رشته حقوق

عوامل ارتباطی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی

– عوامل ارتباطی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی

قواعد حقوق بین الملل سنتی مبتنی بر اصل تقرب مکانی[1] استوار است. بدین معنی که مکان تجارت اشخاص طرفین قرارداد ، مکان انعقاد قرارداد است ومکان اجرای قرارداد در حالات متفاوتی تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد است . بطور مثال مطابق ماده 968 و 969 قانون مدنی ایران ، تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ، تابع قانون محلی است که قرارداد در انجا منعقد میگردد.

از انجاییکه قانون تجارت الکترونیک ایران و قانون نمونه آنسیترال برای تجارت الکترونیک (1996) قواعد جدیدی برای تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی وضع ننموده است و از این بابت ، این قراردادها را در ردیف قراردادهای کاغذی تلقی نموده و قوانین حقوق بین الملل خصوصی را بر آن حاکم دانسته است ، لذا برای تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی ، تعیین مکان طرفین و تعیین زمان و مکان انعقاد عقد ، مهمترین عامل ارتباطی میباشد. و البته در قوانین صدرالذکر ، تلاش گسترده ای برای شفافیت حقوقی و ایجاد مبنای نظری برای تعریف “مکان” برای فضای مجازی صورت گرفته و تا حدودی نیز موفق به ان شده است.

 

عوامل ارتباطی در تعیین قانون حاکم بر قراردادها به دو دسته عوامل عینی و عوامل ذهنی تقسیم میشود:

بند1- عوامل ارتباط ذهنی [2]

طرفین قرارداد اعم از الکترونیکی و کاغذی حق دارند هنگام عقد قرارداد یا بعد از ان ، توافق کنند تا قانون خاصی بر قرارداد انها حاکم باشد و در صورت بروز اختلاف ، معیاری برای تعیین حیطه تعهدات طرفین باشد. اصولا شرط انتخاب قانون حاکم ، واحد اعتبار حقوقی است مگر انکه قانون انتخابی ، فاقد رابطه اساسی با طرفین یا ماهیت قرارداد باشد و یا اجرای قانون منتخب طرفین ، مغایر قواعد امره و نظم عمومی باشد.[3]

اعتبار رضایت طرفین در خصوص شرت انتخاب قانون و دیگر شرایط قراردادی ، تابع قانون حاکم بر قرارداد است. همچنین شرط انتخاب قانون حاکم باید به شکل مثبت باشد. یعنی طرفین قرارداد ، یک قانون خاص را مشخصا نام برده و انتخاب نموده باشند نه اینکه عدم شمول یا اعمال قانون کشور یا کشورهای خاصی را مستثنی نموده باشند که در این حالت ، انتخاب قانون حاکم به مثابه عدم انتخاب ان است.[4] لذا اصل بر ازادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد است و قرارداد تابع قانون منتخب طرفین است. اعم از اینکه این انتخاب صریحا بیان شده باشد یا از طریق اصطلاحات قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد ، بطور ضمنی ، احراز شود.[5]

از طرف دیگر ، قواعد آمره کشورهای مرتبط با قرارداد ، ممکن است قانون منتخب متعاملین را تحت الشعاع قراردهد. قواعدی نظیر قواعد مقررات صادرات و واردات ، مقررات تنظیم بازارطلا و ارز خارجی ، مقررات مالیاتی و امور صنفی ، مقررات بهداشتی و اداره استاندارد ، مقررات عبور موقت (ترانزیت) کالا و مقررات حمل کالاهای خطر ناک از جمله قواعد آمره

 

 

ای هستند که جهت حفظ منافع عمومی دولتها وضع میشود و میتواند قانون منتخب متعاملین را تغییر دهد و غیرنافذ نماید.[6]

فایل ضمیمه اصلی را دریافت کنید

لذا اعتبار انتخاب قانون حاکم توسط متعاملین ،مقید به این شرط است که ناقض قواعد آمره کشور مرتبط با قرارداد نباشد . قواعد آمره زمانی اعمال میشوند که عناصر مرتبط با قرارداد در زمان انتخاب،مرتبط با یک کشور خاص باشد .مثلا قرارداد فروش و اجرا درکشور الف منعقد میشود اما مقررات کشور ب برای حکومت بر قرارداد انتخاب میشود، در این حالت قواعد آمره کشور الف بر قرارداد اعمال میشود.8

لذا دادگاهها همیشه این اختیار رابرای خود محفوظ میدانند که هرگاه قانون حاکم بر قرارداد، برخلاف قواعد آمره و نظم عمومی کشور متبوعشان باشد، از اجرای آن امتناع کنند . واین اختیار، تحدیدی بر حاکمیت مطلق اراده متعاملین درتعیین قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود.

بند 2- عوامل ارتباط عینی 9

در غیاب هرگونه شرط صریح ویا ضمنی انتخاب قانون حاکم در متن قراردد ،دادگاهها به تعیین قانون حاکم از طریق تعیین و تشخیص نظام حقوقی که نزدیکترین و واقعی ترین رابطه را با قرارداد دارد ، بر قرار داد حاکم مینمایند10نزدیکترین ارتباط،حسب مورد میتواند اقامتگاه فروشنده یا مصرف کننده،محل وقوع مال غیرمنقول،محل انعقاد عقد ،محل اجرای عقد و غیره باشد که در ذیل تفکیک بررسی میگردد.

مطلب مشابه :  جعل ارتکابی توسط شاغلین ثبت اسناد

الف –محل انعقاد عقد

محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل ارتباطی ازقدیم الایام مورد توجه بوده است و براساس آن ،قانون حاکم بر قرار داد را تعیین مینموده اند . با این حال ، این عامل ارتباط ، در قراردادهای الکترونیکی از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد،با چالش مواجه است زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد از راه دور ،با یکدیگر اختلاف دارند.در بعضی از کشورها،انعقاد عقد به محض پست شدن قبول (پذیرش)منعقد شده ،تلقی میگردد .در حالیکه در برخی کشورها ،انعقاد عقد را موکول به وصولی قبول ،به محل اقامت ایجاب کننده (فروشنده)دانسته و حتی برخی دیگر پا را فراتر نهاده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی میکنند که ایجاب کننده ، از قبول مطلع شده باشد.

 

 

بدین ترتیب محل انعقاد عقد ،منوط به تعیین زمان انعقاد عقد میگردد.

ب-محل اجرای عقد

این عامل ارتباط ،اساسا دارای یک چالش بنیادین است و آن اینکه ، در یک قرارداد معمولی ، محل اجرای تعهدات فروشنده (اجرای موضوع قرارداد )و محل اجرای تعهدات خریدار (محل پرداخت و جه به فروشنده )معمولا در دو کشور متفاوت است . علاوه بر آن ،محل اجرای بعضی از قراردادها ازجمله قراردادهای بین المللی بیمه را از قبل نمی توان تعیین نمود .همچنین محل اجرای قرارداد باموضوع خرید و فروش کالاهای مجازی (ازجمله نرم افزارها)با دشواریهای پیچیده ای همراه است.

ج-محل اقامتگاه متعاملین

اقامتگاه مهمی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی دارد.ولی تعیین آن در فضای مجازی کار مشکلی است چرا که در فضای مجازی ، تعریف،تشخیص و تعیین مکان برای افراد کار پیچیده ای است .به همین دلیل کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی و کنوانسیونهای منطقه ای ،مقرراتی را برای تعریف اقامتگاه اشخاص حقیقی و حقوقی در فضای مجازی ، اختصاص داده اند . آیین نامه روم اول ، اقامتگاه شرکتها یا سایر اشخاص  حقوقی را ، در محل اداره مرکزی و اقامتگاه اشخاص حقیقی متصدی تجارت را ،درمحل اصلی تجارت آنها میشناسند.11 ولی تشخیص محل اصلی تجارت شرکتها در فضای مجازی ،مخصوصا آنهایی مبادرت به خرید و فروش کالاهای مجازی مینمایند ،کارمشکلی است .کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی ،استفاده از نام دامنه یا پست الکترونیکی یا محل استقرار سیستمهای اطلاعاتی که قرارداد به وسیله آن منعقد شده را ، به عنوان اماره های تعیین اقامتگاه یا تعیین محل تجارت متعاملین ،منع نموده است .

در ماده 6 کنوانسیون ،مقرر میگردد که اصل ،اقامتگاه تعیینی توسط متصدی تجارت است .

ولی اگر شخص حقیقی باشد، محل سکونت وی ، محل اقامتش محسوب میگردد .

د-تابعیت متعاملین

وفق ماده 962 قانون مدنی ایران ، برای تعیین قانون حاکم برا احوالات شخصیه طرفین قرارداد ، باید به قانون متبوع طرفین و در نتیجه به تابعیت طرفین توجه نمود . از آنجاییکه فضای الکترونیک ، چالشی در ارتباط با تابعیت ایجادننموده است ، لذا موضوع ، محدود به بررسی حقوق بین الملل خصوصی سنتی در این خصوص است .لیکن باتوجه به ماهیت و منشاء هویتهای الکترونیکی در فضای مجازی و ارتقاء آن در شبکه های اجتماعی در چند سال اخیر ،به تدریج موضوع تابعیت در فضای مجازی احتمالا، در آینده نزدیک دچار چالش خواهد شد.

ه-محل وقوع مال

وفق ماده 966 ق م ایران ،تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول وغیر منقول ،تابع قانون کشورهایی است که اموال در آنجا واقع است.لذا محل وقوع مال ،نقش مهمی در عین قانون حاکم بر اموال منقول و غیرمنقول دارد .در قانون تجارت الکترونیکی ایران ،برخلاف کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیک در قراردادهای بین المللی ، کلیه قراردادها و معاملات و اسناد مرتبط با اموال غیر منقول ،ازشمول آن مستثنا شده اند.12لذا باید بین اموال منقول و غیر منقول تفکیک قائل شد و امو ال غیرمنقول ،کما فی سابق و مطابق با قواعد حقوق بین المللی خصوصی بررسی گردیده و عامل ارتباطی محل وقوع آنها ،به همان شکل سابق ، قابل اعمال است .یعنی قانون حاکم بر معاملات و اسناد مرتبط با اموال غیرمنقول ،همواره قانون محل وقوع مال است.

مطلب مشابه :  راهکارهای اصلاح آثار پایدار جنگ بر کودکان

درخصوص اعمال این قاعده بر قراردادهای الکترونیکی که موضع آن مال منقول است ،باید بین اموال منقول مادی که به شکل عینی تحول میگردند و کالاهای مجازی قائل به تفکیک شد.زیرا تعیین محل خاص برای کالاهای مجاز ی نظیر نرم افزارخا که از هرجای جهان ،قابل دانلود هستند ،بسیار مشکل است .این موضوع علیرغم اهمیتش برای تجارت الکترونیک ،هنوز به یک راه حل قطعی نرسیده است.13

و-معیار مهمترین ارتباط

درغیاب شرط قراردادی ،قانون کشوری که نزدیکترین ارتباط قرارداد را دارد باید اعمال شود.فرض براین است که این قانون ،قانون اقامتگاه دائمی ،یا مکان اصلی تجارت طرفی است که موثر بر اجرای قرارداد است و به عنوان اساس قرارداد فرض میشو د، اگرقرارداد در برگیرنده اموال غیرمنقول باشد ، کشور محل وقوع مال غیرمنقول ،نزدیکترین ارتباط را دارد .یا مثلا در مورد حمل کالا،کشور مکان اصلی حمل کننده یا محل بارگیری کالاها یا مکان اصلی تجارت ارسال کننده (فروشنده )،کشور و اجد نزدیکترین ارتباط محسوب میگردد .14

مبناقراردادن معیار مهمترین ارتباط، معمولا منجر به اعمال قانون محل اجرای قرارداد می انجامد که درقسمت معیارتعهد شاخص ،بیشتر توضیح داده خواهد شد.

 

ز- معیار تعهد شاخص

در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم و عدم امکان احراز یکی از عوامل ارتباطی ،قانون کشوری نزدیکترین ومهمترین ارتباط و پیوند را با قرارداد دارد ، بر آن حاکم است .تعهد شاخص قرارداد ،تعهدی است که ثمن به خاطر آن پرداخت میشود .دراکثر قراردادها ، تعیین تعهد شاخص آن است ولی دربرخی موارد از جمله قراردادهای الکترونیکی ،تعیین تعهد شاخص قرارداد با مشکل مواجه میشود زیرا اینگونه قراردادها بعضا دارای چندین تعهد شاخص میباشد و یا تعهد شاخص قرارداد ،درچندین کشور اجرا میشود و یا طرفین متعهد به اجرای تعهد شاخص ،درچندین کشور متفاوت ،مقیم هستند .دراینگونه موارد که در قراردادهای الکترونیکی نیز به وفور مشاهده میشود ، معیار تعهد شاخص کمک شایانی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد نمی کند.

هنگامیکه تعهد شاخص قرارداد مشخص شود ،در آنصورت قانون حاکم بر قراردادهای قانونی است که بایکی از عوامل زیر مرتبط باشد:

1-قانون اقامتگاه دائمی طرفی که اجرای تعهدشاخص قرارداد،جزء تعهد وی است .15

2-قانون اقامتگاه شخص حقوقی که اجرای تعهد شاخص قرارداد،جزء وظایف وی است .

اگرشخصی که متعهد به اجرای تعهد شاخص است ،عقد قرارداد را در جریان تجارت ویا مشاغل حرفه ای خود ،منعقد نکرده باشد ،فرض برا ین است که قانون حاکم ،قانون اقامتگاه آن شخص در زمان انعقاد قرارداد است و یا اگر شرکت است ، قانون محل استقرار اقامتگاه مرکزی وی بر قرارداد حاکم است .16

اگر انعقاد قراردادهای نتیجه فعالیتهای تجاری شخصی ،باشد فرض بر این ست که کشورمحل اقامت وی نزدیکترین ارتباط با قرارداد را دارد و لی اگر اجرای تعهد شخص ثالث ،در محلهای تجاری متفاوت ،از طریق شعبه ویانمایند ه ،صورت گیرد ،کشور محل استقرار آن شعبه یا نماینده ،نزدیکترین ارتباط را قرارداد دارد .17

در صورتیکه تعهد شاخص قرارداد ،به لحاظ پیچیدگیهای قراردادی، قابل تشخیص نباشد ،باید از طریق وقایع قبل و بعد قرارداد ،کشور واجد نزدکترین ارتباط را مشخص نمود.در قراردادهای الکترونیکی ،وضعیت بغرنجتر است زیرا  تنها مکان قابل تعیین در این نوع قراردادها ،معمولا مکان فیزیکی کسی است که قرارداد الکترونیکی ،ازطریق وی  منعقد شده است .زیرا دراین حالات ،تنها عاملی عینی ،سیتم های ارتباطی و شبکه رایانه ای است که ه متعاملین از طریق آن ،بایکدیگر مرتبط میباشند .این وضعیت زمانی بغرنجتر میشود که متعاملین ،از طریق چندین سیستم ارتباطی مجزا با یکدیگر در ارتباط باشند (مثلا هم از طریق gmail و هم از طریق face book )

[1] Physical approximately

[2]Objective relative factors

[3] . قواعد آمره ان است که از طریق توافق قراردای ، قابل عدول نباشد.

[4]. در گذشته انتخاب قانون غیر دولتی بر قرارداد، در حکم عدم انتخاب قانون حاکم تلقی میشد ولی امروزه این نظریه فاقد اعتبار است.

Rome I regulation (2008) . p 13

[5] Rome I regulation . (2008). Art . 3

[6]

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92