختیاری:

در این تعهدات، تعهد یک موضوع بیشتر ندارد، ولی به متعهد اختیار داده می شود که موضوع دیگری را به جای آن ایفاء کند، به عنوان مثال: در قرارداد بیع شرط شود که فروشنده ده تن پنبه خریداری و به خریدار تحویل دهد و در صورتی که دردسترس او نباشد، یک میلیون ریال بدهد، یا در صورت غبن، خریدار می تواند عقد را فسخ یا مطالبه خسارت نماید، موضوع تعهد یک چیز بیشتر نیست، اما با دادن چیز دیگری به جای آن ذمه متعهد بری می شود.[37]

 

اقسام تعهد به اعتبار هدف و مفاد:

از این جهت تعهدات را می توان به تعهد وثیقه ای، تعهد مواظبت و تعهد به نتیجه یا غایت تقسیم نمود.

تعهد وثیقه ای:

هر تعهدی که هدف از آن تقویت یا تضمین یا تأمین تعهد موجود دیگری باشد، تعهد وثیقه ای نام دارد، مانند تعهد ضامن در عقد ضمان در صورتی که قائل به ضم ذمه باشیم یا بر اساس همان نظریه نقل ذمه به ذمه نیز که ماهیت عقد ضمان را در حقوق مدنی، تشکیل می دهد به منظور تأمین دین مدیون ضمان واقع گردد[38]؛ یا تعهد کفیل در عقد کفالت که هدف از آن تأمین امنیت خاطر مکفول له است از اینکه هرگاه مدیون را جهت اجرای تعهدش بخواهد توسط کفیل حاضر خواهد شد.

 

تعهد به مراقبت یا تعهد به وسیله:

هرگاه مفاد و مضمون تعهد، مقتضی آن باشد که متعهد فقط باید تمام تلاش و سعی خود را در زمینه مراقبت از موضوع بکار ببرد و یا تمامی توانایی خود را در جهت رساندن به هدف به کار گیرد، هرچند که ممکن است مقصود نهایی که حصول نتیجه معینی است حاصل نگردد، گفته می شود که چنین تعهدی، تعهد به مراقبت یا مواظبت و یا وسیله است، مانند تعهد پزشک معالج بیمار که متعهد، تمام آنچه را که به اقتضای تخصص شغلی خود می تواند در جهت مداوای مریض به کار گیرد، یا تعهد وکیل دعاوی که می بایست از مهارت و توانایی های حقوقی خویش در جهت اثبات حق موکل خود در محکمه به نحو احسن و متعارف استفاده کند.[39]

 

تعهد به نتیجه:

این تعهد را که تعهد غایت نیز می گویند، عبارت است از تعهدی که به موجب آن متعهد، انجام کار معین را به عهده می گیرد به گونه ای که آن را به نتیجه مطلوب برساند، مانند آن که پیمانکاری متعهد می شود که پلی را بسازد، او در اجرای تعهد خود پل را می سازد و مواظبت های لازمه را هم به عمل می آورد، لیکن پیش از تحویل کار به کارفرما در اثر سیل منهدم می شود، بنابراین به تعهد خود عمل نکرده است، زیرا در این گونه تعهدات، تعهد زمانی انجام می شود که هدف مطلوب بدست آید، پل ساخته شده و کامل تحویل داده شود یا بار ارسال شده توسط مؤسسه حمل و نقل، به مقصد برسد.[40]

در حقوق ایران تعهد متصدی حمل و نقل از نوع تعهد به نتیجه است، چنانکه ماده 386  قانون تجارت در این زمینه مقرر داشته که: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود، مگر اینکه ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل اله و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آن ها داده اند و یا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبی نیز نمی توانست از آن جلوگیری نماید.[41]

 

اقسام تعهد به اعتبار میزان استحکام:

از جهت میزان استحکام، تعهدات را به شرح زیر به لا زم و جایز و قابل رجوع تقسیم کرده اند.

تعهد لازم:

به تعهدی می گویند که متعهد به دلخواه خود نتواند آن را به هم بزند، مگر اینکه حق خیار داشته باشد، تعهد لازم هم دو قسم است:

اول: تعهد لازم ناشی از عقد: مانند تعهد بایع و تعهد مشتری و یا تعهد زوجین در عقد نکاح.

دوم: تعهد لازم ناشی از ایقاع: مانند تعهد شفیع پس از اخذ به شفعه و تعهد ابراء کننده پس از ابراء.

در خصوص این قسم از تعهدات این سوال مطرح است که آیا با فوت و جنون و سفه متعهد یا
متعهد له، تعهد از بین می رود؟

که به نظر باید به این سوال پاسخ منفی داد، زیرا وصف لزوم و جواز در حقیقت وصف عقد است که سبب ایجاد تعهد است نه وصف تعهد که مسبب و معلول از عقد و عمل حقوقی است.

و اقاله و فسخ هم در این گونه تعهدات راه ندارند، زیرا اقاله و فسخ مربوط به تعهدات لازم است.

تعهد قابل رجوع:

هر تعهدی که متعهد بتواند بدون استناد به حق خیار، آن را بر هم بزند و به موت و جنون و سفه هم از بین نرود، تعهد قابل رجوع است مانند تعهد قابل رجوع است مانند تعهد مالک در ماده 44 ق.م که می گوید: «در صورتیکه مالک برای حق انتفاع، مدت معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا زمان فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک، قبل از فوت خود رجوع کند.»[42]

اقسام تعهد به اعتبار استقلال و وابستگی:

تعهدات از حیث استقلال یا وابستگی به تعهد اصلی و تعهد تبعی تقسیم می شود.

تعهد اصلی:

تعهدی است که هدف اصلی و اولیه طرفین قرارداد باشد و از حیث وجود و زوال و صحت و بطلان استقلال داشته باشد و به هیچ تعهد دیگری وابسته نباشد.

تعهد تبعی:

تعهدی است که ضمن تعهد اصلی و یا به منظور تضمین و اجراء تعهد اصلی به عهده گرفته شود، مانند شرطی که ضمن عقد می‌شود و به موجب آن تعهدی به عهده مشروط علیه قرار گیرد (مانند تعهد به دادن وجه التزام) و هم چنین است تعهد به دادن وجه التزام که جدای از عقد اصلی و به موجب سند جداگانه به عهده گرفته می شود. [43]

اقسام تعهد به لحاظ قائم بودن به شخص:

از این جهت تعهد را به تعهدات قائم به شخص، تعهدات غیر قائم به شخص و تعهدات مرکب تقسیم کرده اند.

تعهدات قائم به شخص:

هر تعهدی که به شخص متعهد یا شخص متعهد له بستگی داشته باشد، تعهد قائم به شخص است. پس تعهد قائم به شخص دو قسم است:

اول: تعهد قائم به شخص متعهد، مانند تعهد نقاش مشهور به تهیه یک تابلو نقاشی و تعهد کفیل به احضار مکفول.

دوم: تعهد قائم به شخص متعهدله، یعنی جنبه مثبت تعهد، قائم به شخص متعهدله است، مانند حق عمری و رقبی و سکنی که قائم به شخص متعهدله است لذا نمی توانند مورد عقد را عاریه بدهند یا اجاره دهند یا به ارث برسد.

هم چنین تعهد قائم به شخص از جهت دیگر دو قسم است:

الف- ناشی از عقد مانند تعهد کفیل در عقد کفالت.

ب- ناشی از ایقاع، مانند تعیین یکی از دو دین در ماده 282 ق.م که می گوید: «اگر کسی به یک نفر دیون متعدد داشته باشد، تشخیص اینکه تأدیه از بابت کدام دین است، با مدیون می باشد.

تعهدات غیر قائم به شخص:

هر تعهدی که قائم به شخص متعهد یا متعهد له نباشد تعهد غیر قائم به شخص است.

در بیع اعیان خارجی، شخصیت طرف، تأثیر ندارد، بر همین اساس است که ماده 197 ق.م می‌گوید: «در صورتیکه ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد، آن معامله برای صاحب عین خواهد بود.» پس اگر دزدی فرش مسروقه را برای خود بفروشد، معامله به طرفیت مالک فرش (به طور غیرنافذ) واقع می شود نه برای دزد، تعهد بایع مذکور که سارق است، قائم به شخص او نیست یا اگر کسی در قلب خود به وکالت از غیر، معامله ای انجام دهد، اما اظهار وکالت نکند برابر ماده 196 ق.م آن معامله علی رغم میل قلبی او برای خودش واقع می شود، این ماده می گوید: «کسیکه معامله می کند، آن معامله برای خود آن شخص، محسوب است، مگر اینکه در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود…»[44]

تعهدات مرکب:

پاره ای از تعهدات مانند عقد نکاح دو جنبه دارد:

الف- تعهد راجع به حقوق زوجیت که قائم به شخص است.

ب- تعهد راجع به صداق که قائم به شخص نیست، معمول است که  اولیاء زوج، تعهد صداق می‌کنند.[45]

این قسم از تعهدات در خصوص موضوع مورد بحث ما (ضمانت حسن انجام تعهد ) دارای اهمیت بسزایی می باشد، زیرا نشان مید هد که برخی از ضمانتها را در خصوص تعهداتی که قائم به شخص است نمی توان برقرار ساخت، که این مطلب را در جای خود توضیح خواهیم داد.

در خصوص اقسام تعهد، برخی از حقوقدانان چون دکتر لنگرودی، اقسام مختلفی را از تعهد قید کرده‌اند که تعداد آنها نزدیک به 90 نوع تعهد می رسد، اما چون ذکر تمام این اقسام از تعهد از حوصله بحث ما خارج است،از توضیح و ذکر این اقسام خودداری می کنیم. [46]

 

1-1-2-2- اقسام ضمانت:

در این قسمت از تحقیق، ما می خواهیم بررسی کنیم که چه ضمانتهایی برای حسن انجام تعهد وجود دارد، آیا برای هر تعهدی می توان هرگونه ضمانتی را برقرار کرد؟ مثلا آیا برای تعهدات اخلاقی ما می توانیم سندی را به وثیقه گذاریم؟ یا مثلا با توجه به جامعه مکانیکی و مدرن امروزی، برای ضمانت کردن از حسن ایفاء تعهدات در قراردادهای تجاری بزرگ، ما می توانیم از ضمانتهای سنتی چون ریش گرو گذاردن استفاده کنیم؟

به همین دلیل بود که ما ابتدا اقسام تعهدات را برشمردیم سپس به اقسام ضمانت پرداختیم، تا بتوانیم بهتر بررسی کنیم که برای هر نوع تعهدی چه ضمانتهایی موجود است و یا می تواند برقرار شود؟

برخی از حقوقدانان به اشتباه در بخش اقسام ضمانت گفته اند که ما 3 نوع ضمانت در حقوق ایران داریم:

1- ضمان نقل ذمه:

این نوع از ضمان که به عنوان قاعده در حقوق ایران و قانون مدنی ایران پذیرفته شده است، عبارت است از اینکه شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او دین دیگری را به عهده گرفته و پرداخت آن را متقبل می شود.

2- ضمان تضامنی:

در این نوع ضمان، تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می‌گیرد، به گونه‌ای که مضمون له (طلبکار) می تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلب به هر کدام از آنها که بخواهد، مراجعه کند.

3- ضمان وثیقه ای:

ضمانی است که به موجب آن ذمه ضامن، وثیقه ذمه مضمون عنه می شود، به این ترتیب که مضمون له برای وصول طلب خود، ابتدا باید به مدیون اصلی رجوع کند و اگر نتوانست طلب خود را وصول کند، به ضامن مراجعه کند.

حال آنکه این مباحث بیشتر مربوط به آثار ضمانت است نه انواع ضمانت اما اقسام ضمانت به نظر ما به قرر ذیل می باشد:

ضمانتهای اخلاقی:

این نوع از ضمانتها بیشتر در گذشته در خصوص تعهدات وجود داشته است، در آن دوران که انسانها کمتر درگیر زندگی ماشینی و مدرنیزم امروزی بودند، بیشتر به تعهدات خود وفاء می کردند و به اصول اخلاقی و انسانی بیشتر پایبند بودند و ضمانت مهم آنان در تعهدات و قراردادهای بزرگ، تنها یک تار سبیل بود، اما متأسفانه امروزه با وجود پیشرفتهای شگرف در زمینه تکنولوژی و علوم ارتباطات، مردم کمتر به هم اطمینان و اعتماد می کنند و حتی در خصوص تعهدات و قراردادهای جزیی هم از یکدیگر ضمانتهای بزرگ می خواهند و با وجود این باز هم شاهد آن هستیم که حجم کثیری از پرونده های موجود در دادگاه ها مربوط به همین نقض تعهدات است، گویی عده ای فراموش کرده اند که خداوند در قرآن کریم فرموده اند: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود»[47]، یعنی، ای کسانیکه ایمان آورده اید،به عهد و پیمان خود پایدار بمانید و از آنجایی که فعل «اوفوا» در صیغه امر می باشد، دلالت بر وجوب دارد یعنی به لحاظ حکم تکلیفی هم، وفای به تعهد و پیمان، واجب شرعی است، برای ایفای تعهد چه ضمانتی بالاتر از حکم و سخن الهی برخی ها نیاز دارند، که با وجود این باز هم به تعهدات خود وفا نمی کنند و علاوه بر اینکه با این عمل خود مرتکب گناه شده اند و حکم الهی را انجام نداده اند، روح اطمینان و اعتماد را در جامعه از بین برده‌اند، عقل سلیم و عرف جامعه نیز حکم می کند که هر کسی با دیگری عهد و پیمانی منعقد می کند باید به آن پایبند باشد و جامعه، انسانی را که به تعهداتش وفا نمی کند فردی نابهنجار و قانون گریز به حساب می آورد، خواه این تعهدات مربوط به مسایل خانوادگی باشد یا در مورد معاملات و تجارت، به هر حال سخن در خصوص ضمانتهای اخلاقی بسیار است و به نظر اینجانب، ضمانتهای اخلاقی خود می تواند موضوع یک پایان نامه باشد، اما آنچه به جایی نرسد فریاد است، بحث از ضمانتهای اخلاقی را با ذکر جریان مختصری از یک پرونده به پایان می بریم:

در یک پرونده زمین خواری چهار متهم وجود داشته‌اند که یکی از این متهمان که فرد سالخورده و متدینی بوده، به علت فریب خوردن از 3متهم دیگر ناخواسته وارد این جریان زمین خواری شده بود، اما به هر حال ایشان نیز از نظر قانون متهم شناخته شده بود، به هر حال در دادسرا به اتهام هر 4 متهم رسیدگی می شود و کار به صدور قرار تأمین می رسد، 3 متهم دیگر با سپردن وثیقه که سند چند ملک بوده است با قرار وثیقه آزاد می شوند، اما آن پیرمرد که مالی نداشته که به وثیقه بگذارد می گوید من چیزی ندارم که به وثیقه گذارم اما یک تار سبیلم را به عنوان ضمانت پیش شما می گذارم و دادیار محترم نیز با توجه به وضعیت خاص متهم قرار التزام به حضور با قول شرف را در خصوص این پیرمرد صادر می کند و یک تار سبیل وی را با حسب روی پرونده می چسباند، زمانی که از متهمان به وسیله احضاریه دعوت می شود که در جلسه رسیدگی حاضر شوند، فقط آن پیرمرد، حاضر می شده و آن 3 متهم دیگر حاضر نشدند و وثیقه آنها به نفع دولت ضبط گردید و در پایان آن 3 نفر که مشخص شد 3 کلاهبردار حرفه ای بوده اند متواری شدند و حکم برائت پیرمرد نیز صادر و وثیقه وی که تار سبیلش بود به وی مسترد شد؛

از این پرونده ما می توانیم براحتی بفهمیم که همیشه اخذ ضمانتهای مالی چون سند ملک دلیلی بر اطمینان به وفای به تعهد از سوی متعهد نیست و آنچه در جامعه باید متداول شود، روح اطمینان و اعتماد به یکدیگر و ایفای تعهدات به نحو احسن، براساس ارزشهای اخلاقی و ضمانتهای اخلاقی است.

 

ضمانتهای شخصی:

منظور از ضمانتهای شخصی این است که گاهی یک شخص یا اشخاصی در برابر متعهد یا متعهدان به نفع متعهدله ضمانت می کنند، به این صورت که اگر متعهد به تعهد خودش وفا نکرد، ضامن یا ضامنان بجای او به تعهدش وفا کنند، این نوع ضمانتها از سابقه ی طولانی برخوردار هستند و قبل از اینکه ضمانتهای عینی رایج شود، در جامعه ضمانتهای شخصی وجود داشته است، علت این مسئله دو چیز می تواند باشد:

1- ضمانتهای عینی، زمانی مطرح شدند که تمدن و شهرنشینی به وجود آمد، چون این نوع ضمانتها، در زمانی مطرح شدند که مالکیت و به تبع آن حق عینی شناخته شد، چون ضمانتهای عینی چیزی جز حقوق عینی تبعی نیستند و همه اینها متفرع بر تمدن و شهرنشینی است، لذا ضمانتهای عینی بعد از وثائق شخصی به وجود آمدند، چون وثیقه های شخصی چیزی جز ضم ذمه‌ای به ذمه دیگر نیستند و این امر نیاز به چیز دیگری ندارد.

2- تقدم پیدایش ضمانتهای شخصی یک امر طبیعی است، چون بدهکاران معمولا از طبقه فقیر و تهیدست جامعه بودند که مالک حق عینی نبودند و اموال عینی نداشتند و وثائق عینی فرع بر داشتن اموال غیر منقول بود و این اموال ملک تمام خانواده بود، زیرا یک ثروت حقیقی به شمار می رفت نماینده خانواده بر این اموال استیلاء داشت اما مالک آن نمی شد، در نتیجه اعضاء خانواده به وثیقه‌های شخصی روی می آوردند و روابط خانوادگی و قبیله ای و وابستگی افراد به قبیله به این موضوع کمک می کرد، پس افراد قبیله و خانواده در رابطه با دیون او متضامنا مسئول بودند، بنابراین نظام قبیله ای و خانوادگی به این شکل، زمینه را برای بروز وثیقه های شخصی مهیا کردند. در خصوص وثیقه های شخصی ما روایات و داستانهای تاریخی زیادی داریم از جمله آیه 72 سوره یوسف که می فرماید: «قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انابه زعیم»

یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می دهیم و من ضامن آن هستم.

این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف (ع) با برادرانش است، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود، رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آنها رضایت ندادند، پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتد که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستم این مطلب خود دلیلی است بر قدمت عقد ضمان.[48]

مبحث مهمی که در خصوص ضمانتهای شخصی وجود دارد، اثری است که از این نوع ضمانتها حاصل می شود، مسئله این است که ضمانت شخصی موجب ضم ذمه به ذمه می شود یا خیر موجب نقل ذمه به ذمه می شود، که پیرامون این مسئله بحث های زیادی هم در فقه و هم در حقوق انجام گرفته است، که در فصل سوم به صورت کامل به توضیح این مطلب خواهیم پرداخت.

ضمانتهای عینی (وثیقه ای):

منظور از ضمانتهای عینی یا وثیقه ای این است که شخص متعهد، برای اطمینان دادن به متعهد له نسبت به این امر که تعهدی که به نفع او شده است به نحو احسن ایفاء خواهد شد، وثیقه ای (همانند سند ملکی) را به عنوان ضمانت قرار می دهد.

این نوع از ضمانت امروزه بسیار متداول تر از ضمانتهای شخصی شده است، علت آن هم این است که این نوع از ضمانتها از اطمینان خاطر بیشتری برخوردار هستند،

در این نوع ضمانتها اگر متعهد وفق قرارداد فی ما بین با متعهد له به تعهد خود به نحو احسن عمل نکند، متعهد له می تواند به راحتی (با رعایت شرایط قرارداد) از محل وثیقه، خسارات وارده را جبران کند، در حالیکه درضمانتهای شخصی ممکن است حتی خود ضامن نیز چیزی برای جبران خسارات وارده بر متعهد له نداشته باشد، بر همین اساس است که امروزه متعهد لهم برای ضمانت حسن انجام تعهد، وثیقه ای را به عنوان ضمانت می پذیرند، نه ضمانت شخص ثالثی را که ممکن است حتی وی را نشناسند، مثلاً بانکها برای ضمانت از ازپرداخت وامی که به متعهد (مدیون) می‌دهند، وثیقه های عینی، همانند اسناد املاک غیرمنقول را به عنوان ضمانت می پذیرند، نه ضمانت اشخاص را، و حتی در جائیکه این نوع از ضمانتها لازم نیست، ضمانت اشخاصی را می‌پذیرند که کارمند دولت با حقوق ماهیانه بالا و دارای گواهی کسر از حقوق باشند، که به نظر اینجانب در این موارد نیز، ضمانت، ضمانت شخصی نیست، زیرا در واقع آنچه که بانک به عنوان ضمانت مد نظر داشته آن اعتبارات و حقوقی است که ضامن دارد، نه شخصیت ضامن و به همین دلیل است که در مواقعی که مدیون از ادای دین خود سرباز می زند، بانکها به سراغ شخص ضامن نمی روند، بلکه حقوق او را (با رعایت ضوابط) توقیف و تصاحب می کنند.

 

هم چنین یک نوع دیگر ضمانتهای عینی در جایی است که متعهد یک عین خارجی (نه سند آن را) مثل یک دستگاه تریلی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد نزد، متعهد له می سپارد تا درصورتیکه وفق قرارداد به تعهد خود عمل نکند، متعهد له از محل فروش آن تریلی، خسارات وارده را جبران کند، همانطور که مشاهده می شود، این نوع ضمانت ها شباهت زیادی به عقد رهن دارد، اما با آن کمی متفاوت است که در مبحث بعدی به آن خواهیم پرداخت.

 

[1] – جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، همان، ص 480

[2] – احمدی، محمدرضا، تأملی در مفهوم، مبانی و اقسام تعهد، ج1، تهران، انتشارات دانشگاه، 1381، ص 50، به نقل از گلستان سعدی

[3] – احمدی، همان منبع، ص 40

[4] – جعفری لنگرودی، منبع قبلی ص 166.

[5] – کاتوزیان، ناصر، تعهدات، جلد1، تهران، انتشارات مجد، 1385، ص 19.17.

[6] – منبع قبلی، همان جا، به نقل از شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، حاشیه مکاسب.

[7] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایره المعارف، ج1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387، ص 909

[8] – همان منبع، همان‌جا، به نقل از الدکتور سوار، النظریه العامه للالتزام

[9] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، تهران، انتشارات مجد، 1389، ص18، به نقل از میرزا نائینی، منیه‌‌الطالب

[10] – جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 85، به نقل از المکاشفی، الذمه و الحق و الالتزام و السنهوری، نظریه العقد

[11] – صالحی راد، همان منبع ص 115 به بعد

[12] – کاتوزیان، ناصر، فلسفه‌ی حقوق، ج1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1377، ص 156 به بعد.

[13] – کاتوزیان، همان منبع(تعهدات)، ص37

[14] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، ج1،تهران، انتشارات گنج دانش، 1389، ص 19.18.

[15] – احمدی، همان منبع، ش26، ص24

[16] – منبع قبلی، همان‌جا.

[17] – احمدی، همان منبع، ص 24.

[18] – جعفری لنگرودی، همان منبع (تعهدات)، ص21

[19] – کاتوزیان، همان منبع، صص 67 و 68.

[20] – جعفری لنگرودی، همان منبع، صص 135و 136.

[21] – صالحی راد، همان منبع، صص 20 و 21

[22] – احمدی،‌همان منبع، ص 153، به نقل از جولیا ماراندید، حقوق مدنی

[23] – منبع قبلی، همانجا، به نقل از السنهوری، الوسیط

[24] – کاتوزیان، همان منبع، ص 152 به بعد

[25] – احمدی، همان منبع، ش 26، ص 30.

[26] – جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 64

[27] – احمدی، همان منبع، ص 53، به نقل ا ز میرزای نائینی، منیه الطالب

[28] – جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 66

[29] – جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 167

[30] – جعفری لنگرودی، همان منبع، صص 167 و 169

[31] – جعفری لنگرودی، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387، ص 1011.

[32] – جعفری لنگرودی، همان (حقوق تعهدات)، ص 54.

[33] – منبع قبلی ، همانجا

[34] – همان ص 51.

[35] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عقد کفالت، ج1، تهران،انتشارات احمدی، 1378، ص 13 به بعد

[36] – گندمکار، همان منبع، ص 32.

[37] – همان، ص 33.

[38] – جعفری لنگرودی، همان (دایره المعارف)، ج 1، ص 1032.

[39] – کاتوزیان، همان منبع، ص 54 به بعد

[40] – کاتوزیان، همان، صص 54 و 55

[41] – احمدی، همان منبع، ص 35

[42] – جعفری لنگرودی، همان منبع، ص70.

[43] – جعفری لنگرودی، همان، ص 166

[44] – جعفری لنگرودی، همان، ص 80.

[45] – همان، ص 81

[46] – جهت مشاهده سایر انواع و اقسام تعهدات، مراجعه شود به منبع قبلی صص 49 تا 111.

[47] – قرآن کریم، سوره مائده، آیه 1.

[48] – گندمکار، همان، ص 48.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92