رشته حقوق

معرفت شناسی «مـنـابـع» حقوق بین الملل

 

– اهمّیـّت معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل

روش شناخت هنجارها را نمى‏توان از منابع حقوق بین‏الملل جدا کرد. در واقع، محال است‏به جستجوى قواعدى پرداخت که در عمل مؤثر است‏ بى آنکه رهنمودى براى این جستجو در اختیار داشت. و این تنها شناختِ‏ وجود یا پیدایش این هنجارهاست که مى‏تواند نقش چنان رهنمودى را ایفا کند. درمورد منابع حقوق بین‏الملل شناخته شده ؛ تعریف آنها مطابق است‏با نتایج استدلال منطقى و مشاهداتى که مى‏توان انجام داد. با این وجود، تعیین منابع حقوق بین‏الملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بین‏الملل به عنوان یک نظام حقوقى تعلق داردیعنی یعنى روش‏شناسى در معناى وسیعش.[1]

بند دوم – معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل از منظر رئالیسم

ازآنجایی که تفکّر غالب دردهه های گذشته تفکر رئالیستی بوده وپرداختن به معرفت شناسیِ منابع حقوق بین الملل از منظر مکاتب دیگر به خاطر محدودیت حجم دراین پژوهش ممکن نیست دراین فصل معرفت شناسی منابع را از منظر رئالیسم برگزیده ام تا تنها تأثیر تحلیل های یک مکتب و جهان بینی آن را ونوع استدلالات مادی گرایانه آنها را برای منابع حقوق بین الملل نشان دهم. دراین فصل درلابه لای مباحث صفاتی که برای رئالیسم ها در فصل پیش بیان کردیم دیده می شود . برطبق نظر سنّت فکری رئالیسم، (دلایل اخلاقی) برای اطاعت از حقوق بین الملل وجود ندارد . درواقع ،تبیین رئالیستی رفتاربین المللی دولت مبتنی برساختاری از هزینه و فایده یا بازده است که از تعامل استراژیک بین دولت ها، به دست می آید. نویسندگان برای توضیح این مطلب ، از اصطلاح «نظریه ی بازی» (game theory) استفاده می کنند. «نظریه ی بازی » به ما می آموزد که همکاری بین دولت ها،حتّی زمانی که مطلوب است ،کار دشواری است. تبیین روابط بین الملل براین اساس ، در واقع توضیحی است براینکه چرا دولت ها با اینکه در عرصه بین المللی در وضعیتی شبیه آنارشی (فقدان دولت مرکزی بین المللی ) قرار دارند و با اینکه به نفع آنهااست که با یکدیگر همکاری نمایند ، اغلب از آن سرباز می زنند. هر دولتی از ترس اینکه مبادا توسط سایر دولت ها مورد بهره برداری قرارگیرد، از همکاری امتناع می ورزد.

 

 

بند سوم – مـعـاهـده از منظر رئالیسم

معاهده یک توافق بین المللی است که به صورت کتبی بین دو دولت منعقد می شودو تابع حقوق بین الملل است. به عبارت دیگرمعاهده ، توافق های مشخص و صریح بین دولت ها (نیز سازمان های بین المللی ) است . روند متداول برای به وجود آمدن معاهده آن است که دو یا چند دولت در می یابندکه(potentia cooperation) یا اختلافی دارندکه مایلند آن را حلّ وفصل نمایند(درگیری بالقوه(potential conflict) وسپس برای رسیدن به یک نقطه تفاهم، مذاکره می کنند. این نقطه تفاهم یا با پیگیری و اقناع ، یا با امتیازدهی متقابل، یا کمابیش با تهدید پنهانی ، یا با ترکیبی از این عوامل به دست می آید. نقطه تفاهم جائی است که دو دولت متقاعد می شوند که احیاناً بیش از آنچه تا این مقطع حاصل شده ،فرا دست آنها نمی آیدو بهتر است همکاری کنند. در همین جا است که «معاهده» منعقد می شود. پس از اینکه معاهده مؤثّر شد و صورت اجرائی به خود گرفت ،به موجب حقوق بین المللِ عرفی که رعایت و اجرای معاهدات را لازم می داند(اصل وفای به عهد) برای طرفین لازم الاجرا می شود[2] بنابراین ، معاهدات به موجب قواعد حقوق عرفی است که تعهد آورند. به علاوه ، برای فسخ معاهدات به علت نقض یکی از طرفین ، یا رضایت معیوب (ناشی از تقلب، اشتباه،اکراه)یا به علّت تغییر بنیادی اوضاع و احوال نیز قواعدی وجوددارند.[3] دراصل ، دولت ها می توانند در صورت نقض معاهده از جانب یکی از طرف ها، به اقدامات متقابل متناسب با اوضاع و احوال، دست زنند. امّا مطابق ماده(4) 2 منشور ملل متّحد حق ندارند با استفاده از زور ، دولت متخلف را وادار به اجرای معادهدکنند.

 

1-3- وضعیت های پیش از معاهده

وضعیت های پیش از معاهده بین تابعان حقوق بین الملل می تواند علت تشکیل معاهده را برای ماتبیین کند چنانکه گفتیم از دید رئالیستی روابط کشورها درغالب نفع طلبی و نوعی آنارشیست تجلّی پیدا می کند که اصطلاحاً «نظریه ی بازی» گفته شده ؛ دراین نظریه، «معاهده» اینگونه تحلیل شده که ‌ ، هنجاری است برای حل مسائلی که حکومت هادر مقام تأمین منافع خود در روابط یکدیگر ودر جریان یک «تعامل راهبردی» با آن مواجه می شوند.[4]درروابط بین المللی بین دولت ها، وضعیت های گوناگونی را می توان تصور کرد.

 

1-1-3-  وضعیت «همسازی منافع»

احتمال اول: وضعیت (همسازی منافع) را در نظر می گیریم. در این وضعیت طرفین نیازی به معاهده ندارند.  انگیزه و دلیل دیگری برای سازوکارهمکاری ندارند. به عنوان مثال ، ایران وسوریه هردو وجود رژیم صهیونیستی را غیر مشروع وخطری برای امنیت ملّی خود میدانند.بین این دوحکومت هیچ توافقی یا معاهده ای برای این رفتاروجود ندارد ومادام که همان دست نامرئی کارخودرا می کند،نیازی هم به چنین معاهده ای نیست.

 

2-1-3- وضعیت «معمای هماهنگی»

احتمال دوم : در این وضعیت در روابط بین کشورها،حالت «معمای هماهنگی»[5] است؛  دولت ها برای تعیین وتثبیت زمینه های همکاری به یک معاهده نیاز دارند.با امضای یک معاهده در واقع دولت ها به یکدیگر اعلام می کنندکه از بین گزینه ها و روش های موجود برای همکاری ،کدام را برمی گزینندوآن رامی پذیرندوسپس برهمان اساس اقدامات خود را با یکدیگرهماهنگ می کنند. ازآنجا که طرفین در همکاری کردن نفع مشترک دارند،به جداسازی ورویگردانی، راهبرد غالب و جاری بین آنها، راهبرد«همکاری» خواهد بود. البته اصولاًبرای همکاری بین دولت ها بیش از یک طریق ونیز بیش از یک نقطه توازن منافع وجود دارد. منتهی اینکه هردولتی کدام طریق را برگزیند، بسته به رفتار وانتخاب طرف مقابل است.گاه همین بی اعتمادی یا عدم ارتباط بین دولت ها مانع از این می شودکه به راه حل مطلوب و مرضی الطرفین دست یابند. مذاکره و انعقاد معاهده، راه خوبی است برای فائق آمدن براین بی اعتمادی وفقدان ارتباط مناسب بین کشورها.[6] به دنبال مذاکره است که دولت ها به امتیازات و منافع متقابل ناشی از یک راه حل مشترک واقف می شوند وآنگاه آن را به صورت معاهده منعقد می نمایند. معاهده یک توافق روشن وصریح است که نقطه توازن در روابط دولت ها را مشخص می کندو«مطمئن ترین وپایدارترین وسیله برای هم راستا کردن انتظارات کنشگران عرصه بین المللی از یکدیگراست.[7] به علاوه ،این معاهده یا توافق «خود اجرا» است وهردوطرف انگیزه دارندکه آن را رعایت کنند زیرا راه حلّی که با انعقاد معاهده حاصل شده ، همان نقطه موازنه و تعادل در روابط طرفین است. برای مثال ،آرژانتین و اتحادیه اروپا در مراودات تجاری،منفع مشترکی دارند. آرژانتین می تواند مواد غذایی به اروپا بفروشدو اروپا می تواند محصولات صنعتی خود را به آرژانتین بفروشد و هردو طرف با این مبادله به نقطه پیشرفت، دست یابند. باید بین حالت «همکاری» وحالت«همسازی» (هارمونی) که در بالا توضیح دادیم ،تفکیک کرد. هم در حالت همکاری و هم درحالت همسازی ، منافع طرفین به هم نزدیک می شودو همگرایی پیدا می کند. اما برخلاف آنچه دروضعیت«همسازی» (هارمونی)در منافع کشورها رخ می دهد،در وضعیت «همکاری»، رفتارهریک از دولت ها بسته به رفتار مورد انتظار یا رفتارعملی طرف دیگر است و از آن تاثیر می پذیرد. بنابراین طرفین در صورتی می توانندبه یک نتیجه مشترک که به نفع هر دو طرف باشد،دست یابند که اقدامات خود را هماهنگ کنندکه برای این منظورنیازمند مراوده و ارتباط هستند.

 

 

3-1-3- وضعیت هارمونی

اما در وضعیت همسازی (هارمونی)، پیگیری منافع ملّی از جانب هریک از دوطرف،مستقل از رفتار طرف دیگر است،وبه طور طبیعی وخود انگیخته ، به بهترین و مناسب ترین نتیجه برای هردومنتهی می شود.در این صورت، نیازبه هماهنگی طرفین در هیچ زمینه ای نیست. در وضعیت همسازی(هارمونی)برعکس وضعیت همکاری، طرفین دیگر با تنگنا یا معمّا مواجه نیستند.

 

4-1-3- وضعیّت معمای زندانی[8]

در این حالت،اوضاع کاملاً فرق می کند هر دولتی برای اینکه بتواند از دولت دیگر امتیازی بگیرد، دلیل کافی برای تک روی (عدم همکاری)خواهد داشت،ولو اینکه همکاری متقابل بین آنهابیشتر به نفع آنها باشد. بنابراین ، در موقعیت «معمای زندانی»، طرف هابه یک معاهده(به عنوان نماد«همکاری»)نیاز دارندتا متخلّفین احتمالی یعنی کسانی را که احیاناً از همکاری درمعاهده سرباز می زنند  و آن را نقض می کنند،ونیز کسانی را بخواهند از پایبندی بقیّه دولت ها به معاهده سوءاستفاده و امتیازجویی نمایند، از این کار باز دارد.به عنوان مثال،فرض کنیم قدرت های اتمی می خواهندبرای از بین بردن تدریجی سلاح های اتمی ،معاهده ای منعقدکنند.[9]

برای همه قدرت های اتمی بهتر است که تمام سلاح های اتمی نابود شودتا اینکه حفظ شود. اما برای هرکدام از آنها بهتراست که اول سایرکشورها سلاح های خود را از بین برند.واو بتواند سلاح های خود را حفظ نماید-این همان وضعیت «معمای زندانی» است (هرطرف، نفع خود را در ضرر طرف دیگر می بیند). بسیاری ازنویسندگان گفته اند که این وضعیت باوضعیت «هماهنگی» (coordination) که پیش از این توضیح دادیم ،بسیار متفاوت است.[10] در حالت« هماهنگی» ، هیچ یک از دولت ها نمی خواهدموقعیت خود را به خاطرتخلّف از معاهده ،از دست بدهدولذا معاهده را نقض نمی کند، زیرا معاهده در واقع همان نقطه مطمئن توازن در روابط آنهااست. اما در حالت«معمّای زندانی» ، آنچه به عنوان نتیجه جمعی بهینه از همکاری حاصل می شود، ثابت و پایدارنیست و طرفین همواره در اندیشه آنندکه بلکه از آن عدول کنندو از هم جدا شوندو حتّی اگرکنشگری در روابط بین الملل بتواندچنین کندوخود را از تعهدرها کند،کار معقول ومنطقی کرده است.

 

2-3- جـایگاه هنجاری «معاهده»  منعقده درحالت «معمای زندانی»

سؤال این است که جایگاه هنجاری معاهده منعقده درحالت «معمای زندانی» درروابط بین دولت ها چیست؟ انگیزه ها ودلایلی که دولت ها در شرایط «معمای زندانی» برای تن دادن به همکاری دارند، متفاوت است و پزیتیویسم (پوزیتیویسم به معنای اینکه تعهدات بین المللی ناشی از رضایتی است که براساس منافع خود اعلام می کنندونه پایبندی دولت به مبانی اخلاقی) در توضیح التزام دولت ها به معاهدات، با دشواری های اساسی مواجه است. همان طور که قبلاً اشاره شد، مسأله این است که انگیزه دولت ها در قبول تعهدات بین المللی صرفاًحفظ منافع می باشد،آنگاه چنانچه اجرای تهعد برای دولت نفعی در بر نداشته باشد، دلیل دیگری وجود نداردکه آنهارا به تعهدات خود پایبند کند. حتّی چنانچه دولت ها به منظور دسترسی به یک راه حلّ جمعی بهینه(همکاری متقابل) معاهده ای منعقدکرده باشند،همین که دولتی بعداز لازم الاجرا شدن معاهده، ببیندکه می توانداز سایردولت های عضومعاهده به نفع خوداستفاده کند، دیگرانگیزه ودلیلی نداردکه معاهده را اجرانماید. اگرنقض معاهده به نفع او باشد،منطقی وعقلانی آن است که با خدعه ونیرنگ از معاهده کناره گیرد. خود معاهده فی نفسه نمی تواندایجاد تعهد کند،زیرادر منطق «نظریه ی بازی» دولت ها براساس منافع خود عمل می کنندو نه برحسب انجام وظیفه(اخلاقی و وفای به عهد). اگر هم منظوراز اینکه می گوئیم معاهده الزام آور است این باشد که احترام به معاهده برای دولت های متعاهداز باب «عقلانی بودن» آن است،[11] آنگاه برای هر دولتی که موفّق شودکه از معاهده کناربکشدودر روابط خودبا سایردولت ها جداسری پیشه کند،دیگرالزام آورنیست، زیرا در این صورت خروج از معاهده است که «عقلانی» است. ممکن است انتقادما که گفتیم «نظریه بازی» قادربه توضیح علت الزام آوربودن معاهده نیست،زیرا در وضعیت «معمای زندانی» برای دولت ها نه تعهدی به رعایت معاهده وجود دارد و نه انگیزه ای ،کمی شتابزده به نظر رسد.زیرا ممکن است به این انتقادات چند پاسخ داده شود که گرچه کاملاً قانع کننده نیست اما به روشن شدن موضوع یاری می رساند.

پاسخ اول: ممکن است گفته شود در وضعیت «معمّای زندانی»، دولت های طرف معاهده می توانندبرای جلوگیری از رویگردانی وخارج شدن از معاهده، ضمانت اجراهایی پیش بینی کنند.[12] معاهده الزام آور نیست، مگراز ضمانت اجرا برخوردار باشد، در غیراین صورت نمی تواند مشکل حاصل از وضعیت «معمّای زندانی» را با موفّقیت حلّ وفصل کند.همین که در خود معاهده ضمانت اجرای لازم برای تخلّف و نقض آن پیش بینی شود(یا طرفین بدانندکه ضمانت اجراهای دیگری وجود دارد) بازده و هزینه تخلّف از معاهده برای آنها فرق می کندوچنین وضعیتی دیگروضعیت«معمای زندانی»نیست. وجود همین ضمانت اجرا،طرف هایی را که بخواهندبعداً در روابط بین المللی آنهااست که به تعهدات عهدنامه ای خودوفادار بمانندو آن را رعایت کنند.در مثالی که برای نابودی سلاح های اتمی ذکر کردیم، اگر معاهده از بین بردن سلاح های اتمی به کشورهای متعاهد اجازه دهدکه به صورت انفرادی یا از طریق شورای امنیّت سازمان ملل مفاد معاهده را به اجرا گذارندوسلاح های اتمی دولت متخلف را که آنهارا مخفی کرده، نابودکنند(ضمانت اجرا)،چنین شرایطی برای آنهادیگروضعیت «معمای زندانی» نیست.

مطلب مشابه :  حکومت جهانی و محلی   

باوجود یک معاهده ی لازم الاجرا،«تصمیم عاقلانه» برای هرکشوری که احیاناًبخواهد از آن تخلّف کندآن است که از این قصدمنصرف شودوبه معاهده وفاداربماند.با این همه ،در اینجا هم اگر کشوری که قصد خروج از معاهده را دارد،ببیندمی تواندقصدخودرا عملی کندو در عین حال از ضمانت اجرای مربوط اجتناب نماید(مثلاًبا مخفی کردن سلاح های اتمی اش در یک منطقه دور افتاده)دیگرانگیزه «عقلانی» برای پایبندی به معاهده وجود نخواهد داشت.اگر هم گفته شودکه وقتی می گوییم معاهده لازم الاجرا است، به خاطرآن است که رعایت آن برای کشورهای متعاهد،«عاقلانه»است،در این صورت برای هر کشوری که قصدکناره گیری از معاهده را دارد، دیگر لازم الاجرا نیست(زیراتصمیم عاقلانه برای آن کشورآن است که به خاطرمنافع خوداز معاهده جداشود).

پاسخ دوم: به انتقادات مذکوراز ایده تکرار وضعیت «معمای زندانی» ریشه می گیرد(iteration).

دیدیم که اگر وضعیت «معمای زندانی» بین بازیگران عرصه بین المللی تکرار شود،منافع دراز مدت هر کشوری که بخواهداز معاهده جدا شود، در آن است که معاهده را رعایت کند زیرا خطر وجود دارد که در تعامل های آتی ،بین کشورها راه نیابد و با نوعی مجازات مواجه شود.به نظر«آکس لرد» همکاری در وضعیت«معمای زندانی» در صورتی به دست می آیدکه کنشگران بدانندکه ازهم اکنون «درسایه آینده» قراردارند-یعنی در سایه تعامل های تکرارشونده که در آینده وجود خواهد داشت. ارزیابی چنین وضعیتی براساس «نظریه ی بازی » بسیار پیچیده است، اما محور اصلی آن روشن است:اتخاذ استراژی تلافی و معامله به مثل برای باز داشتن کشوری که احیاناً از همکاری تخلّف نماید،در دراز مدّت کفایت می کند، زیرا آن کشور می داندکه در صورت تخلّف با عمل متقابل و تلافی سایر کشورها مواجه خواهدشد. راهبردتلافی و معامله به مثل در وضعیت تکرار«معمّای زندانی»آن است که هر دولتی درمقابل هر اقدام یا رفتاری که طرف مقابل انجام دهد ، اقدام و رفتار مشابه انجام می دهد،اما هیچگاه خوداوآغاز کننده نیست.[13] در مثال مربوط به معاهده ازبین بردن سلاح های اتمی ، هرکشوری که بخواهد از معاهده جدا شودو سلاح های اتمی خودرا نابود نکند، ممکن است در کوتاه مدت منافعی به دست آورد،امّا چون می داندکه درتعامل های آتی با سایرکشورهای متعاهدموردمؤاخذه ومجازات واقع خواهدشد- مثلاً از مراودات تجاری یا سایرمنافع محروم خواهد شد- همین امر می توانداورااز تخلّف از معاهده (نگهداری سلاح هایش) باز دارد.

مؤثربودن انگیزه همکاری«معمای زندانی» دوشرط دارد:یکی اینکه کنشگران بین المللی متاع روابط و تعامل های آتی را دست کم نگیرند،و دوم برای حرکت وابتکار عمل یکدیگراهمیّت قائل شوند.  اگر حکومتی واقعاً به روابط وتعامل های آتی خودبا کشورهایی که می خواهداز آنها جدا شود،اهمیّتی ندهد،یعنی اگرتنها چیزی که برای آن مهم باشد نگهداری سلاح های اتمی خودش باشد(دنبال نفع خودباشد)، دراین صورت دیگر انگیزه و دلیلی نداردکه معاهده را محترم بشمارد.

نکته اساسی تر این است که صرف استمرار وضعیّت «معمای زندانی» و تکرار آن در زمینه های مختلف ،همچون سایروضعیت ها در روابط بین المللی ، برای اجرای معاهده ایجاد تعهد نمی کند. کشوری که قصد دارداز دور همکاری خارج شودو معاهده را اجرا نکند، صرفاً به دلایل مبتنی بر مصلحت سیاسی و دور اندیشی است که ممکن است این قصد را کنار بگذارندبنابراین اصل وفای به عهد(انگیزه اخلاقی) در اینجا هیچ نقشی – هرچه باشد – ندارد.

اگر دلیل اینکه چرا دولت ها باید از معاهده تبعیت کنند،وجود وضعیت تکرار شونده «معمای زندانی» است، آنگاه این اصل وفای به عهد باید به کلی طور دیگری بیان شودو اینگونه باشد:«دولت ها باید معاهدات را رعایت کنند فقط در صورتی که متضمن منافع دراز مدت آنها باشد.» ممکن است گفته شود تمام آنچه حقوقدانان بین المللی علی القاعده باید در توجیه تعهدات عهدنامه ای دولت ها بگویند، همین قاعده است. اما مسلماً چنین سخنی با اصل وفای به عهد متفاوت است. صرف وجود وضعیت تکرار شونده در روابط بین المللی دولت ها ، ایجاد تعهد نمی کند ، بلکه فقط دولت ها را هشیار می کند که در ارزیابی منافع بلند مدت خود بیشتر دقت کنند. به دیگر سخن ، حقوق بین الملل سنتی اصل وفای به عهد رایک اصل اخلاقی می داندکه تابع منافع ملی کشورها نیست. درصورتی که«نظریه ی بازی» این اصل را صرفاً بیان کلی یک قاعده مبتنی برمصلحت می دانند که به موجب آن به نفع منافع دراز دولت است که معاهدات خود را محترم بشمرد. یعنی آن را اصلی می داندکه معطوف به منافع ملی کشوراست،و نه اخلاق.این دوبیان از اصل وفای به عهد، بسیارمتفاوت است و همانطور که در فصل قبل گفتیم، تفاوت آن دو،ناشی از ساختارمنطقی آنهاست : «نظریه بازی» از توضیح علت تعهددولت ها به رعایت معاهدات با هر بیانی که باشد،ناتوان است. اما نظریه کانتی ، علت تعهد دولت ها را تکالیف اخلاقی آنها می داند.

پاسخ دیگر:به انتقادات یادشده پاسخی است که «فلیپ پتیت» داده است. وی می گوید انگیزه کنشگران در همکاری به خاطرارج و قدری است که از یکدیگر می بینندو به خاطر احترامی است که نسبت به هم اعمال می کنند. به بیان او:

کلید راهبردی در هنجارسازی، وقوف به یک ساختارهزینه- فایده است که در زندگی اجتماعی عمل می کند

ونظریه انتخاب عقلی (نظریه بازی ) به کلی از آن غافل است: همینکه مردم نسبت به هرکنشگری خوش گمان

باشندیا بد  گمان-یا چنین تلقی شودکه خوش گمان اندیا بدگمان-خواه این گمان خودرا بیان کنندیا پنهان

دارند(برای کنشگران مهم است و آثارونتایجی به بار می آورد[14]

مطابق این نظر،اینکه گفته شود فقط ضمانت اجراهای شدید است که برای هر کنشگری ایجاد انگیزه می کند تا توافق های خود را محترم شمرد، مبالغه آمیز است. میل به ارج و قدر دیدن و حسّ احترام متقابل می تواند انگیزه کافی ایجاد کند که شخص تعهدات خود را اجرا نماید. این رویکرد به خوبی می تواند در حقوق بین الملل هم اجرا شود: دولت ها از معاهده ای که در وضعیت «معمای زندانی » منعقد شده تبعیت می کنند، نه فقط زمانی که احساس کنند اگر از آن کناره بگیرندبا مجازات و ضمانت اجرامواجه خواهند شد،بلکه هنگامی که میل به حفظ«حیثیت و آبروی ملی» خود داشته باشندکه مانع از کناره گیری آنهااز معاهده و عدم همکاری شود. در مثالی که قبلاً ذکر کردیم، دولتی که وسوسه میشود سلاح های اتمی خودرا برخلاف تعهدات عهدنامه ای اش نگه داردو نابود نکند، ممکن است در عین حال بخواهد در نظرسایردولت ها به عنوان یک کشور آبرومند و ملزم به قانون شناخته شود واز این رو به تعهدات خود وفادار می ماند. البته اینکه آیاشانس کشور متخلف برای تامین برنامه هایش آن قدر زیاد هست که بر خواست او به حفظ وجهه و حیثیت بین المللی غلبه کند ، یک امر آزمودنی و تجربی است و حسب مورد فرق می کند. به عبارت دیگر، علاقه دولت ها به حفظ حیثیت و آبروی ملی یک عامل اضافی است که در ارزیابی منافع ملی آنها دخیل است.

چنانچه این علاقه به حفظ حیثیت و آبرو به اندازه کافی شدید باشد، وضعیت روابط دولت ها دیگر وضعیت «معمای زندانی» نیست. تفاوت این نظر با نظردیگرکه عقیده دارد وجود ضمانت اجرادر معاهدات باعث می شودکه هزینه تخلف از آن تغییر کند، در واقع تفاوت در انگیزه حکومت ها در رعایت معاهدات است. کشورها تا حدودی به واسطه این نگرانی که مباداسایرملل درباره آنها بدفکرکنند،به حرکت وادار می شوند.[15]

بنابراین همین علاقه ،ونه ترس از ضمانت اجرا، است که باعث تغییر هزینه تخلف از معاهده می شود. با این همه، دلیل احترام به معاهدات باز هم مبتنی برخویش کامی و منافع ملی است، زیرا علاقه به ارتقاء حیثیت و وجهه در واقع بخشی از منافع ملی است که حکومت با احترام به معاهده ،آن را تحقق می بخشد. در اینجا هم اگر حکومت به این نتیجه برسدکه اجرای معاهده تاثیری در ارتقاء حیثیت و آبرو او ندارد یا اگر ببیند امتیازات حاصل از تخلف و رویگردانی از معاهده، به اندازه کافی مهم و بزرگ است، بازهم به تخلف روی می آورد. بار دیگرتکرار می کنیم که اگر نیروی الزام کننده معاهده طرفاً وابسته به منافع دولت های متعاهد باشد، چنین معاهده ای الزام در پی نخواهد داشت.

ماحصل بحث «نظریه بازی» درباره معاهدات این است که اصولاً دولت ها انگیزه و دلیلی برای انجام فعل یا ترک فعل بین المللی ندارد، مگراینکه این کاربه نفع آنهاباشد.این وضعیت در مواردی که دولتی معاهده را پذیرفته، فرقی نمی کند، زیرادولت ها همواره یک انگیزه منطقی و عقلانی دارندکه معاهده تخلف نمایند و آن هنگامی است که ببینند نفع آنها در تخلف است. حتی در مواردی که دولت ها انگیزه کافی برای اجرای معاهده دارند(به خاطراینکه در وضعیت«تکراری »(iteration) قرار گرفته اند، یا به خاطرترس از ضمانت اجرایا به خاطرحفظ حیثیت و وجهه خود) باز هم اجرای معاهده ناشی از مصلحت اندیشی و ملاحظات سیاسی است، نه اخلاق. با توجه به فروض واصول«نظریه ی بازی» ، عنصررضایت دولت هیچ جایگاه هنجاری در توجیه رفتار بین المللی دولت ها ندارد. بلکه معاهده دو کارکرد غیرهنجاری دارد : یکی نشانه ای است که از نقطه شاخص «همکاری» بین دولت ها دروضعیتی که روابط آنها در حالت «هماهنگی» است، دوم نشانه ای است از امکان تلافی و معامله به مثل و اعتراض به دولت متخلف در حالتی که روابط بین المللی در وضعیت «معمای زندانی» است. خلاصه اینکه، مطابق رویکرد«نظریه بازی» صرف رضایت اخلاقی دولت ها نمی تواند منشا الزام و تعهدآنها به اجرای معاهده باشد.

 

بند چهارم – عـُـرف از منظر رئالیـسم

برخلاف معاهده، عرف عبارت است از رویه ی هماهنگ و سازگار که در طول زمان شکل گیرد و یک عقیده کلّی وجود دارد که تخلّف ازآن را نکوهش می کند و رعایت و احترام به آن را می ستاید. در نظرسنّتی، عرف دو عنصردارد یکی رویه دولت هادرعمل و دوّم اعتقاد حقوقیopinion juris)) ؛ مقصود از عقیده ی حقوقی؛ اعتقاد به این است که چنین رویه ای از نظر حقوقی لازم الاجرا است، یا مباح و مجاز است.

امّا باید دانست که حقوق عرفی، تلاقی و اشتراک منافع دولت ها است. به موجب این نظر، عرف هنگامی منشاء حقوق است که دولت ها به طور خود انگیخته رویه و رفتاری را از خود نشان دهند و همه بپذیرند یا با آن هماهنگ شوند. برخلاف معاهده ، عرف صورت خود انگیخته داردو کشورها به رفتارعرفی ادامه می دهندوتخلّف از آن را سرزنش می کنند. هرگاه این سرزنش شدید باشد، همان طورکه «هارت» می گویدآن را«هنجار تعهدآور»(norms of obligation) گویندو اگر رقیق و کمرنگ باشد،«هنجارنزاکت» (norms of courtesy) نام دارد.[16]

 

1-4- عنصر اعتقاد حقوقی وتحلیل فلسفی آن

«اعتقاد حقوقی» به عنوان یکی از عناصرعرف می تواند به سرزنش شدید نسبت به تخلّف ازآن تعبیرشود. تبینی که «نظریه ی بازی » از حقوق عرفی به دست می دهد می تواند این باشد: دولت ها به طور خود انگیخته ویژگی های مهم یک وضعیّت خاص در روابط بین المللی را(عرف) که می تواند نقطه توازنی در روابط آنها ایجاد کند، تشخیص می دهندومی پذیرند.

نقطه توازن در روابط دولت ها همان نقطه ی بهینه(optimality) است که از ثبات برخوردار است، یعنی نقطه ای که ، ثابت می ماندو عدول از آن غیرمنطقی و غیرعاقلانه خواهدبود.(پارتو، اقتصاددان ایتالیایی نقطه بهینه را مطرح کرده است). از آنجا که در تعامل بین دولت ها بیش از یک نقطه توازن وجود دارد ، دولت ها بایدرفتارخود را با یکدیگر هماهنگ نمایندتابه آن نقطه بهینه توازن واقعی برسند. عرف، در واقع راهی است که دولت ها به کمک آن ،آن نقطه توازن را در میان نقاط مختلف می یابند- همچنان که عهدنامه چنین است. اگرسایردولت هاهم ازآن پیروی کنند، آنگاه هنجارعرفی به منصّه ظهور می رسد. اگر این تجزیه و تحلیل از حقوق عرفی درست باشد، به این معنا است که هنجارهای عرفی اصلاً و از ابتدا برای حلّ وضعیت «معمای هماهنگی» (coordination) به وجود می آیند. همان طور که پیش از این گفتیم ، در وضعیت «هماهنگی» مساله عبارت است از همکاری و هماهنگی رفتارها به نحوی که هردو طرف(هردودولت) بتوانند پیشرفت کنندو جلو روند. وقتی نتیجه اقدام از جانب یک دولت ، وابسته به انتخابی است که سایر دولت ها می کنند، طبعاً آن دولت باید از انواع گزینه های موجود یکی را برگزیند. در حالت ، عرف (هنجار) به وجود می آید و اگر بتواندبه طرز کارآمدآن تنگنا را بگشاید،دوام و استمرار پیدا می کند. طبیعت مساله طوری است که دولت های کنشگردر عرصه بین المللی ، یا همه باهم برنده این میدان می شوند یا همه می بازند. هنجار عرفی به عنوان قاعده مندی رفتار دولت ها، به نفع آنهایی است که با آن درگیرهستندواز این رو،تخلّف و انحراف ازآن غیرعاقلانه تلّقی می شود. همه ما با پیروی از هنجارها، وضع بهتری پیدامی کنیم . به قول«اندا اولمان مارگریت» « پاداش و امتیاز تبعیّت از قاعده مندی رفتارها در چنین اوضاع و احوالی…  در خود عمل متابعت است، زیرا آنچه را مورد علاقه همگان است، یعنی دست یافتن به نقطه توازن و همکاری، تضمین می کند»[17]  اماچگونه می توان با قاعده مند کردن رفتارها آنها را به هنجار الزام آور تبدیل نمود؟ این پرسشی است که حقوقدانان بین المللی طرح می کنندو می پرسند که اعتقاد حقوقی به الزام آور بودن عرف، چه موقع به وجود می آید؟ پاسخ قابل قبول این است که تکرار یک الگو یا انگاره رفتاری ، هنگامی تبدیل به عرف می شود که همه کسانی که در آن رفتارسهیم اند بخواهند رفتارتازه واردها به همان سوجهت یابد.[18] این همان موقعیت دولت جدیدی است که وارد جامعه بین المللی می شود.با ورود دولت های جدید به عرصه بین المللی ،یکسانی و همسانی کنشگران حاضر درآن عرصه دستخوش تغییر می شودوبه هیچ وجه نمی توان به ضرس قاطع گفت که دولت تازه وارد نیز می خواهد به همان نقطه توازنی که بازیگران قبلی به آن رسیده اند، بپیوندد. دولت های حاضر در عرصه سعی می کنند با توضیح قاعده مندی رفتاربه دولت جدید( به عنوان یک هنجار الزام آور عرفی) از همکاری آن دولت اطمینان حاصل کنند.اما صاحب نظران و علمای سنتی حقوق بین الملل می گویندهر دولت جدیدی که وارد عرصه بین المللی می شود،خودبه خود(ipso facto) به حقوق بین الملل متعهد و ماخوذ است[19]

مطلب مشابه :  مناشئ و منابع حق در حقوق بشر عرفی

این نکته درباره تغییر حکومت نیز صدق می کند. وقتی حکومت در یک دولت تغییر می کند، یکسانی و همسانی کنشگران در رویه ها نیز تغییر می کند. البته در حقوق بین الملل اصل استمراردولت و وحدت ارگان های آن وجود دارد، اما این صرفاً یک اصل کلّی است برای اینکه حکومت جدید به تعهداتی که حکومت قبلی پذیرفته، پایبند تلقی شود.

رفتاری که از نظر حقوق بین الملل ایجادعرف می کند، رفتارحکومت است. اگرحکومت تغییر کند این شرط متوجه شخص حقوقی دیگری می شود، یعنی حکومت جدیدکه تازه واردعرصه بین المللی شده است. حکومت هایی که درعرصه بین المللی حضور دارندو در ایجاد رویه مشارکت داشته اند، می خواهند مطمئن شوند که حکومت جدیداز آن رویه ها تبعیّت خواهد کردو به همین دلیل آن را نسبت به حکومت جدید هم الزام آور تلقی می کنند. حکومت جدید نمی تواند اعتراض کند و بگوید رویه های موجودمنافع اورا تامین نمی کند. بنابراین «اعتقاد حقوقی» به الزام آور بودن رفتار بین المللی دولت ها (عرف) هنگامی شکل  می گیرد که دولت های اولیّه که در ایجاد قاعده مندی خود انگیخته ی رفتارهای بین المللی شرکت داشته اند، آن رفتاررا بین خودشان از نظر حقوقی الزام آور بدانند،تا پایبندی حکومت ها و دولت های جدید را نسبت به آن ها تضمین کرده باشند.

اما وقتی این اتّفاق می افتد، مؤلّفه های تشکیل دهنده وضعیت در روابط بین دولت ها نیز تغییر می کند. دیگروضعیت «هماهنگی» (coordinaition) در روابط دولت ها مطرح نیست ، بلکه «معمّای زندانی» رخ می دهدو این نه فقط برای حکومت تازه وارد به عرصه بین الملل بلکه برای آنهایی که در صحنه حاضرند نیز پیش می آید،به شرط اینکه مفروض بگیریم که رعایت رویّه های منتهی به عرف، از اول برای حکومت ها جنبه راهبردی داشته است. نفس امکان بهره برداری و سوء استفاده از وضعیت جدید، خودبه خودی بودن همکاری را برای همه دولت ها از بین می برد. چون شرکت کنندگان اصلی در ایجاد رویه باید مراقب سوء استفاده حکومت های تازه وارد باشند، لذا برای همه دولت ها ایجاد انگیزه می کند که از رویّه موجودجدا شوند ودر نتیجه آن نقطه توازن برای پیشرفت و بهبودکه قبلاً وجود داشت –و پارتو[20] می گفت- به هم می خورد.هنجاری بودن رویه بین المللی (اعتقادحقوقی به الزام آور بودن آن)در واقع برای آن است که هزینه تخلّف از رویه را به متخلّفین احتمالی هشدار دهد.

اگرتخلّف از حقوق عرفی ضمانت اجرا داشته باشد،با وضعیتی کما بیش شبیه تخلّف از معاهده که دارای ضمانت اجرا است،روبه رو هستیم. رویه دولت ها (عرف) که ابتدا در وضعیت«هماهنگی» اتخاذ شده،اکنون به وضعیت«معمای زندانی» تبدیل می شودو هر دولتی به دنبال منافع خود خواهد بود. اینگونه است که عنصر اعتقاد حقوقی(opinion juris) برای الزام آور بودن رویّه دولت ها به وجود می آیدو توجیه می شود.(چنان که خواهیم دید اعتقادحقوقی، محتاج یک عنصر هنجاری نیز هست.)

هرگاه یک هنجار عرفی برای حل وضعیت«معمای زندانی» به وجودآید(که همان طور که دیدیم در واقع نتیجه تبدیل وضعیت«هماهنگی» است که ابتدا وجود داشته) بایک «نقطه توازن ترکیبی» یا مختلط در روابط دولت ها مواجه می شویم. این نقطه ، جایی است که اغلب کشورها حاضربه «هماهنگی» شدند و فقط بعضی آن ها جداسری پیشه می کنندو کنار می کشند(اگر اغلب کشورحاضربه هماهنگی نباشند و از هم جدا شوند، اساساً هنجار عرفی به وجود نمی آید). در چنین حالتی ، دولت هایی که هنجارها تبعیت می کنندو همکاری پیشه می کنند، انتظار دارند که متناسب با هماهنگی بیشتر در تعامل ها، هزینه کمی بپردازند، در صورتیکه آنها که جدا می شوندو حاضر به همکاری با سایر دولت ها نیستند، انتظار دارند در ازای هماهنگی کمتر، بازده بیشتری به دست آورند. اما در «توازن ترکیبی» این هر دو راهبرد، برای دولت ها ارزش یکسانی دارد. ذکر یک مثال به روشن شدن موضوع کمک می کند.

مطابق حقوق بین الملل عرفی قبل از ماهیگیری در منطقه اقتصادی انحصاری(EEZ)باید از کشور ساحلی کسب اجازه شود.. دولتی که این قاعده عرفی را رعایت نمی کندو به ماهیگیری در منطقه انحصاری اقتصادی در کشور دیگرمی پردازد، انتظار می بردکه منافع این کار(ارزش محصولی که به دست می آورد) آسیب های ناشی از تلافی و مقابله به مثل کشور ساحلی را جبران خواهد کرد.

به علاوه، در وضعیت نقطه توازن ترکیبی، بعضی دولت ها صرفاً به علت پایبندی اخلاقی هنجارهای عرفی را رعایت می کنند،[21]

بعضی به دلیل مصلحت اندیشی تبعیت می کنند و بالاخره بعضی دولت ها هم تخلف می کنند(نقطه توازن ترکیبی هم متضمن هماهنگی بین دولت ها است وهم در برگیرنده روی گردانی دولت ها). اصحاب «نظریه ی بازی» کنشگران مقید به اصول اخلاقی را آنهایی می دانند که حتّی اگر بازده عینی حاصل از«همکاری» با سایر دولت ها ، در مقایسه با هزینه رویگردانی و جداسری کمتر باشد، بازهم «همکاری» می کنند. اما حکومت هایی که صرفاً به لحاظ مصالح خود از هنجارها پیروی می کنند(بازیگران اتفاقی ولاقید(adventitious player) فقط وقتی در روابط بین المللی با سایردولت ها«همکاری» می کنند که بازده واقعی آن دست کم به همان اندازه باشدکه رویگردانی و عدم همکاری.[22]

اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید است که هنجارهای عرفی ابتدائاًبرای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگر بتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند، منطقاً و عقلاً چنین خواهد کرد. آنچه اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می شودفقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها است که ممکن می شودو نه ساختار «معمای زندانی». [23] اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید است که هنجارهای عرفی ابتدائاً برای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگربتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند،منطقاً و عقلاً چنین خواهد کرد. آنچه اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می شود فقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها است که ممکن می شودونه در ساختار«معمای زندانی».

دروضعیت«معمای زندانی» ، دولتی که پیش بینی می کند که جداسری و عدم هماهنگی فوائدی حاصل خواهد کرد، دیگرانگیزه ای ندارد که به قاعده مندی رفتار دولت ها و ایجاد عرف توسط سایر کشورها تن دهد. با توجه به مفروضات «نظریه بازی» بعیداست که در وضعیت «معمای زندانی» قاعده مندی در عرف به وجود آید. اگر«همکاری» یک دولت با سایر دولت ها در وضعیت «معمای زندانی» موجب تامین منافع آن نشود، اساساً مبادرت به همکاری غیر عاقلانه است. درچنین وضعیتی، همکاری خود انگیخته بین دولت ها، دشوار است و لذا عرف به آسانی به منصه ظهور نمی رسد ، زیرا دولت ها در گام نخست، از همکاری رویگردان اند و به دنبال منافع خود هستند. به سخن دیگر ، اگر راهبرد غالب دولت ها رویگردانی و جداسری باشدهمچنان که در وضعیت «معمای زندانی» چنین است، احتمال اینکه عرف به وجود آید اساساً وجود ندارد.

حقوق عرفی الزام آورنتیجه «هماهنگی» است که بعداً به واسطه وارد شدن دولت ها یا حکومت های جدید به عرصه بین المللی ، به وضعیت «معمای زندانی» تبدیل می شود. پیدایش عرف مستلزم وضعیت «هماهنگی» در روابط بین دولت ها است ، و استمرار عرف هم مستلزم آن است که شرکت کنندگان در ایجاد آن، برای وضعیت «معمای زندانی» راه حلّی بیابند.

اکنون می توان دیدگاه «نظریه ی بازی» را درباره حقوق بین الملل عرفی خلاصه کرد. هنجارهای عرفی در وضعیت های زیربه وجود می آیند:

  • زمانی که حکومت ها در وضعیت «هماهنگی» به سر می برندو نیاز دارندکه نقاط همکاری را بیابند.
  • در وضعیت تکرار «معمای زندانی» که حکومت ها متوجه می شوند که تعامل های آتی بین آنها اهمیت دارد. از آنجا که کشورها می دانندکه ممکن است دوباره در مقابل هم قرار گیرند، می پذیرندکه «سایه آینده» را در محاسبه منافع ملی دخالت می دهند.
  • در وضعیتی که جکومت و دولت سابق تغییر می کند و دولت های جدیدبه عرصه بین الملل می آیند، قاعده مندی رویه ها در وضعیت «هماهنگی» به وضعیت «معمای زندانی» تبدیل می شود. در چنین حالتی ، هنجارهای عرفی دیگر«خود- اجرا» نیستند، زیرا دیگر به نفع همه دولت ها نیست که از هنجارها پیروی کنند. پیروی دولت ها از هنجارها نیازمند انگیزه است( از قبیل ضمانت اجرایا معادل آن) که نسبت به خود دولت، بیرونی باشد. چنین وضعیتی را می توان نقطه توازن ترکیبی یا مختلط نام نهاد.

ایرادی که بردیدگاه«نظریه ی بازی» در مورد معاهدات وارد کردیم، نسبت به دیدگاه این نظریه درباره عرف هم صادق است.«نظریه ی بازی» می تواند معلوم کند که چرا دولت ها از رویه های بین المللی تبعیت می کنند، اما نمی تواندتوضیح دهد که چرا«باید» تبعیت کنند. حقوقدانان بین المللی می گویندوقتی عرف به وجود آمد، الزام آور است و همه کشورها از آن پیروی می کنند، نه اینکه چون به نفع دولت هااست ، ازآن تبعیت می کنند.«نظریه بازی» از این نکته به سادگی عبور می کندو نمی تواندتوضیح دهد که اگر عرف به منظور حل مشکل در «وضعیت هماهنگی» به وجود می آید،آنگاه برای همه دولت ها ، همیشه عاقلانه است که از آن پیروی نمایند. در اینجا ، نه مبنای رضایت دولت(در معاهدات) و نه مبنای اعتقاد حقوقی(در عرف)، هیچکدام برای توضیح الزام آور بودن حقوق بین الملل کارساز نیست. عرف برای حل مشکل دولت ها در وضعیت «معمای زندانی» (که قبلاً ووضعیت«هماهنگی» بوده و حالا تبدیل به «معمای زندانی» شده ) به وجود می آید، در این صورت اگرتخلف از عرف پرهزینه باشد،دولت ها انگیزه کافی خواهند داشت که آن را مراعات کنند، اما اگر برای آنها گران تمام نشود، روی می گردانندو از آن تخلف می کنند. در اینجا دیگر مفهوم «تعهد دولت» به رعایت هنجار عرفی معنا نداردبلکه منافع ملّی است که تعیین کننده است . اما می دانیم که انگیزه تامین منافع ملی ، ایجاد تعهد نمی کند و نمی تواند بکند.

179- دومنیه، کریستین ، منبع پیشین، صص100-113.

 

[2] –  «مارک جانیس» می گوید قاعده وفای به عهد نه یک قاعده حقوق عرفی است و نه یک قاعده حقوق عهدنامه ای ، بلکه یک قاعده آمره (یوس گوجانس) است که در ماده 26 کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات نیز آمده است .

[3] –  مواد 42-64 کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات .

182- تسون، فرناندو، منبع پیشین، ص 168.

183- coordination  dilemma.

184- تسون، فرناندو، منبع پیشین،168.

185- همان، ص169.

186- prisoer dilmma

187- تسون، فرناندو،منبع پیشین، ص170.

 

188- همان،171.

 

189- تسون، فرناندو، منبع پیشین، ص171.

 

 190- همان،ص172.

 

191- تسون، فرناندو، منبع پیشین، ص 173.

192- phillip pettit‚” virtue normative: rational choic perspectives‚” 100 ethics 725‚741(1989).

193- تسون، فرناندو، منبع پیشین، ص 173.

194 – H.L.Hart‚ the concept of law 9-12‚ (2d ed.1994).p 85-87.

195-Ibid,p86.

196- H.L.Hart.op.cit, 85-86.

197 – mark villageer‚ customary international low and traties 17-18(1985); jonathan‚” charney universal international law” 87 american journal of international law 529‚538‚ 541(1993)

198- parto

199- تسون ، فرناندو، منبع پیشین، ص186.

200- تسون، فرناندو، منبع پیشین، ص186.

[23] – : به نظرمی رسد دیوان بین المللی دادگستری امکان وجود عرفِ موردی را پذیرفته است. : قضیه فلات قاره دریای شمال).

 

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92