رشته حقوق

ماهیت نکول از دیدگاه حقوقی

ماهیت نکول

براساس مدل ارائه شده توسط مرحوم نائینی و توجیه اصول حاکم در برات و توجیه مواد راجع به برات می توان ازاین طریق به سراغ توجیه ماهیت نکول رفت؛ منتها ابتدا باید براساس مواد قانون تجارت تفاوت و شباهت اصلی میان نکول در برات با سایر انواع نکول مورد بررسی قرار گیرد و سپس به ماهیت آن پرداخته شود.

گفتار اول: تمیز نکول برات با سایر انواع نکول

وجه اشتراک نکول برات با سایر انواع نکول آن است که در تمام آن ها عدم رضایت وجود دارد؛ به عبارت دیگر هم قصور و هم تصدیق و هم جزم که از مراتب اراده در نفس انسان است عبور کرده و در مرحله رضا متوقف می شود به طوری که مبرزی که بیان کننده این عدم رضایت است بعد از آن مراحل از انسان خارج می شود و اراده ظاهری خارج شده صرفاً مبرز آن عدم رضاست و هیچ گونه اراده انشایی در این فرآیند دیده نمی شود مگر آن که بتوانیم برای ایجاد و انشای آن مبرز اراده انشایی تصور کنیم.

تفاوت اساسی نکول در برات با سایر انواع نکول آن است که نکول در برات به عنوان ثانوی قهری اخذ شده در حالی که در سایر انواع نکول به عنوان ثانوی قصدی اخذ شده است. حکومت اصل عمل به ظاهر برات و عدم استناد به ایرادات دلیل اخذ عنوان ثانوی قهری راجع به نکول است درحالی که در سایر انواع نکول این مطلب دیده نمی شود و براساس دیدگاه فقها و حقوق‌دانان اگر نکولی بدون قصد نتیجه محقق شود نکول نخواهد بود؛ مثلاً در مورد نکول در قسم یا شهادت، قاضی باید ابتدا کاملاً مطلب را برای ناکل تبیین کند تا ناکل با قصد نتیجه نکول خودرا ابراز کند در حالی که در برات این گونه نیست و به مجرد نکول پروسه نکول به جریان می افتد.

گفتار دوم: تمیز نکول برات بمعنی الاخص

در این بند نکول در نظر قانون‌گذار در مقررات راجع به برات را از سایر انواع نکول برات بمعنی الاعم جدا می کنیم.آنچه در مواد قانونی و نظرات حقوق‌دانان آشکار است آن است که نکول برات به 4 شکل صورت می گیرد: 1) به شکل مکتوب در ظاهر برات 2) امتناع از قبول و نکول 3) عدم پرداخت 4) ورشکستگی برات گیر؛ که البته می توان مورد اخیر را در مورد سوم نیز مشاهده کرد و بنابراین طبق ماده 293ق.ت. تنها همان موارد سه گانه اول نکول برات بمعنی الاعم می باشد.

برای اینکه به مقصود قانون‌گذار از واژه نکول پی ببریم نیاز است که به بررسی مواد قانون تجارت بپردازیم. واژه نکول در قانون تجارت در 11 ماده 231، 233، 235، 236، 237، 239، 240، 243، 253، 282و 293 وجود دارد که به بررسی آن ها می پردازیم و سؤال ما آن است که آیا منظور قانون‌گذار از نکول برات صرفاً نکول درج شده در سند برات است یا امتناع از قبول و نکول و عدم پرداخت نیز در این واژه نهفته است؟

ماده 231ق.ت. مقرر می دارد که: « قبول کننده حق نکول ندارد.» با دقت در ماده قبلی آن که مقرر می دارد: « قبول کننده ملزم است وجه آن را سروعده تأدیه نماید» روشن می شود که مفهوم این ماده آن است که «قبول کننده حق عدم پرداخت ندارد» و تکرار این مفهوم بلافاصله در ماده بعدی قبیح است. راجع به امتناع از قبول و نکول نیز می توان گفت که این مورد تخصصاً از موضوع ماده 231 خارج است چون کسی که قبول می کند امتناع از قبول و نکول او معنایی ندارد. پس نکول در این ماده، نکول درج شده در سند برات است.

ماده233 ق.ت. مقرر می دارد که: «اگر قبولی مشروط به شرط نوشته شد برات نکول شده محسوب می شود.» در این ماده نیز بدیهی است که منظور از نکول صرفاً نکول درج شده در سند برات است و از منشأ مکتوب در سند این مفهوم استنباط می شود.

ماده 235 ق.ت. مقرر می دارد که: « برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف 24 ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود.» ازسویی می توان گفت که امر شارع می تواند برفعل یا ترک فعل تعلق گیرد و امتناع از قبول یا نکول که صرفاًیک ترک فعل است می تواند در نکول بیان شده وجود داشته باشد و از سویی شاید بتوان طبق ظاهر ماده 293 ق.ت. از شمول این نکول برآن احتراز کرد. بنابراین ماده 235 می تواند به هر دو وجه تفسیر شود؛ اما واضح است که شامل عدم پرداخت نمی شود.

ماده 236 ق.ت.: « نکول برات باید به موجب تصدیق نامه که رسماً تنظیم می شود محقق گردد؛ تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض(پروتست) نکول». طبق ماده بعدی آن(237) که مقرر شده است: «باید ضامنی برای تأدیه وجه آن سروعده بدهند» می توان گفت که منظور از نکول در ماده 236، عدم پرداخت نمی باشد. از سویی شاید بتوان استدلال کرد که طبق ماده 293 که نکول از امتناع از قبول و نکول جدا شده است پس این ماده هم شامل امتناع از قبول و نکول نمی شود ولی از سوی دیگر اگر امتناع ازقبول و نکول را مشمول ماده 236 ندانیم راجع به ماده 237 به مشکل بزرگی برمی خوریم که اگر امتناع از قبول و نکول مشمول آن ماده نباشد حکم امتناع از قبول و نکول از نکول راجع به درخواست ضامن متفاوت خواهد بود که هیچ حقوق‌دانی قائل به این مسئله نیست. با این توضیح روشن می شود که نکول در ماده 236 و 237 شامل نکول تصریح شده و امتناع ازقبول و نکول می باشد. بامناط گفته شده در مواد 236 و 237، حکم نکول در مواد 239 و 240 و 243 نیز معلوم می شود که امتناع از قبول و نکول نیز مشمول نکول می باشد.

ماده 253 ق.ت.: «اگر دارنده برات به برات دهنده یا کسی که برات را به او منتقل کرده است پولی غیراز آن نوع که در برات معین شده است بدهد و آن برات در نتیجه نکول یا امتناع از قبول و یا عدم تأدیه اعتراض شود…» و ماده 293 ق.ت.: اعتراض در موارد ذیل به عمل می آید: 1- در مورد نکول. 2- در مورد امتناع از قبول یا نکول 3- در مورد عدم پرداخت…» که مشخص می شود در این دو ماده نکول از امتناع از قبول و نکول و عدم پرداخت جدا شده است.

ماده 282 ق.ت.: «نه فوت محال علیه نه ورشکستگی او نه اعتراض نکولی دارنده برات را از اعتراض عدم تأدیه مستغنی نخواهد کرد.» در این ماده هم روشن است که نکول شامل امتناع از قبول و نکول ونکول مصرحه در سند برات است.

بنابراین براساس توضیحات گفته شده معلوم می شود که منظور قانون‌گذار از واژه نکول به معنی الاخص هم شامل نکول تصریح شده در سند برات می شود و هم شامل امتناع از قبول و نکول؛ بنابراین این واژه در معنای اخص خود در قانون تجارت شامل عدم پرداخت نمی شود و به همین دلیل است که قانون‌گذار اعتراض نکولی دارنده برات را برای اعتراض عدم تأدیه در ماده 282 ق.ت. کافی ندانسته است.

گفتار سوم: مدل ماهیت نکول

براساس مدل معرفی شده مرحوم نائینی واصل عمل به ظاهر به نظر می رسد که نکول مصرحه در سند برات باید با امتناع ازقبول و نکول و عدم پرداخت متفاوت باشد؛ زیرا نکول مصرحه در سند برات همچون سایر مصرحات در سند، یک عمل انشایی است هرچند که فاعل آن آثار عمل خود را قصد نکرده باشد و این در تمام مصرحات در سند برات حاکم است و استثنا کردن نکول از آن موارد مصرحه در سند سخن بی مدعاست.

البته می توان براین نظر اشکالاتی را وارد کرد؛ مثلاً ماده 236 ق.ت. مقرر می دارد که: «نکول برات باید به موجب تصدیق نامه که رسماً تنظیم می شود محقق گردد.» این ماده تحقق نکول را به تنظیم پروتست نکول معلق کرده است و تا پروتست نکول تنظیم نگردد نکول محقق نشده است؛ بنابراین انشایی دانستن نکول مصرحه در برات یک امر خیالی است؛ هرچند که مخالف اصل عمل به ظاهر سند برات است؛ یعنی نکول مصرحه در برات هرچند که در برات درج شده ولی انشایی نمی باشد.

دلیل دیگر واهی بودن انشایی دانستن نکول برات بی اثر بودن آن قبلاز تنظیم پروتست نکول است که برای توضیح آن نیازمند یک بحث اصولی می باشیم. وقتی که نکولی از جانب برات‌گیر در سندبرات درج میشود و مهر و امضا می گردد اگر امر انشاییو اثردار باشد نیازی به اثبات آن توسط تصدیق نامه مزبور نمی باشد؛ زیرا در این حالت 4 اصل وجود دارد:1) اصل صحت قول مسلم: به این معنا که دارنده برات که با نکول برات‌گیر مواجه شدهاست و ادعای نکول برات می کند اصل بر صحت قول اوست که برات به برات‌گیر ارائه شده است و برات‌گیر در سند برات این منشأ مکتوب را انشا کرده است. 2- اصل بر عدم قبول برات توسط برات‌گیر است؛ زیرا اصل بر عدم اشتغال ذمه برات‌گیر است و اشتغال ذمه برات‌گیر نیاز به دلیل دارد؛ نیزاگر برات‌گیر قسمتی از برات را قبول کرده یا با شرط قبول کرده است اصل بر عدم اشتغال ذمه او به بیش از آن موارد می باشد. 3- اصل عمل به ظاهر برات: این اصل هم موافق قول دارنده براتاست که حتماً برات به برات‌گیر ارائه شدهاست و اتفاقاً به نفع دارنده برات است که مسئولان سند بیشتر شوند؛ بنابراین قول او باید مقدم باشد.

این سه اصل مذکور موافق قول دارنده هستند و تنها اصلی که مخالف قول دارنده است اصل عدم ارائه سند برات به برات‌گیر است. حال سؤال آن است که کدام اصل بر اصول دیگر مقدم است؟ رابطه اصل مخالف قول دارنده با اصل دوم موافق قول او سببی و مسببی است؛ یعنی تا برات به برات‌گیر ارائه نشود حرفی از قبول و نکول او به میان نمی آید؛ پس بنابرنظر شیخ انصاری اصل مخالف حاکم بر اصل دوم است و بنابر قول آخوند خراسانی(ره) وارد است.

اما اصل اول یعنی صحت قول مسلم نیز مخدوش است؛ زیرا دلیل این اصل اجماع و عقل است و به دلیل مصلحت اجتماعی این اصل وجود پیدا کرده است و بنابراین یک دلیل لبی است. حال مخالفان این اصل می توانند بگویند اتفاقاً در برات به دلیل مصلحت اجتماعی اصل برعدم صحت قول مسلم است؛ زیرا باعث هرج و مرج در برات می گردد و هرلحظه هرکسی که دارنده سند است می تواند اعتبار سند را که به نوعی اعتبار تجار می باشد مخدوش کند؛ بنابراین نه تنها اصل اول موافق قول دارنده از میان می رود بلکه یک اصل مخالف به اصول مخالف قول دارنده اضافه می شود.

اما تنها اصلی که موافق قول دارنده باقی می ماند اصل عمل به ظاهر برات است و این اصل ماهیتاً با اصول مطروحه دیگر متفاوت است؛ زیرا اصول دیگر تماماً در مقام شک مطرح می گردند درحالی که اصل عمل به ظاهر سند در مقام دلیل موجه می باشد و اتفاقاً بینه مدعی ارائه کننده برات به برات‌گیر می باشد. بنابراین طبق این اصل اگر وجود منشأ مکتوب نکول توسط برات‌گیر محرز باشد باید قول دارنده برات مقدم باشد و نیازی به تنظیم پروتست نکول نباشد؛ زیرا تنظیم پروتست نکول صرفاً باید برای اثبات این حقیقت باشد و این حقیقت که در برات تصریح شده طبق اصل عمل به ظاهر برات نیاز به اثبات ندارد و ماده 236 صرفاً امتناع از قبول و نکول را منظور داشته است.

اما به اشکال اول می توان این گونه پاسخ داد که در متن ماده 236 عبارت «تصدیق نامه» ذکر شده که نشان دهنده امری اثباتی و نه ثبوتی است؛ زیرا تا واقعیت در عالم خارج وقوع نیابد تصدیق آن توسط تصدیق نامه قبیح است.

از سوی دیگر واژه «محقق شدن» در قوانین اعم از وقوع شیء یا عدم وقوع است. مثلاً در باب وقف در قانون مدنیقانون‌گذار در ماده 59 مقرر می دارد که« اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هروقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند» در حالی که در ماده 56 مقررداشته است که«وقف واقع می شود به ایجاب ازطرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول …» بنابراین الزاماً منظور قانون‌گذار در ماده 236 جنبه اثباتی آن نزد دادگاه است. به فرض هم تمام استدلالات بالا مخدوش باشد این مورد پذیرش است که حتی بعد از اعتراض نکول و تنظیم آن، اثر نکول از تاریخ نکول است و نه تاریخ اعتراض نامه؛ بنابراین باید یک چیزی در عالم اعتبار وجود داشته باشد تا اثری برآن مترتب گردد؛ بنابراین می توان تنظیم اعتراض نامه نکول را به نوعی علت مبقیه حادث نکول محسوب کرد.

مطلب مشابه :  بررسی تحلیلی ضبط اموال در قانون مجازات اسلامی

اما راجع به اشکال دوم نیز علاوه بر این که اشکالات مطروحه در بالا برآن وارد است می توان چنین استدلال کرد که اصل عمل به ظاهر برات صرفاً در قبال کسی که منشأ مکتوب را در سند ایجاد کرده است قابل استناد است ولی هرکس که بخواهد از این منشأ مکتوب در جهت اثبات چیزی در برابر مسئول دیگر سند استناد جوید نیاز به اثبات این قضیه دارد و تنظیم پروتست نکول و به بیان بهتر تنظیم اعتراض نامه(چه نکول و چه عدم پرداخت) همه و همه برای اثبات آن واقعیت می باشد. به همین دلیل است که حتی پس از تنظیم پروتست نکول، هرظهرنویسی باید آن را به ظهرنویس قبلی خود اطلاع دهد وگرنه حقینسبت به ظهرنویسان قبلی نخواهد داشت و اصل عدم صحت قول دارنده در اسناد تجاری هم که اثبات شد موافق این واقعیت می باشد.بنابرگفته های قبلی می توان به تبیین ماهیت و ویژگی های نکول برات پرداخت که در ادامه به این مباحث می پردازیم.

بند اول: انشایی بودن

براساس مدل مرحوم نائینی(ره) نکول نیز همچون سایر مندرجات در سند عنوان ثانوی قهری است و به مجرد قصد نکول، عنوان ثانوی نکول قهراً ایجاد می شود، زیرا تمام ارکان انشایی بودن در آن وجود دارد؛ در یک عمل انشایی ابتدا باید تصور شود که در اینجا برات‌گیر تصور نکول را پیدا می کند. البته این مطلب راجع به منشأ مکتوب نکول راحت تر مورد پذیرش است؛ زیرا وقتی ناکل در برات نکول خود را تصریح می کند این منشأ مکتوب را قصد کرده است و ابتدا آن را تصور و سپس سنجش و سپس جزم کرده و بعد به وجود آن راضی شده و آن را با عنصر خلاق اراده خود به وجود آورده و به مجرد انشای منشأ مکتوب در سند نکول محقق گشته است؛ اما راجع به پذیرش انشایی بودن نوع دوم نکول که امتناع ازقبول و نکول می باشد پذیرش این نظر دشوار است؛ ولیبراساس توضیحات گفته شده در ماده 236 ق.ت. که اعتراض نامه را صرفاًیک امر اثباتی دانستیم می توان موافق این نظر بود که در امتناع از قبول و نکول نیز در واقع منشأی در عالم خارج پدید آمده است که ناکل قصد آن منشأ را کرده است.

به بیان ساده تر امتناع از قبول و نکول به دو صورت پدید می آید؛ صورت اول آن است که دارنده برات بدون انجام تشریفاتی براتی را به برات‌گیر ارائه کند و برات‌گیر از قبول یا نکول آن سند امتناع ورزد؛ در این حالت به دلیل آن که نکول عنوان ثانوی قهری است در عالم ثبوت به وقوع پیوسته است. دلیل آن است که ترک فعلی باید محقق شده باشد و تصور این ترک فعل و انشای آن کمی دشوار است وگرنه در واقع چنین منشأی پدید آمده است. صورت دوم آن است که دارنده به وسیله اظهارنامه ای عمل ارائه را انجام دهد. امتناع از قبول و نکول در آن تاریخ نیز که یک ترک فعل است در عالم خارج اتفاق افتاده است.

هرچند که خود نکول ماهیتاً یک عدم رضایت است ولی اعلام آن و فعلی که نشان از آن واقعیت داشته باشد در عالم حقوق انشایی است. البته قبول این نظریه در نظر اول بسیار دشوار است ولی به حول و قوه حق به بیان دقیق آن می پردازیم.

یکی از سؤالاتی که به ذهن می رسد آن است که نکول صرفاًیک عدم رضایت است و عدم که قابل انشا نیست. ظهور آن عدم رضایت که در ورقه برات یا اظهارنامه متجلی می شود صرفاً اخبار از آن واقعیت است و به هیچ عنوان نمی توان آن را از انشائیات محسوب کرد. به عبارت دیگر نکول در معنای اصطلاحی در برات صرفاً عدم وجود قبولی در سررسید معین در سند برات است؛ یعنی حتی اگر برات‌گیر قبول کند و در سند برات این قبولی خود را حک نکند نکول محسوب می شود و یا عکس این عمل؛ یعنی حتی اگر وینکول کند ولی در سند برات قبولی بنویسد قبولی محسوب می شود؛ یعنی حتی اگر ذی نفع نکول شکایت کند که در سند رسمی دیگریبرات‌گیر نکول کرده است بازهم نکول برات محسوب نمی شود و شاید از لحاظ مدنی قابل تعقیب باشد ولی از لحاظ تجاری این سند قبول شده محسوب می شود؛ زیرا اصل عمل به ظاهر سند در این سند حاکم است و این که قابل تعقیب مدنی است یا نه بعداً بررسی خواهد شد.

در واقع قبولی درسند برات و یا عقد فضولییک مانعی در مقابل احکام خارجی ایجاد می کند و طرفین را به سمت یک دایره ویژه ای می کشاند که اراده حاکم برآن دایره است؛ درحالی که در نکول قانون‌گذار این اختیار را به برات‌گیر یا مالک یا ناکل می دهد که یا این مانع را (قبولی) ایجاد کند و یا این مانع را ایجاد نکند که اگر ناکل این مانع را ایجاد نکند تمام احکام اولیه بار خواهد شد؛ مثلاً در عقد نکاح فضولی اگر مرد نکول کند اثر عدم محرمیت از نکول مرد ایجاد نشده بلکه این اثر حکم اولیه قانون‌گذار است که گفته« هر دختر و پسری نامحرمند الا ماخرج بالدلیل» و یا در برات بعد از نکول برات‌گیر به اصل اولیه عدم اشتغال ذمه برات‌گیر رجوع می کنیم و نیز به اصل برضمان مسئولین سند رجوع می کنیم و قبولیبرات‌گیر دلیل می خواهد.

در پاسخ به این سؤال مهم ابتدا باید گفت که عدم وجود قبولی در سررسید معین در برات نکول نیست بلکه اثر نکول است. در واقع نکول از افعال است وترک فعل اختیاری محسوب می شود که یا مبرزی در عالم خارج دارد یا ندارد که اگر داشته باشد نکول مصرحه در برات است و اگر نداشته باشد امتناع از قبول و نکول محسوب می شود؛ ثانیاً طبق اصل عمل به ظاهر برات، اگر نکول در برات درج گردد برات‌گیر می تواند به ایرادات جعل و تزویر و نمایندگی بی اختیار و عدم اهلیت متوسل گردد و نکول خود را باطل کند. بنابراین ترک فعل نکول قصد فعل می خواهد هرچند که به دلیل مسائلی قصد نتیجه نمی خواهد. از سویی ترک فعل می تواند موضوع عقود و قراردادها واقع شود پس می توان به درستی استنباط کرد که ترک فعل هم وجود دارد و طرفین عقد هیچ وقت روی عدم معامله نمی کنند.

اما راجع به اشکال بعدی که در ابتدا مطرح شد که در واقع بعد از نکول صرفاً به حکم اولیه قانون‌گذار رجوع می کنیم و این همه اثرات بعد از نکول، اثر خود نکول نیست بلکه اثر قانون‌گذار است می توان چنین پاسخ داد که درست است که راجع به رابطه میان ناکل و عقود فضولی و یا برات عقد از بین می رود(از ابتدا) کمااینکه از اول هم آن عقود نبوده است ولی راجع به اثرات بعد از نکول که طرف عقد فضولی میتواند از باب مسئولیت قهرییا قراردادی به معامل فضولی رجوع کند همه این آثار متوقف بربه وجود آمدن نکول است.

اما در اینجا کسی می تواند اشکال کند که در عقد برات عقود مختلفی وجود دارد و زمانی که ظهرنویس آن را ظهرنویسی می کند و سپس که به دارنده می دهد در واقع این گونه شرط می کند که اگر برات‌گیر نکول کرد من ملزم به ارائه ضامن باشم و اگر ندادم دین حال شود؛ بنابراین می تواند این عقد خود را بر یک امر عدمی نکول تعلیق کند. به نظر می رسد که فساد این سخن نیز روشن است چون شرط یک امر عدمی نمی تواند بشود؛ حتی زمانی هم که در ظاهر امری عدمی به نظر می رسد ولی در واقع امر وجودی است؛ مثلاً فرض کنید بایع در عقدنامه معلق بگوید: « من این خانه را به تو می فروشم به شرط این که در کنکور قبول نشوییا فردا فلان زن نزاید یا فلان حادثه رخ ندهد» در تمام این موارد آن حادثه خاص در یک زمانی محدود می شود و مشخص می شود که در فلان زمان آن حادثه رخ ندهد و این امر یک امر وجودی است و تنها زمانی عدمی خواهد بود که معلق علیه محصور در زمان نشود و اگر چنین شرطی بشود به علت غرری بودن باطل خواهد بود. بنابراین اثبات می شود که نکول یک امری وجودی است.

حال در اینکه آیا نکول انشایی است یا نه، باید این اثبات شود که نکول یک امری ارادی است. ممکن است کسی اشکال کند که قانون‌گذار در لابه لای مواد قانون تجارت این مفهوم را بیان می کند که اگر در فلان تاریخ و یا تا فلان تاریخ قبولی محض برات‌گیر صورت نگیرد آن را نکول بدانید و هیچ انفکاکی هم میان امتناع از قبول و نکول و یا نکول مصرحه یا قبولی مشروط قائل نشده است و بنابراین حتی اگر نکول ارادی از جانب برات‌گیر صورت گیرد بازهم ارادی نخواهد بود؛ زیرا اراده برات‌گیر در نظر قانون‌گذار اخذ نشده است.

اشکال مذکور را می توان به صورت دیگر و فنی مطرح کرد که زمانی می توان امری را ارادی دانست که مقتضای اراده در شیء وجود داشته باشد و اگر اثبات مقتضای اراده نشود نمی توان آن امر را ارادی دانست.

یکی از پاسخ ها به این اشکال آن است که قانون‌گذار در جایی نگفته است که اگر قبولی محض در فلان تاریخ یا در این ظرف زمانی محقق نشد نکول می دانم بلکه به جزدو حالت قبولی محض و نکول بمعنی الاخص حالت سومی هم وجود دارد؛ به طوری که دارنده می تواند سند برات را در آن ظرف زمانی به برات‌گیر ارائه نکند و در این حالت نه نکولی صورت گرفته و نه قبولی؛ بنابراین نکول یک حالت جدایی است و باید توسط برات‌گیر صورت پذیرد و همه این ها نشان از ارادی بودن آن دارد.

پاسخ دوم به این اشکال آن است که در نکول مصرحه در برات که توسط برات‌گیر امضا و مهر شده است باید همچون سایر مندرجات سند برخورد گردد و چون استثنای اصل عدم استناد به ایرادات که شامل جعل و تزویر و عدم اهلیت و نمایندگی غیراختیاری در تمام مندرجات سند قابل اعمال است و هیچ گونه استثنایی راجع به آن قائل نشده اند پس این استثنائات راجع به نکول مصرحه در سند برات قابل اعمال است و چون قانون‌گذار تفکیکی میان انواع درجات نکول از لحاظ ماهیت قائل نشده است پس این استثنائات آن اصل راجع به تمام درجات نکول جاری است واز این مطلب به ارادی بودن نکول خواهیم رسید.

البته برپاسخ اول شاید کسی دوباره اشکال کند که قانون‌گذار این گونه مقرر کرده است که اگر در آن ظرف زمانی سند برات توسط دارنده برات به برات‌گیر ارائه شود و برات‌گیر قبول محض نکند نکول محسوب می شود حال چه آن نکول ارادی باشد و چه ارادی نباشد و در این حالت اراده ناکل اخذ نشده است. مخدوش بودن این اشکال نیز روشن است چون فرض کنید قبولیبرات‌گیر جعل شود، در این حالت در عالم ثبوت هیچ قبولی صورت نگرفته است و از سوی دیگر هیچ نکولی هم صورت نگرفته است.

بنابراین بدین گونه استدلالات و استدلالات عدیده دیگر ثابت می شود که نکول اولاً وجود دارد و ثانیاً ارادی است و اراده ناکل در آن اخذ شده است و به دلیل آن که عناوین در برات و حتی خود برات تماماً عناوین ثانوی و قهری محسوب می شوند نکول هم عنوان ثانوی قهری بود که با گذر از مرحله اول از مراحل سه گانه قصد انشاء، حادث حقوقی نکول در عالم اعتبار به وجود خواهد آمد مشروط بر آن که سایر شرایط صحت ایقاعات در آن وجود داشته است.

بند دوم: عمل یا واقعه حقوقی‌بودن

قبل از بررسی عمل یا واقعه حقوقی بودن نکول لازم است که توضیحی راجع به این دو داده شود و تفاوت های این دو در نظر حقوق‌دانان و فقها روشن شود.

بعضی عمل حقوقی را چنین تعریف کرده اند:«یک رشته اعمال هست که ترتیب آثار حقوقی برآن اعمال، مشروط براین است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن فاعل چنین عمل باید، قصد نتیجه داشته باشد؛ مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد باید قصد تملیک مبیع را در مقابل ثمن(با ملاحظه شرایط بیع) بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد… این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن«عمل حقوقی» گفته می شود.[1]

از منظر حقوق‌دانان ملاک عمل حقوقی بودن وجود قصد نتیجه است که در عناوین درسند برات این قصد از نظر قانون‌گذار اخذ نشده و بالتبع باید برات را یک واقعه حقوقی پنداشت. این در حالی است که در این نظر مشخص نشده است که اگر در جایی همچون برات که قصد فعل در نظر قانون‌گذار اخذ شده است آیا می توان آن را هم واقعه حقوقی دانسته یا نه؟ این حقوق‌دان در ادامه می گوید: «یک دسته اعمال وجود دارد که آثار حقوقی بر آن ها مترتب می شود چه فاعل عمل، در حین ارتکاب خواستار ترتب آن آثار باشد و یا نباشد، بلکه از آن بالاتر اگر هم فاعل عمل، خواستار عکس اثر حقوقی آن عمل باشد این خواستن و این قصد بی اثر است؛ مانند اعمالی که موجب ضمان قهری می شود. اگر شخصی مال دیگری را تلف کند و قصدش این باشد که از خود دفع ضمان و مسئولیت کند اثری بر این قصد مترتب نمی شود و به صرف ارتکاب عمل موجب ضمان، مسئولیت که اثر حقوقی آن عمل است بر عمل او مترتب می شود؛ این قبیل اعمال نیز در فقه اصطلاح مخصوصی ندارد ولی در اصطلاحات جدید آنرا واقعه حقوقی می نامند… در هر حال قصد انشا، در واقعه حقوقی اثر ندارد؛ برهمین اساس گفته اند اگر زوج زوجه خود را طلاق رجعی بدهد و در عده به قصد زنا با او مواقعه کند رجوع(که یک اثر حقوقی است) بر مواقعه، مترتب می شود با اینکه زوج، قصد رجوع نداشته است… باید افزود که یک عمل ممکن است نسبت به آثار حقوقی خود دارای دو جهت گردد: از یک جهت عمل حقوقی باشد و از یک جهت، واقعه حقوقی؛ مثلاً اگر زوج که طرف عقد نکاح است در حین عقد قصد کند زوجه او ارث نبرد این قصد، ثمر ندارد و عقد نکاح منعقد می شود و زوجه او هم از او ارث خواهد برد؛ زیرا قانون، ارث بردن را از آثار علقه زوجیت قرار داده است… عقد نکاح به لحاظ اثر علقه زوجیت یک عمل حقوقی است ولی از جهت اثر ارث بردن یک واقعه حقوقی است.»[2]

مطلب مشابه :  رشد و گسترش شرط ملت کامله‌الوداد

طبق نظر این حقوق‌دان مهم آن است که اثر حقوقی مطلوب در عمل حقوقی اراده انشا کننده اخذ شده باشد؛ حال اگر اخذ شده باشد عمل حقوقی است و اگر نه واقعه حقوقی محسوب می شود. شاید کسی استدلال کند که منظور ایشان فرد متعارف است و به این معنا که اگر اثر مطلوب در اراده فرد متعارف اخذ شده باشد عمل حقوقی واگر نشده باشد واقعه حقوقی است ولی با مثالی که بعد از آن در نکاح زده شد معلوم می شود که فرد متعارف در نظر این حقوق‌دان مهم نیست و هرشخصی که عمل حقوقیانجام دهد ممکن است در نظر او واقعه حقوقی باشد ولی در نظر دیگری عمل حقوقی؛ ولی به نظر این سخن تحکم است؛ زیرا تقسیم وقایع حقوقی بهمعنی الاعم به عمل حقوقی و واقعه حقوقی برای ترتب آثاریست وگرنه هیچ فایده ای برآن نخواهد بود.

حقوق‌دان دیگری در کتاب خود چنین می نویسد: « حوادثی را که قانون‌گذار برای تعیین شرایط ایجاد و تغییر و از بین رفتن حق در نظر گرفته است «وقایع حقوقی» به معنی عام می نامند… این گروه از وقایع را به تناسب اثری که اراده شخص در ایجاد و نتایج آن ها دارد، به دو بخش ممتاز تقسیم کرده اند:1- اعمال حقوقی که در مواد 962 و 1213 ق.م. نیز با همین ترکیب به کار رفته است، وقایعی است که به اراده اشخاص به وجود می آید و آثار حقوقی آن نیز تابع همان اراده است. به همین جهت در تعریف آن می توان گفت: « کار ارادی است که اثرحقوقی آن با آنچه فاعل می خواهد منطبق است» یا «اعلام اراده ای است کهبه منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را برآن بار می کند. 2- وقایع حقوقی(به معنی خاص)، دسته ای از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید، خواه ایجاد واقعه ارادی باشد(مانند غصب و اتلاف مال غیر) یا غیر ارادی(مانند فوت و تولد و حوادث قهری).»[3]

تقریباً هر دو حقوق‌دان و حقوق‌دانان دیگر نیز سخن واحدی را می گویند؛ منتها به نظر می رسد تعریف حقوق‌دان اخیر از واقعه حقوقی اشتباه باشد؛ زیرا اینکه در واقعه حقوقی آثار حقوقی، نتیجه اراده شخص نباشد و به حکم قانون به وجود آید در عمل حقوقی هم وجود دارد؛ چون در هر حال اثر حقوقی امری است که از ناحیه قانون‌گذار بر افعال بار می شود و ربطی به اراده اشخاص ندارد. مشکل بعدی آن این است که در غصب و اتلاف مال غیر ایجاد واقعه حقوقی ارادی است در حالی که می تواند ارادی هم نباشد و البته منظور ایشان آن است که این افعال می توانند ارادی هم باشند منتها اراده داشتن یا نداشتن در نظر قانون‌گذار اخذ نشده است. در هر صورت این تعریف هم نشان نمی دهد که اگر در جایی قصد فعل از ناحیه قانون‌گذار اخذ شده در حالی که قصد نتیجه اخذ نشده باشد چه عنوانی از عناوین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را خواهد گرفت.

تنها در حقوق کیفری این بحث مطرح است که در تمام جرم ها باید قصد فعل وجود داشته باشد اعم از اینکه قصد نتیجه باشد یا نباشد. حتی در بحث ضمان قهری هم قصد انجام فعل از ناحیه قانون‌گذار اخذ نشده است و در تمام موارد صرفاً ایجاد واقعه در نظر قانون‌گذار مهم بوده است خواه فاعل آن قصد فعل داشته باشد یا نداشته باشد. البته بعضی درتسبیب قائل به این هستند که باید قصد فعل باشد ولی اکثر فقها و حقوق‌دانان براین نظر هستند که تسبیب هم که صرفاً اتلاف بالتسبیب است قصد فعل هم دخالت ندارد و این مطلب از مبنای جبرانی بودن مسئولیت مدنییا ضمان قهری نشئت می گیرد.

از بررسی مواد قانون و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در 4 مورد جعل و تزویر و نمایندگی و عدم اهلیت برمی آید که موارد مصرحه در برات و همچنین نکول یک امری ارادی است هرچند که عنوان ثانوی قهری است و چون اراده امضا کننده در نظرقانون‌گذار اخذ شده است باید از این حیث آن را عمل حقوقی دانست. از سوی دیگر نتیجه این عمل حقوقی در نظر قانون‌گذار اخذ نشده و از این حیث واقعه حقوقی است. این مطلب هم در اکثر اعمال حقوقی وجود دارد؛ مثلاً کسی که عمل حقوقی ازدواج را انجام می دهد ایجاد منشأ آن عقد ارادی است ولیآثار مختلفی که قانون‌گذار به آن منشأ بارمی کند همه در قصد و اراده طرفین اخذ نشده است. ایراد اشتباه و اکراه نیز همه در آن منشأ اخذ شده اند؛ یعنی منشأ پدیدآمده طرفین چنان ظرفیت و شکلی داشته که باید قصد نتیجه طرفین در آن اخذ شده باشد و البته قصد نتیجه ای هم که می توان به استناد اشتباه و اکراه از آن گریخت قصد نتیجه بعضی از آثار است که آن هم در منشأ باید اخذ شود؛ بنابراین منشأ تعریف شده قانون‌گذار برای طرفین چنین ظرفیتی داشته است که قصد نتیجه در بعضی از آثار آتی در آن اخذ شده است و حال در برات هم می توان گفت که منشأ اخذ شده در نظر قانون‌گذار چنان قدرت و ظرفیتی را ندارد که قصد نتیجه آن مهم باشد و صرفاً قصد فعل در آن اخذ شده ولی در هر صورت باید آن را یک عمل انشایی دانست که اراده به وجود آورنده در آن از نظر قانون‌گذار مهم بوده است و همین قدر کافی برای عمل حقوقی بودن موارد مصرحه در برات است. منتها در مورد نکول چه این مورد درسند برات درج شود و چه نشود فرقی نخواهد کرد و این به تشریفاتی بودن یا نبودن این عمل حقوقی مربوط می شود و نه به انشایی بودن آن.

در خاتمه این بحث باید تصریح کرد که عمل یا واقعه حقوقی بودن بالذات اهمیتی ندارد چه اینکه بعضی از حقوق‌دانان به این امر تصریح کرده اند که «اصطلاح عمل حقوقی هنوز در ادبیات حقوقی مابیگانه است و در حقوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد.[4]» و آن چه در این تحقیق اهمیت دارد ماهیت انشایی بودن و ایقاع دانستن یا ندانستن نکول است و این که عمل حقوقی باشد یا نباشد صرفاً به این جهت است ایقاع بودن آن در گرو عمل حقوقی بودن است در حالی که این تقسیم بندی در فقه جایگاهی ندارد و هرچه ماهیت انشایی و ارادی داشته باشد در شمار ایقاعات و عقود جای خواهد گرفت و به همین دلیل بود که ما عنوان عمل یا واقعه حقوقی بودن نکول را بعد از انشایی و ارادی بودن نکول مطرح کردیم تا نشان دهنده فرعی بودن مطلب باشد.

بند سوم: غیر تشریفاتی‌بودن

همان طور که در بند دوم توضیح داده شد نکول برات یک عمل حقوقی و انشایی است و به این معناست که منشأی در عالم اعتبار پدیدآمده است؛ حال یا باید این منشأ پدید آمده در سند برات درج شود یا درج نشود. در مورد سایر موارد برات تماماً قانون‌گذار قید «باید تصریح شود» و «باید نوشته شود» را آورده است منتها در مورد نکول این امر از ناحیه قانون‌گذار صادر نشده است.

دلیل این امر آن است کهزمانی می توان امر به شیء کرد که مقتضای آن در شیء باشد. در مورد تشریفات در برات، قانون‌گذار انگار چنین امری را صادر کرده است که زمانی می توانی مسئول سند شناخته شوی که در برات نام تو باشد و چون ناکل اساساًنمی خواهد مسئول سند باشد پس اجبار او بر درج منشأ نکول خوددر سند امری قبیح است. ممکن است اشکال شود که این مدل در قبولیمشروط به درد نمی خورد چون در آن جا بعد از آن کهبرات‌گیر قبول کرده است اتفاقاًقانون‌گذار امر کرده است که «زمانی نکول تو نکول محسوب می شود که در سند آن عبارت شرط درج شود.» در حالی که ناکل اقتضای چنین امری را نداشت؛ منتها می توان به این اشکال پاسخ داد که قبول کننده حق نکول ندارد و در قبولی مشروط یک منشأ از ناحیه قبول کننده پدید آمده است و چنین نباید پنداشت که بعد از قبول کردن برات‌گیر یک امری از ناحیه قانون‌گذار آمده است که «اگر می خواهی نکول کنی باید آن را در سند تصریح کنی.» در واقع طبق ماده 233 ق.ت. قبولی مشروط صرفاً نکول است.

دلیل دیگری که می توان آورد بر عدم لزوم درج نکول در برات آن است که بالاخره بعد از نکول هم اعتراض نامه ای تنظیم می شود و آن تصدیق این نکول را خواهد کرد و نیازی به درج این واقعیت در سند نیست.

بند چهارم: نوع عمل حقوقی

بعداز آن که ثابت شد ماهیت نکول یک عمل حقوقی غیرتشریفاتی است نوبت به آن می رسد که نوع این عمل حقوقی را مشخص کنیم تا اعتبار و نفوذ نکول را در سایه ماده 190 ق.م. به تدقیق بررسی نماییم. آنچه در نظر اول به ذهن می رسد آن است که نکول به دلیل انشایی بودن و اعلام عدم رضا بودن صرفاً باید ایقاع محسوب شود؛ به دلیل آن که هیچ گونه توافقی را قبول نکرده است و نمی تواند قبول در عقدی محسوب شود. این مسأله در ماهیت ایقای برات به راحتی قابل توجیه است ولی در مورد ماهیت عقدی برات شاید کمی دشوار باشد.

دشواری مسأله آن جا بیشتر می شود که قانون‌گذار قبولی مشروط را نکول محسوب کرده است در حالی که یک منشأ پدید آمده است ولی ازسویی عقدی جدید میان دارنده و برات‌گیر محقق شده که برات‌گیر به آن عقد ملزم است و از سویی منشأ او نکول محسوب گشته است.

البته یک عمل حقوقی می تواند از جهتی جزء عقد و از جهتی ایقاع محسوب شود؛ مثلاً فرض کنید بایعی شرط فسخی را برای خود در معامله قرار می دهد. وی به مجرد انشای عقد و انتقال موضوع عقد قبلی به دیگری هم عقد جدید را پدید آورده و هم ایقاع را و این از ویژگی های عناوین ثانوی قهری می باشند؛ زیرا فسخ نیز عنوان ثانوی قهری است. حال در قبولی مشروط در واقع وییک عمل حقوقی را مرتکب شده ولی از جهتی ایقاع نکول پدید آمده و از جهت دیگر عقد جدید میان دارنده و برات‌گیر انشا شده است. در قبولی بخشی از برات توسط برات‌گیر نیز همین اتفاق می افتد. در نکول هم که صرفاً ایقاع پدید می آید منتها برای اینکه عقد جدید فرعی ایجاد شده در عقد برات ملحوظشود باید قبولی مشروط و قبولی بخشی از برات در سند برات درج شود. بنابراین می توان مدعی شد که نکول برات ایقاع غیرتشریفاتی است

[1]– جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، صص1 و 2.

[2]– همان، صص2 و 3.

[3]– کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، صص 1و2.

[4]– کاتوزیان، ناصر، ایقاع، ص18.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92