رشته حقوق

عرف ونقش آن در توسعه حقوق بین الملل

: عرف ونقش آن در توسعه حقوق بین الملل

گفتاراول: فرایند تشکیل عرف در حقوق بین الملل معاصر

همچنان که عرف بین الملل به عنوان رویه ای کلی که به صورت قانون پذیرفته شده است ، از        زما ن های گذشته به عنوان منبع مهمی از حقوق بین الملل به شمار می رود .امروزه نیز علی رغم تصویب معاهدات بسیار زیاد بین المللی توانسته جایگاه خود را حفظ نموده و در توسعه حقوق     بین الملل نقش به سزایی ایفاء کند .با وصفی که دو ویژگی مورد نیاز تشکیل عرف شامل عملکرد دولت به علاوه پذیرش عملکرد به صورت ا لزامی یا عنصر معنوی است .[1]امروزه عنصر معنوی بر عنصر مادی پیشی گرفته است.پذیرش مفهوم حقوقی فلات قاره از سوی بسیاری کشورها در زما نی کوتاه ، نمونه آن است . معاهدات به تدریج جانشین حقوق بین الملل عرفی می گردند .به عقیده برخی این وضعیت با جا به جایی حقوق عرفی و حقوق مدرن در حقوق داخلی قابل مقایسه               است [2].عواملی که موجودیت عرف را امروزه تحکیم می بخشد عبارتند از : مکاتبات دیپلماتیک ، اظهارات مقامات رسمی ، کنفرانسهای مطبوعاتی ، نظریات مشاورین حقوقی ، تصمیمات اجرایی و عملکرد آنها ، توصیه های دولتها به کمیسیون حقوق بین الملل برای تهیه پیش نویس اسناد           بین المللی ، قانونگذاری داخلی ، هماهنگی در معاهدات و سایر اسناد بین المللی ، عملکرد        سازما نهای بین المللی و قطعنامه های مربوط به سوالات حقوقی در مجمع عمومی سازمان ملل      قابل ذکر هستند.[3] با وصفی که عنصر اراده در تشکیل عرف بین الملل نقش اساسی ایفاء می کند لذا برداشت سنتی مثبت گرایان آن را به عنوان منبع مهمی مطرح می سازد . مخالفت هایی پیرامون اعتبار نظام عرفی در حقوق بین الملل مطرح گردیده به طوری که برخی نویسندگان اهمیت عرف را به   دلیل کندی و عدم هماهنگی با پیشرفت حقوق بین الملل به عنوان منبع حقوق در عصر حاضر منکر هستند[4] . ایجاد مفهوم منطقه انحصاری ا قتصادی در حقوق دریا مثال خوبی در این رابطه می باشد .

یکی از ویژگیهای حقوق بین الملل معاصر، آن است که تخلف از حقوق ، می تواند منجر به       شکل گیری حقوق جدید شود. البته این ویژگی برای کسانی که حقوق را به صورت قواعد مورد لحاظ قرارمی دهند ، پردردسرتر است و برای کسانی که حقوق را به صورت فرایند نگاه می کنند کم دردسر[5]. اما اینکه کسی معتقد باشد حقوق بین الملل شامل قواعدی است که ناشی از رضایت یا برگرفته از حقوق طبیعی است یا اینکه آن را فرایند تصمیم سازی بداند هنوز این مسئله بدون پاسخ   با قی مانده است که چگونه قواعد یا روند تصمیم گیری در طول زمان تغییر می کند و تا آنجایی که این قواعد یا روند تصمیمات بر اساس عرف هستند ، پرسش مرتبطی وجود دارد که چه اهمیت حقوقی به عملکرد داده شده که ناسازگار با قواعد مورد لحاظ یا روند تصمیم گیری است .در قضیه آفریقای جنوب غربی[6] ، آفریقای جنوبی چنین استدلال می کرد که در وا قع هیچ قاعده ای مبنی بر عدم تبعیض وجود ندارد . در حالی که برخی کشورها علیه اشخاص رنگی ( سیاه پوستان) تبعیض قائل می شوند ، بدون توجه به این موضوع در مجمع عمومی به قطعنامه ای در این خصوص رای مثبت دادند .در آن زمان این سوال پیش آمد که آیا یک قاعده منع و عدم تبعیض ا صلا” وجود دارد یا به وجود آمده است ؟ مثال دیگری می توان زد این است که همه کشورها موا فق با منع کشتار جمعی هستند به طوری که امروزه علاوه بر روش معاهداتی از طریق عرفی هم پذیرفته شده است . اما مسئله این است که چرا از سوی برخی کشورها گاهی تخلف از آن را مشاهده می کنیم. در پاسخ می گوییم موارد نادری در این خصوص باعث شوک همه کشورها است و در عمل اکثریت را شامل نیست . هیچکس شک ندارد که قاعده منع شکنجه وجود دارد و هیچ کشوری وجود چنین قاعده ای را انکار نمی کند .در عمل هم به عنوان قاعده عرفی حقوق بین الملل پذیرفته شده است و توسط محاکم داخلی نیز به رسمیت شناخته شده است تا آنجایی که در قوانین اساسی بسیاری  کشورها ا صلی را به خود اختصاص داده است . اما در گزارشات عفو بین الملل می بینیم که اکثریت زیادی از دولتها به طور سیستماتیک ا قدام به شکنجه ، کرده اند .طبق یک گزارش حدود 104 کشور از 179 کشور عضو سازمان ملل در سال 1990 متهم به شکنجه علیه شهروندان خود هستند .[7] چنانچه این موضوع را نوعی ناسازگاری با حقوق بدانیم آیا می توان نتیجه گرفت که هیچ قاعده عرفی حقوق بین الملل در خصوص منع شکنجه وجود ندارد. از نظر دیوان بین المللی دادگستری درجه ای از یگانگی بین عملکرد دولتها برای به وجود آوردن عرف ضروریست .[8]در قضیه ماهیگیری انگلیسی نرو ژی ها ، بریتانیای کبیر در استدلال خود پیرامون اندازه گیری عرض دریای سرزمینی به یک قاعده عرفی استناد کرد.که یک خط مستقیم به عرض کمتر از ده مایل در طول خلیج ها می تواند برای اندازه گیری     خط مبداء دریای سرزمینی مورد استفاده قرار گیرد. در حالی که دیوان عرفی بودن این موضوع را رد کرد و اعلام نمود که هیچ رفتار یگانه ای در این خصوص وجود ندارد در قضایای فلات قاره دریای شمال و پناهندگی نیز به چنین استدلالی در احکام دیوان برخورد می کنیم [9].

عرف می تواند از طریق هر دو قاعده حقوق بین الملل عام و قواعدی که برای تعداد کمتری کشورها به کار می رود حتی دو کشور مورد استفاده قرار گیرد.تا چند دهه قبل قواعد حقوق بین الملل عام همگی قواعد عرفی بودند . بیشتر این قواعد هنوز ادامه دارند .اگر چه مورد اصلاح قرار گرفته اند و با تغییرات روابط بین الملل خود را منطبق کرده اند . اما  باید گفت حتی تدوین معاهدات نمی تواند جانشین کاملی برای حقوق عرفی باشد. جدای از ا صول کلی حقوقی که جایگاه خاص خود را دارد امروزه هیچ قاعده حقوق بین الملل عام نیست که همه اعضای جامعه بین المللی را بدون استثناء ملزم کند مگر اینکه مشتمل برعرف باشد .[10]عرف مستقیما” ناشی از ضرورتهای زندگی بین المللی است .زمانی که دولتها نیازمند انطباق با وضعیت موجود با وضعیت هایی که رخ می دهد هستند ، رفتاری را از خود نشان می دهند که مستند به موضوعی حقوقی باشد. این موضوع را ا صطلاحا” «رویه»        می گویند . رویه که هم حقوق داخلی و هم روابط بین ا لملل را شامل است می تواند ترک فعل هم باشد در قضایای لوتوس و حق عبور ، دیوان دائمی و دیوان بین المللی دادگستری آن را مورد تاکید قرار دادند[11]. لازم به ذکر است که یک عملکرد نمی تواند تبدیل به قاعده عرفی شود مگر آن که عملکرد عامی برای تعدادی کشورها باشد. تمایز بین عرف محلی و جهانی از همین موضوع آشکار  می شود .مثلا” کشورهای بدون ساحل یا فا قد کشتی های عظیم قادر به ایفای نقشی در شکل گیری قواعد حقوق دریا نیستند و در زمان حا ضر نیز تنها چند کشور در تشکیل قواعد عرفی حقوق فضا نقش برجسته ای دارند . در رابطه با کشورهای تازه استقلال یا فته نیز باید گفت .اولین درخواست آنها عضویت در سازمان ملل متحد است در حالی که با پذیرش ا صول منشور و به خصوص بندهای      پنج گا نه ماده 1 عملا” پذیرش وضعیت موجود حقوق بین الملل را نسبت به آنها میسر می سازد . در حقوق بین الملل معا صر مفاهیمی بیشتر مورد توجه قرار گرفته که بدوا” تلاش برای عرفی شدن آنها از سوی نهادهای مختلف صورت می گیرد ، تا متعاقب آن کنوانسیونهای لازم الاجرایی تصویب شود. در اینجا باید به اعلامیه های مجمع عمومی نیز اشاره کنیم . که در شکل گیری قواعد عرفی و معاهداتی سهم به سزایی دارند. سازمان علمی تربیتی و فرهنگی ملل متحد سعی در ایجاد فرهنگ صلح به عنوان یک ارزش قومی و عقیدتی دارد از جمله مواردی که در رسیدن به آن تلاش می کند ترویج احترام به زندگی برای حفظ شخصیت و حقوق بشر افرا د، خودداری از خشونت ، شناسایی حقوق مساوی برای مرد و زن ، احترام به ا صول دموکراسی ، آزادی ، عدالت، همبستگی ، تحمل دیگران و پذیرش تفاوتها و درک بین ملتها و کشورها و تفاوتهای مذهبی ، اخلاقی، فرهنگی و اجتماعی است. بدین ترتیب با تصویب اعلامیه و برنامه عمل در مورد یک فرهنگ صلح توسط مجمع عمومی در سپتامبر 1999 راه را برای پذیرش جامعه بین الملل هموار نموده است.[12] با تاکید بر اینکه حقوق    بین الملل ناشی از توا فق یا رضایت کشورهاست ؛ برخی نویسندگان ، عرف را صورتی از             موا فقتنا مه ضمنی به وجود آمده از حدا قل رضایت ضمنی کشورها ذکر کرده اند .به موجب این نظر، هر دولت قدیم یا جدید قبل از اینکه مشمول یک قاعده عرفی حقوق بین الملل شود ، باید رضایت خود را نسبت به آن اعلام کرده باشد .در اینجا موضوع دولتهای جدید مطرح می شود که بیشتر جنبه نظری دارد تا عملی ، زیرا همانطور که گفته شد آنها برای شرکت در نظام بین الملل ناچارا” قواعد آن را می پذیرند و براین موضوع ا صرار هم دارند .در زمان حکومت شوروی سابق نظریه پردازان آنها اعلام کرده بودند که خود را ملزم به هیچ قاعده عرفی حقوق بین الملل نمی دانند مگر اینکه قبلا” توسط دول کمونیست مورد پذیرش قرار گرفته باشند [13].در مجموع باید گفت پذیرش یکپارچه عرف در عمل مورد تاکید هیچیک از نظریه پردازان نیست . سخنگویان وزارت خارجه کشورها ، محاکـــم بین المللی و حقوقدانان بین المللی همگی با فرض اینکه یک عرف عام تمامی کشورها را اعم از آنها که اعلام صریح پذیرش کرده اند و آنهایی که اعلامی نکرده اند ملزم می کند مگر در مواردی که مخالفت صریح و عدم تائید از سوی کشوری مطرح شده و بر آن از ابتدا ا صرار داشته باشد. سیر در موضوعات عرفی ، از جهانی سرشار از ایده آل ها به جهان واقعی، معماران نظم بین الملل که عمدتا” کشورها و جوامع داخلی و بازارهای  بین المللی هستند و گرایشی که به سمت تشکیل سازمانهای   بین المللی کشیده شد ، نتیجتا” همگی تلاشهایی  در تحقق صلح جهانی و نهادینه کردن این خواسته جامعه بشریت است.

 

گفتار دوم : ارتباط عرف و معاهدات در تحقق صلح جهانی:

تغییرات به وجود آمده در نظم حقوقی بین المللی  ناشی از تغییرات چهار قرن گذشته ساختار و تشکیلات نظام کنونی را موجب شده است .معاهدات صلح وستفالی پس از جنگهای مذهبی در اروپا و به خصوص از قرن نوزدهم وقوع انقلاب کبیر فرانسه و انقلاب صنعتی و پس از آن در ابتدای قرن بیستم انقلاب بلشویکی و جنبش عظیم استعمار زدایی و بالاخره پایان جنگهای  جها نی و تشکیل سازمان ملل متحد هر کدام آثار شگرفی در روابط بین الملل و عرف حاکم بر این نظام داشته است .چنانچه به رشد معاهدات چند جانبه در سالهای 1995-1648 و آمار موجود نگاه کنیم از مجموع معاهدات سیاسی ، نظامی، ا قتصادی ، حقوق بشر ، فرهنگی محیطی و سایر موارد در سالهای         1750- 1648 جمعا” 86 معاهده بین المللی منعقد گردیده که این رقم در سالهای 1850-1751 به   یک صد معاهده می رسد و با رشد بیش از سه برابر در سالهای 1899- 1851 تعداد 338 معاهده     بین المللی در تمامی زمینه های فوق منعقد گردیده است .از ابتدای قرن بیستم تا پایان جنگ جهانی اول از سال 1900تا 1925 جهان شاهد انعقاد 663 معاهده چند جانبه بین المللی بوده ا ست  و از پایان جنگ اول جهانی تا پایان جنگ جهانی دوم سالهای1950- 1926 حدود 1183 معاهده با تنوع موضوعات منعقد گردیده با تلاش سازمان ملل متحد در سالهای 1951 تا 1975 تقریبا” دو برابر سالهای گذشته 2047 معاهده بین المللی داریم و از سال 1976 تا 1995 با کاهش معاهدات نظا می و افزایش معاهدات بشری و محیطی، تعداد 1619 معاهده بین المللی منعقد گردیده است [14].حقوق   بین الملل کهن به روابط کشورها که تنها موضوع این رشته بودند می پرداخت .در تکامل موضوعات به دریا و فضا و هوا و عموما” تقسیم صلاحیتها ، کار داشت و همه چیز بر مبنای حاکمیت کشورها بود.امروزه مسائل جدیدی پدید آمده است « حقوق بین الملل کنونی دیگر به توزیع صلاحیتها اکتفا نمی کند بلکه در پی جهت دادن به موارد استعمال آن است». [15]

مطلب مشابه :  نفت ایران در گذر زمان

برخی معاهدات نتیجه تدوین حقوق عرفی موجود هستند. مثلا” حقوق حاکم بر منافع جهانی و حقوق مخا صمات مسلحانه قابل ذکرند. زمانی که هدف از تدوین ، کاربرد عام باشد تاثیر آن بستگی به تعداد کشورهایی دارد که معاهده را تصویب می کنند .روشن ترین مثال ، می توان معاهدات ژنو 1949 در خصوص حمایت از قربانیان جنگی را نام برد. اکثر معاهدات چند جانبه به چنین حد نصاب جها نی در پذیرش رسمی نمی رسند و البته بستگی به سابقه اینگونه معاهدات دارد که نشا نگر حقوق عرفی بین المللی باشند که از طریق غیر مستقیم بر کشورهای غیر عضو اثر الزامی پیدا می کنند . این نتیجه  به روشهای مختلفی ممکن است ، زمانی که قواعد معاهده متشکل از قواعد حقوق عرفی موجود است آن قاعده درمواد معاهده گنجانده می شود .مثال قابل توجه کنوانسیون حقوق معاهده وین 1969      می باشد . به طوری که دیوان بین المللی دادگستری قبل از اینکه لازم الاجرا شود از آن به حقوق موجود یاد کرده است [16].زمانی که یک قاعده عرفی در حال توسعه است استفاده از آن در یک معاهده چند جانبه اثر متبلور کننده و جمع شونده ای از آن قاعده دارد. البته همیشه شناخت چنین قاعده ای آسان نیست .زمانی که عملکرد قاعده عرفی کمتر گسترش یافته ، مواد معاهده برای متبلور کردن آن قاعده به عنوان قسمتی از حقوق بین الملل عرفی کا فی نیست . حتی اگر یک قاعده جدید باشد .  پیش نویس مواد معاهده می تواند انگیزه ای برای پذیرش آن در رویه دولتها باشد. آنچه مسلم است پذیرش بعدی قاعده از طریق کشورها به آن اثر یک قاعده عرفی می بخشد .[17] وجه تشابه حقوق   بین الملل و حقوق داخلی این است که هر دو از عرف و معاهدات به عنوان منبعی بهره می برند که  به معنی روشهای ایجاد این دو رشته حقوقی تلقی می شود. آنچه مسلم است عرف به عنوان منبع قدیمی و ا صلی حقوق بین الملل به حساب می آید .در حالی که امروزه معاهدات نقش مهمی در توسعه این رشته حقوقی ایفاء می کنند. از این رو نظم حقوقی بین المللی ترکیبی از هنجارهای به وجود آمده ناشی از عرف یا حقوق بین الملل عرفی و هنجارهای به وجود آمده از معاهدات یا حقوق بین الملل قراردادی است .«حقوق بین الملل عام یک حقوق عرفی است» [18].هیچ معاهده ای نیست که تمامی کشورهای جهان عضو آن باشند . در موارد عینی کاربرد حقوق قراردادی بر حقوق عرفی عام مقدم است . اگر هیچ معاهده ای نباشد یا قاعده عرفی خا صی وجود نداشته باشد در مورد مطروحه، قواعد حقوق عرفی عام به کار می رود.اینکه هیچیک از این دو یعنی قاعده عرفی یا قاعده قراردادی در یک پرونده مورد استفاده قرار نگیرد . از لحاظ منطقی غیر ممکن است .البته توجه به ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز قابل فهم است که دیوان می تواند علاوه بر این دو منبع مهم به ا صول کلی حقوقی شناخته شده توسط ملل متمدن نیز استناد کند و چنین فرض می شود که این منبع تکمیلی در موارد خلاء قانونی کاربرد داشته باشد. از نظریات مختلفی که پیرامون عرف وجود دارد از جمله عرف به عنوان عامل ایجاد حقوق ، نتایجی حاصل می شود که اولا”: قاعده عرفی در مورد کشورهایی که هیچ مشارکتی در ایجاد آن نداشته اند می تواند الزام آور باشد وعرف به عنوان یک رضایت ضمنی ناشی از رفتار آنها در جامعه بین المللی تاثیر گذار است .ثانیا”: حقوق بین المللی عرفی مبنای حقوق بین الملل قراردادی است. به عبارتی یک معاهده توافقی بین دو یا چند کشور است که رضایت عرفی مربوط به رفتار دو جانبه یا چند جانبه خود را بیان می کنند .به طور خلاصه و بدون ورود به مسائل فلسفی ، به قول کلسن باید گفت آنچه یک معاهده را دارای قدرت الزام آور می کند ناشی از یک قاعده حقوق بین الملل عرفی است که به عنوان قاعده وفای به عهد [19]گفته می شود. این قاعده دلیلی برای اعتبار معاهدات است و از این رو منبع تمامی حقوقی است که از طریق معاهدات به وجود     می آید. ثالثا”: بر عکس بنابر نظریه قرارداد اجتماعی  که مبنی بر تفکرات ژان ژاک روسو می باشد اعتبار حقوق بین الملل عرفی ناشی از رضایت دولتهاست که فرقی بین حقوق بین الملل قراردادی و عرفی نمی گذارد. به عبارتی یک معاهده طرفین را ملزم به اجرای آن می کند زیرا هر دو طرف آن     به قواعدی که از طریق معاهده به وجود آورده اند ، توافق کرده اند .به موجب ماده 24 بیانیه انجمن حقوق بین الملل[20] در خصوص قواعد حاکم بر شکل گیری حقوق بین الملل عرفی عام که در سال 2000 در شهر لندن به تصویب رسید« معاهدات چند جانبه می توانند منشاء یا الگویی برای شکل گیری قواعد عرفی جدید از طریق رویه دولتها گردند » . به عبارتی می توانند منبع تاریخی یا مادی یک قاعده عرفی باشند .با این وجود هیچ اماره ای حاکی از این که همواره چنین اثری دارند وجود ندارد .نمونه هایی از این قبیل را می توان به لغو استفاده از کشتی های مسلح برای مزدوری دریایی مندرج در بیانیه 1856 پاریس و مقررات مندرج در بند 4 ماده 2 و ماده 51 منشور ملل استناد کرد.    بر این اساس طرفهای متعاهد در روابطشان با دولت های غیر عضو و یا دولتهای اخیر در میان خود و در روابطشان با طرفهای متعاهد ، رویه ای هماهنگ با آنچه که در معاهده تجویز شده یا مجاز شناخته شده است اتخاذ می کنند .ولی به دلیل قاعده حقوق معاهدات که بر مبنای آن معاهدات حق و تکلیفی برای دولتهای ثالث یا غیر عضو ایجاد نمی کنند .رویه مزبور در حقیقت مستقل از معاهده صورت    می پذیرد[21]. ا لبته در ماده 25 بیانیه مذکور به این موضوع صراحتا” توجه شده که هیچ اماره ای وجود ندارد که یک سلسله از معاهدات متوالی با مقررات مشابه منجر به ایجاد یک قاعده عرفی جدید با محتوای مشابهی گردد .مثلا” در قضیه فلات قاره دریای شمال[22] دیوان بین المللی دادگستری از پذیرش تعدادی معاهده دو جانبه و اسنادی که تحدید حدود فلات قاره را بر مبنای خط منصف معین می کردند خودداری نمود. با وصفی که همه چیز تغییر می کند و ساختار نظام بین الملل نیزتابع همین  ا صل است با انعقاد عهد نامه وستفالی 1648مواجه با وضعیت دولت- کشور هستیم. کسانی که      دیر باور هستند ، با موضوعات علوم اجتماعی با احتیاط برخورد می کنند که حاکی ازهوشیاری درباره برداشتهای زودگذر و مفاهیم بی محتواست .روزگاری که در معاهدات صلح 1899 و 1907 لاهه مقررات مختلفی در زمینه جنگهای زمینی و دریایی بیان می شد با تشکیل کنگره های عظیم ، بسیاری حتی تصور وجود یک سازمان جهانی مانند جامعه ملل و سازمان ملل متحد را غیر ممکن می دا نستند .از آغاز هزاره سوم مفهوم جهانی شدن ، تاکید بر موضوعی دارد که فهم درست پیچیدگی های حیات اجتماعی را دیگر نمی توان از تمرکزی تحلیلی بر جامعه استنباط کرد. به خصوص در مواردی که جامعه به عنوان واژه ای مترادف با صورت جوهری مدرن دولت- ملت تلقی می شود. موضوع وحدت اروپا مثال خوبی است . در حالی که دولت- ملت ، بر اساس عملی ارادی خلق شد که مجموعه ساکنان یک کشور را تحت هدایت حکومتی واحد تبدیل کرد.انتقال اقتدار از تصمیم گیری       دولت- ملت به مجموعه ای پیچیده و رو به رشد از نهادهای بین المللی و منطقه ای شهروندان را دچار گیجی کرده است .باهمگرایی مثبت معاهده ماستریخت درباره وحدت اروپا، دامنه مشارکت     منا فع گروههای محلی منطقه ای و جمعی را وسعت می بخشد و در عین حال دامنه تعارضات را نیز گسترش می دهد. آنچه مهم است اندازه و تعریف مناسبی از واحدهای حکومت و تداوم تناسب و مشروعیت مفاهیمی چون سرزمینی بودن است[23] .شرایطی که در پیوستن به شورای اروپا کشورها را ملزم می کند به استانداردهای معین دموکراسی و حقوق بشر برسند عبارتند از: 1- موسسات و سیستمی حقوقی درراستای ا صول ا صلی دموکراسی ، حاکمیت قانون و احترام به حقوق بشر         2- پارلمانی که از طریق انتخابات آزاد و منصفانه بر اساس حق رای جهانی انتخاب شده باشد         3- آزادی بیان تضمین شده .شامل مطبوعات آزاد 4- سیستمی برای حمایت از ا قلیت های ملی.       5 – سابقه رعایت ا صول حقوق  بین الملل . آنچه نقش عرف و معاهدات را در روند تکاملی اروپا جلوه گرمی سازد وظیفه ا صلی شورا در پیشگیری از درگیری از طریق ارتقاء به زمامداری در تمام سطوح است که از طریق ا نعقاد معاهدات مختلف سابق الذکر و رویه کشورها به دست آمده        است [24].امروزه نرمهای مطلقا” آمره ای در حقوق بین الملل وجود دارند که هر معاهده ای در تعارض با آنها باطل است .از طرفی با مدا قه در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری پی می بریم که بر        ا ساس معاهده است که تعیین نموده ، عرف و معاهدات و سایر موارد از منابع حقوق هستند .البته   می توان گفت اساسنامه ای که تقریبا” تمامی دولتهای جهان آن را پذیرفته اند بیانگر قاعده ای است که از طرف کل جامعه جهانی پذیرفته شده است.[25] آنچه در تحقق صلح جهانی اهمیت دارد وجه اشتراک معاهده و عرف است . به گونه ای که در مواردی این دو، هم پوشانی دارند[26]. مقررات یک معاهده در برخی اوضاع و احوال می تواند حتی برای غیر طرفین معاهده الزام آور باشد. این موضوع زمانی رخ می دهد که اینگونه مقررات به صورت عرف بین الملل در آمده باشند . مثلا” در بیشتر مواردی که عهد نامه وین در روابط دیپلماتیک 1969 تدوین می شد قبلا” به صورت حقوق عرفی موجود بود      ا ما برخی مواد معاهده حقوق جدیدی را به وجود آورد و این مواد تنها توسط طرفین معاهده لازم است رعایت شود و غیر اعضاء را متعهد نمی سازد . زمانی پیش می آید که موادی از معاهده جدید هستند و بعدا” به صورت عرف بین الملل در می آیند .این موضوع در قضیه فلات قاره دریای شمال مورد بررسی قرار گرفت .هلند و دانمارک ادعا کردند که قاعده متساوی الفاصله ماده 6 کنوانسیون فلات قاره 1958 جمهوری فدرال آلمان را که عضو آن نبود به صورت قاعده عرفی ملزم می کند.        ا بتدا دیوان به این نتیجه رسید که ماده 6 کنوانسیون ژنو متضمن یا متبلور کننده هیچ قاعده از قبل موجود یا در حال ظهور حقوق بین الملل عرفی نیست . اما سپس به این جهت تمایل پیدا کرد اگر چنین قاعده ای تاکنون به وجود آمده ، قسمتی به دلیل اثر شدید خودش و قسمتی بر اساس عملکرد بعدی دولت است ، این قاعده یک قاعده عرفی حقوق بین الملل است که همه کشورها را ملزم       می کند [27].زمانی که 151 کشور جهان به عضویت سازمان تجارت جها نی در آمده اند و معاهدات مرتبط با آن را به تصویب رسانده ا ند و سایر کشورها در تلاش به این موضوع سعی در هماهنگی خود با آن دارند . به طوری که سی کشور به عنوان ناظر و با فرصت پنج ساله در حال مذا کره و        ا لحاق به این سازمان هستند . یکی از موارد با اهمیتی است که از طریق معاهداتی که بسیاری جوا نب آن قبلا” جنبه عرفی داشته است با توجه به مهمترین ابزاری که درتحقق صلح جهانی موثر است یعنی  ا قتصاد کشورها حتی سازمانهای حکومتی بین المللی را نیز به خود جلب کرده است . [28]

مطلب مشابه :  رویکرد جامعه شناختی نسبت به خشونت

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم: عرف جهانی و نظم عمومی بین المللی:

تا چند دهه قبل قواعد حقوق بین الملل عام همگی قواعد عرفی بودند . بیشتر این قواعد هنوز ادامه دارند گرچه مورد ا صلاح قرار گرفته اند و با تغییرات روابط بین الملل خود را منطق کرده اند .رشد معاهدات چند جانبه و گسترش حلقه طرفین آنها منجر به کاهش نقش عرف در زمانه ما شده است . باید توجه داشت که تعدا د کثیری از قواعد حقوق بین ا لملل ، امروزه دارای اساس معاهداتی هستند و روند رو به تزایدی دارند. اما نباید چنین پنداشت  که حقوق قراردادی جانشین حقوق عرفی می گردد.  حتی تدوین معاهدات نمی تواند جا نشین کاملی برای حقوق عرفی باشد. در مواردی که یک قاعده عرفی به کار می رود از آن به پبشینه یاد می شود[29]. اینجا دو سوال پیش می آید: اولا”: آیا آنچه عمل می شود تشکیل دهنده یک سابقه و مشارکت کشورها جهت تشکیل قاعده حقوق بین الملل عرفی گفته می شود. ثانیا”: چه تعداد و چه نوع پیشینه ای برای اثبات عملکرد کلی ایجاد عرف ضروریست ؟ هما نطور که می دانیم اشخاص ا صلی حقوق بین الملل کشورها هستند. نهادهای بین المللی نیز اشخاص حقوقی هستند و مشارکت آنها در فرایند ایجاد قاعده عرفی به مسائل خا صی بر می گردد که بحث جداگانه ای است . مبادلات دیپلماتیک ، اسناد نمایندگیهای کنسولی و دیپلماتیک ، اعلامیه های اجرایی و از این قبیل موارد پیشینه هایی هستند که تشکیل عرف ، اغلب به آنها بستگی پیدا می کند.  غیر از اعمال یکجانبه کشورها ، امضای معاهدات توسط یک کشورحتی اگر بعدا” تصویب هم نکرده باشد ، می تواند رویه ای را تشکیل دهد ولو اینکه یک رویه منفی ایجاد کند .اگر تصویبی در کار نباشد  قاعده ای که معاهده آن را تجویز می کند مورد انکار قرار گرفته است .معاهداتی که مورد تصویب    وا قع می شوند به عنوان یک رویه تلقی می شوند .همچنان که قبلا” دیده ایم در ایجاد قواعد عرفی نقش دارند .یک عملکرد عام باید روشن باشد زیرا به عنوان یک رویه مورد پذیرش قرار می گیرد و ضروریست که از جامعه دولتها به طور کامل ظاهر شود .تداوم عملکرد و مدت زمان آن در حالی که دولتها آن را تائید می کنند وگذشته آن غیر قابل به یاد آمدن باشد .اما این وضعیت در جامعه          بین المللی امروزی که به طور شگفت آوری به سرعت در حال تغییر است ، مصداق ندارد . قدرتهای بزرگ فی نفسه در ایجاد رویه هایی که منجر به قواعد عرفی جهانی است ، نقش موثری دارند .       در عین حال ، زمانی که عملکردی ؛ محدود به گروه خا صی از کشورهاست ، نمی توان از یک عرف عام سخن گفت زیرا نتیجه قاعده عرفی تنها برای همان گروه معتبراست و همیشه اینطور نیست که این گروه متعلق به یک منطقه جغرا فیایی باشند .مثلا” عرف محدود به اعضای کامنولث قابل ذکر است. قبلا” اشاره کردیم که عرف خاص در واقع جنبه منطقه ای دارد .مثلا” برای کشورهای آمریکایی یا آفریقایی چنین است .گروه به هم مربوط ، ممکن است گسترده یا کوچک باشد .در قضیه حق عبور دیوان چنین استدلال کرد که رابطه دو کشور به تنهایی می تواند یک عرف محلی را به وجود آورد.[30] برخی ا صول حقوق عرفی که لازم الاجرا شده اند به شکل قواعد اجباری حقوق بین الملل[31]         در آمده اند . این قواعد غیر قابل تخلف و غیر قابل تغییر هستند مگر از طریق قاعده جدیدی که با همین خصلت باشد[32]. این قواعد اقتدار خود را از پذیرش جهانی به دست آورده اند . به عنوان مثال می توان به ممنوعیت بردگی و ممنوعیت کشتار دسته جمعی اشاره کرد. قواعد آمره حقوق بین الملل زیربنای بنیادی حقوق بین الملل هستند. که توسط جامعه بین المللی دولتها به عنوان قاعده ای که تخلف از آنها غیر ممکن است مورد پذیرش قرار گرفته اند. لازم به ذکر است که هیچ توا فق روشنی پیرامون اینکه کدام قاعده دقیقا” منطبق با قاعده آمره است وجود ندارد. .اما در مواردی مانند ممنوعیت دزدی دریایی و بردگی به طور کلی ، همچنین ممنوعیت اعمال شکنجه و جنگ های تجاوز کارانه از مصادیق این قواعد مورد قبول قرار گرفته اند . برخلاف قواعد عرفی معمولی که نیازمند رضایت کشورهاست و امکان تغییر آنها از طریق انعقاد معاهدات وجود دارد ، به موجب ماده 53 کنوانسیون حقوق معاهدات ، قاعده آمره حقوق بین الملل عام، قاعده ای است که جامعه بین المللی دولتها        در کل ، آن را در حد قاعده ای که هیچگونه تخطی از حدود آن مجاز نیست و نمی تواند جز با    قاعده جدید حقوق بین الملل عام با همان خصوصیات تغییر یابد، پذیرفته و مورد شناسایی قرارداده است .[33]تعداد این قواعد اگر چه محدود است اما انحصاری نیستند و هیچ فهرستی از آنها تهیه نشده است. می توان مواردی مانند : جنگ تجاوز کارانه ،جنایات علیه بشریت ، جنایات جنگی ، دزدی دریایی ، کشتار جمعی، بردگی و شکنجه را نام برد. [34]زمانی که رویه کشور را با توجه به قواعد مرتبط با حقوق بین الملل مورد بررسی قرار می دهیم ، ضروریست هر فعالیت سازمانهای رسمی دولتهایی که مربوط با آن قواعد هستند در نظر گرفته شود . همواره این بحث  وجود دارد که: آیا آنچه دولتها انجام     می دهند همان قانونی است که به آن پای بند هستند ؟ در این حالت اعتقاد به الزامی بودن[35] قاعده     به میان می آید. مهمترین ا صل مشارکت دولتها در زمینه ایجاد عرف بین المللی رویه اکثریت کشورهاست که نمایندگان آنها در سازمانهای بین المللی گرد هم می آیند. به خصوص مجمع عمومی سازمان ملل که موضوعات را از طریق رای گیری مورد بررسی قرار می دهد[36]. فکر اینکه رویه دولتها به وجود آورنده یک قاعده عرفی است ، که به طور منظم در سطح جها نی مورد تبعیت قرار گیرد ، از آنجا پدید آمده ، که این عملکرد باید مشترک و با پا فشاری و هماهنگ باشد.[37] اگر چه یک دولت      مخا لف حق دارد که مخالفت خود را آشکار کند و بر ضد آن قاعده عرفی پا فشاری نماید یا به عنوان عضوی از یک گروه منطقه ای یا به دلیل اینکه عضوی از جامعه بین المللی است آن قاعده عرفی را مورد قبول قرار ندهد . ا ما اینکه یک دولت به تنهایی برخلاف یک قاعده عرفی اظهاری نماید چندان آسان نیست اگر چه قواعد آمره نیز دارای خصیصه جهانی هستند و برای تمامی کشورها به کار       می روند و در این رابطه نظر یک یا چند دولت اهمیتی پیدا نمی کند. .با توجه به تحولات سریع دنیای امروزی و در پاسخ به نیازهای آن برای بهره مندی از عرف جهانی بسیاری حقوقدانان پیشنهاد مفهوم عرف آنی[38] را کرده اند . حتی با دکترین سنتی ، دیوان بین المللی دادگستری نیز پذیرفته است که برای تشکیل عرف نیازی به گذشت مدت زمان حتی کوتاه وجود ندارد. [39]بر همین اساس تغییرات جهان امروز و ضرورت عرف جهانی برای نظم بین المللی مفهوم عرف را با فرایندی که می تواند  به سرعت پدید آید سازگار کرده است . آنچه اهمیت دارد صلح جهانی است و سخن از صلح در جهانی با نظم و ترتیب ممکن است .چنانچه رویه کشورها بر پذیرش صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری باشد به طوری که جمیع اختلافات حقوقی از این مسیر مورد حل و فصل واقع شود و در زمینه های سیاسی با افزایش ا قتدار سازمان ملل و تسریع در ا صلاح ساختار آن به هر میزان ،این سازمان جها نی اقتدار و توان داده شود مسلما” از بروز وقایع مصیبت بار و پدیده جنگ که ضد ارزش و ضد حقوق است جلوگیری به عمل خواهد آمد. بدیهی است این روش به سود تمامی فعالان روابط      بین الملل خواهد بود.

 

[1]Opinio Juris Sive Necessitatis

[2] www.wikipedia.sources-of-international law-htm.

[3] Robert M .Mac lean-Public International Law.HLT Publications1992p16-20

[4] Friedmann,The Changing Structure of International Law,1964,pp121-3

[5] Higgins-Problems Op,citp20

[6] South West Africa Cases(second phase)ICJ reports1966

[7] Amnesty Reports1999-www.amnesty.org

[8] ICJ Reports,1951-PP116,131,138

[9]ICJ Reports,1969p3

[10] Sorenson Op,citp129

[11] PCIJ ser A/B.No22p281926

[12] www.ipb.org,international peace bureau,www.middlepowers.org

[13]Tunkin from William W.Bishop,Jr-International Law,Cases &Materials Little,Brown and Company,1971pp25-33

152  James P.Muldoon,Jr-The Architecture of Global Governance.Westview press,Oxford,2004,p156

زان فرانسوا اوبرتحول منابع حقوق بین الملل ترجمه دکترسید علی هنجنی، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی ،پاییززمستان 1369ص232[15]

[16] Legal Consequences For States of The Continued Presence of South Africa in Namibia SC Resolution276(1970)Advisory Opinion

[17] North Sea Continental Shelf Cases

[18] Hans Kelsen-Principles of International Law,Rinhart&Company INC.NewYork,1952p304

[19] Formula Pacta Sunt Servanda

[20] International Law Association

انجمن حقوق بین الملل ، اصول حاکم برشکل گیری حقوق بین الملل عرفی عام ترجمه دکترمحمدجعفرقنبری جهرمی1384 انتشارات دراک صص 84-80[21]

[22] ICJ Rep 1969p41(para71)

 

 

باری آکسفورد – نظام جهانی :اقتصاد سیاست وفرهنگ، ترجمه حمیزرامشیرزاده –دفترمطالعات سیاسی وبین المللی 1383 صص 34و35و9-196[23]

[24] کانی یک ، همان صص184و168

[25] هنجنی ،همان صص6-235

[26] The Overlab Between Treaty & Custom

[27] North Sea Continental Shelf Cases,ICJ Reports (1969)para.37,70

[28] http://www.wto.org/english

[29] Sorenson.Ibid p130

[30] ICJ Reports39-1960

[31] Peremptory Norms

[32] Article 53 Vienna Convention

به نقل از هدایت الله فلسفی ، معاهدات بین ا لمللی همان ص 743[33]

[34] http://en.wikipedia.org

[35] Opini juris

[36] D,Amato,A.The concept of custom in International Law,Cornell University Press,NewYork,1971,p88

[37] Fisheries Jurisdiction Case (united kingdom v Iceland) Merits(1974)ICJ Reports 3at50

[38] Instant Custom

[39] North Sea Continental Shelf Case,Note 6at43

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92