رشته حقوق

قواعد غیر دولتی به عنوان قانون حاکم بر قراردادها

– قواعد غیر دولتی به عنوان قانون حاکم بر قراردادها

یکی از محدودیت هایی که بر ازادی اراده طرفین قرارداد برای تعیین قانون حاکم بر ان ، وجود دارد این است ه طرفین الزاما میبایست قانون ملی یک کشور را برای این منظور انتخاب کنند . این قانون معمولا قانون ملی یکی از طرفین قرارداد است که به ان قانون منظور طرفین نیز میگویند. در برخی موارد نیز بنا بر توافق ، قانون کشور ثالثی برای حکومت بر قرارداد انتخاب میشود . که در این حالت باید مراقبت نمود که این کار ، به خاطر فرار از قانون های منظور طرفین و به جهت تقلب نسبت به آنها انجام نشود.

علیرغم این موارد ، قوانین ملی کشورها ، معمولا به تنهایی ، انچنان جامعیت و کستردگی ندارد که بتواند کلیه جوانب حقوقی قراردادهای امروزی را پوشش دهد و این موضوع انگیزه ای میشود که قواعد حقوقی غیر دولتی و حقوق بازرگانی فراملی [1]به عنوان قانون حاکم بر قرارداد یا دیوان داوری برگزیده شود. در ادامه انواع قواعد غیر دولتی به اجمال بررسی میشود.[2]

بند1- قواعد عرفی و مبتنی بر رسوم بازرگانی

این قواعد معمولا توسط موسسات حقوقی خصوصی حرفه ای تدوین میشود . از جلمه این موسسات میتوان به اتحادیه تجاری ذرت لندن[3] اشاره نمود که در سال 1877 تاسیس شد و قراردادهای تجاری مرتبط با خرید و فروش ذرت را جمع اوری ، بازبینی نمود وقراردادهای نمونه تجاری ذرت را تدوین نمود. بطور کلی این موسسات ، نسبت به شناسایی ، جمع اوری ، تدوین و توسعه قواعد عرفی و رسم و رسومات بازرگانی در رشته ای خاص اقدام مینمایند تا تجارت در این رشته ها ، نظام مند و قاعده مند باشد و رواج بیشتری داشته باشد. یکی دیگر از این موسسه ها ، اتحادیه تجاری ابریشم امریکا است[4] که در سال 1873 تاسیس شده است.[5]

بند2- قواعد تدوین شده توسط اتحادیه های بین الدولی حرفه ای

از جمله این اتحادیه ها میتوان به اتاق بازرگانی بین المللی [6]اشاره نمد که مجموعه اینکوترمز[7] را در سال 1936 تدوین نموده و در سالهای 1953،1974،1983،1990مورد بازبینی و تجدید چاپ قرار داده است. این مجموعه ، اصطلاحات تخصصی و اساسی در بیع بین المللی کالا را گرد اوری و تدوین نموده است. لذا چنانچه یک تاجر چینی کالایش را به یک تاجر اماراتی به قیمت فوب شانگهای فروخته باشد ، نیازی نیست که توضیح داده شود در سیستم فوب[8]تسلیم کالا به خریدار بر روی عرضه کشتی در بندر مبداء انجام میشود و کلیه هزینه ها و مسئولیت ها از ان پس بر عهده خریدار است و خریدار قبل از حرکت کشتی از بندر شانگهای میبایست وجه قرارداد را به فروشنده پرداخت نماید. بدیهی است اینگونه قواعد در صورتی میتواند برای طرفین لازم الاجرا باشد که در متن قرارداد صریحا ذکر شده و مورد توافق صریح طرفین قرارداد ، قرار گرفته باشد. برخی از این موسسات خصوصی ، برای سهولت کار کردی و رواج بیشتر امور تجاری ، اقدام به تنظیم قراردادهای نمونه[9] نموده اند.[10]

مطلب مشابه :  شخصیت حقوقی از جمله اختلاف برانگیزترین مباحث شرکت مدنی است که علاوه بر وجود نظرات مختلف در بین فقها در عصر حاضر و در بین حقوقدانان این امر اختلافی بوده است که در این تحقیق بر آن شدیم تا با تجزیه و تحلیل این نظریات در پی اثبات وجود شخصیت حقوقی حاکم بر مقررات اینگونه شرکت ها بشویم. 3-1-1بررسی وجود شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران همانگونه که قبلا بررسی شد اثر اصلی شرکت های مدنی اشاعه در مالکیت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می توان برای شرکت های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد؟ آیا با ایجاد حالت اشاعه چه بر اثر بکارگیری اراده مختار افراد و چه بر اثر یک فرایند قهری با ایجاد حالت اشاعه در مالکیت یک مال آیا این شراکت منجر به ایجاد شخصیت حقوقی می گردد؟ بنابراین پرسش اصلی این است که بر چه مبنای حقوقی می توان قائل به اعطای شخصیت حقوقی و ساری دانستن نتایج آن برای شرکت مدنی شد؟ 3-1-1-1- مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت مدنی مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت مدنی اعتقاد دارند که: اموال مشترک یا ملک مشاع متعلق حق کلیه شرکاء می باشد و به شخص حقوقی (شرکت ) نمی رسد تا واجد شخصیت حقوقی گردد. این عده برای اثبات عقیده خود به ماده 583 ق. ت. نیز استنادکرده اند که در آن مقرر شده :(کلیه شرکت های مذکور در این قانون واجد شخصیت حقوقی می باشد.....) بیان می دارند که با توجه به ماده مذکور قانونگذار فقط شرکت های تجاری را دارای شخصیت میداند.و این یکی از ممیزات این دو شرکت از همدیگر است. عده ای نیز برای اثبات عدم وجود شخصیت حقوقی شرکت مدنی به ماده 571 ق.م. نیز اشاره کرده اند و بیان داشته اند که با عنایت به ماده مذکور می توان چنین استناد کرد که: چون حق مالکیت مشاع به شریکان تعلق دارد شخصیت حقوقی مستقل بوجود نمی اید. با وجود این اگرموضوع فعالیت آن کار تجاری باشد در حکم شرکت تضامنی است.(ماده 220 ق.ت.) مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت های مدنی به موارد زیر نیز استناد نموده اند: اولاً- در شرکت مدنی با توجه به تعریفی که ماده فوق بیان می دارد؛ چون حق مالکیت مشاع، به شریکان تعلق دارد، شخصیت حقوقی مستقل به وجود نمی آید با وجود این، اگر موضوع فعالیت آن کار تجارتی باشد، در حکم شرکت تضامنی است.(مادۀ 220 ق.ت). ثانیاً- استدلال نویسنده فوق استدلال قابل قبولی نبوده و برای اثبات شخصیت حقوقی شرکت مدنی به تجزیه و تحلیل نپرداخته و از این لحاظ نمی توان آن را استدلال مقبول دانست. ثالثاً- با عنایت به تفاوتهای ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه شخصیت حقوقی برای شرکت های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به صراحت نمی توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد.1 حال آنکه ماده 583 قانون تجارت کلیه شرکتهای تجاری را دارای شخصیت حقوقی می داند و نیز در حقوق ما برای شرکت های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته نشده است، حال آن که شرکت های تجاری متضمن این اصل است. رابعاً- در شرکت مدنی، ارتباط شخصیتی شرکاء با مال مشاع محو نمی شود؛ در صورتی که در شرکت تجاری شخصیت جمعی شرکاء که از آن به « شخصیت حقوقی » تعبیر می شود مالک مال می گردد. در واقع، در شرکت مدنی فرض بر این است که اموال شرکاء به خودشان تعلق دارد و سود و زیان ناشی از اداره شرکت به خود ایشان بر می گردد؛ حال آنکه، همانگونه که می دانیم، شرکت تجاری دارای شخصیت حقوقی است و مال مشاع که توسط شرکاء در میان گذاشته می شود، در شرکت تجاری بر خلاف شرکت مدنی متعلق به شرکت، یعنی شخص حقوقی است. در تقویت نظرات فوق به عقیده و نظر برخی حقوقدانان در خصوص شخصیت حقوقی شرکت می توان اضافه کرد که می فرمایند: شرکتی که بر مبنای مالکیت های مشاع تشکیل می شود شخصیت حقوقی ندارد، زیرا فرض بر این است که اموال شریکان به خود آنان تعلق دارد و سود و زیان ناشی از اداره مال مشاع به ایشان می رسد. شریکانی که از سوی دیگران اذن در تصرف یافته اند، نمایندۀ آنانند و هر چه می کنند به نام و حساب مالکان مشاع است. این قاعده، در مورد شرکت هایی که به کار تجارت نمی پردازند به طور کامل اجرا می شود و بر همین مبنا شرکت را « مدنی » می نامند: مانند شرکت صاحب زمین و بذر و کود با مالک آب و ماشین های کشاورزی برای کشت و زرع، یا شرکت مالک زمین و صاحب مصالح ساختمانی برای تهیۀ مسکن شریکان، ولی، جایی که موضوع و هدف شرکت دست زدن به اعمال تجارتی، مانند تحصیل یا خرید گندم و میوه به قصد فروش و دلالی و صرافی و بانکداری و عملیات بیمه و مانند اینهاست ( مادۀ 2 قانون تجارت ). جامعه با شرکتی روبرو می شود که به شیوۀ مدنی و بدون سازمان های منظم اداری تشکیل شده است و به کار تجارت می پردازد. اگر چنین نهادی به حال خود واگذار شود و تنها ارادۀ مالکان شریک بر آن حکومت کند، به کار تجارت و حکمت قواعد حاکم بر شرکت های تجارتی اخلال می شود. از سوی دیگر، در مقام رعایت مصالح و دفع مفاسد، نمی توان به گروهی از مالکان که حقوق خویش را در هم آمیخته اند، بدون دخالت قانونگذار، شخصیت حقوقی اعطا کرد و شریکان را از مالکیت خصوصی محروم ساخت. این است که مادۀ 220 قانون تجارت در این باره اعلام می کند: « هر شرکت ایرانی که فعلاً وجود داشته یا در آتیه تشکیل می شود و با اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یکی از شرکت های مذکور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل نماید، شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکت های تضامنی در مورد آن اجراء می گردد... ». بدین ترتیب، شرکتی که بر مبنای اشاعۀ در مالکیت به کار تجارتی می پردازد، در حکم « شرکت تضامنی» است. معنی حکم قانونگذار این است که شرکت شخصیت حقوقی می یابد و در زمرۀ بازرگانان در می آید؛ اشاعۀ در مالکیت از بین می رود و همۀ آورده ها در حکم اموال شرکت است؛ هر شریک ضامن پرداخت همۀ دیون شرکت است؛ قرارداد شرکت تابع احکام قانون تجارت است و انحلال آن تنها با شرایط معین (مادۀ 136 ق.ت) امکان دارد؛ شرکت، مانند سایر بازرگانان، در صورت توقف در تأدیه بدهی های خود، ورشکسته محسوب می شود... و مانند اینها. با این وصف، قلمرو حکومت قانون مدنی بسیار محدود می شود و به شرکت های مدنی اختصاص می یابد. زیرا، اگر از موارد مزج قهری و تملک مالی به طور مشاع از راه ارث یا حیازت یا دستمزد کار مشترک بگذریم، عقد شرکت در غالب موارد به منظور انجام عمل تجارتی منعقد می شود و خود به خود آثار پیمان را در قلمرو حقوق تجارت قرار می دهد. از سوی دیگر، مقررات قانون مدنی در باب احکام اشاعه و تقسیم مال مشترک، به عنوان قاعدۀ عام در شرکت ها، رعایت نمی شود، چرا که شرکت تجارتی تغییر ماهیت می دهد و نهادی که به وجود می آید از حکومت قانون مدنی می گریزد.

بند 3- قواعد تدوین شده توسط سازمانهای بین المللی عمومی

از جمله این سازمانها میتوان به سازمان ملل متحد ، شورای اقتصادی اروپا و موسسه بین المللی یکنواخت سازی حقوق خصوصی[11] اشاره نمود. از اقدامات مهم موسسه اخیر میتوان به انعقاد کنوانسیون 1964 با عنوان قواعد متحدالشکل برای بیع بین المللی کالای منقول مادی[12] و تدوین اصول قراردادهای تجاری بین المللی (1994) اشاره نمود. قواعد مندرج در این موارد ، بدون انکه الزام اور تلقی شوند. ممکن است در رسیدگی ماهوی به دعاوی مربوطه ، مورد استفاده و استناد قرار گیرند.[13]

 

بند 4- عرف ها و رسومات تجاری غیر مدون

عرف و رسومات تجاری همواره به عنوان یکی از مهمترین منابع حقوق تجارت بین المللی مورد توجه بوده است . این اهمیت گاها همپا و حتی فراتر از حقوق ملی تلقی شده است . در بند 1 از ماده 9 قانون متحدالشکل ضمیمه کنوانسیون ملل متحد برای بیع بین المللی کالا (1980) اورده شده است : ” طرفین متعهد به رعایت عرف ها  ورویه هایی هستند که بطور صریح یا ضمنی بر قراردادشان حاکم نموده اند . همچنین باید به روش معمول در روابط فی ما بینشان پایبنده باشند.

در بند 2 همان ماده ذکر شده است : ” طرفین همچنین به مواردی که اشخاص معمولی در شرایط انها بطور طبیعی به ان عمل مینمایند ، متعهد هستند. در صورت تعارض بین این قواعد و قانون حاضر ، قواعد مذکور ارجحیت خواهند داشت ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری تراضی نمایند. “

در قوانین داخلی نیز مورد مشابه داریم. بطور مثال در ماده 225 قانون مدنی ، بیان میشود :” متعارف بودن امری در عرف و عادت ، بطوریکه عقد بدون تصریح منصرف ان باشد ، به منزله ذکر در عقد است.”

بنابراین حتی اگر طرفین قرارداد، اجرای قواعد عرفی را در قراردادشان تجویز ننموده باشند ، باز هم ممکن است مرجع رسیدگی کننده ، به این عرف و رسومات تجاری استناد نماید ، نکته قابل ذکر اینکه عرف و رسوم تجاری مورد استناد در رسیدگی بین المللی ، حتما باید جنبه بین المللی داشته و از رسوم و عرفهای ملی یک کشور فراتر باشد.[14]

بند5- اصول کلی حقوقی

حتی اگر یک قانون ملی برای قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود ، باز هم ممکن است اصول کلی حقوق[15] به عنوان مکمل ان انتخاب شود. اصول کلی حقوقی به قواعد و چارچوبهایی گفته میشود که در کلیه سیستم های حقوقی دنیا مشترک بوده و مورد قبول همه انها باشد. از جمله این اصول میتوان به اصل وفای به عهد[16] و اصل ممانعت از دارا شدن بلاجهت[17] را نام برد. با توسل به قواعدی از این قبیل ، مرجع رسیدگی کننده این امکان را مییابد که از اثار نامطلوب اجرای قوانین ملی حاکم شده بر قراداد بکاهد و خلاءهای ذاتی این قوانین را پوشش دهد.[18]

مطلب مشابه :  مسئولیت کیفری قتل حین جنون مقتول

 

بند 6- قواعد منبعث از آراء صادره از محاکم و داوریهای بین المللی.

محاکم قضایی بین المللی نقش چندانی در توسعه حقوق و قواعد غیر دولتی نداشته و نخواهند داشت چرا که انگونه محاکم، صرفا به حل و فصل دعاوی بین دولتها پرداخته و انها را مورد توجه قرارداده اند . لیکن دادگاه اتحادیه اروپا شاید استثنایی بر قاعده کلی باشد چراکه تصمیمات گسترده و متعددی در مورد امور تجاری معاملاتی انخاذ نموده است که مورد تبعینت کلیه کشورهای عضو نیز قرار گرفته است و این تصمیمات از منابع مهم حقوق معاملاتی برای کشورهای عضو تلقی شده و مورد استناد ایشان واقع می گردد.[19]

لیکن در مورد داوریها و دیوانهای داوری ، وضعیت متفاوتی وجود دارد. از قدیم الایام ، اختلافات در اغلب قراردادهای مهم تجاری بین المللی ، یا به واسطه شرط داوری در متن قرارداد و یا به واسطه موافقتنامه داوری ، دا داور یا دیوان داوری ارجاع شده است و آراء صادره از مراجع داوری تجاری بین المللی یکی از مهمترین و ارزشمند ترین منابع حقوق معاملاتی بین المللی را تشکیل میدهد که با اطمینان خاطر ، میتواند به عنوان قواعد حقوقی حاکم بر قرارداد انتخاب شود.

[1] . LexMercatoria

[2]. حمامی زاده ، فرهاد ” قواعد غیر دولتی به عنوان حاکم بر قرارداد” مجله تحقیقات حقوقی ، شماره 43، ص 207

[3] London Corn Trade Association

[4] Silk Association Of America

[5] همان ، ص 219

[6] International Chamber Of Commerce (Icc)

[7] International Commercial Terms

[8] Fight on board

[9] Contracts – types

[10] همان ، ص 220

[11] International institute for the unification of private law (UNIDROIT)

[12] Uniform law on the sale of goods (1964)

[13] همان ، ص 221

[14]. همان ، ص 222

[15] Legal principles

[16]Pactasontservanda

[17]Enrichessment sans cause

[18]. همان ، 223

[19]. سماواتی ، حشمت الله “ حقوق معاملات بین المللی” ققنوس ، تهران ، چاپ اول ، 1377، ص 30

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92