رشته حقوق

ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

: ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

دراین مبحث ضمانت اجراهایی که در صورت تخلف از شرط مقدار باید اعمال گرددمورد بررسی قرار خواهد گرفت .

 

هر گاه مشروط علیه از وفاء به شرط استنکاف کند و اجبار وی توسط حاکم ممکن نباشد ، در این صورت بدون تردید مشروط له حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند این خیار را خیار تخلف شرط می گویند . [1]

در جایی که مقدار نقش وصف مبیع را دارد و کل مبیع در مقابل کل ثمن قرار می‌گیرد و مقدار موثر در عقد نمی باشد و از آن جایی که طبق ماده 234 ق.م شرط صفت راجع به کمیت طبق ماده مزبور در خصوص مقدار به عنوان وصف مبیع نیز صادق است. قانونگذار ضمانت اجرایی آن را در ماده 235 ق.م بیان نموده است « هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.» هر چند این ماده مطلق است اما باید آنرا بر مقید حمل کرد ؛ یعنی گفت : چنانچه در عقد جزئی و شخصی شرط صفت شده باشد در صورت تخلف از شرط مشروط له خیار خواهد داشت ؛ به عبارت دیگر خیار تخلف از شرط صفت در مورد معامله عین معین یا کلی در معین قابل تصور است و در مورد معامله کلی فی الذمه مستندا به ماده 414 قانون مدنی تخلف وصف معنی ندارد .[2]

با این‌که قانونگذار در ماده 235 ق . م . ضمانت اجرای تخلف از مقدار موصوف را بیان نموده است ولی دوباره در بخش بیع نیز این حکم را در ماده 355 ق. م . آورده است که در واقع ذکر مجدد مفاد ماده 235 ق . م می باشد.ماده 385 ق .م در خصوص مبیع تجزیه ناپذیر بیان شده است و مقدار وصف مبیع را دارد و همانند ماده 355 ق .م اگر مبیع کم یا زیاد در آید تخلف از شرط صفت می باشد و قابلیت فسخ به استناد ماده 235 ق .م را نیز دارد.

درصورتی که مستاجری حق کسب وپیشه خودرابه دیگری واگذار نمایدچنانچه درقراردادمنعقده مساحت مغازه چهل مترمربع ذکرشده باشدولی هنگام تحویل مغازه سی مترمربع باشد،دراین صورت منتقل الیه باوحدت ملاک ازماده355ق.م حق فسخ معامله رادارد.مگراینکه به نحودیگری تراضی نمایند.[3]

 

خیار تبعض صفقه هنگامی تحقق می یابد که بعد ازعقد آشکارگردد که قرارداد نسبت به جزئی از مورد معامله باطل بوده است.ماده441ق.م راجع به خیار تبعض دربیع می گوید: «خیار  تبعض صفقه وقتی حاصل می شودکه عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد.در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع رافسخ نماید،یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کندونسبت به قسمتی بیع باطل بوده است ثمن رااستردادکند.»فرض کنیدکسی خانه ای راکه سه دانگش متعلق به او وسه دانگ دیگرش ملک غیراست بدون اجازه ی مالک می فروشد.این بیع نسبت به سه دانگی که متعلق به بایع بوده صحیح ونسبت به سه دانگ دیگر،درصورتی که مالک ان راردکند،باطل است.در این فرض مشتری به علت تجزیه ی معامله خیار تبعض صفقه خواهد داشت،یعنی حق خواهد داشت بیع را به طور کلی فسخ کند.[4]

در جایی که مقدار نقش خود مبیع را دارد و مقدار موثر در تعیین ثمن است در چنین حالتی دو فرض داریم یکی این‌که در خصوص این‌که مبیع تجزیه پذیر باشد که در ماده 384 ق . م آمده است. چون هر واحد مبیع در مقابل هر واحد ثمن می باشد در موقعی که در مبیع کسری در آید ثمن اضافی باید مسترد گردد و اگر مبیع اضافی در آید مبیع اضافی به بایع باز گردانده می شود. در خصوص ماده 384 ق . م عقد منحل به دو عقد صحیح و باطل می شود و حق فسخ دارد و خیار مورد نظر خیار تبعض صفقه می باشد.[5]

در صورت کم در آمدن مبیع، در خصوص ماده 384 ق . م ضمانت تخلف از شرط مقدار، خیار تبعض صفقه است .[6] چون که طبق ماده 348 ق.م چیزی که بایع قدرت در تسلیم آن ندارد باطل است و در مصداق ماده 384 ق .م بایع نسبت به تسلیم مقدار کسری قادر نمی باشد. طبق ماده 384ق .م مشتری خیار تبعض صفقه را دارد . اما در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده 384 ق. م خیار تبعض صفقه مصداق ندارد به خاطر این‌که خیار تبعض صفقه در جایی جریان پیدا می کند که قسمتی از عقد باطل باشد . در حالی که در صورت زیاد در آمدن در ماده 384 ق .م نسبت به زیادی عقدی واقع نشده است تا باطل بشود. چون مقدار در ماده 384 ق .م نقش مبیع را داردوهرجزء مبیع در مقابل هر جز ء ثمن قرار می‌گیرد.بنابراین درصورت زیاد درآمدن مبیع ، مقداراضافی به بایع برگردانده می‌شود درغیراین صورت برای مشتری عنوان اکل مال به باطل خواهد داشت.

یکی از حقوقدانان کشورمان در خصوص اینکه مبیع متساوی الاجزاء از مقدار مشروط بیشتر درآید که یکی از مصداقهای آن می تواند ماده 384 ق . م قرار گیردچون مال بایع بامال مشتری مختلط می شود به خیار شرکت مشتری اعتقاد دارد اگر چه در ادامه مطلب خیار شرکت را خود نیز  قبول ننموده است.[7]به این معنی که در خصوص فرضی که مبیع بیشتر در بیاید قایل به حق فسخ برای مشتری هستند با این توجیه که در فرضی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید و طرفین نسبت به شرط مقدار نظر داشته باشند هر دو به نحوی که مبیع نه بیشتر از مقدار مشروط باشد و نه کمتر از مقدار مشروط ، در چنین فرضی اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد آن زیاده متعلق به بایع است و مشتری می گوید این زیاده که متعلق  به بایع است معلوم نیست کدام جزء از این مبیع است و منتشر در همه جای مبیع است. بنابر این بین مشتری و بایع نسبت به آن زیاده به جهت وجود آن زیاده در آن مبیع، شرکت حاصل می شود، مشتری برای دفع ضرر حق فسخ دارد و به این خیار فقهاء خیار شرکت می گویند. ولی قانونگذار ما این نوع خیار را مورد پذیرش قرار نداده است.

به نظر می رسد که ماده 149 قانون ثبت به عنوان قانونی خاص، مقررات قانون مدنی راتخصیص می زند و نحوه اجرای پرداخت ثمن به فروشنده واصلاح سند رابیان میکند بدون اینکه حق فسخی برای بایع درنظر بگیردوآن چه که در ماده 149 ق .ث. بیان شده است بر خلاف عموماتی است که بیان نمودیم . چون اگر مقدار اضافی در آید می بایستی حق فسخی برای بایع در نظر گرفته می شد و یا مقدار اضافی مال بایع می شد ولی قانونگذار فقط استرداد ثمن اضافی را در صورت تمایل ذینفع منظور نموده است. اگر ذینفع مایل به پرداخت ثمن نباشد مساحت اضافی را مسترد می دارد و عقد استوار می گردد ملاحظه می‌شود در خصوص ماده 149 ق. ث . حق فسخی منظور نشده است و این به علت حفظ نظم عمومی و معاملات می باشد.هرچند که ماده149ق.ث ناظر به ملکی است که باسند فروخته می شود،ولی قاعده ای راکه قانونگذار اعمال کرده است،در معاملات مشابه نیز بایدرعایت کرد.[8]

 

مبحث اول :مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

در این قسمت مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدارمورد بحث وبررسی قرار می‌گیرد:

گفتار اول : قاعده لاضرر

در خصوص قاعره لا ضرر ، روایات زیادی وارد شده و معروف ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سَمرﺓِ بن جندب است که مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده  است : رسول اکرم (ص) در جهت جلوگیری از ضرر توسط سمرﺓ فرمود:« إنَّکَ رَجُلٌ مختارٌ و لا ضرر و لا ضِرار عَلی مؤمن»

معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.[9] لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد 355 ، 384 و 385 ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد.

در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد 355 و 385 ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند  در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده 384 ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می باشد.

در خصوص ماده 149 ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانونگذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های  قانونی معامله پرداخت نماید و  اگر ذینفع قیمت مقدار اضافی را پرداخت نکند و تمایل به قبول اضافه مساحت نداشته باشد بایع می تواند مقدار اضافی را مطالبه کند.

گفتار دوم : موازنه ارزش

از جمله موارد دیگر مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، موازنه ارزش است. بدین معنی که باید مبیع و ثمن با هم توازن و موازنه داشته باشند و مبیع و ثمن باید به اندازه و ارزشی باشند که هم سطح قرار گیرند .موازنه ارزش در خصوص شرط مقدار موقعی به کار می رود که مقدار به عنوان نقش خود مبیع باشد. به این معنی که بایع و مشتری هر جزء از ثمن و مثمن را در مقابل هم قرار می دهند و بر حسب ارزشی که هرکدام از آن ها برایشان دارند مورد معامله قرار می دهند.

ماده 384 ق . م . یکی از مصادیق موازنه ارزش است که فقط در خصوص موردی که در مبیع کسری پیدا می شود و مقدار نقش مبیع را دارد به کار می رود و در خصوص زیاد  در آمدن مبیع موازنه ارزش جایگاهی ندارد زیرا که نسبت به مقدار اضافی عقدی منعقد نشده است. لذا موازنه ارزش را نمی توان در خصوص مقداری که به عنوان وصف می باشد به کار برد. زیرا طرفین معامله کل ثمن را در مقابل کل مبیع مورد معامله قرار داده‌اند و طرفین چنان به انعقاد معامله رغبت دارند که به مقدار نقش فرعی داده‌اند و اگر هم نیم نگاهی به مقدار داشته باشند باید ضرر فاحش باشد تا بتوان گفت که موازنه ارزش عوضین به هم خورده است. چرا که در ماده 355 قانون مدنی ثمن برای کل مبیع بدون توجه به  بهای هر جزء از مساحت معین شده و مقدار به عنوان وصف مبیع می باشد .

اگر در خصوص نقش مبیع در ماده 384 ق . م که یکی دیگر از مبناهای ضمانت اجرای تخلف از  شرط مقدار بر هم خوردن موازنه ارزش می باشد هرگاه بایع کسری یا نقص مقدار را جبران کند در این صورت مشتری حق فسخ عقد را ندارد زیرا که ارزش عوضین تعادل و توازن پیدا کرده است. جالب این است که در هیچ کدام از مواد بالا، قانونگذار و فقهاء در مقابل قبول مبیع با توجه به کاستی هایی که داشته باشد ارشی قرار نداده اند، فقط می توانند ادعای مطالبه خسارت نمایند.

به نظر یکی از حقوقدانها[10] باید در حد امکان عقد را ابقاء نمود که در صورت ابقاء عقد، قانونگذار ارشی برای زیان دیده قرار نداده است و این بر خلاف قاعده لاضرر می باشد. ابقاء عقد با روح اقتصادی معاملات تطابق دارد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد و کسی که جانب ابقاء عقد را می گیرد آدم منطقی است. حال خیار فسخ ماده 384 ق . م به علت جلوگیری از داراشدن بلا جهت می باشد که اگر حق فسخی ایجاد نمی شد اکل مال به باطل می شد. حال اگر چنین شخصی سزاوار احسنت نباشد چرا سزاوار جریمه باشد. پس باید در مقابل قبول مبیع که کم یا بیشتر در می آید ارش قرار داده شود.

به نظر می‌رسد قانونگذار اصل را برعدم ارش گذاشته است و در موارد خاص ارش را قبول نموده و در مواردی که قانونگذار ارشی را نیاورده است باید به اصل ( عدم ارش )  عمل نمود که در مورد ارش ماده 422 قانون مدنی مقرر می دارد: « اگر بعد از معامله ظاهر شود مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب  با اخذ ارش یا فسخ معامله.»

اما در خصوص ماده 149 ق . ث علاوه بر این‌که ابقاء عقد را قانونگذار در نظر داشته و این موازنه ارزشی که به هم خورده را از طریق ابقاء عقد و استرداد ثمن اضافی جبران می کند و این بیشتر به خاطر نظم معاملات می باشد. لذا مساحت اضافی آن بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع پرداخت می گردد لذا ضمن موازنه ارزش اکل مال به باطل نیز نمی شود . ذینفع در صورت عدم تمایل می تواند اضافه مساحت را به بایع استرداد و این چنین عقد ابقاء گردد .

 

مبحث دوم :جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار

در مواردی که به استناد یکی از خیارات قانونی حکم به فسخ قرارداد می شود ممکن است ضرر زیادی به یک طرف وارد شود و همیشه فسخ عقد بیع که در واقع ساده ترین گام در جهت  حفظ منافع  صاحب خیار می باشد برای دفع ضرر کافی نیست . مانند اینکه خریدار ، ملکی را با ساختمان  نیمه تمام بخرد و مقدار زیادی هزینه کند  و ناگهان متوجه شود که مساحت بنا یا زمین ، کمتر از مقدار تعیین شده است . در اینجا ، چنانچه فقط حق فسخ قرارداد  و استرداد ثمن به وی داده شود ، باید متحمل ضرر فراوانی شود که عادلانه نیست . قواعد عمومی از جمله قاعده لاضرر و عدالت اقتضاء می کند که خسارت وی جبران شود . بنابراین علاوه بر درخواست  فسخ معامله  طرف می تواند تقاضای جبران خسارت خود را بابت تخلف از شرط مقدار نماید .

 

گفتار اول : مفهوم خسارت

خسارت در لغت به معنای « زیانکاری و ضرر و زیان»[11] و نیز به معنای « زیان کردن، زیان بردن » [12]به کار رفته است .

در اصطلاح حقوق خسارت را بدین گونه تعریف کرده اند .

« الف : مالی  که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

ب ـ زیان وارد شده را هم خسارت می گویند. برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً یا غیر مستقیم) صورت گرفته باشد در این صورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است، مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تاخیر کند ( ماده 221 ق . م. ) … خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود ندارد ولی قانون آن را در حکم خسارت دانسته است ( ماده 221 ق . م ) اتلاف مال غیر بدون قصد نیز منشاً خسارت می باشد( ماده 328 ق.م)»[13]. یکی از حقوقدانان کشورمان[14] به این امر معتقد است که علاوه بر تعهد قراردادی ، جبران خسارت هم باید مورد تعهد متعهد باشد. باید گفت که اگر جبران خسارت در ضمن عقد به صراحت نیامده باشد باید قائل به این شد که تعهد به جبران خسارت به عنوان شرط ضمنی در عقد می‌باشد.

مطلب مشابه :  بررسی تحقق قتل عمدی با " فعل به ندرت کشنده "

در صورت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن در خصوص لزوم جبران خسارت باید گفت در صورتی که در اثر عدم انجام تعهد یا تاخیر آن خسارتی به متعهد له متوجه شود او می تواند آن را از متعهد بخواهد. زیرا خسارت مزبور در اثر عدم انجام تعهد در موعد مقرر که متعهد ملزم به انجام آن بوده متوجه متعهد له شده است و طبق قاعده عقلی ، هر کس به دیگری ضرری وارد آورد باید آن را جبران نماید. لذا متعهد باید خسارت وارده را به متعهد له بپردازد.[15]ماده 221 قانون مدنی مقرر می دارد « اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد . » در تشریح ماده مزبور بیان  شده است که « حکم این ماده زاید است زیرا در باره لزوم جبران خسارت طلبکار ، به اندازه‌ای حکم عرف روشن و قطعی است که تصور موردی که عرف مدیون متخلف را مسئول نشناسد بسیار دشوار است و هیچ ضرورت نداشت که قانونگذار امکان مطالبه ضرر را منوط به تصریح در عقد یا حکم عرف و قانون کند.»[16]

به طور کلی خسارت عبارت است از زیان وارده بر شخص و تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق، هر گونه کاهش در کمیت یا کیفیت مال شخص زیان دیده است.[17]

 

گفتار دوم : جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار

از آن جایی که ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، خیار تخلف از شرط یا خیار تبعض صفقه می باشد که در صورت استفاده ذینفع از خیارات مزبور موجب فسخ عقد می گردد و بر طبق  قواعد عمومی قراردادها ، اثر فسخ  ناظر به آینده است و در گذشته تاثیر نمی کند بنابراین ، پس از فسخ قرارداد ، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد . فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ  تحقق فسخ از بین می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد ، به مالک قبلی بر می گردد .[18]ماده 459 قانون مدنی که در خصوص بیع شرط آمده است این موضوع را تایید می کند و مقرر می دارد که « در بیع شرط به مجرد عقد ، مبیع ملک مشتری می شود … و اگر بالعکس بایع به شرط مزبور عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ ، مبیع مال بایع خواهد شد . »

باید گفت که زیان دیده علاوه بر فسخ بیع، می تواند مطالبه خسارت را نماید بنابراین ، برای حکم به ترمیم خسارت ، اجتماع شرایط سه گانه زیر ضروری است :

1- ضرر 2- فعل زیان آور 3- رابطه سببیت بین فعل و ضرر [19]

1-ضرر :یکی از ارکان دعوی خسارت وجود ضرر است. که شخص خسارت دیده باید ثابت کند ضرر به او وارد شده است . صرف تخلف از تعهد یا تقصیر ، ملازمه با ضرر ندارد بلکه زیان دیده باید اثبات کند که در اثر فعل موجد زیان ، واقعا ضرری را تحمل کرده است . ضرر تعریف قانونی ندارد . به نظر می رسد که تشخیص ضرر موکول به حکم عرف است و ضرر عرفا عبارتست از : تلف یا نقص در اموال ، تفویت منافع ممکن الحصول و … [20]

2- فعل زیان آور : رکن دوم مطالبه خسارت انجام فعل زیان بار است هرعملی که موجب ضرر به دیگری باشد ممنوع نیست بلکه عمل مضری که بدون مجوز قانونی صورت گرفته ضمان آور است .فعل زیان بار اصولا مبتنی بر تقصیر عامل زیان است .[21] که فعل زیان بار راجع به مقدار ، اطلاعات غلط و یا سهل انگاری می باشد . چه بسا که خود بایع هم اصلاً به مقدار عالم نبوده و بیع به شرط مقدار منعقد نموده است و یا مشتری هم به مقدار عالم نبوده است . پس باید ثابت شود که اطلاعات غلط راجع به مقدار عمداً و به قصد اضرار به مشتری داده شده است یا حداقل از روی سهل انگاری بوده است یا باید تقصیر یا قصوری را متوجه بایع یا مشتری بدانیم تا مسئولیت متوجه او گردد .

3- رابطه سببیت بین فعل و ضرر : اثبات ورود ضرر و فعل زیان آور برای تحقق مسئولیت کافی نیست ، بلکه لازم است بین فعل زیان آور و ضرری که شخص ادعا می نماید رابطه سببیتی وجود داشته باشد .

ماده 386 قانون مدنی مقرر می دارد « اگر در مورد دو ماده قبل معامله فسخ شود ، بایع باید علاوه بر ثمن مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.»  این حکم مبنی بر فرض آگاه بودن فروشنده از مقدار مبیع و تقصیر او در دادن اطلاعات نادرست به خریدار است . پس هرگاه فروشنده نیز از مقدار مبیع بی اطلاع باشد و این نکته را با خریدار در میان گذارد و معامله بر این مبنا انجام شود دیگر نمی توان گفت فروشنده باعث ضرر خریدار شده است به همین جهت ماده 386 ق.م. تنها ناظر به دو ماده 384 و 385 ق.م. است زیرا بنابر فرض ، در این دو ماده مقدار مبیع معلوم است و فروشنده بر این مقدار آگاهی دارد ولی در مورد ماده 355 ق.م. مبیع به عنوان مبیع معلوم به خریدار عرضه نشده است و احتمال دارد که فروشنده نیز مقدار آن را نداند . و قانونگذار حکم را بر مبنای تقصیر فروشنده قرار نداده است.»[22]

شاید به نظر برسد تفاوتی میان سه ماده فوق الذکر وجود ندارد  ولذا می توان حکم ماده 386 ق.م را به ماده 355 تسری داد لکن توجه به مبنای وضع ماده 355 قانون مدنی خلاف این امر را نشان می دهد چرا که وقتی در نظر طرفین خصوصا مشتری مقدار جنبه فرعی و وصفی باشد ، عدم تطابق آن با واقع ضرر مسلم را برای او بار نمی آورد ، بر خلاف موردی که مقدار دارای جنبه اصلی بوده و تطابق نداشتن آن با واقع به طور قطع ضرری ناروا به مشتری وارد میکند . ( مواد 384 و 385 ق . م ) از این رو به دلیل نبود یکی از ارکان مسئولیت مدنی ( ضرر قابل مطالبه ) نمی توان حکم ماده 386 ق.م را در مورد ماده 355 ق.م جاری دانست . [23]

قانونگذار در ماده 386 ق . م . به صراحت بیان نموده است اگر در مورد مواد 384 و 385 معامله فسخ شود  علاوه بر ثمن می توان مطالبه خسارت کرد ولی در ماده 355 ق . م . ادعای خسارت علاوه بر اثبات ارکان دعوی خسارت محتاج به اثبات تقصیر نیز است.البته قانونگذار باید نظیر ماده 386 ق . م . را برای ماده 355 ق . م . هم می‌آورد که غفلت کرده است. زیرا ماده 355 قانون مدنی هم مثل ماده های 384 و 385 ق . م . می باشد و نیز از آن‌جایی که مدرک حکم ماده 386 ق . م . قاعده غرور ( المغرور یرجع الی من غر ) می باشد.[24] در خصوص جبران خسارت ماده 355 ق . م . نیز قاعده غرور حاکم است .

همچنین از آن جا که در هر عقدی بایع بطور ضمنی تعهد می کند که مبیع را مطابق شرایط و اوصاف مندرج در قرارداد تهیه و به مشتری تحویل دهد لذا قصد مشترک طرفین آن است که در صورت تخلف علاوه بر ایجاد حق فسخ برای ذینفع ، خسارات وارده بر او نیز باید جبران شود.[25] ولی بنابر فرض قانونگذار ، ماده 386 ق. م. فقط مشمول ماده 384 و 385 ق . م . می باشد.لذا در صورت فسخ بیع بایع مکلف است علاوه بر ثمن مخارج معامله ومصارف متعارف راکه مشتری نموده است بدهد .« زیرا بایع که مالک  مبیع می باشد باید از وضعیت مال خود آگاه باشد و چون آن را نمی دانسته یا می دانسته و بر خلاف حقیقت اظهار داشته سبب تضرر مشتری شده است و مسبب ، مسئول کلیه خساراتی است که از عمل او متوجه می گردد .» [26] اما در خصوص اضافه مساحت ماده 149 ق . ث . باید گفت که خسارت به طریق خاصی جبران می‌شود. و در این ماده استثنائا بابقاء عقد و ماندن اضافه مساحت درملکیت خریداربهای مساحت اضافی بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع داده می شود و بدین طریق جبران خسارت می گردد .

 

مبحث سوم : نمائات و منافع ناشی از فسخ عقد در شرط مقدار

فسخ عبارت از بر هم زدن عقد لازم است در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ  از ایقاعات است و بدون موافقت طرف معامله و حضور او محقق می شود فسخ به هر لفظ  یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود . فسخ از زمان انشاء فسخ ، عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند در قانون مدنی موادی که صریحا آثار فسخ را بیان کند موجود نیست ولی می توان از مواد مختلفه مانند ماده 459 قانون مدنی در بیع شرط و مواد راجعه به اقاله ، آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ و انفساخ سرایت داد . بنابراین در اثر فسخ هر یک از دو مورد معامله در همان وضعیتی که در موقع فسخ دارد به مالک قبل از عقد رد می شود یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار مسترد می گردد . نظر به اینکه ممکن است که مال مورد معامله در فاصله ی بین وقوع عقد تا زمان فسخ منافعی داشته باشد لذا در این قسمت نمائات و منافعی که در صورت فسخ عقد ایجاد می گردد را مورد بررسی قرار می دهیم .

 

گفتار اول : مفهوم نمائات و منافع

1ـ نمائات: جمع نماء است که غالبا به صیغه جمع به کار می رود و در لغت به معنی « افزون شدن ، افزایش یافتن ، بلند شدن می باشد»[27] و در اصطلاح فقه و مدنی « بر هر یک از دو مورد ذیل صادق است:

الف ـ افزایش مادی یک مال مانند این‌که درختی میوه دهد و گاوی فر به شود و گوسفندی شیر دهد یا پشم آن بروید.

ب ـ افزایش معنوی یک مال مثل اینکه سگی را تعلیم دهند که حراست خانه یا باغ یا رمه کند و یا کار دیگر از قبیل یافتن دزد و این سگ را کلب معلم یعنی سگ آموخته گویند»[28]

که نمائات به دو دسته تقسیم می شوند :

« نماء متصل : نماء پیوسته به مال معین را گویند مانند فربهی گوسفند یا پشم آن که هنوز چیده نشده در مقابل نماء منفصل بکار می رود .

نماء منفصل: الف ـ نمائی که از مال جدا شده باشد مانند میوه ای که از درخت چیده شده است. ب ـ به نظر بعضی نماء وقتی که قابل جدا کردن از مال باشد منفصل است هرچند که عملاً جدا نشده باشد . پس پشم چیده نشده از گوسفند نماء منفصل است ولی فربهی گوسفند نماء متصل است زیرا قابل جدا کردن نیست.»[29]

2ـ منافع: منافع جمع نفع می باشد و به معنی منفعت در لغت به معنی « آنچه موجب نفع بشود، فایده ، سودو بهره.»[30] منفعت « به تدریج از اعیان اموال به دست می آید بی آن‌که از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد.»[31] منافع به دو دسته منافع متصل و منافع منفصل تقسیم می شوند .

قبل از تعریف اقسام منافع، لازم می آید معنی ثمره و حاصل را شرح دهیم. با وجود اینکه در عرف  ثمره و حاصل  به عنوان  دو واژه مرادف زیاد به کار می رود ولی باید گفت :« ثمره عبارت است از منفعت تدریجی که ایجادآن از عین نمی کاهد و محصول یا حاصل فایده ای که از عین جدا می شود و در دید عرف از آن می کاهد.»[32]

منافع منفصل ، ثمره یا حاصلی است که از لحاظ مادی یا حقوقی قابل جدا شدن از عین است؛ ارزش دیگری است که می تواند به شخص دیگر تعلق یابد : مانند ، نوزاد حیوان یا محصول زمین .

منافع متصل : عبارت از اوصافی یا کیفیتی  است که بر ارزش عین می افزاید ولی هیچ گاه جدا از آن تصور نمی شود. مانند فربه شدن حیوان و بالا رفتن بهای آن . نتیجه مهمی که از این تقسیم ناشی می شود جایی است که زمانی عین در ملکیت انتقال گیرنده است ، پس در اثر فسخ یا اقاله قرارداد سبب انتقال یا انفساخ بیع ، ملکیت به جای خود باز میگردد . در این صورت منافع متصل همراه با عین جابجا می شود ، در حالی که تجزیه پذیری منافع منفصل سبب  می شود که هر کس در هر زمان مالک عین باشد ، منافع آن زمان نیز به او تعلق یابد . [33]

 

با توجه به تعاریف فوق نمائات و منافع معانی نزدیک به هم دارند و به سادگی قابل تشخیص نیستند. البته چنین به نظر می‌رسد آن چیزی که به مال افزوده می شود و چیز اضافی در آن ایجادمی‌ نماید نماء می باشد و نمائات بیشتر اختصاص به منافع طبیعی دارد و منافع طبیعی به ثمره ای گویند که خود به خود از عین حاصل می شود مثل بالا رفتن قیمت کالاها و زمین و آنچه که از اموال بهره و استفاده برده می‌شود نفع می نامند که از عین نمی کاهد و به تدریج بدست می آید. همان طوری که از ماده 287 ق . م . بر می آید نمائات و منافع از زمان عقد تا زمان اقاله مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است، اما قسمت اخیر  ماده مزبور چنین بر می آید که پس از اقاله دیگر بحث منفعت منتفی است و منفعت مال کسی است که مال در دست او است و به تدریج از آن مال سود می برد.  قانونگذار در بیشتر موارد از جمله ماده 287 و 459 ق.م. اصطلاحات منافع و نمائات  را با هم بکار برده است. ولی در بعضی موارد مثل ماده 261 قانون مدنی که مقرر می دارد : « در صورتی که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود ، هر گاه مالک معامله را اجازه نکرد ،  مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی که در تصرف او بوده ضامن است و… » قانونگذار در اینجا منافع را در معنی گسترده ای استعمال نموده لذا شامل هر دو منافع و نمائات می باشد .

 

گفتار دوم : نمائات و منافع مبیع تابع مالکیت مشتری است یا تابع ضمان مبیع؟

بیع عقدی است تملیکی و در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد به نفس عقد به ملکیت مشتری داخل می شود لذا منافع و نمائات مبیع یا ثمن به تابعیت از ملک آن ، از لحظه تراضی و انعقاد عقد به مالکیت خریدار و فروشنده در می آید . در واقع از لحظه وقوع عقد نمائات و منافع حاصل از مبیع متعلق به خریدار و نمائات و منافع ثمن متعلق به فروشنده است، اگرچه مبیع یاثمن تسلیم نشده  باشند .  چون که طبق بند 1 ماده 362 ق. م. به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد .

اگر بیع فسخ شود به استناد ماده 287 ق . م  و وحدت ملاک آن نمائات و منافع منفضله که اززمان عقد تا زمان فسخ در معامله حادث می شود  مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است. زیرا نمائات و منافع در ملکیت  تابع عین هستند .نمائات متصله مال کسی است که در نتیجه فسخ مالک می شود اگر چه ماده 287 ق . م . در خصوص اقاله بیان شده است. ولی در مورد فسخ هم می‌توان به‌کار برد و نمائات در این مورد هیچ خصوصیتی ندارد که تنها در خصوص اقاله به کار رود.[34] نیز ماده 459 ق . م . مثل حکم ماده 287 ق . م . می باشد . البته به نظریه فوق ایراد گرفته شده است[35] که ماده 287 ق . م . در خصوص اقاله است و اقاله بر تراضی متکی است و با تراضی هر کاری را می توان انجام داد ولی خیار، عمل یک جانبه است و قیاس مع الفارق می‌باشد و نیز ماده 459 ق . م . در خصوص خیار بایع شرطی است، و نیز بیان شده است که در خصوص فسخ که یک نوع موازنه منفی می باشد. به این معنی که معاملات و توازنی که در معامله برقرار شده است در صورت وقوع فسخ به حکم موازنه باید به قبل از انعقاد عقد برگردد . بنابراین در خصوص فسخ ، ثمن به مشتری رد می شود و اگر ثمن نمائاتی هم داشته باشد آن هم به مشتری رد می گردد و نیز مبیع و نمائات آن به بایع بر می گردد که قاعده(خراج بالضمان ) موید مطلب فوق می باشد.[36] به عبارتی دیگر هر کسی که از بین رفتن مال از دارایی او باشد منافع آن هم به او تعلق دارد که این خراج بالضمان می باشد .

مطلب مشابه :  تلقی حجاب به عنوان یک تحمیل واجبار دولتی یا رسمی

نیز بیان نموده‌اند که در مورد نمائات اعیان باید دو قاعده را در نظر گرفت یکی قاعده ( المبیع یملک بالعقد ) است و دیگری قاعده موازنه که قاعده موازنه حاکم بر قاعده المبیع یملک بالعقد است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است و این تراضی می تواند بر قاعده نخست حکومت کند غفلت از اجراء قاعده موازنه و اعتماد به قاعده المبیع یملک بالعقد در واقع نادیده گرفتن موازنه ای است که عاقدین در حین انعقاد عقد آن را قبول نموده اند .[37]

به نظر می رسد که فسخ عقد به علت تخلف از شرط مقدار همان موازنه ای است که طرفین به آن تراضی دارند و در خصوص نمائات نیز موازنه رعایت می شود به این صورت که از نمائات منفصل ثمن متعلق به بایع می شودو نمائات منفصل مبیع متلعق به مشتری می گردد.

این خودِ توازن است که با قاعده المبیع یملک بالعقد هم عرض می باشند و هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد و نیز قاعده خراج بالضمان هم اگر چه می توان قبول کرد اما از آنجا که قانونگذار قاعده المبیع یملک بالعقد را پذیرفته است و هیچ اشاره‌ای به قاعده الخراج بالضمان ندارد پس مبنای نمائات قاعده المبیع یملک بالعقد و نیز موازنه می‌باشد. پس نمائات مبیع از تاریخ عقد به ملکیت مشتری در می‌آید و این از مواد 819 و 804 ، 786 ، 362 ، 33 قانون مدنی استنباط می شود .

در خصوص مالکیت منافع اختلافی بین حقوقدانان وجود ندارد زیرا که منافع، به تدریج از اعیان اموال به دست می آیدبی آنکه از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد و هر کس در هر زمان که مالک عین باشد منافع آن زمان هم به او تعلق می یابد و از آن  استفاده و سود می برد و بعد از فسخ عقد یااقاله  قرارداد مالکیت به جای خود باز میگردد لذا بحث منافع منتفی می گردد .

بنابراین از زمان اعلام فسخ ، عقد از بین می رود و تا زمان فسخ ، عقد تمام آثار خود را دارد و اثر خیار فسخ از زمان اعمال خیار عملی می شود و از زمان انعقاد عقد اثر پیدا نمی کند . و « هدف از فسخ عقد این است که وضع دو طرف به جای پیشین بازگردد اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم خورد .»[38]

قابل ذکر است که ماده ی 287 ق.م ناظر به نمائات و منافع طبیعی است که نتیجه کار و فعالیت انسان نمی باشد اما اگر در نتیجه کار متصرف افزایش قیمت در فاصله بین عقد و اقاله یا فسخ عقد در مورد معامله حاصل شده باشد ، چنانچه مشتری خانه را تعمیر یا نقاشی کند یا کتاب را صحافی کند ، افزایش قیمتی که در اثر عمل او حاصل شده است متعلق به او خواهد بود . ( ماده 288  ق.م )[39]

 

 

مبحث چهارم :انتقال خیار فسخ ناشی ازتخلف در شرط مقدار

خیار حقی است برای متبایعین یا یکی از آنها که می تواند عقد لازم را بر هم زند . عقد لازم پس از آنکه طبق قانون واقع شد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است . باید مفاد آنرا به موقع اجرا بگذارند و نمی توانند هر وقت بخواهند آن را بر هم زنند مگر اینکه علت قانونی برای فسخ آن مثل خیار یا اقاله  باشد . [40] خیارات مختلف ممکن است در عقد بوجود آیند مثل خیار مجلس و خیار حیوان بلافاصله پس از عقد در بیع حیوان به وجود می آیند که در این صورت از هر یک یا تمامی خیارات برای فسخ عقد می توان استفاده کرد . استفاده از حق فسخ موجب انحلال عقد میگرددو در اثر انحلال عقد مورد معامله به مالک قبل از عقد بر می گردد .

یکی از مسائلی که در احکام خیار  مورد بحث و بررسی قرار می گیرد این است که آیا خیار می تواند به دیگری منتقل گردد ؟ یا این‌که تنها اختصاص به کسی دارد که در قرارداد برای او خیار در نظر گرفته شده است ؟

« خیار حقی است مالی و قابل انتقال » [41]خیار در صورتی می تواند قابل انتقال باشد که : اولاً : باید به عنوان یک حق مطرح باشد نه به عنوان دیگر. ثانیاً : حقی باشد که دارای قابلیت انتفاع ، منفعت عقلایی و مشروع باشد . این حق تنها در صورتی می‌تواند مورد انتقال واقع شود که متعلق به متعاقدین باشد که در معامله ذی نفع باشند. اما چون به تعبیر ماده 446 قانون مدنی که خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود و در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد ، واضح است عدم امکان انتقال و یا این‌که در دست شخص ثالثی قرار گرفته باشد در این صورت نیز هیچ گونه انتقالی صورت نمی گیرد.

انتقال حق خیار به  دو طریق صورت می گیرد :1- انتقال ارادی 2- انتقال قهری

 

گفتار اول : انتقال ارادی

در انتقال حق خیار به شخص طرف قرارداد با توجه به این‌که خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می توان مورد انتقال قرار داد.[42] بنابراین اگر در عقد بیع طرفین شرط کنند که چنانچه بایع یا مشتری خیاری از بابت تخلف از شرط ایجاد شود به طرف مقابل او انتقال یابد، این شرط درست می باشد یا این‌که طرفین شرط کنند که چنانچه حق فسخی بابت تبعض صفقه به یکی از طرفین ایجاد شود به طرف مقابل انتقال یابد، باز هم این انتقال درست و صحیح می باشد چون اصل حاکمیت اراده اقتضاء دارد که اراده و توافقهای طرفین محترم شمرده شود . اگر چه می توان گفت که شرط صفت یا تبعض صفقه در آن زمان به‌وجود نیامده‌اند و حقی ایجاد نشده است پس نمی تواند مورد انتقال قرار گیرد . باید گفت که خیار تخلف از شرط یا خیار تبعض صفقه به علت وجود اشتباه می باشد و اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده است و به تبع آن حق فسخ نیز در موقع وقوع عقد ایجاد گردیده است. به عنوان مثال بایع زمینی یا پارچه ای به مشتری می فروشد که بعد از متر کردن ، معلوم می شود کمتر از مقدار مشروط در عقد می باشد لذا در این مورد اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده و مبنای حق فسخ در زمان وقوع عقد بوده است گر چه در زمان وقوع عقد این اشتباه نمایان نبوده است و بعداً آشکار شده است. بنابراین انتقال حق فسخ ناشی از تخلف از شرط یا تبعض صفقه صحیح می‌باشد.

در مواردی طرفین عقد بیع می توانند خیار را به دیگران انتقال دهند در این صورت انتقال خیار یا همراه با موضوع قرارداد است یا بطور مستقل. انتقال موضوع قرارداد به شخص ثالث باعث واگذاردن تبعی خیار فسخ نمی شود و گاه نیز نشانه اسقاط خیار فسخ است زیرا خیار از توابع عقد است نه مال . مثلاً اگر خریدار کامیونی ، عیبی در آن بیابد و با وجود این ، کامیون را به دیگری انتقال دهد این اقدام نشانه اسقاط خیار فسخ می باشد.بنابراین ، انتقال گیرنده به قائم مقامی خریدار حقی پیدا نمی کند تا به استناد آن عقد را برهم بزند.[43]

نیز طرفین عقد بیع می توانند انتقال خیار را بطور مستقل به طرف دیگر قرارداد، انتقال دهند و در مورد شخص ثالث با این اشکال روبرو است که این حق هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود. ولی می توان گفت که دادن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است و عرف این انتقال را بیهوده نمی بیند ، چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است و اگر شخص ثالث از خیاری که به او انتقال داده شده است استفاده کند موضوع مبادله به دو طرف عقد بازمی گردد و به او مالی نمی‌رسد. ولی باید گفت که او نیز گذشته از خشنودی ناشی از کسب قدرت بطور معمول نفع معنوی و گاه مادی در این زمینه دارد .[44]

 

گفتار دوم : انتقال قهری

از آن‌جایی که خیار ، در زمره حقوق مالی است این حق بطور معمول در زمره  سایر اموال به وراث می رسد و قانون مدنی آن را به عنوان قاعده اعلام می کند.[45] ماده 445 قانون مدنی مقرر می دارد « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود .»

فقها اجماع دارند که خیار به همه انواعش به ارث می‌رسد و دلیل بر آن … اتفاق نظر فقها بر آن و نقل و عدم خلاف می‌باشد.[46] البته طرفین عقد می‌توانند شرط کنند که بعد از فوت صاحب خیار ، خیار خود به خود ساقط شود یا این‌که حق فسخ را به مباشرت صاحب خیار یا شخص دیگری شرط کنند. در این صورت به محض فوت شخص که مباشرت آن شرط شده حق فسخ منتفی می شود و نیز بنابه اصل حاکمیت اراده‌ها، اگر شرط کنند که بعد از فوت صاحب خیار یا شخص دیگر، حق فسخ از بین برود . در این صورت هم حق فسخ پس از فوت، ساقط می‌شود. ماده 446 ق.م مقرر می دارد : «خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد.» همچنین است در سایر خیارها ، که به جای شرط سقوط در زمان مرگ ، می توان قید مباشرت در اجرای حق خیار را شرط کرد.[47]

[1] – محقق داماد ، سید مصطفی ، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی ، ص 243

[2] – قاسم پور ، رضا ، مقاله بررسی شروط ضمن عقد

[3]– قوه قضاییه، معاونت اموزش وتحقیقات، مجموعه نشستهای قضایی7، صص117و118

[4] – صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها جلد دوم، صص294و295

[5] – کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادهاجلددوم 3، ص 383

[6] – کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی درنظم حقوق کنونی، ص313

[7] – حائری شاه باغ ، سیدعلی، شرح قانون مدنی جلد اول، ص374

[8] – کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی دوره عقود معین(1) ،  ص128

[9] – محقق داماد، سیدمصطفی، قواعدفقه بخش مدنی جلداول، ص150

[10]– جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، تئوری موازنه ، ص 84

[11] – سیاح ، احمد، فرهنگ بزرگ جامعه نوین ( فرهنگ سیاح) ترجمه المنجد جلد دوم ، ص 342

[12] – عمید ، حسن ، فرهنگ عمید،  جلد اول ، ص 1018

[13] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق شماره 2065 ، ص 260

[14] -حائری شاه باغ ، سید علی، شرح قانون مدنی جلد اول ، ص200

[15] – امامی ، سید حسن، حقوق مدنی جلد 1 ، ص 239

[16] – کاتوزیان ، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، ص 289

[17] – شهیدی ، مهدی، حقوق مدنی جلد 3  آثار قراردادها و تعهدات  ، ص 68

[18] – صفایی ، سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم ، قواعد عمومی قراردادها ص 320

[19] – تاجمیری ، امیر تیمور، حقوق مدنی 4، الزامات خارج از قرارداد، ص 59

[20] – تاجمیری ، امیر تیمور ، همان منبع ، صص 59 و 60

[21] – سیمایی صراف ، حسین ، خراسانی ، سید علی ، مقاله واکاوی احکام تخلف از شرط مقدار در حقوق ایران

[22] – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین جلد اول ، ص57

[23] – سیمایی صراف ، حسین ، خراسانی ، سید علی ، مقاله واکاوی احکام تخلف از شرط مقدار در حقوق ایران

[24] -حائری شاه باغ، سیدعلی ، شرح قانون مدنی جلد اول ، ص 375

[25] – پاشازاده ، حسن  ، مقاله آثار فسخ عقد بیع در حقوق ایران واکنوانسیون بین المللی 1980

[26] – امامی ، حسن ، حقوق مدنی جلد اول ، ص 439

[27] -عمید ، حسن، فرهنگ عمید ، جلد سوم ، ص 2414

[28] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق ، ص 722

[29] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، همان منبع قبلی ، ص723

[30] -عمید، حسن ، فرهنگ عمید ، جلد سوم ، ص2324

[31] – کاتوزیان ، ناصر، حقوق مدنی اموال و مالکیت ، ص 37

[32] – کاتوزیان، ناصر ، همان منبع قبلی ، ص 38

[33] – کاتوزیان ، ناصر ، همان منبع قبلی ، ص 39

[34] – کاتوزیان،  ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد 5،  صص 86 و85  ، سید حسن امامی حقوق مدنی جلد اول ، ص 551

[35] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، تئوری موازنه ، ص 40

[36] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، تئوری موازنه ، ص 37 و 38

[37] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، تئوری موازنه، ص 42

[38] – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم ، ص 81

[39] – صفایی ، سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم ، قواعد عمومی قراردادها ، ص 251

[40] – امامی ، حسن ، حقوق مدنی  ، جلد اول ، ص475

[41] – امامی ، حسن ، حقوق مدنی جلد اول ، ص 531

[42] – کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق شماره 287 ، ص319

[43] – کاتوزیان ، ناصر، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 5 ، صفحه 105

[44] – کاتوزیان ، ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد 5 ،  صص 107 و 106

[45] – محقق حلی ، شرایع الاسلام ، جلد اول، کتاب خیارات ، ص 23

[46] -امام خمینی ( ره ) کتاب البیع ، جلد 5 ، انتشارات نشراسلامی قم ، چاپ 5 ،  1415 هـ . ق ، ص 254

[47] – کاتوزیان ، ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد 5 ،  صص 107 و108

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92