رشته حقوق

معاملات وثیقه ای

معاملات وثیقه ای

اکنون که عقد رهن را از جوانب گوناگون تعریف و بررسی نموده ایم جای دارد در این مبحث با توجه به عنوان فصل به تشریح و بحث در خصوص معاملات وثیقه ای بپردازیم. ابتدا لازم است تعریفی از وثیقه ارائه دهیم و انواع آن را شناسایی کنیم؛ سپس معاملات وثیقه ای و اقسام آن را بیان می کنیم.

 

گفتار اول : تعریف وثیقه

این گفتار اختصاص دارد به تعریف لغوی و اصطلاحی از وثیقه و جایگاه وثیقه را در حقوق ما بررسی می نماید. در دو بند این تعاریف به شرح ذیل ارائه می شود.

بند اول : تعریف لغوی

«وثیقه در لغت به معنی استوار و آنچه که به آن اعتماد شود و محکم کاری کردن را گویند.»[1] همچنین به معنای پیمان مؤکّد، حجّت، سند، سند تعهّد نیز به کار رفته است

بند دوم : تعریف اصطلاحی

در اصطلاح حقوقی وثیقه مالی است منقول یا غیر­منقول که وام گیرنده تحت یکی از صور قانونی از قبیل رهن و یا معامله با حق استرداد آن را نزد وام دهنده می گذارد و وام می­­ستاند که اگر در موعد مقرر آن را پس ندهد وام گیرنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن طلب خود را کلاً یا بعضاً وصول نماید. بودن وثیقه در تصرف وثیقه گیرنده شرط اساسی صحت وثیقه نیست یعنی ممکن است وثیقه تحقق پیدا کند و مال مورد وثیقه در اختیار مالک آن باشد.

صورت دیگر وثیقه، وثیقه حسن اجراء تعهد است؛ این نوع از وثیقه مالی است که برای تضمین حسن اجراء تعهد داده می شود. در این صورت دین بالفعل و محققی وجود ندارد این در حالی است که در بیع شرط یا رهن می بایست دین در حین عقد مستقر باشد. به عنوان مثال شخصی به استخدام سازمانی در می آید و ملکی از خود را به عنوان وثیقه حسن اجراء خدمت می­دهد و سازمان را وکیل بلا عزل و وصی بعد الفوت قرار می­دهد تا مثلا سه ماه بعد از ختم خدمت چنانچه در نتیجه فعالیت او در حین خدمت خسارتی متوجه سازمان شود؛ سازمان مذکور بتواند از محل فروش آن ملک طلب خود را بردارد. در این صورت دین بالفعل در حین استخدام وجود ندارد. دلیل صحت این قرارداد ماده 10 ق.م. و ماده 33 ق.ث. است و عنوان عام معامله با حق استرداد آن را فرا می گیرد و اجراء این سند وثیقه هم طبق ماده 34 ق.ث خواهد بود.[2]

در حقوق ایران وثیقه دو جنبه دارد و هر یک آثار و تعاریف مربوط به خود را داراست. یک جنبه مربوط است به مفهوم حقوقی وثیقه، چراکه گفته می شود وثیقه مال است و حسب مورد همان معنای دین یا طلب را می رساند. لذا در مفهوم رهن آمده است؛ از این روی رهن عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد و یا مشهور است که دارایی بدهکار وثیقه بدهی های او است. از سوی دیگر وثیقه معنای تضمین را نیز دربر دارد. در حقوق مدنی وثیقه شامل رهن و معاملات با حق استرداد، عقد ضمان و کفالت و حواله می گردد و از آنها به عنوان وثیقه های دین یاد می شود.

جنبه دیگر وثیقه مربوط است به مفهوم کیفری آن که به معنای قرارهای تأمینی به کار می رود. قرار وثیقه قراری است که به موجب آن صادر کننده قرار از متهم می خواهد که متعهد شود که   هرگاه به صلاحدید مرجع قضایی الزام به حضور خواسته شود متهم حاضر گردد، و برای تضمین انجام این تعهدش وثیقه ای به مبلغ معین بسپارد. لزومی ندارد که وثیقه مذکور متعلق به خود متهم باشد و توسط او تودیع گردد بلکه حتی اگر شخص ثالثی نیز برای تضمین انجام تعهد متهم به حضور در مرجع قضایی، اقدام به وثیقه گذاری نماید، پذیرفتنی است. در بند 4 ماده 132 ق.آ.د.ک. این قرار را بدین شرح پیش بینی کرده است : «اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول یا غیر منقول.» این قرار مشتمل بر قرار اخذ وثیقه و قرار قبولی مورد وثیقه است و متهم به اختیار خود با توجه به میزان تعیین شده از سوی مرجع صادر کننده یکی از موارد مذکور در بند 4ماده 132را به وثیقه می گذارد و در غیر این صورت بازداشت می گردد.[3] در دو جنبه مذکور گرو نهادن مالی جهت تضمین و استیفای طرف دیگر از آن به جهت فروش مال و یا وسیله ای برای احضار متهم و حتی فروش مال به منظور پرداخت خسارات بزه دیده خصیصه مشترک وثیقه به شمار می آید. البته با این توضیح که وثیقه در امور کیفری در قالب یک قرار است و در امور حقوقی مصداقی از طلب در عقد رهن و یا معاملات؛ ولیکن حتی در قرارهای تأمینی که اختصاص به امور کیفری دارد چنانچه متهم به واسطه ارتکب جرم ملزم شود به استناد یکی از شقول مربوط به بند 4 ماده 132 ق.آد.ک. مالی را به عنوان وثیقه به مراجع صالح معرفی نماید و در شرایطی که در قانون مقرر شده است نوبت به فروش مال از طریق واحد اجرای ثبت برسد، این موضوع نیز مبتلا­به موضوع پایان نامه حاضر است اما به دلیل جنبه کیفری آن صرفاً به همین اندازه در خصوص تشریح موضوع بسنده  می نمائیم.

 

گفتار دوم : انواع وثیقه

وثیقه نیز مانند رهن دارای انواع مختلف است؛ ذیلاً به برخی از مواردی که دارای کاربرد و شهرت بیشتری هستند اشاره می نمائیم.

بند اول : وثیقه دینی

وثیقه دینی همان وثیقه ذمّه ای است و آن تعهدی است که در قالب وثیقه بر ذمه شخص تعلق می گیرد مانند وثیقه در عقد ضمان که ذمه ضامن وثیقه است و در برابر وثیقه عینی مانند رهن به کار می رود.

 

بند دوم : وثیقه عینی

منظور از وثیقه عینی هر مالی است که وثیقه طلب قرار می گیرد و معنایی غیر از وثیقه دینی دارد که بر ذمه متعهد بار می گردد. مانند خانه و اتومبیل و اوراق قرضه و دستور پرداخت ها و تمبر. به بیان دیگر هرگاه مورد وثیقه عین و یا حق عینی باشد آن وثیقه را وثیقه عینی نامند.

 

بند سوم : وثیقه قانونی 

«وثیقه قانونی وثیقه ای است که مستند آن قانون است، مانند ابنیه و اشجار ترکه که قبل از دادن حق زوجه از قیمت آنها وثیقه قانونی به نفع زوجه است.»[4]  ماده 948 ق.م. مصداق این نوع از وثیقه است چرا که مقرر داشته است : «هرگاه در مورد ماده قبل[5] ورثه از ادای قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند زن می تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.» حق رجحان (در دیون) و حق حبس در معاملات و عقود از جنس وثیقه قانونی است.

 

بند چهارم : وثیقه استقراضی

وثیقه­ای که در مقابل گرفتن قرض داده می­شود در مقابل وثیقه های غیر استقراضی از قبیل وثیقه حسن انجام تعهد یا وثیقه که کفیل می دهد تا در صورت حاضر نکردن مکفولٌ عنه از محل وثیقه او میزان معینی به نفع دولت ضبط شود.

 

بند پنجم : وثیقه اجرای تعهد

«تمام یا بخشی از دارایی متعهد است که به خاطر اجرای تعهدات او، از طریق قرارداد یا تصمیم دادگاه و یا به حکم قانون مقیّد گردیده باشد؛ این تعریف به طور لفّ و نشر شامل وثیقه قراردادی و وثیقه قضائی و وثیقه قانونی می باشد.»[6]

 

بند ششم : وثیقه حسن اجرای تعهد

«این وثیقه مسبوق به تحقق دین بین دهنده وثیقه و گیرنده آن نیست. کسی این وثیقه را        می دهد که احتمال می رود بعد از سپردن وثیقه، از سوء اجرای تعهد او خسارتی به گیرنده وثیقه برسد.»[7] ارزش وثیقه بسته به رضای طرفین است. این وثیقه مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیست.

 

بند هفتم : وثیقه حسن انجام تعهد

«نوعی وثیقه است که تأسیسی جدید در مبادلات حقوقی به حساب می آید. عناصر آن از این قرار است :

الف) بین وثیقه دهنده و وثیقه گیرنده دین در حین دادن وثیقه محقق نشده و حتی سبب این هم ممکن است محقق نشده باشد مثل اینکه طرفین قصد دارند که به موجب توافق بعدی تا میزان یک میلیون تومان یکی بدهد که او به نمایندگی بفروشد و برای حسن انجام این تعهد که بعداً محقق می شود نماینده آتیه قبلاً ملکی را از مال خود (یا دیگری) نزد طرف خود به وثیقه می گذارد که هرگاه تخلفی کرد و خسارتی به طرف وارد شد او بتواند از محل آن وثیقه خسارت خود را دریافت کند.

ب) وثیقه را کسی می دهد که ممکن است از سوء انجام او به طرف دیگر خسارتی وارد شود.

ج) ارزش وثیقه و تناسب آن کاملاً بسته بر رضایت و دلخواه طرفین است.

د) نوع تعهد یا تعهدات که وثیقه برای حسن انجام آن داده می شود در حین قرارداد وثیقه معلوم است.

هـ) گفته می شود این وثیقه ماده 34 ق.ث. نیست؛ زیرا شرط تحقق ماده 34 وجود دین مسلم است (در حین حدوث معامله با حق استرداد) علی هذا اجرائیه راجع به قرارداد وثیقه مورد بحث ما اجرائیه سند ذمه ای خواهد بود (اگر قرارداد مذکور طی سند رسمی محقق شود.)»[8]

 

بند هشتم :  وثیقه حسن خدمت    

«مورد این وثیقه آن است که وثیقه دهنده خدمتی را در دستگاه دولتی و یا موسسات عمومی و یا خصوصی مانند بانک ها قبول کند و احتمال برود که از سوء عمل او خسارتی ناشی گردد پس برای تأمین محل خسارت از او وثیقه می گیرند.»[9]

 

گفتارسوم : معاملات وثیقه ای و اقسام آن

در این گفتار لازم است پیش از تعریف معاملات وثیقه­ای و اقسام آن معامله را در معنای اعم و اخص توضیح دهیم لذا در بند ذیل خواهد آمد:

                              

بند اول : تعاریف معامله

الف)  معنای اعم

«معامله به معنی اعم عبارت است از هر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد. بنابراین عقد صدقه ( ماده ٨٠٧ ق.م.) معامله نیست. ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره، جزء معامله به معنی اعم می باشند. معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است.»[10]

 

ب) معنای اخص

1- معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی و غیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است.

2- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود.

3- به معنی عقود معین و غیرمعین است. ( ماده 46 و 47 ق.ث.)

4- به معنی عقود و ایقاعات ( ماده 223 ق.م.) است. حمل معامله بر این معنی در غیر قانون مدنی دشوار است.

 

بند دوم : تعریف معاملات وثیقه ای

همانطور که قبلاً اشاره شد، وثیقه در لغت به معنی «استوار»،«آنچه بدان اعتماد شود» و «محکم کاری» است. و در اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است :

اولاً : در اصطلاح مالی است (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صور قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

ثانیاً : مالی که برای تضمین حسن اجراء تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.[11] بر این اساس وثیقه مبلغ مالی یا دارایی است که در ازای شرطی نزد طرف قرارداد یا نزد دادگاه می‌گذارند.

اما در خصوص معاملات وثیقه ای می توان گفت «هر معامله ای که به موجب آن شخصی (اعم از این که مدیون باشد یا نه) عین مال منقول یا غیرمنقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد، خواه آن عمل ردّ طلب باشد یا عمل دیگر و خواه آن طلب ناشی از قرارداد باشد یا نباشد.

در حقوق ما اقسام معاملات وثیقه ای عبارتند از: معاملات شرطی و رهنی و معاملات با حق استرداد.

اصل بر این است که وثیقه گذاری یا وثیقه قرار دادن به واسطه انعقاد عقد و در ضمن آن صورت پذیرد حال تفاوتی نمی­نماید آن عقد رهن باشد یا بیع شرط و یا حتی قراردادهای خصوصی که به موجب ماده 10 ق.م. منعقد می گردد. ماهیت پیدایش وثیقه وجود دین و تعهد است و منشاء آن هر چه باشد اهمیتی ندارد؛ لیکن باید برای پرداخت و یا ایفای آن سررسید و موعد تعیین شده باشد. همچنین در این نوع معاملات مانند معاملات رهنی، مالکیت مالی که به وثیقه گذاشته می شود انتقال نمی یابد، تا جایی که حتی در صورت فوت مالک این حق تماماً به ورثه متوفی منتقل می­گردد و پرداخت مالیات مربوط به مال نیز به عهده وارث مالک پیشین محول می شود.

مطلب مشابه :  نحوه تسلیم اعترض بر ثبت ملک به اداره ثبت اسناد و املاک

 

گفتار چهارم : اقسام معاملات وثیقه ای         

با تعریفی که از معاملات وثیقه­ای بیان شد اکنون باید دید اقسام این معاملات به چه شکل است و خاستگاه آنها از کجاست. معاملاتی که در آنها مالی به وثیقه گذاشته می­شود و قانونگذار در قوانین از آنها یاد می کند به چهار عنوان محدود می گردد.

 

بند اول : معاملات با حق استرداد       

معامله با حق استرداد یک تأسیس حقوقی جدیدی در حقوق ما می باشد که با وضع مواد 33 و 34 ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 تولد یافت. معامله با حق استرداد با تولد خود باعث          بی اعتباری تعدادی از معاملات راجع به املاک و اموال غیرمنقول و منقول ثبت شده که تحت هر عنوان در آنها قید می شد که طرف، حق استرداد مال مورد معامله را دارد شده است.

ماده 33 به عنوان مثال از معاملاتی که در آنها خیار شرط لحاظ شده یا معاملات قطعی با شرط نذر خارج یا معامله قطعی با شرط وکالت نام می برد و در نهایت اشاره می کند که هرگونه معاملات انتقالی تحت عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر معامله با حق استرداد محسوب می­شود. در این گونه معاملات اراده قانونگذار جانشین اراده طرفین بوده و از این لحاظ مقررات مربوط به معاملات با حق استرداد جنبه نظم عمومی یافت و به توافق طرفین برخلاف آنها ترتیب اثر داده نمی شود.

به نظر می رسد بتوان معامله با حق استرداد را چنین تعریف نمود : «عقدی است مفروض قانونگذار که اثر انتقال مالکیت را، از هر عقد تملیکی و معوض که عوض آن قابل استرداد باشد، گرفته و بر عوض اثر وثیقه ای و بر معوض احکام قرض بار گردد.»

معامله با حق استرداد عقدی نیست که مورد توافق طرفین باشد بلکه عقدی است که قانونگذار آن را برای طرفین فرض کرده است بدین معنی که قانونگذار فرض کرده که طرفین از انجام معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. قصد قرض و رهن دارند و نه قصد انعقاد معامله توافق شده.

این عقد جنبه تحمیلی دارد که از طرف قانونگذار بر طرفین تحمیل می شود. البته طرفین دارای اراده ای آزاد هستند که در موقعیت معاملات مذکور قرار نگیرند ولی اگر در چنین موقعیتهایی قرار گرفتند نمی توانند به توافق صریح فی ما بین خود استناد کنند بلکه احکام معامله با حق استرداد بر آنها تحمیل می شود. از نظر تحلیلی معامله با حق استرداد دو عقد قابل تجزیه است یکی قرض و دیگری وثیقه. پولی که طرف قرارداد داده قرض محسوب می شود و به ملکیت طرف مقابل در   می آید تا در مدت تعیین شده عین یا عوض آن را مسترد نماید. در مقابل عوضی که گرفته به ملکیت ایشان در­نیامده و به عنوان وثیقه برای طلبش از طرف مقابل محسوب می شود.

معاملات با حق استرداد، معاملاتی تملیکی و معوض هستند که به قصد استقراض و وثیقه منعقد می شوند و به همین خاطر قانونگذار اثر تملیکی را از این دسته از معاملات سلب کرده است. ماده 33 ق.ث. حق تقاضای ثبت ملک را به انتقال دهنده داده است و اثر تملیکی را از این معاملات گرفته است. ماده 34 سابق نیز ثمنی را که انتقال گیرنده پرداخته است، به عنوان طلب او از انتقال دهنده؛ و مبیع را نیز وثیقه طلب مذکور می دانست. بنابراین معاملات با حق استرداد دارای آثار قرض و وثیقه هستند.[12]

لیکن باید گفت این تأثیر صرفاً از حیث آثار می­باشد و الا این معاملات ماهیتاً وثیقه­ای نیستند. بدین معنی که طرفین انعقاد معامله، یک معامله وثیقه­ای را انشاء نمی کنند، بلکه معامله­ای تملیکی و معوض را انشاء می­کنند که در ضمن آن برای انتقال دهنده حق استرداد قرار داده­اند. پس ظاهر اینگونه معاملات معوض و تملیکی است و اگر معامله ای در ظاهر، وثیقه ای باشد، مانند وثایقی که برای حسن انجام تعهد یا برای ضمان درک یا ضمان معاوضی می دهند، مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیستند. این معاملات، خود، ماهیتاً وثیقه ای هستند.

مثلاً بیع شرط، ماهیتاً یک عقد تملیکی و معوض است، لیکن چون وسیله تقلب نسبت به قانون قرار گرفت، قانونگذار اثر تملیکی را از آن سلب کرده است و آن را از حیث اثر در حکم معاملات استقراضی و وثیقه­ای قرار داده است. به علاوه ماده 34 موجب نمی شود که بیع شرط و سایر معاملات مشمول مقررات آن، اصالت خود را از دست بدهند. این معاملات تا آنجا که برخوردی با مقررات قانون ثبت ایجاد نشود، مشمول مقررات قانون مدنی هستند.

در خصوص لازم یا جایز بودن معاملات با حق استرداد باید گفت از آنجا که ماهیت این معاملات از عقد قرض و وثیقه تشکیل شده و نظربه اینکه می دانیم عقد قرض نسبت به هر دو طرف لازم است و نیز عقد وثیقه از طرف مدیون لازم و از طرف دائن جائز است؛ لذا معامله با حق استرداد از نظر برخی از استادان نسبت به مورد اخیر نیز لازم[13] دانسته شده و برخی دیگر همین اثر را نیز برای معامله با حق استرداد قائل هستند. به نظر می رسد معاملات با حق استرداد در این خصوص در رابطه با دو طرف لازم باشد چراکه اصل، لزوم در عقود است و جایز بودن نیاز به تصریح دارد که قانون ثبت چنین تصریحی وجود ندارد.[14]

معاملات با حق استرداد مستقل بوده و تجزیه ناپذیر. مستقل است چراکه تبعی نیست؛ تجزیه ناپذیر است یعنی هرگاه انتقال دهنده قسمتی از دین خود را بپردازد نمی تواند ادعا کند که به همین مقدار از مال مورد معامله آزاد است. بلکه تمام مال وثیقه آن باقی می ماند. (ماده 783 ق.م.)

گفته شد که معاملات با حق استرداد ضمن حفظ اصالت خود در قانون مدنی، از قواعد عمومی معاملات وثیقه­ای نیز پیروی می کنند. این معاملات هم بنا بر قانون مدنی و هم بنا بر اینکه در حکم معاملات وثیقه ای هستند، تجزیه ناپذیر می باشند.

و نهایتاً اینکه در هر عقد تملیکی و معوض که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که گرفته، مال تملیک شده را استرداد نماید معامله با حق استرداد جلوه پیدا می کند. والا عقودی که چنین مشخصه ای ندارند مشمول معاملات با حق استرداد قرار نمی گیرند.

برای اینکه یک معامله معوض و تملیکی، مشمول عنوان و مقررات معاملات با حق استرداد باشد، باید حاوی شرطی باشد که انتقال دهنده بتواند عوض منتقل شده را مسترد دارد. از این شرط، به حق استرداد تعبیر می شود. حق استرداد عبارت است از یک حق قراردادی[15] که انتقال دهنده مال منقول یا غیرمنقول در معاملات معوض تملیکی می تواند به استناد آن، با رد عوض دریافتی، مال انتقال داده شده را مسترد دارد. عنوان این حق، ممکن است خیار شرط، شرط نذر خارج، شرط وکالت باشد و یا بدون هرگونه عنوانی، چنین حقی تعیین شده باشد. به هرحال هرگاه فروشنده، تحت هر عنوانی به موجب قرارداد قادر باشد چنین کاری را انجام دهد، قرارداد مزبور مشمول مقررات معاملات با حق استرداد است.

در ماده 33 ق.ث. صوری که به نظر قانونگذار مبنای معاملات با حق استرداد قرار دارد منحصر به  شرط خیار، شرط نذر خارج، شرط وکالت است که در ذیل به توضیح هر یک خواهیم پرداخت. اما مصادیق معاملاتی که می­تواند در آنها حق استرداد وجود داشته باشد به این تعداد محصور نیست چرا که معاملات با حق استرداد را قانونگذار مشخص نمی نماید و تشخیص ماهیت این نوع معاملات با دادگاه است.[16]

الف) خیار شرط

خیار شرط « عبارت است از اختیاری که در ضمن عقد برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنها یا شخص ثالث قرار داده می شود تا بتواند در مدت معینی معامله را فسخ نماید.»[17] تفاوت این خیار با سایر خیارها در این است که وجود این خیار ناشی از اراده و تراضی طرفین می باشد. اگر چه ظاهر ماده 399 ق.م. خیار شرط را ویژه عقد بیع می داند، لیکن مطابق ماده 456 ق.م. خیار شرط در تمامی عقود معاوضی لازم قابل درج است.[18] این ماده چنین مقرر می دارد : «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.»

در فقه نیز گفته شده است که خیار شرط در همه معاملات معوضی و تملیکی قابل درج است. بنابراین در هر یک از معاملات معوض و تملیکی، اعم از بیع، صلح و یا یک عقد غیرمعین مشمول ماده 10 ق.م. و یا هر معامله معین یا غیرمعین دیگر می توان شرط خیار را درج کرد و در هر صورت، معامله مذکور، معامله با حق استرداد خواهد بود.

در رابطه با خیار شرط، دو نکته مهم باید مورد اشاره قرار گیرند :

 

1- لزوم تعیین مدت : مدت خیار شرط، باید معین و معلوم باشد. ماده 401 ق.م. می گوید : «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.»

مجهول بودن مدت خیار، گاهی ناشی از این است که اساساً هیچ ذکری از مدت نمی شود مثل اینکه گفته شود این را به تو فروختم به این شرط که خیار داشته باشم، و گاهی نیز ناشی از این است که مدت ذکر می شود ولی باز هم معلوم و معین نیست مثل اینکه بگویند تا فلانی از سفر بیاید در این مورد اساساً احتمال کمی و زیادی در آمدن فلانی از سفر یا حجاج از خانه خدا وجود دارد و به همین دلیل مدت مجهول است و شرط و عقد باطل می شوند.[19]

البته اتصال مدت خیار به زمان انعقاد عقد لازم نیست و اگر مدتی را بدون تعیین ابتداء آن معین کنند، شروع این مدت از تاریخ عقد می باشد. ماده 400 ق.م. چنین می گوید : «اگر ابتداء مدت خیار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.»

در هر صورت به نظر می رسد مهم این است که طرف عقد از سردرگمی درآید و نسبت به ادامه یا انقطاع عقد آگاه باشد.[20]

بطلان شرط و عقد، به دلیل مجهول بودن مدت خیار شرط، ریشه در فقه شیعه دارد. در حالی که فقهای اهل سنت عموماً معتقد هستند که اگر مدتی برای خیار معین نشده باشد، ذوالخیار، سه روز حق خیار دارد. اگر تا این سه روز التزام به معامله را اختیار نکرد، بیع فاسد است.[21] از قول ظفر یکی از دانشمندان حنفی و شاگرد ابوحنیفه نقل شده است که او معتقد است اشتراط خیار، بدون مدت جایز نیست هر چند که در مدت سه روز التزام به عقد را اختیار کند. مبنای این نظر بر این است که ابوحنیفه اشتراط خیار را برای بیش از سه روز جایز نمی داند و چون مطلق اشتراط خیار، به معنای اشتراط آن برای همیشه می باشد، پس جایز نیست. وی آن را با خیار عیب مقایسه      می­کند و می­گوید آیا نمی بینی که خیاری که مدت ندارد مثل خیار عیب برای همیشه ثابت است؟ در هر صورت او معتقد است که تنها، شرط جایز نیست ولی عقد صحیح می باشد.[22]

با توجه به ماده 399 ق.م. مدت خیار شرط محدود نیست و هر مدت را می توان برای خیار شرط قرار داد.

2-  ارتباط رد ثمن با خیار فسخ : در رابطه با اینکه رد ثمن چه تأثیری بر خیار شرط دارد، طرفین می­توانند خود تراضی کنند.[23] مرحوم شیخ مرتضی انصاری پنج حالت مختلف را در این رابطه می شمرد :

الف) رد ثمن به خریدار، شرط ایجاد خیار باشد، یعنی تا زمانی که ثمن رد نشود، خیار نیز ایجاد نشود.

مطلب مشابه :  مفهوم موادّمخدّر در فقه و حقوق

ب) حق خیار، به محض انعقاد عقد ایجاد می­شود، لیکن شرط اعمال این حق رد ثمن می باشد. بنابراین بایع نمی تواند به صرف لفظ، مدعی فسخ عقد شود.

ج) رد ثمن، فسخ فعلی عقد باشد، یعنی هرگاه فروشنده ثمن را رد کند، در واقع عملاً عقد را فسخ کرده است.

د) رد ثمن قید انفساخ عقد باشد، یعنی با رد ثمن، عقد نیز خود بخود منحل شود.

هـ) رد ثمن شرط لزوم اقاله برخریدار باشد. یعنی هرگاه بایع ثمن را رد کرد، مشتری موظف می شود با تراضی بایع معامله را اقاله کنند.

قانون مدنی ظاهراً دو حالت اول را پذیرفته است (ماده 458 ق.م)[24]

در هر صورت، هر اعتباری که طرفین برای رد ثمن قائل شوند، معامله را مشمول معامله با حق استرداد قرار می دهد. البته مشروط بر اینکه امر خلاف قانون با شرعی صورت نگیرد.

ب) شرط وکالت

شرط وکالت این است که طرفین یک عقد معوض و تملیکی شرط کنند که بایع وکیل مشتری باشد که در مدت معینی بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجاره زمان گذشته، مبیع را به خود انتقال دهد. این شرط نیز همچون شرط خیار، نوعی حق استرداد می­باشد.[25]

ج) شرط نذر خارج

نذر در لغت عبارت از وعده به چیزی است اعم از اینکه خیر و یا شر باشد و اصطلاحاً التزام به انجام عمل خیری است که در شرع معین نشده است و ارکان اساسی آن عبارت‏ از ناذر و صیغه و منذور به می باشد. ناذر هم باید دارای اختیار و نفوذ تصرف و عالم ‏به معنای نذر و مسلمان باشد و منذور به نیز ممکن الوجود و قابل تصرف باشد و الزام به خیر مذکوره به صیغه نذر و یا جملات دیگری که مفید معنای اصطلاحی آن باشد. قرارداد خصوصی که با عقد نذر و یا به سایر عبارات ‏دیگر که مفید معنای التزام باشد منعقد شود و ایجاد تکلیف را بر ناذر می نماید و چون‏ در التزام مزبور قبول طرف شرط نشده است و غالباً جزای شرط و معلق به وجود و امکان‏ مشروط می گردد می توان گفت که بحث دوم و سوم از فصل سوم قانون مدنی به ادای معنای ‏نذر هم اشاره کرده است النهایه نسبت به شرایط خاصه آن ذکری را ننموده است. نذر هم می تواند عقد باشد که عقود لازمه است و بعد از اجرا قابل عدول نیست و هم شرط ضمن عقد. اما شرط نذر خارج این است که طرفین شرط نذر کنند که هرگاه بایع ثمن را داد، مبیع ملک او باشد[26].

حال که ماهیت نذر را بررسی کردیم می توان گفت هرگاه طرفین یک عقد بتوانند التزام استرداد عوضین را به صورت شرط نذر قید نمایند، این شرط مصداقی از حق استرداد واقع می گردد.

اما سؤالی که به ذهن متبادر می گردد این است که اگر مدت شرط در خصوص اعمال حق استرداد تعیین نشده باشد چه آثاری بر آن مترتب می گردد ؟

قانونگذار در خصوص خیار شرط، مقرر داشت که اگر مدت آن تعیین نشود، هم شرط و هم عقد باطل می باشند، لیکن در خصوص سایر شروط استرداد، نظیر حق وکالت با نذر خارج یا هر حق استرداد دیگری، چنین حکمی وجود ندارد و به نظر می رسد نمی توان حکم این ماده را برای دیگر موارد تفسیر موسع نمود.

در این موارد، مسلماً حق استرداد برای انتقال دهنده ایجاد خواهد شد. مثلاً در مورد شرط وکالت، صحت آن نیازی به تعیین مدت ندارد (ماده 10 و 658 ق.م.) از طرف دیگر چون وکالت به صورت شرط ضمن یک عقد لازم دیگری درج شده است، موکل نمی­تواند هر وقت بخواهد، وکیل را عزل کند. (ماده 679 ق.م.) پس مقتضای شرط مذکور این خواهد بود که بایع همیشه حق داشته باشد ملک موکل یعنی خریدار را به خود انتقال دهد.

 

بند دوم : معاملات شرطی ( بیع شرط)

ماهیت معاملات شرطی ناشی از بیع است با حق خیار برای متعاملین و هر چند در باب خیار شرط ضمن مواد 399، 400 و401 ق.م. به توضیح آن پرداخته است اما فصلی از فصول قانون مدنی به بیع شرط اختصاص یافته است و غالب معاملات شرطی تحت همین عنوان منعقد می­گردد و  آنچه به ذهن از معاملات شرطی خطور می نماید اصولاً همان بیع شرط است. بیع شرط در قانون مدنی به موجب ماده 458 تعریف شده است و مقرر شده که «در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می تواند شرط کنند که هرگاه بعض مثل را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.» با نگاهی به ماده مذکور می توان دریافت که بیع شرط از انواع بیع خیاری بوده و بایع می تواند در مهلت مقرر با رعایت جهات قانونی معامله را فسخ و مبیع را به خود منتقل نماید. در غیر این صورت پس از انقضاء مدت به ملکیت قطعی مشتری در می­آید و نیز نماآت و منافع حاصله از حین عقد تا زمان فسخ متعلق به مشتری خواهد بود.

شاید خالی از لطف نباشد که نگاهی داشته باشیم به پیشینه تاریخی مربوط به معاملات شرطی چراکه ماهیت این معاملات دستخوش تغییراتی شده است. در کتب حقوقی آمده است؛ ابتدا در معاملات شرطی سعی بر این بود که بین ثمن و مثمن معامله تناسب ارزشی رعایت شود؛ لذا بایع هیچ گاه حقوق خود را تضییع شده نمی دید و هرگاه اراده می کرد می توانست از حق خیار خود استفاده نماید. اما رفته رفته این نوع از معاملات نیز جنبه صوری به خود گرفت و ماهیت آن به صورت وثیقه ای برای معاملات استقراضی تلقی شد، به همین علت دیگر بین ثمن دریافتی با قیمت واقعی مبیع هیچ تناسبی به چشم نمی خورد و برای بدهکاری که به چنین معامله ای تسلیم می شد همواره این خطر وجود داشت که چنانچه به موقع موفق به تهیه اصل وجه و سود آن برای فسخ معامله نمی گشت در برابر اخذ مبلغ ناچیزی تمام مبیع از مالکیت قطعی مشتری بیرون آید و از طرفی عده ای با سوء استفاده از این موقعیت با توسل به معامله شرطی کلاه شرعی برای معاملات خود پیدا کرده و حق همه گونه خیارات را از بایع سلب می ساختند تا بعداً هیچ گونه ادعایی متوجه آنان نگردد. اما با پدید آمدن چنین جوی نیاز به یک حکم حکومتی بود تا در خصوص این معاملات ساماندهی رخ دهد تا اینکه در زمان ناصر الدین شاه طی فرمانی محاکم مکلف شده اند مبلغ پرداختی مشتری را با مال الاجاره ملک مورد معامله حساب نموده و مازاد قیمت مبیع به نفع بایع حکم صادر نمایند. اما این حکم نیز افاقه نکرد و سرمایه داران که تمایلشان به انجام معاملات شرطی کم شده بود حاضر به تسلیم شدن به این احکام نبودند و در چنین شرایطی بایع صوری (بدهکار واقعی) ناچار بود طبق دلخواه طلب کار مبیع را به بیع قطعی به مشتری منتقل کند و در برابر خریدار ظاهری به فروشنده وکالت می داد که اگر در موعد معین، عین ثمن با مال الاجاره گذشته ملک به وی مسترد گردد بایع ذیحق است که مبیع را مجدداً به خود منتقل سازد. در نتیجه در این معاملات بعد از انقضاء مهلت  و عدم پرداخت وجه موضوع وکالت خود به خود منتفی می شد و دعوای آنان در محاکم مسموع نبود و در نتیجه معامله قطعی محسوب می شد. بعد از تصویب قانون مدنی برای جلوگیری از اجحاف حق خریداران شرطی، ماده 34 ق.ث. در این راستا به تصویب رسید که البته این ماده در سال 1386 با اصلاحاتی مواجه شده است. در ماده اصلاحی جدید کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملاتی که در ماده 33 ق.ث. راجع به اموال منقول و غیرمنقول منعقد می شود اگر چنانچه بدهکار طلب خود را در مهلت مقرر در سند نپردازد طلبکار می تواند با مراجعه به دفترخانه تنظیم کننده سند صدور اجرائیه را خاستار باشد. در خصوص معاملات شرطی می توان با تکیه بر اینکه بایع می تواند با تحویل ثمن معامله در مهلت مقرر، مبیع را مسترد کند احکام مربوط به معاملات با حق استرداد را در خصوص آن جاری و ساری نمود.

 

بند سوم : معاملات رهنی

طبق تعریفی که از رهن شد به موجب ماده 771 ق.م. رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و رهن گیرنده را مرتهن می نامند. چون با انجام عقد رهن طلبکار وثیقه و تضمین لازمی برای وصول مطالبات خود در دست دارد و مرتهن عین مرهونه صاحب حقوق ممتازه می باشد و بر سایر طلبکاران حق رجحان خواهد داشت از این رو معاملات رهنی از هر حیث بدون مخاطره بوده و از جهاتی بر معاملات دیگری ترجیح دارد. در خصوص عناصر ارکان و آثار عقد رهن در مبحث مربوط به کلیات مفصلاً بحث نموده ایم اما هدف از مطرح کردن مجدداً این مطلب این است که یادآور شویم اولاً معاملاتی که در آن مالی به عنوان وثیقه طلب قرار می گیرد و احکام رهن بر آن جاری است به معاملات رهنی موصوف است و اینکه قانونگذار در قانون ثبت به لحاظ زمان تصویب که مؤخر بر قانون مدنی است ترتیب وصول مطالبات شرطی و رهنی را راجع به اموال منقول و غیر منقول مشخص نموده است و دیگر ابهامی در خصوص مطالبه حق باقی نمانده است.

 

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 735.

2- همان منبع، ص 735

1- خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، سال 1388، صص 203-202

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ش 14383.

2- ماده 947 ق.م. « زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها و طریقه ی تقویم آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم گردد.»

1- همان منبع، ش 14371.

2- همان منبع، ش 14375.

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص736.

2- همان منبع، ش 14376.

3- همان منبع.

1- همان منبع، ص 735، واژۀ وثیقه.

 

1- امامی، سیدحسن، همان منبع، ص 571.

1- کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ش 936، ص180.

2- شهری، غلامرضا، حقوق ثبت، تهران مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ سوم، سال1372، ص 345.

1- وصف قراردادی بودن حق استرداد آن را از حق رجوع در عقد هبه که تملیکی و شاید با شرط عوض باشد و نیز از مورد ماده 380 ق.م. که به موجب آن اگر مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد، متمایز می کند. چرا که این دو حق اخبر مبتنی بر قانون هستند نه شرط صریح ضمن عقد، در حالی که حق استرداد به موجب شرط ضمن معامله ایجاد می شود.

2- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 1، تهران، چاپ اسلامیه، سال1375، ص 571.

3- همان منبع، ص 486.

1- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، سال 1383، ص 161.

2- همان منبع، ص 163- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 1، همان منبع، ص 488.

3- کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص 164.

1- شمس الائمه سرخسی، محمدبن احمد، مبسوط سرخسی، ج 13، ناشر مرکز اطلاعات و مدارک اسلامی، ص 62.

2- همان منبع.

3- امامی، سیدحسن، همان منبع، ص 560 .

1- انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، ترجمه و شرح جواد فخار طوسی، ج2 و 3 ، همان منبع، ص230- کاتوزیان، ناصر، همان منبع، صص 161، 174و 392.

2- امامی، سیدحسن، همان منبع، ص 567.

3 – همان منبع، ص 573.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92