رشته حقوق

ضمانت اجرای تخلف از تعهدات

ضمانت اجرای تخلف از تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت

هدف اصلی تعهداتی که طرفین از انعقاد آن دنبال می کنند، در واقع رسیدن به عوضین و انجام تعهدات قراردادی است. در این راستا این احتمال وجود دارد که هر دو طرف قرارداد ضمانت اجرای تخلف از تعهد را در مفاد عقد ذکر کنند، و یا اینکه به سکوت و اجمال از آن بگذرند. از طرفی قانونگذار نیز جهت نظم بخشیدن به اعمال طرفین ضمانت اجراهای خاصی را پیش بینی کرده است. حقوق ایران در این خصوص بین تعهدات مدنی و تجاری رویه یکسانی بر خلاف سایر نظامهای حقوقی اتخاذ نکرده است. و بین این تعهدات قائل به تفکیک شده است.

مع الوصف در این مبحث مقررات حاکم بر تعیین ضمانت اجرا را در حوزه حقوق مدنی و حقوق تجارت با نگاهی به قوانین خارجی و در اصول قراردادهای بین المللی و اروپایی و کنوانسیون وین و حقوق برخی کشورها مورد بررسی قرار می دهیم.

لذا جهت روشن موضوع بناچار مقدمتاً کلیت بحث از جمله، انواع ضمانت اجراها در قوانین داخلی و خارجی را بررسی می­کنیم و نهایتاً در مبحث دوم ضمانت اجرای پذیرفته شده در حقوق مدنی و حقوق تجارت را بیان خواهیم کرد.

گفتار اول:مفهوم و انواع ضمانت اجراها

طبیعت روابط افراد جامعه بگونه­ای است؛ که همیشه احتمال بروز اختلاف و عهد شکنی وجود دارد. لذا جامعه شناسان و حقوقدانان همیشه در اندیشه مقرر کردن قوانین خاصی برای جلوگیری از این عهد شکنی­ها بوده­اند. در روابط اخلاقی و عاطفی موجود بین افراد معمولاً نمی توان ضمانت اجراهای مادی در نظر گرفت، لذا باید از جنس خود این روابط ضمانت اجراهای خاصی را مقرر کرد که در این موارد معمولاً ندای وجدان را ضامن اعمال خویش قرار می دهند.

بر عکس در روابط اقتصادی نمی­توان ضمانت اجرای غیر مادی را وسیله تامین و تضمین انجام تعهد به حساب آورد. وجدان و اخلاق هر چند پسندیده است ولی در روابط اقتصادی جایگاه خاصی ندارد. لذا حقوقدانان بحق ضمانت اجراهای عادی را برای نقض و عهد شکنی در چنین روابطی مقرر دانسته­اند.

مع الوصف وضع همین ضمانت اجراها و نحوه استفاده از آنها در همه نظامهای حقوقی به طور یکسان نیست. چرا که اندیشه تنبیه کردن متخلف از انجام تعهدات خویش طبعاً از فرهنگ بومی هر کشور و مذهب رایج در آن کشور نشأت می­گیرد. لذا بالطبع با گونه­گونی این فرهنگها و مذاهب ضمانت اجراهای گوناگونی نیز لازم می آید. در این قسمت نیز ما به تسری از این اندیشه انواع ضمانت اجراهای موجود در حقوق مدنی و حقوق تجارت در حقوق ایران و حقوق خارجه را بررسی می‌کنیم تا مقدمه بحث هر چند بطور مختصر، کامل شود.

بند اول:انواع ضمانت اجرای نقض تعهدات در حقوق مدنی ایران

در این قسمت نگاهی به انواع ضمانت اجراهای موجود در قانون مدنی و حقوق بیگانه می­کنیم.

توجه به این نکته لازم است، که ما در مقام شرح و تشریح هر یک از این ضمانت اجرا در حقوق بیگانه به طور کامل نیستیم، بلکه در حد بسیار مختصر به آن اشاره می کنیم.اما با این حال جهت بررسی انواع ضمانت اجراها در کامن­لا اجراهای مقرر در حقوق انگلیس را با تفصیل بیشتری در بحث آتی بررسی می­کنیم.

الف:ضمانت اجراهایی که ریشه قانونی دارند

نخستین گروه از ضمانت اجراء، حقوق یا اختیاراتی هستند که در قانون برای متعهدله به رسمیت شناخته شده­اند. یعنی در صورتی که متعهد به میل و رغبت خود و یا پس از مطالبه متعهدله از ایفاء تعهد سرپیچی کند، قانون از حقوق و اختیاراتی را برای متعهدله در نظر گرفته که با اعمال آنها بتواند به عین موضوع تعهد یا بدل آن دست یابد. بر همین اساس ضمانت اجراهای مقرر در قانون یه شرح زیر بیان می­شود.

1-حق اجبار به اجرای عین تعهد[1]

اجبار به اجرای عین تعهد، اولین حقی است که متعهدله در سایه آن می­تواند،متعهد را ملزم به اجرای مفاد قرارداد کند و بموجب این حق هر گاه متعهد از وفای به عهد خودداری کند، متعهد­له حق دارد با استفاده از قوای عمومی و مثلاً با استفاده از اجرائیه صادره از سوی دایره ثبت یا قرار و حکم صادره از سوی دادگاه متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بنماید.

اجرای عین تعهد یعنی موضوع تعهد عیناً و بدون کم و کاست اجراء شود. الزام به اجرای عین تعهد بطور منطقی نخستین حقی است که متعهدله می تواند از آن استفاده کند. چرا که طبیعتاً هدف و انگیزه اصلی طرفین هر قراردادی انجام تعهد ناشی از آن است. اقدام به اجبار متعهد به حدی مقبول و پذیرفته است که نه تنها مغایر با اصالت و حیثیت انسانی فرض نمی­شود، بلکه آنرا بسیار منطقی و طبیعی نیز قلمداد می کنند.

از آنجا که اصلی­ترین هدف طرفین هر قراردادی دست­یابی به مفاد و موضوع قرارداد است، لذا این حق تقریباً در تمامی نظامهای حقوقی جهان پذیرفته شده است. در این خصوص افراطی­ترین نظریه­ها در حقوق سوسیالیستی (اتحاد جماهیر شوروی سابق) مشاهده می شود که اجرای عین تعهد را به عنوان یک اصل پذیرفته و با توجه به اینکه هدف اجرای قرارداد را تضمین یک امر مهم و اساسی یعنی اجرای «برنامه» می دانند نسبت به اجرای این اصل شدت عمل فوق العاده ای نشان می دهند. لذا هر گونه عدم اجرای قرارداد را موجب تحمل مجازات شدید می دانند. علاوه بر آن طرفین قرارداد باید در متن قراردادها جریمه­هائی را به عنوان وجه التزام پیش بینی کنند که به منزله تخمین مقطوع خسارت احتمالی هم نیست، بلکه صرفاً جنبه تنبیهی داشته و برای ضمانت اجرای قرارداد گنجانده می­شوند و هیچیک از طرفین، حق معاف کردن طرف دیگری نسبت به این وجه التزام ها را نیز ندارند. خلاصه اینکه اجرای عین قراردادها که جزئی از اجرای برنامه محسوب می شوند از قواعد مربوط به نظم عمومی بوده و تخلف از آن بهیچ وجه مجاز نیست.

«کامن لا»:

در مقابل این نظریه، در حقوق کامن لا، اگر چه اجبار به «اجرای عین تعهد[2]» بطور اصولی به عنوان یک قاعده پذیرفته شده است اما اغلب، دادگاهها و محاکم انگلیسی با قیود و شروطی اقدام به صدور رای به اجرای عین تعهد می کنند. بلکه حتی المقدور از طرق دیگر جبران خسارت یا ضمانت اجرای تعهدات، متعهد را وادار به اجرای تعهد می­کنند. در توجیه این نظریه گفته شده است: آنچه باید هدف اصلی آراء و تصمیمات محاکم باشد اجرای عدالت است؛ لذا در صورتی دادگاهها به اجرای عین تعهد باید حکم کنند که اجرای عین تعهد کامترین شیوه تضمین عدالت باشد[3]. از نظر حقوقدانان این نظام حقوقی، اجرای عین تعهد راهی است خشن و در صورت امکان برآورده شدن انتظارات متعهدله از طریق دیگر، ایجاد فشار و تحمیل زور امری ناپسند و زشت است[4]. اما در عین حال علیرغم تقبیح این شیوه در حقوق کامن لا، در پاره­ای موارد حکم به اجرای عین تعهد داده می شود. البته ناگفته نماند که ابتدا دادگاههای انصاف اقدام به صدور آراء اجرای عین تعهد می­نمودند، سپس از قرن 19 به بعد دادگاههای دیگر انگلیس نیز این شیوه را در مواردی با رعایت موارد ذیل دنبال کردند.

اولاً: با توجه به اینکه تشخیص عادلانه بودن شیوه اجبار به اجرای عین تعهد یا شیوه های دیگر در هر یک از قراردادها بسته به وضعیت خاص قرارداد دارد و حکم کلی درباره تمام قراردادها ممکن نیست. لذا، اساساً دادگاهها و محاکم نسبت به صدور رای به اجرای عین تعهد یا شیوه­های دیگر مثل حق فسخ توام با جبران خسارت، آزاد و مختارند و این امر به اختیار قاضی واگذار شده است[5].

ثانیاً: هرگاه شیوه­های دیگر، مثل فسخ قرارداد همراه با پرداخت خسارت کافی برای جبران خسارات وارده تشخیص داده نشود و از نظر قاضی این شیوه­ها عدم تکافو خسارت[6] را دربرداشته باشند. حکم به اجبار اجرای عین تعهد داده می­شود. به عنوان مثال در مواردی مثل ورود خسارت معنوی، تحویل مال، اجرای سند رسمی، توقیف اموال، یا اگر تعیین خسارت مشکل باشد، و یا متعهدله از اثبات خسارت عاجز گردد و یا در صورتیکه متعهد به دلیل ورشکستگی از پرداخت خسارت ناتوان باشد اغلب به اجرای عین تعهد حکم داده می­شود. اما در عین حال در هیچیک از این موارد نباید اجرای عین قرارداد با عدالت مغایرت داشته باشد[7].

همواره رعایت قیود و شروطی که اهم آنرا برشمردیم در این نظام حقوقی الزامی است تا جایی که می توان گفت اجبار به اجرای عین تعهد یک امر استثنایی بوده و آن هم در جایی است که قواعد انصاف اقتضا می کند و شیوه پرداخت خسارت هم برای جبران زیانهای وارده کفایت نمی­کند. به همین دلیل در موارد ذیل اساساً اجبار به اجرای عین تعهد بهیچ وجه مورد رای و حکم محاکم قرار نمی­گیرد و از شیوه­های دیگر جبران خسارت استفاده می شود:

1- در قراردادهایی که وظایف مستمری بر عهده متعهد گذاشته می­شود چون اجبار به اجرای عین تعهد مستلزم نظارت مستمر محاکم نیز می باشد، لذا از صدور حکم به اجرای عین تعهد خودداری می شود. مثلاً در قراردادی که حضور یک نفر نگهبان از طرف دادگاه جهت نظارت مستمر در یک آپارتمان لازم بود دادگاه تقاضای اجرای عین تعهد را نپذیرفت[8].

2- هر گاه اجبار به اجرای تمام عین تعهد ممکن نباشد، اجبار به «اجرای بعض تعهد»[9] هم مجاز نیست و رای داده نمی شود[10].

3- در قراردادهائی که مربوط به خدمات اشخاص مستخدم می­باشند، طبق بخش 16 قانون روابط کارگری انگلیس مصوب 1969، رای به اجبار اجرای عین تعهد نیز منتفی است. در این مقررات می خوانیم: هیچ محکمه ای نباید حکم به اجبار اجرای عین تعهدات مستخدم داده و یا با صدور دستور موقت مانع نقض قرارداد گردد[11].

4- عموماً اگر راههای دیگر جبران خسارت ناشی از نقض تعهدات مناسب تر باشند اجبار به اجرای عین تعهدات مجاز نیست. نظیر قراردادهای مربوط به فروش کالا یا سهام[12].

5- در مواردی که اجبار به اجرای عین تعهد مستلزم مشقت و یا عسر و حرج برای متعهد باشد؛ دادگاهها طریقه جبران خسارت دیگری را مورد حکم قرار می دهند. کما اینکه در دعوای Patel V.Ali(1984) دادگاه چنین کرد[13]. «در این دعوا به دلیل اینکه خوانده (علی) مبتلا به بیماری سختی بود و به ناچار باید در نزدیکی خویشاوندان خود زندگی می­کرد، دادگاه تقاضای خواهان مبنی بر تخلیه ساختمان خریداری شده را نپذیرفت و تنها حکم به جبران خسارت داد، زیرا از نظر دادگاه شرایط متعهد ظرف چهار سال تغییر کرده بود به عنوان خلاصه و ماحصل نظریه حقوق کامن لا باید گفت، اجبار به اجرای عین تعهد در این نظام پذیرفته شده است و همانند سایر طرق جبران خسارت و به تعبیر دیگر به عنوان یک ضمانت اجرا در کنار سایر ضمانت­های اجراهای تعهدات قراردادی به رسمیت شناخته شده اما نکته ای که حائز اهمیت است اینکه، انتخاب طریقه اجبار به اجرای عین تعهد در کنار سایر طرق با قاضی است.

«حقوق نوشته»:

در حقوق فرانسه و کشورهائی مثل آلمان و سویس و سایر کشورهائی که از حقوق نوشته برخوردارند، ضمانت اجرای، یعنی اجبار به اجرای عین تعهد، پذیرفته شده است. اما با حقوق کامن­لا اندکی متفاوت است. در حقوق فرانسه طبق ماده 1143 ق.م. اجبار شخص متعهد و طبق ماده 1144 اجبار از طریق شخص ثالث مجاز شمرده شده است. اما در کنار پذیرفته شدن این ضمانت اجرا ماده 1142 ق.م. آن می گوید: هر تعهد بر فعل یا ترک فعلی در صورت عدم اجرا از سوی متعهد قابل تبدیل به خسارت است. دیوان تمیز فرانسه از جمع مواد فوق اظهار می­دارد: ماده 1142 در خصوص مواردی است که اجبار به انجام عین تعهد امکان پذیر نباشد مثل اینکه تعهد قائم به شخص بوده و یا مخل آزادی باشد و کلیه تعهداتی که قائم به شخص نبوده و یا خالی از موانع اجبار باشند می­توانند در مجموعه اجبار به اجرای عین تعهدات قراردادی گنجانده شوند[14].

همانطوری که گفته شد در اکثر کشورهای تابع حقوق نوشته اجبار به اجرای عین تعهد پذیرفته شده است اما اجبار راه انحصاری و حتی نخستین راه جبران خسارت یا ضمانت اجرای تعهدات تلقی نمی شود. بلکه به دلیل نیاز به سرعت در مبادلات و نیل به مقاصد تجاری و سهولت دادرسی و اتخاذ شیوه مطمئن­تر برای متعهدله، اغلب از اجبار به اجرای عین تعهد صرف نظر می­کنند و متوسل به شیوه های دیگر می­شوند[15].

اما نکته حائز اهمیت در این سیستم این است که، انتخاب هر یک از شیوه­های مذکور با متعهدله است. یعنی متعهدله است که می­تواند اجبار به اجرای عین تعهد را بخواهد یا مطالبه خسارت را، مگر اینکه متعهد خود خواهان اجرای عین تعهد باشد[16].

«حقوق ایران»:

اجرای تعهدات مبنای روابط اقتصادی افراد جامعه است. و هدف غایی از انعقاد قرارداد نیز اجرای عقد محسوب می شود. از این رو الزام متعهدی که علاقه­ای به اجرای قرارداد ندارد، می­تواند ضمانت اجرای خوبی برای رسیدن به آن هدف غایی به حساب آید. حق اجبار به انجام تعهد نخستین حقی است که متعهدله برای خود مفروض می داند. از طرفی با توجه به اینکه وجوب وفای به عهد جزء اصول مسلم و اساسی شناخته شده در فقه و حقوق اسلامی است؛ بی­تردید حکم به الزام متعهد به انجام عین تعهد، احترام به این اصول تلقی می­شود. اندیشه تخلف از انجام تعهدات و دست یافتن به عوضی، بدون پرداخت عوض متقابل به طرفین تعهد، ایجاب می کند، قانونگذار به مقابله با آن، احکامی را در نظر بگیرد. در فقه نیز فقها با استناد به قاعده اوفوا بالعقود متخلف از انجام تعهد را مورد نکوهش قرار می­دهند. و بر همین اساس هم اولین ضمانت اجرائی را که در نظر می گیرند اجبار متخلف به انجام تعهد خویش است. حق اجبار به اجرای عین تعهد نخستین حقی است که متعهدله برای خود مفروض می داند. از نظر فقهاء امامیه وجوب وفاء به عهد، تکلیفی موکد است که هیچکس منکر آن نیست[17].

مع الوصف الزام به انجام تعهد در قانون مدنی ما به دو شیوه مطرح شده است:

1-در قسمت مربوط به تخلف از شروط قراردادی 2- در احکام مربوط به عقد بیع.

رعایت اصل لزوم در قراردادها مانع از این می­شود، که طرفین از انجام تعهد خودداری کنند، متعهد باید آنچه را به عهده گرفته است، اجرا کند، در صورت خودداری از اجرای تعهد، به موجب حکم قانون الزام به انجام تعهد می­شود. در این خصوص تفاوتی بین شروط مورد تعهد و خود تعهد اصلی نمی کند، زیرا تعهد در معنای اعم خود شامل تعهد مربوط به مورد اصلی عقد و شروط ضمن عقد می شود.

با این حال باید در نظر داشت که الزام متعهد به انجام تعهد هر چند اصلی­ترین ضمانت اجرای تخلف از تعهدات در حقوق ایران به حساب می‌آید ولی باید در نظر داشت که متوسل شدن به این ضمانت اجرا مستلزم تحقق شرایطی است و نمی­توان هر متخلفی را ملزم به انجام تعهد کرد. بررسی شرایط فوق از حوصله این تحقیق خارج است، با این حال به صورت بسیار مختصر باید گفته شود که تعهدی به موقع اجرا گذاشته می­شود، که امکان اجرای آن وجود داشته باشد، در صورت عدم امکان اجرای تعهد الزام به انجام عملی بیهوده خواهد بود، از طرفی باید به این امر هم توجه داشت که تشخیص عدم امکان اجرای تعهد طبعاً نوعی و بر عهده عرف و عادت خواهد بود و اجرای تعهد هر چند مستلزم هزینه زیادی برای متعهد باشد، ولی در صورت تخلف از تعهد باید وی را ملزم به ایفای تعهد کرد.

از مهمترین عواملی که می تواند جواز الزام به انجام شود، لزوم فرا رسیدن زمان اجرای تعهد است. تعهدی که موعد آن نرسیده باشد، قابل مطالبه نیست. و نمی­توان متعهد را ملزم به انجام آن کرد.

در ماده 237 ق.م: می خوانیم «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می­تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.» به موجب این ماده ضمانت اجرای تخلف از شرط اجبار متخلف به انجام شرط است. این حکم از نظریه مشهور در فقه پیروی می­کند.

هر گاه تعهد ناشی از شروط ضمن عقد باشد؛ و متعهد از انجام آن خودداری کند؛ دو نظریه در فقه وجود دارد: یکی این که، متعهد له، به صرف عدم انجام تعهد، حق دارد اجرای آن را مطالبه کند و اجبار متعهد به انجام آن را از دادگاه بخواهد[18] طبق این نظریه، عدم انجام تعهد ناشی از شرط دو ضمانت اجرا را به صورت عرضی در پی خواهد داشت: الف: بقاء بر تعهد ناشی از شرط و الزام متعهد به انجام آن از طریق حاکم و دادگاه. ب: متعهدله به صرف تحقق تخلف ناشی از شرط بدواً حق فسخ تعهد را دارد و نیازی برای رجوع به حاکم جهت الزام وی به انجام تعهد را ندارد. لذا این دو راه حل هیچکدام بر دیگری رجحان ندارد و اختیار انتخاب آن بر متعهدله نهاده شده است تا به هر وسیله ای بخواهد از ضرر به خود جلوگیری کند[19].

نظریه دوم مقرر می­دارد که متعهدله، باید ابتدا اجرای تعهد را از متعهد خواسته و چنانچه اجبار وی امکان نداشته باشد و او نخواهد تعهد را اجرا کند در این صورت متعهدله می تواند قرارداد را فسخ کند[20]. طبق این نظریه بین حق الزام به انجام تعهد و حق فسخ رابطه طولی برقرار است و انجام حق دومی مستلزم انجام حق اولی می­باشد. و متعهدله اختیار در گزینش را ندارد. بلکه باید به ترتیب این ضمانت اجراها را به اجرا بگذارد.

قانون مدنی ما نظریه دوم را، که در فقه مشهورتر است، به صورت یک قاعده کلی قبول کرده است.

در ماده 239 می خوانیم:

«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط، ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

در مورد اصل تعهد نیز قانون مدنی در ماده 376 مقرر می دارد:

«در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می­شود». بنابراین همانطور که گفتیم یکی از ضمانت اجرای موجود در قانون الزام به انجام عین تعهد است.

نویسندگان حقوقی نیز در کتب حقوق خود، به تسری از فقه این نوع از ضمانت اجراها را مورد بررسی قرار داده­اند، ولی در خصوص اینکه کدام یک از این ضمانت اجراها به عنوان قاعده و اصل است، اختلاف نظر دارند که متعاقباً شرح داده خواهد شد[21].

2-حق حبس[22]

یکی دیگر از وسائل تضمین اجرای قرارداد یا به تعبیری ضمانت اجرای تعهد، حق گروکشی است. این حق که آنرا اصطلاحاً حق حبس می گویند اساساً مبتنی بر اصل همبستگی دو عوض است. عدالت معاوضی اقتضا دارد که در هر داد و ستد و معامله­ای، عملاً مبادله و جابجائی نیز صورت گیرد. این اصل بقدری مهم و لازم الرعایه است که تصمیم بر خلاف آن،چه بسا به عنوان تصمیم خلاف مقتضای عقد است، اصل تراضی را که عنصر اصلی تکوین عقد و قرارداد محسوب می شود مخدوش و بی­اساس کند. بنابراین روشن است که حق حبس بر اعتقادی مبنائی و اساسی در معاملات که از آن به « اصل همبستگی» یاد کردیم تکیه دارد.

از سوی دیگر بدیهی است که طرفین هر قراردادی به اجرای مفاد آن می اندیشند؛ و تمامی تلاش خود را مقدمه­ای برای دستیابی به آنچه که طرف مقابل متعهد به اجرای آن شده است، می­دانند. لذا در واقع هر عقد و قراردادی زمانی وافی به مقصود است که، مفاد عقد بدرستی و کامل اجرا گردد. پس هرگاه یکی از طرفین عقد قرارداد با اتکاء به ضوابط و مقررات قانونی و با استفاده از ابزاری بتواند طرف دیگر را از نیل به مقاصدش در تخلف از اجرای تعهد بازدارد و منافع مورد نظر او را تهدید کند، بالطبع آن وسیله می­تواند به عنوان یک ضمانت اجرا، برای قرارداد فیمابین تلقی شود.

بر همین اساس حق حبس به معنای « حق خودداری یک طرف از اجرای تعهد تا اقدام به اجرای تعهد از سوی طرف مقابل» در ماهیت و ذات خود یک ضمانت اجرای تعهدات ناشی از قرارداد محسوب می شود.

در هر حال آنچه مسلم است، اقتضاء عقد چیزی جز تملیک بالعوض نیست و اگر چه وجوب تسلیم از آن ناشی نشود، اما مطلق بودن وجوب تسلیم و نیز همزمانی دو تسلیم (تقارن در معاوضه)  و عدم اولویت در تسلیم از صفات و عوارض معاوضی بودن، در تسلیم هست[23]. وجوب تسلیم چه منشأ عقلی داشته باشد و چه شرعی، اما التزام هر دو طرف به تسلیم، در عقد بیع، در مرحله ثبوت و اجرا یکسان و همزمان می باشد. این قضایا مورد اتفاق فقها و حقوقدانان ماست. همانند انتقال همزمان مالکیت مبیع و ثمن در زمان انعقاد عقد. این همزمانی و تقارن در تسلیم به حدی مورد قبول نظام حقوقی ماست که حتی اگر یکی از طرفین به دلیل خارجی و خارج از اراده مثل تغییر اوضاع و احوال یا افلاس و ورشکستگی قادر به اجرای تعهد و تسلیم نباشد حق خودداری از تسلیم (حق حبس) برای طرف مقابل باقی و مجاز است. قانون مدنی ایران اگر چه تعریف مدون و صریحی برای حق حبس ندارد اما بی تردید ضمن اینکه آنرا برسمیت شناخته چنین استنباط می شود، که هیچ اولویتی برای یک طرف در تسلیم قائل نیست. به علاوه مواد بسیاری در قوانین و مقررات ایران آمده است که به وضوح قائل به قانونی بودن این حق در نظام حقوقی ایران است. از قانون مدنی مواد 377، 380، 783، 1085 و موادی از قانون تجارت ضمن تصریح به حق حبس که به احکام آن پرداخته­اند عبارتند از : 371،374،390،533. همچنین در ماده اول قانون راجع به بدهی واردین به مهمانخانه­ها و پانسیون­ها مصوب 1/6/1312 می خوانیم : « صاحبان مهمانخانه­ها و پانسیون­ها و جاهای مانند آن حق دارند مادام که وارد یا مسافر بدهی خود را از بابت کرایه منزل و قیمت غذا و سایر چیزهائی که مصرف کرده‌اند نپردازد، از خروج اشیاء و اثاثیه متعلق به او معادل بدهی او جلوگیری کرده و …».

در اینجا با صرف نظر از مباحثی مثل مبنای حق حبس، شرایط، قلمرو، آثار و احکام حق حبس به مباحث کلی و عمومی حق حبس در نظام حقوقی کامن­لا می پردازیم.

در نظام حقوقی انگلوساکسن واژه Retention به معنای ادامه تصرف یا نگهداری مال غیر، معادل حق حبس استعمال می شود که هم اینک معادل مصطلح آن در حقوق کامن لا Right of Lien می باشد. واژه Lien از واژه لاتینی Legamen اتخاذ شده و در این نظام، حق حبس انوع گوناگونی دارد. حق حبس در یک تقسیم بندی کلی، یا حقوقی (Legal) است و یا انصافی (Equitable). به حق حبس های حقوقی حق حبس تصرفی(Possessory یا Common Law Lien) نیز گفته می شود.

مبنای حق حبس در حقوق کامن­لا قاعده­ای است از قواعد انصاف که او می گوید: مدعی حق اگر خود به تعهدش عمل نکند و یا رفتار سوء و ناشایستی داشته باشد، ادعای او پذیرفته نیست. از این قاعده چنین نتیجه گرفته می شود که هر گاه دو ادعا در مقابل یکدیگر مطرح شوند (مثل دو تسلیم متقابل دربیع) و یکی از آن دو قابل پذیرش نباشد (مثلاً به دلیل سوء رفتار صاحب ادعا) طرف مقابل دارای حق حبس و امتناع عملی می­گردد[24].

به هر حال، قاعده اصلی درکامن­لا « منع حبس مال غیر» است که قاعده متضمن حقوق سایر طلبکاران می­باشد. اما با توجه به مبنای قاعده حبس که در دو حقوق انگلیس و آمریکا گفته شد، به هر حال حق حبس به عنوان قاعده ثانوی که علی الاصول نقش ضمانت اجرای تعهدات قراردادی را ایفا می­کند، در این نظام حقوقی کاملاً شناخته شده است.

 

3-حق فسخ

یکی دیگر از ضمانت اجراهای موجود در قانون حق فسخ تعهد، در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد خویش هست.

مبنای فسخ تعهد می­تواند ناشی شرط از قراردادی باشد یا ناشی از موارد فسخ ذکر شده در قانون. ولی آنچه مورد بحث ما هست در واقع حق فسخ ناشی از تخلف از انجام تعهد است و اینکه ضمانت اجرای تخلف ازتعهد می­تواند فسخ تعهد باشد یا نه؟

موارد فسخ عقد در موضوع بحث ما به صورت کلی و اجمالی در قانون مدنی ذکر شده است. ولی با تتبع در این موارد نمی­توان به صورت قاطع بر این نظر بود که قانونگذار حکم عامی در خصوص فسخ عقد در صورت تخلف از انجام تعهد ذکر کرده است. لذا ما نیز به صورت موردی موارد فسخ را مطرح و در مبحث آتی به سوال فوق جواب خواهیم داد.

ماده 239 ق.م در این خصوص مقدر می دارد:

«هر گاه اجبار مشروط علیه، برای انجام فعل مشروط، ممکن نباشد، طرف مقابل حق فسخ را خواهد داشت». پس همانطور که ملاحظه می­شود، تحقق حق فسخ در تعهدات ناشی از شروط قراردادی در مرحله پس از الزام و اجبار متعهد به انجام تعهد و نتیجتاً عدم انجام متعهد به تعهد خویش است.

عقد بیع عقد تملیکی است و بمجرد تحقق بموجب ماده 362 مشتری مالک مبیع می­شود لذا اگر مشتری کالایی را از بایع بخرد و ثمن آن را ظرف سه روز حاضر نکند در این صورت بموجب 395 بایع حق خواهد داشت که عقد بیع را فسخ کند، البته مشروط بر اینکه عقد بیع حال بوده. بایع مبیع را تسلیم نکرده باشد و مشتری نیز تمام ثمن را پرداخت نکرده باشد در این رابطه ماده 395 مقرر می دارد: اگر مشتری ثمن را در موعد مقرر تادیه نکند، طبق مقررات راجع به خیار تاخیر ثمن، بایع حق دارد معامله را فسخ، یا از حاکم اجبار مشتری را به تادیه ثمن بخواهد.

عقد مزارعه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، زمینی را در اختیار طرف دیگر برای مدت معینی قرار می دهد، تا در آن زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند، از طرفی چون عقد مزارعه، عقدی لازم است، لذا عامل ملزم به زراعت خواهد بود؛ و این الزام، ناشی از تعهد اصلی است حال اگر عامل از تعهد خویش تخلف کند و حاضر به زراعت نشود، ماده 534 ق.م ضمانت اجرای آن را بدین شرح بیان می کند:

«هر گاه عامل، در اثنا یا در ابتدای عمل آن را ترک کند؛ و کسی نباشد که عمل را، بجای او، انجام دهد؛ حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار می کند؛ و یا عمل را به خرج عامل ادامه می دهد؛ و در صورت عدم امکان، مزارع حق فسخ دارد».

چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار ضمانت اجرای انجام ندادن تعهد از جانب عامل را در ردیف تخلف از شروط ضمن عقد قرارداده و در صورت عدم امکان الزام به انجام تعهد، حکم به فسخ تعهد داده است.

همین مقررات در مواد دیگری نیز تکرار شده از جمله ماده 467 ق.م که مقرر می­دارد:

«موجر باید عین مستاجره را تسلیم کند. در صورت امتناع، موجر اجبار می­شود؛ و در صورت تغدر اجبار، مستاجر خیار فسخ دارد».

بنابراین قانونگذار یکی از ضمانت اجرای های تخلف از تعهدات را حق فسخ برای متعهد له قرار داده است.

ب:حق مطالبه خسارت یا مسئولیت قراردادی [25]

(التزام متعهد به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد)

مسئولیت قررادادی یا مسئولیت ناشی از قرارداد، مسئولیتی است که شخص به دلیل هر گونه تخلف از اجرای قرارداد، چنانچه موجب ایراد خسارت به طرف مقابل شده باشد عهده­دار آن خواهد بود. به بیان دیگر هرگاه کسی در اثر تخلف از اجرای قرارداد یا تعهدی سبب ورود خسارت به دیگری شده باشد باید آن را جبران کند. این التزام متعهد به جبران خسارت را « مسئولیت قراردادی» می­نامند.

از سوی دیگر با تعریفی که از ضمانت اجرا در فرازهای پیشین ارائه شده، بدیهی است که مسئولیت قراردادی نیز به نوبه خود نوعی ضمانت اجرا محسوب می­شود. چرا که چهره دیگر آن یا به اصطلاح آن روی سکه مسئولیت قراردادی، حق مطالبه خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است بنابراین وقتی عملکرد سوء یا تخلف شخصی سبب پیدایش حق قابل مطالبه و مورد حمایت قانون برای دیگری شود، بدیهی است که حتی الامکان از بروز آن عمل خودداری خواهد ورزید. در نتیجه این قبیل حقوق می­توانند به عنوان یک وسیله تضمین کننده قراردادها یا تعهدات مطرح شوند. علیهذا مسئولیت قراردادی یکی دیگر از مصادیق ضمانت اجرا است؛ که بعنوان حق مطالبه خسارت و با حمایت قانون قادر خواهد بود در حد توان و اهمیت خود از نقض قرارداد یا تعهد جلوگیری کند.

مطلب مشابه :  رویکرد جامعه شناختی نسبت به خشونت

اگر چه مبنای واقعی هر مسئولیتی اعم از قراردادی و غیر قراردادی قانون است، اما در مسئولیت­های غیر قراردادی نظم عمومی و اخلاق است که ایجاب می­کند، قانون از تحمیل ضرر و زیان به دیگران جلوگیری کند و یا از حقوق زیان دیده حمایت نماید. بر عکس در مسئولیت قراردادی قانون از اختیار ایجاد تعهدی که به اشخاص اعطاء کرده است حمایت می کند و لذا این قرارداد است که ریشه تعهد بوده و مسئولیت نیز از آثار آن بشمار می­آید.

برای اینکه مسئولیت قراردادی تحقق یابد و به تبع آن حکم به لزوم جبران خسارت شود لازم است شروط ذیل وجود داشته باشند:

شرط اول، لزوم وجود قرارداد است. همانگونه که فوقاً اشاره شد اگرچه مبنای این مسئولیت قانون است؛ اما بطور مستقیم به قراردادی وابسته است،که اگر وجود نمی داشت، مسئولیت مورد نظر نیز منتفی بود. لذا وجود قرارداد معتبر و نافذ ضروری است.

شرط دوم، تخلف متعهد از اجرای تعهد قراردادی است. بدین معنا که لازم است برای تحقق مسئولیت، متعهد به گونه­ای از اجرای تعهد تخلف کرده باشد. البته چنانچه در مباحث آتی خواهیم گفت، تخلف انواع و اشکال مختلفی دارد که در یک تقسیم بندی کلی باید گفت: یا تخلف از موارد و منویات مصرح طرفین در قرارداد موجب مسئولیت است و یا تخلفی که عرفاً به منزله تخلف تلقی شده و اگر شرط خلافی علیه آن نشده باشد، موجب تحقق مسئولیت خواهد بود.

نکته مهمی که بیان آن در اینجا حائز اهمیت است اینکه، تخلف یا خودداری متعهد اگر ناشی از اقدام عمدی و یا مبتنی بر تقلب و دسیسه متعهد باشد، هیچگونه شرط عدم مسئولیتی یا توافق قبلی طرفین قادر به از بین بردن یا کاهش مسئولیت تحقق یافته نخواهد بود. در حالیکه اگر تخلف ریشه عمدی نداشته باشد، اجمالاً باید پذیرفت که شرط عدم مسئولیت یا توافق بر نادیده گرفتن مسئولیت قابل قبول است.

همچنین یکی دیگر از شروط مهم و قابل بحث در اینجا نقش تقصیر قراردادی در تحقق مسئولیت قراردادی و یا احراز تخلف از تعهد است. صرف نظر از مباحث مهم و مفیدی که در خصوص مفهوم تقصیر، تقصیر سنگین، تقصیر عمدی و غیره از سوی حقوقدانان شده است، و از ذکر و بررسی آن مباحث در اینجا خودداری می­شود، پاسخ به این سوال که آیا تقصیر متعهد در تحقق مسئولیت قراردادی شرط است یا نه؟ از اهمیت بسزایی برخوردار است. در پاسخ به این پرسش نظراتی به شرح ذیل ارائه شده است:

  • در میان حقوقدانان انگلیسی عده­ای بر این عقیده­اند که مسئولیت متعهد در جبران خسارت ناشی از تخلف در اجرای تعهد، از نوع مسئولیت محض یا مطلق[26]است و ارتباطی با تقصیر متعهد ندارد.[27]به عنوان مثال در حقوق کامن­لا، یک متصدی حمل و نقل دریائی موظف است تضمین مطلق را برای یک سفر مناسب دریائی بدهد و این کافی نیست که بگوید مواظبت معقول و متعارفی را برای سفر دریائی بعمل می آورد. لذا بسیاری از تعهدات قراردادی، مسئولیت محض و مطلق است[28].اما در عین حال قانون تهیه و عرضه کالا و خدمات مصوب 1982 مسئولیت ناشی از پاره­ای تخلفات قراردادی را مبتنی بر تقصیر می­داند[29]. به بیان دیگر اگر قراردادی صرفاً برای عرضه خدمات منعقد شده باشد مسئولیت نهفته در آن قرارداد، مبتنی بر تقصیر است. اما چنانچه قرارداد برای عرضه خدمات و اجزائی از آن منعقد شده باشد، مسئولیت ناشی از ناقص بودن در جزئیات (اجزاء )غالباً مسئولیت مطلق و محض است.[30]
  • گروه بزرگی از نویسندگان فرانسوی اعتقاد دارند که در مسئولیت قراردادی تقصیر شرط است. لیکن عده ای در توجیه این عقیده می گویند که عدم اجرای تعهد خود تقصیری است که در هر حال به مدیون نسبت داده می شود. برخی دیگر عدم اجرای تعهد را اماره تقصیر می­شمارند[31].در حقوق ایران وضع به گونه­ای دیگر است. اختلاف ظاهری در پاره­ای از مواد قانون مدنی ایران، این توهم را بوجود آورده است که تبعیضی در میان این مقررات پدید آمده و پاسخ قانع کننده­ای وجود ندارد.طبق این نظر در مواردی که تعهد به تسلیم عین معین یا حفاظت از چیزی در میان باشد و به تعبیر دیگر هرگاه تعهد به وسیله باشد مسئولیت قراردادی مبتنی بر تقصیر است، در حالیکه اگر در امری تعهد بر نتیجه باشد مثل غالب قراردادهای تجارتی، انتقال و مبادله کالا و پول، مسئولیت مطلق و محض است[32].

بنددوم:انواع ضمانت اجرا در حقوق انگلیس

به جهت تطبیق بحث با حقوق خارجی و نیز روشن شدن مبحث لازم است که ضمانت اجراهای موجود در حقوق انگلیس را با تفصیل بیشتری بررسی کنیم.

الف:مطالبه خسارت

1-اصول حاکم بر مطالبه خسارت

خسارات در حقوق قراردادها، غرامتهای مالی هستند که یک طرف قرارداد با مراجعه به دادگاه و اثبات وقوع نقض قرارداد توسط طرف دیگر و همچنین اثبات ورود ضرر به مال یا شخصیت یا حقوق خود در اثر نقض مذکور، آنرا از طرف متخلف دریافت نماید، سبب ضرر بایستی عمل یا ترک عمل بر خلاف تعهد قراردادی باشد.[33]

پرداخت خسارت روش عمده جبران ضرر در کامن­لا بشمار می­رود و هدف از تجویز آن در حقوق قراردادی آن است که زیانهای وارده به طرف قراردادی که به سبب نقض قرارداد به او وارد شده است جبران شود.[34]

2-شرایط و محدودیتها

خسارت در قبال ضررهائی قابل مطالبه است که تنها علت وقوع آنها نقض قرارداد باشد، مثلا اگر کشتی در حین سفر گرفتار طوفان شود و به کالاهای روی عرشه کشتی صدمه وارد آید و بعداً نیز معلوم شود که کشتی از نظر فنی مجهز نبوده است، صاحب کالاها نمی تواند به استناد مجهز نبودن کشتی خسارت زیان وارده به کالاهایش را مطالبه نماید چرا که صرفاً عدم تجهیز کشتی به طور معمول سبب ورود خسارت به کالاها تلقی نمی­شود[35].

اگر تخلف طرف قراردادی یکی از دو سبب وقوع ضرر و یا یکی از اسباب متعدد ورود ضرر باشد دادگاه با توجه به میزان تاثیر تخلف و همچنین وجود رابطه متعارف و معقول بین ضرر وارده و تخلف وی حکم مقتضی را صادر می­کند.

نتیجتاً برای آنکه مدعی بتواند خسارتی را مطالبه نماید اولین چیزی را که وی بایستی اثبات کند آن است که ثابت نماید ضرر وارده به سبب نقض قرارداد تحقق یافته است. در مواردی که هیچگونه ضرری از نقض قرارداد به طرف مقابل وارد نشده باشد ولی وقوع نقض محرز باشد، وی می­تواند خسارت صوری (nominal damage) را مطالبه نماید خسارت صوری در واقع برای اثبات حقانیت مدعی تجویز شده است و معمولاً مبلغ آن 2 پوند می­باشد.

اما ذکر این نکته نیز مهم و ضروری است که به فرض اثبات رابطه سببیت بین ضرر وارده و نقض قرارداد دادگاه خوانده را به پذیرش مسئولیت جبران تمامی ضررهائی که مدعی احتمالاً به عنوان نتیجه نقض قرارداد متحمل آنها گردیده است ملزم نمی سازد چرا که برخی از ضررها ممکن است رابطه بسیار دوری با نقض قرارداد داشته باشند، به همین جهت طرف متخلف مسئول جبران ضررهائی که با نقض قرارداد رابطه دور و بعیدی دارند نمی­باشد.[36]

مبنا و اساس این قاعده رای قاضی Alderson در پرونده Baxendal می­باشد، در این پرونده دو طرف قراردادی را منعقد کردند که بعداً یکی از آنها قرارداد را نقض کرد؛ دادگاه حکم داد خسارتی را که طرف دیگر می­تواند در ارتباط با نقض قرارداد دریافت کند بایستی بگونه­ای باشد که خسارت مذکور از دو جهت متعارف و معقول تلقی شود، از جهت اول آنکه متناسب با روال عادی امور باشد و از جهت دوم اینکه طرفین قرارداد در زمان انعقاد قرارداد، خسارت مذکور را به عنوان نتیجه احتمالی نقض قرارداد مدنظر قرار داده باشند.[37]

شخصی که از نقض قرارداد متحمل ضرر می­شود؛ بایستی هر اقدام معقول و متعارفی را که برای کاهش خسارات ممکن باشد انجام دهد در غیر این صورت وی نمی­تواند خسارت ضررهائی را که با اقدام معقول و متعارف می­توانسته است از وقوع آنها جلوگیری نماید مطالبه کند، مثلاً کارگری که به طور غیر قانونی از سوی کارفرما اخراج شده است بایستی تلاش متعارف و معقولی را برای یافتن کار دیگر انجام داده و پیشنهاد مناسبی که برای کار به وی ارائه می­شود بپذیرد و همچنین فروشنده کالا در صورت عدم پذیرش کالا از سوی خریدار و نیز نپرداختن قیمت آنها بایستی به بازار مراجعه و در صورت امکان کالاهایش را به قیمت مناسب به دیگری بفروشد.[38]

اغلب گفته می شود که حقوق وظیفه تعدیل خسارتها را بر عهده مدعی خسارت قرار داده است، اما این عبارت تا حدی گمراه کننده است چرا که مدعی خسارت مکلف به انجام چنین کاری نیست و آزاد است که به هر طریقی که صلاح می­داند عمل کند لکن در هر حال او نمی تواند نقض کننده قرارداد را مسئول جبران خساراتی بداند که در اثر عمل غیر معقول و نامتعارف وی تحقق یافته است.[39]

ب:اجرای مستقیم قرارداد (Specific performance)

کامن­لا برای جبران ضررهای ناشی از نقض قرارداد به طور اساسی معتقد به تجویز خسارات است و اجرای عین تعهد را به عنوان یک شیوه کلی قبول ندارد، به طور استثناء در خصوص قراردادهائی که موضوع تعهد آن پرداخت مبلغی پول باشد آنرا تجویز کرده است لکن از دیدگاه انصاف اجرای مستقیم تعهدات قراردادی در خصوص سایر قراردادها نیز به عنوان یک روش کلی قابل اعمال است، در واقع این روش جبرانی مکمل روشهای جبرانی کامن­لا است، لکن اعمال این روش با محدودیتهای زیادی روبرو است بخشی از این محدودیتها ناشی از خصوصیت آن است که نهایتاً متوجه شخص متخلف می شود.

اما این وسیله در جائی که اجرای قرارداد قائم به شخص متعهد است یک عامل مهم و اساسی به شمار می‌آید. اگر اجرای قرارداد قائم به شخص متعهد نباشد در این صورت نیز عین تعهد قراردادی بدون فشار به متعهد اجرا می شود مثلاً از طریق توقیف مال برای اجرای یک سند رسمی توسط دفتر دادگاه بوسیله قرار تسلیم عین تعهد قراردادی اجرا می­گردد.[40]

سایر دلایل محدود کننده اعمال این روش آن است که در برخی از موارد ممکن است اعمال این روش ضروری نباشد و یا اینکه ناخوشایند و نامطلوب بوده و یا اصولاً غیر قابل اعمال باشد.

1) تعریف و ماهیت دستور اجرای مستقیم قرارداد

اجرای مستقیم قرارداد دستوری است که از سوی دادگاه صادر می شود و طی آن دادگاه به مدعی علیه دستور می دهد که قراردادی را که قبلاً منعقد شده است، بر طبق شرایط مندرج در آن عیناً اجرا نماید.[41]

همانگونه که از تعریف فوق مشخص می شود دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی، دستوری است که صرفاً از سوی دادگاه صادر می­شود؛ لذا برای تحصیل دستور مذکور مراجعه به دادگاه و درخواست آن امری ضروری است، از سوی دیگر صدور دستور مذکور کاملاً منوط به صلاحدید دادگاه می­باشد و دادگاه با بررسی شرایط و موضوع و ماهیت قرارداد تصمیم به صدور آن گرفته و یا از صدور دستور مذکور خودداری می کند. به تعبیر روشن­تر دادگاه در اعمال این روش دارای اختیار است پس از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد دیگر طرف متخلف قراردادی نمی­تواند بین اجرای تعهد و یا پرداخت خسارت یکی را انتخاب نماید بلکه وی ملزم است عیناً تعهد را اجرا نماید، مثلاً وی بایستی کالاهای فروخته شده را عیناً تحویل خریدار نماید.[42]

اختیار دادگاهها در صدور دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی صرفاً منحصر به مواردی نیست که در آن موارد قانوناً می­توان خسارت دریافت نمود بلکه اعمال آن راجع به نقض فرضی قرارداد نیز تجویز شده است.[43] یعنی اینکه دادگاه می تواند حتی در مواردی که قبل از فرارسیدن زمان اجرای تعهد قراردادی در صورتی که یک طرف قراردادی به طور صریح اعلام کند که قصد اجرای تعهد قراردادی را در موعد مقرر ندارد دستور اجرای مستقیم تعهد قراردادی را صادر کند تا از این طریق طرف قراردادی متخلف را در موعد مقرر به اجرای قرارداد ملزم نماید.

علیرغم اختیار دادگاه در صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد، صدور چنین دستوری در موارد ذیل صحیح نخواهد بود:

  1. جائی که خسارتهای تجویز شده در قانون برای جبران ضرر ناشی از نقض قرارداد کافی باشد.

نظریه سنتی بر آن است که دستور اجرای مستقیم قرارداد در جائی که خسارتها به طور کافی ضرر وارده از نقض قرارداد را جبران می کنند صادر نخواهد شد.

لکن امروزه این نظریه به طور مطلق صحیح نیست؛ چرا که صدور چنین دستوری از سوی دادگاه امری است که کاملاً به صلاحدید دادگاه بستگی دارد، پس لزوماً مفهوم مخالف این نظریه؛ که هر جا که خسارتها جبران کافی بشمار نیایند این دستور صادر خواهد شد، صحیح نیست بلکه دادگاه ها می توانند حتی در جائی که صدور دستور مذکور باعث تحقق عدالت کاملتری نسبت به تجویز خسارت شود اقدام به صدور چنین دستوری نمایند.[44]

2. فقدان تقابل:

انصاف تصریح می­کند که این دستور در جائی صادر می­شود که تعهد هر دو طرف قرارداد قانوناً قابل اجرا باشد، بعلاوه اعمال این روش در جائی است که مدعی تعهد خودش را اجرا کرده باشد چرا که الزام یک طرف قرارداد بر اجرای تعهد قراردادی در جائی که هنوز طرف دیگر تعهدش را اجرا نکرده باشد بر خلاف انصاف است.

همچنین در جائی که تعهد یکی از طرفین به جهت قانونی فاقد اعتبار و غیر قابل اجرا باشد در این صورت نیز دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد خودداری می کنند، مانند قراردادی که یکی از طرفین آن صغیر باشد.

3. نامناسب بودن اعمال روش اجرای مستقیم قرارداد:

در مواردی ممکن است صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد و اجرای آن با نظم عمومی منافات داشته باشد؛ در این صورت صدور چنین دستوری از سوی دادگاه امر درستی نخواهد بود مثل اینکه دادگاه دستور دهد که کارگر اجباراً برای فرد مشخصی که با وی قرارداد داشته است کار کند.

4. مبهم بودن تعهد قرارداد:

ممکن است تعهدات قراردادی طرفین به گونه­ای مبهم در قرارداد بیان شده باشد و به همین جهت عملی که بایستی در متابعت از دستور دادگاه مبنی بر اجرای مستقیم قرارداد انجام شود به طور مشخص قابل تعریف و تعیین نباشد، در چنین مواردی دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد امتناع می­کنند.

پس تعهد مبنی بر هزینه کردن 100 پوند در ساختمان و یا تعهد بر احداث یک ایستگاه راه آهن بدون اینکه مشخص شود مبلغ مذکور بایستی برای کدام یک از تعمیرات ساختمان هزینه شود و یا اینکه ایستگاه راه آهن بایستی در چه ابعاد و بر اساس کدام نقشه و طرح و یا کدام مصالح ساخته شود، از مصادیق تعهدات غیر قابل اجرا می­باشند.[45]

دادگاهها در مواردی که ارزیابی و تعیین مبلغ خسارت ناشی از نقض قرارداد امر مشکلی باشد می توانند دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نمایند.

2) موارد ممنوعیت

اما گذشته از موارد فوق مواردی نیز وجود دارند که صدور دستور مستقیم اجرای قرارداد در آن موارد از سوی قانون منع شده است آنها عبارتند از:

  1. قراردادهائی که در بردارنده خدمت شخصی باشند:

همانگونه که قبلا نیز گفته شد اجبار مستقیم یک طرف قرارداد به ارائه خدمات در قبال طرف قراردادی مغایر با قواعد نظم عمومی است چرا که اغلب باعث وارد آمدن فشارهای روحی و جسمی به شخص متعهد می گردد.

  1. قراردادهائی که اجرای آن به سرپرستی و هدایت مستمر نیاز دارد:

دادگاه نمی­تواند تعهداتی را که اجرای آنها در مدتی از زمان به نحو استمرار انجام می پذیرد سرپرستی و هدایت نماید، لذا با توجه به اینکه دستور اجرای مستقیم قرار داد لزوماً بایستی تحت هدایت و سرپرستی دادگاه انجام شود دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد راجع به چنین قراردادهائی امتناع می کنند، مثلاً برای اجرای قراردادهای ساختمانی چنین دستوری صادر نخواهد شد.

  1. قراردادهای قابل فسخ:

اگر طرفی که صدور دستور اجرائی علیه وی درخواست شده است حق فسخ قرارداد را داشته باشد در این صورت دادگاهها از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد خودداری خواهند نمود.

  1. تعهدات بلاعوض:

برای اجرای تعهدات مجانی و بلاعوض هر چند که از نظر قانون به لحاظ اینکه تعهدات مذکور در یک سند رسمی قید شده­اند یا عوض صوری از آنها حمایت می­کند الزام آور باشد، دستور اجرای مستقیم از سوی دادگاه صادر نخواهد شد چرا که اصولاً انصاف تعهدات بلاعوض را الزام آور نمی­داند. اجرای مستقیم قرارداد راجع به قرارداد فروش کالا در ماده 52 قانون فروش کالا پیش بینی شده است. در حالی که رویه قبلی دادگاهها آن بود که صرفاً جائی که کالاهای خریداری شده برای خریدار دارای ارزش منحصر به فرد یا زیبائی خاصی بود و یا اینکه کالاها نادر و کمیاب بود دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر می کردند.[46]

امروزه به موجب ماده فوق الذکر قاضی می­تواند حسب صلاحدید خود در خصوص دعاوی راجع به نقض قرارداد فروش کالا در خصوص تحویل کالای معین و مشخص دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نماید اما این اختیار به مفهوم آن نیست که قاضی بتواند حتی در خصوص تحویل یک کالای معمولی تجاری که مشابه آن فراوان یافت می­شود دستور اجرای مستقیم قرارداد را صادر نماید.

از سوی دیگر به عنوان یک قاعده کلی در قرارداد فروش زمین هر یک از طرفین قرارداد حق دارند صدور دستور مستقیم اجرای قرارداد را از دادگاه درخواست نمایند.[47]

مطالبه خسارت و درخواست صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد به طور همزمان راجع به یک قرارداد ممکن است مثلاً جائی که فروشنده زمین به جهت اینکه زمین وی در رهن کسی دیگر قرار دارد از انتقال زمین خودداری کرده و قرارداد را نقض نموده است خریدار می­تواند دستور اجرای مستقیم قرارداد را برای الزام فروشنده به انتقال مالکیت زمین را از دادگاه درخواست کرده و به همراه آن هزینه­هائی را که برای فک رهن از زمین لازم است به عنوان خسارت از وی مطالبه نماید.[48]

همچنین دادگاه می­تواند برای تاخیر در اجرای قرارداد حکم به پرداخت خسارت بدهد و همزمان نیز راجع به اجرای آن دستور اجرای مستقیم اجرای قرارداد را صادر نماید.

 

ج:قرار منع [49]

دادگاه در برخی از مواقع می­تواند یک طرف قراردادی را با صدور قرار منع از ارتکاب نقض قرارداد باز دارد. این وسیله جبران ضرر در جائی مناسب است که قرار داد ماهیت منفی داشته باشد یا اینکه یک شرط منفی در قرارداد وجود داشته باشد.

این وسیله نیز یک وسیله جبرانی منصفانه است و اعمال آن کاملاً به صلاحدید دادگاه بستگی دارد لکن محدودیتهائی که راجع به اجرای مستقیم قرارداد وجود دارد نسبت به این وسیله جبرانی اعمال نمی­گردد.[50]

قرارداد منفی و یا شرط منفی چیزی است که به موجب آن متعهد عهده­دار می­شود که کار مشخصی را انجام ندهد مثلاً از انجام تجارت خاصی خودداری کند.

شرط منفی ممکن است صراحتاً در قرارداد نیامده باشد ولی دادگاه وجود آنرا مفروض بداند مثلاً اگر شخصی تعهد کند که کشتی خود را به شخص خاصی اجاره دهد دادگاه این تعهد وی را می­تواند به مثابه یک شرط فرعی که وی کشتی خود را در طول مدت مشخصی به شخص دیگر اجاره نخواهد داد تلقی کرده و با صدور دستور منع از اجاره دادن کشتی به شخص دیگری غیر از شخص اول جلوگیری کند.[51]

کسی که قرار منع بر علیه او صادر شده است، نمی­تواند صرفاً به استناد اینکه رعایت دستور مذکور برای وی طاقت فرسا و مشکل است و اینکه نقض قرارداد صرفاً سبب ورود زیان ناچیزی به مدعی خواهد شد و یا اینکه اصلاً زیانی به مدعی وارد نمی­شود از اجرای آن سرپیچی نماید چرا که دادگاه درصدور قرار منع نقض قرارداد[52] به رعایت اصل توازن و تعادل سهولت در میان طرفین قرارداد توجهی نمی کند. دادگاهها معمولاً در صدور دستور منع نقض قرارداد به منظور جلوگیری از نقض قرارداد در زمان آینده از سوی خوانده بدون رعایت این اصل چنین دستوری را صادر می کنند.

اگر نقض قرارداد تماماً در زمان گذشته واقع شده باشد مثلاً خوانده زمینی را که متعهد شده است آنرا رها سازد دور آنرا محصور کرده باشد در این صورت مدعی می­تواند تقاضا کند که قرار رفع آثار نقض قرارداد[53] از سوی دادگاه صادر شود. به موجب این قرار خوانده ملزم می­گردد در فرض مثال حصار دور زمین را برچیند، بایستی توجه نمود که دادگاه در صدور چنین قراری بایستی معیار تعادل سهولت[54] را مورد توجه قرار دهد در واقع صدور قرار رفع آثار نقض قرارداد مشروط به رعایت این ملاک می باشد. در فرض مثال اگر برچیدن حصار دور زمین و اعاده زمین به حالت اولیه متضمن هزینه­ای باشد که میزان آن بیش از فایده­ای باشد که در اثر برچیدن حصار مذکور برای خواهان عاید می شود در این صورت دادگاه از صدور قرار رفع آثار نقض قرارداد خودداری نموده و خوانده را ملزم به تادیه خسارت خواهد نمود. مثلاً: اگر زمین محصول دارای ارزشی معادل 1000 پوند باشد ولی ارزش زمین غیر محصور 1200 پوند باشد و برچیدن حصار دور زمین 350 پوند برای خوانده هزینه داشته باشد در این صورت دادگاه حکم خواهد کرد که خوانده 200 پوند خسارت بابت تفاوت قیمت را به خواهان پرداخت نماید، بدیهی است در چنین صورتی قرار رفع آثار نقض قرارداد صادر نخواهد شد.

البته بایستی در نظر داشت که دادگاه با رعایت ملاک تعادل سهولت نوع نقض قرارداد را نیز مد نظر خواهد داشت، بنابراین جائی که خوانده با تخلف از یک تعهد منفی ساختمانی را احداث نموده که دیدگاه ساختمان خواهان را به دریا مسدود کرده است دادگاه قرار رفع آثار نقض قرارداد را صادر نمود، استدلال دادگاه آن بود که نقض قرارداد تعمداً و با آگاهی تمام خوانده به حقوق خواهان انجام گرفته است لذا پرداخت خسارت جبران کافی ضرر وی محسوب نمی­شود.[55]

در قراردادهای خدمت شخصی که امکان صدور دستور اجرای مستقیم آنها وجود ندارد در صورت فقدان شرط منفی در ضمن قرارداد دادگاه نمی­تواند با صدور قرار منع به نحوی متعهد را به اجرای عین تعهد وادار نماید مثلاً دادگاه نمی تواند با صدور قرار منع مستخدم را از اشتغال بکار دیگر منع نماید تا بدین وسیله وی را مجبور کند تا اجباراً به کسی خدمت نماید که قبلاً از خدمت به وی که به موجب قرارداد متعهد به آن بوده است سرباز زده و قرارداد را نقض نموده است. اما اگر در قرارداد خدمت قبلی وی شرط منفی صریحی وجود داشته باشد که مستخدم حق ندارد در طول مدت قرارداد به استخدام شخص دیگر در آید در این صورت دادگاه می تواند با صدور قرار منع از نقض قرار داد و یا استمرار نقض آن جلوگیری کند مثال روشن این موضوع در پرونده Lamley v.wagner بیان شده است:

مدعی علیه به موجب یک قرارداد با مدعی توافق کرده بود که برای یک مدت معین در تئاتر متعلق به مدعی آوازه خوانی نموده و در طی آن دوره در جای دیگر خوانندگی نکند ولی وی در همان زمان قراردادی را با تئاتر دیگر منعقد نمود که در آن تئاتر نیز آواز بخواند و پس از آن نیز از انجام تعهد خود در برابر مدعی خودداری کرد، دادگاه از صدور دستور اجرای مستقیم قرارداد مبنی بر انجام تعهد مثبت یعنی خواندن آواز در تئاتر مدعی خودداری کرد لکن دستور منعی را صادر نمود که به موجب آن وی نمی توانست در جای دیگری جز تئاتر متعلق به مدعی آوازه خوانی نماید.[56]

در قراردادهای خدمت که موضوع تعهد مدعی­علیه انجام خدمتی توسط شخص وی نباشد وجود شرط صریح منفی لازمه صدور قرار منع نقض قرارداد نیست بلکه در اینگونه موارد دادگاه می تواند وجود شرط منفی در قرارداد را مفروض دانسته و اقدام به صدور قرار منع نقض قرارداد نماید. مثلا مالک کشتی به موجب یک قرار منع نقض قرار داد از استفاده از کشتی خود برای اجاره دادن به شخص دیگری غیر از شخصی که قبلاً قرارداد اجاره کشتی را با وی منعقد نموده است ممنوع گردد.[57]

اگر شرط منفی تصریح شده در قرارداد وسیع باشد ممکن است بخشی از آن جدا شده و راجع به آن بخش دیگر قرار منع نقض قرارداد صادر شود. این انفکاک و جدائی تابع اصولی که بر تفکیک تعهدات در قراردادهای غیر قانونی حاکم است نمی­باشد. پرونده Warner Bros v.Nelson مثال خوبی برای این مورد است در این پرونده هنر پیشه زن متعهد شده بود که نه تنها برای شخص ثالث به عنوان هنر پیشه کار نکند بلکه از پذیرفتن هر شغل دیگری نیز بدون رضایت کتبی مدعی خودداری نماید؛ دادگاه در این پرونده صرفاً قرار منع نقض قرارداد برای تعهد اول زن هنرپیشه صادر کرد که وی نمی­تواند برای شخص ثالث به گونه­ای که مضر به تعهد وی در قبال مدعی باشد کار کند. در واقع با صدور این رای دادگاه از صدور قرار منع کار کردن زن به طور کلی خودداری کرد چرا که ممنوع کردن یک فرد به طور کلی از کسب امری غیر قانونی است.[58]

امروزه دعوای مطالبه خسارت می­تواند همراه با درخواست صدور قرار منع و همچنین دستور اجرای مستقیم تعهد همراه باشد و دادگاه نیز می­تواند تواماً بدانها رسیدگی کرده و هر یک را لازم تشخیص دهه به طور مجزا و یا به همراه همدیگر آنها را اعمال نماید.

د:فسخ قرارداد[59]

1) تعریف و ماهیت:

فسخ «Rescission » یا خاتمه دادن به قرارداد «Termination» یک وسیله جبران ضرر برای طرف قراردادی زیان دیده است.

حق فسخ، حقی است که بر اساس آن یک طرف قرارداد بر مبنای وقوع نوع خاصی از قصور در اجرای قرارداد اقدام به انحلال قرارداد نماید، از طرفی عوامل دیگری نیز همانند، تقلب، تدلیس نیز موجب پیدایش حق فسخ برای طرف قراردادی زیان دیده از نقض قرارداد خواهد شد.[60]

بایستی توجه داشت که آثار فسخ ناشی از قصور در اجرای آن با آثار فسخ قرارداد در اثر اشتباه، تقلب یا تدلیس متفاوت است، در موارد اخیر فسخ قرارداد، در حقوق انگلیس به مفهوم آن است که قرارداد از ابتدا باطل می شود به گونه­ای که گوئی هرگز وجود نداشته است، [61] به تعبیر روشن تر فسخ قرارداد در اینگونه موارد اثر قهقرائی دارد.

قوانین حاکم بر حق فسخ ناشی از قصور طرف قراردادی در اجرای قرارداد در حقوق انگلیس بسیار پیچیده هستند؛ از این رو بررسی تمامی آنها با دشواری خاصی همراه است. [62] لکن خوشبختانه راجع به موضوع مورد بحث ما یعنی زمان اجرای قرارداد یک اصل کلی وجود دارد و آن اصل این است که قصور در اجرای به موقع قرارداد زمانی باعث ایجاد حق فسخ برای طرف قراردادی به تقصیر خواهد شد که زمان اجرای قرارداد جزء شروط اصلی قرارداد بوده و یا اینکه از نظر دادگاه جزء اساس و ماهیت قرارداد به شمار آید.

اصولاً اعمال حق فسخ در حقوق انگلیس اختیاری است و هیچ نقض قراردادی به طور خودکار باعث فسخ قرارداد نخواهد شد، از سوی دیگر در صورت اعمال حق مذکور تعهدات طرف نقض کننده و همچنین طرف زیان دیده قراردادی تحت تاثیر آن واقع می­شوند، این تاثیرات را به طور جداگانه بررسی می کنیم.

2) تاثیر فسخ قرارداد بر تعهدات طرفین:

پس از اینکه قرارداد فسخ شد طرف زیان دیده ملزم به قبول اجرای باقی مانده تعهدات از سوی نقض کننده، قرارداد نیست و بالتبع با توجه به عدم الزام وی به پذیرش اجرای تعهد از سوی طرف نقض کننده وی ملزم به پرداخت هیچگونه وجهی در صورت اجرای تعهد مذکور به طوف نقض کننده قرارداد نخواهد بود، همچنین وی می­تواند از انجام تعهدات دیگری که در آینده به موجب قرارداد ملزم به اجرای آنها بود خودداری نماید، ولی اگر وی قبل از فسخ قرارداد تعهد خود را اجرا کرده باشد، می تواند خواستار آن شود که آنچه را که به طرف مقابل پرداخته، به وی مسترد گردد برای مثال او می تواند مبلغی را که به طرف مقابل پرداخت کرده است دریافت نماید، البته این در صورتی است که طرف مقابل به طور کلی از انجام تعهد خودداری نموده باشد، بدیهی است در صورتی که وی بخشی از قرارداد را اجرا کرده باشد، مستحق اجرت المثل کارهای انجام شده خواهد بود.

فسخ قرارداد از سوی زیان دیده باعث می­شود که طرف مقابل نیز از اجرای باقی مانده تعهدات قرارداد که در آینده ملزم به اجرای آنها بوده است، رهائی یابد لکن وی موظف است تعهداتی را که از زمان قرارداد تا زمان فسخ بر عهده­اش مستقر شده است اجرا نماید، بعلاوه فسخ قرارداد تعهد جدیدی را بر عهده وی قرار می­دهد که به موجب این تعهد وی ملزم به جبران ضرر و پرداخت خسارت به طرف زیان دیده می باشد.

مسئولیت او شامل جبران ضررهای وارده در اثر نقض قرارداد و همچنین ضررهای ناشی از فسخ تعهدات آینده به زیان دیده خواهد بود.

مطلب مشابه :  تعریف مهاجران، تاریخچه و علل مهاجرت

3) زوال حق فسخ

حق فسخ ناشی از نقض شرط اصلی راجع به زمان اجرای قرارداد در موارد ذیل زایل می گردد.[63]

  • اسقاط حق یا اعراض از آن[64]

واژه (Waiver) در حقوق انگلیس برای بیان مفاهیم مختلفی بکار رفته است که دو مفهوم از مفاهیم مذکور به بحث فعلی ما مربوط است.[65]

اعراض به معنی انتخاب: یعنی طرف قراردادی که حق فسخ قرارداد را دارد می­تواند از حق خود صرفنظر کرده و قرارداد را تنفیذ نماید. در این صورت او بایستی تعهد قراردادی خود را اجرا نماید، در این فرض گفته می­شود وی از حق فسخ خود اعراض کرده یا اینکه تثبیت قرارداد را انتخاب نموده است؛ لکن وی می تواند خسارت نقض شرط را مطالبه نماید.

اعراض به مفهوم اعراض یا اسقاط کلی[66]

این مفهوم زمانی به کار می رود که یک طرف قراردادی قصد داشته باشد به طور کلی از حقوق قراردادی خود اعراض نماید مثل اینکه خریدار از حق فسخ خود راجع به قرارداد فروش کالا و همچنین از مطالبه خسارت به طور کلی صرفنظر نماید.

هر دو نوع اعراض مذکور در بند 2 ماده 11 قانون فروش کالا از سوی قانونگذار به رسمیت شناخته شده است در این ماده آمده است:

«در مواردی که قرارداد فروش کالا در بردارنده یک شرط اصلی است که می­بایست فروشنده آنرا اجرا نماید، خریدار می­تواند از شرط اصلی کلاً اعراض نموده و یا اینکه نقض شرط اصلی را به مثابه نقض یک شرط فرعی تلقی نموده و آن را سبب اینکه با قرارداد به عنوان یک قرارداد نکول شده رفتار شود به حساب نیاورد»

2-اجرای قسمت عمده قرارداد[67]

به موجب یک قاعده مبتنی بر انصاف زمانی که بخشی از یک قرارداد اجرا شده باشد ولی از طرفی هم اجرا کننده مرتکب نقض قرارداد شود لکن نقض مذکور ناچیز باشد مادام که متعهد در اجرای تعهدش مرتکب قصور اساسی نشده باشد، دادگاهها با استناد نظریه (substantial performance) مانع اعمال حق فسخ طرف مقابل می­شوند. هر چند واقعیت این است که اجرای بخشی از قرارداد به خودی خود نمی­تواند مانع اعمال حق فسخ گردد.

  • قبول ارادی منافع

این امر به طور جدی محدود کننده حق فسخ نیست لکن حق مذکور را تحت تاثیر قرار می دهد. بر این اساس اگر تعهد به طور ناقص یا ناتمام اجرا شده باشد اجرای مذکور باعث از بین رفتن حق فسخ طرف مقابل نخواهد شد، اما اگر طرف مقابل به طور ارادی اجرای ناقص قرارداد را قبول نماید مکلف است در قبال آن به نسبت مقدار انجام شده از تعهد قراردادی وجه نقد پرداخت نماید، در این صورت وی نخواهد توانست قرارداد را فسخ کند.[68]

  • ممانعت غیر قانونی از اجرای قرارداد:

در یک قرارداد ممکن است مقرر شود که مثلاً چیزی به A پرداخت نخواهد شد مگر اینکه وی تعهدش را کاملاً اجرا نماید و A نیز اجرای تعهد را شروع کرده باشد ولی طرف مقابل B به طور غیر قانونی به وی اجازه تکمیل آنرا ندهد در این صورت A می تواند خسارت نقض قرارداد را از وی در قالب اجرت المثل کارهای انجام شده مطالبه نماید. از طرف دیگر ممانعت A از تکمیل اجرای تعهد قرارداد باعث زوال حق فسخ وی نیز خواهد شد.

  • نقض قرارداد از سوی هر دو طرف:

یک طرف قرارداد ممکن است مرتکب تخلفی شود که به طرف مقابل حق دهد قرارداد را نکول شده تلقی کند لیکن اگر قرارداد وظیفه ای را برای طرف مقابل تعیین کرده باشد که به موجب آن وی موظف به محو آثار تخلف طرف متخلف باشد ولی او به وظیفه اش عمل نکند. در این صورت چون هر دو طرف از قرارداد تخلف کرده­اند هیچیک حق فسخ قرارداد را نخواهد داشت.

برای روشن­تر شدن این مورد مثالی ذکر می کنیم، مثلاً در یک قرارداد ساخت کشتی که پیش بینی شده بود اختلافات ناشی از قرارداد بایستی به داوری ارجاع شود، طرف A ادعا می کند که کشتی ناقص ساخته شده است. این ادعا پس از 6 سال از ساخته شدن کشتی به داوری ارجاع می­شود، حکم دادگاه آن بود که تاخیر A در ارجاع اختلاف به داوری نمی­تواند به طرف B حق دهد که توافق راجع به ارجاع اختلاف به داوری را فسخ نماید چرا که وی نیز می توانسته و می بایست به تنهایی برای خاتمه دادن به تاخیر A به داور مراجعه نماید.[69]

نهایت آنکه ضمانت اجرای فسخ قرارداد راجع به عدم اجرای بموقع قرارداد زمانی قابل اعمال است که زمان اجرای قرارداد از نظر دادگاه جزء اساس و ماهیت قرارداد بشمار آید و یا اینکه طرفین قرارداد راجع به موعد اجرای آن به عنوان یک شرط اصلی قرارداد توافق کرده باشند. در غیر این صورت در جائی که زمان اجرای قرارداد به عنوان یک شرط فرعی از قرارداد محسوب شود و یا اینکه دادگاه موعد اجرای قرارداد را جزء ماهیت و اساس قرارداد نداند، عدم اجرای به موقع چنین قرارداد به هیچ وجه باعث تحقق حق فسخ برای زیان دیده از تاخیر در اجرای آن نخواهد بود.

بند سوم:انواع ضمانت اجرا در کنوانسیون بیع بین­المللی

مقررات کنوانسیون در خصوص ضمانت اجرای تخلف متعهد از انجام تعهد خویش در موارد مختلفی و بسته به وضعیت­های گوناگون متعهد و تعهد بیان شده است. کنوانسیون در وهله اول به شرح وظایف هر یک از بایع و مشتری می­پردازد و پس از آن تخلف هر یک از آنها از تعهد خویش و ضمانت اجرای تخلف را بیان می­کند. در مقررات کنوانسیون، تقریباً تمامی ضمانت اجراهای موجود در حقوق کامن­لا و حقوق نوشته ذکر شده است. از این­رو توجه به مقررات کنوانسیون تا حدودی شناخت ما را از ضمانت اجراهای موجود در این دو نظام حقوقی بزرگ کامل­تر می­کند، ذیلاً به صورت مختصر این ضمانت اجرا بیان می­شود.

الف: الزام به انجام عین تعهد:

کنوانسیون در ماده 46 خود این حق را به خریدار می­دهد که بتواند فروشنده را جهت انجام تعهد خویش ملزم کند. لذا این اصل طریقه جبران خسارت از طریق اجبار متعهد،به انجام عین تعهد را بیان می­کند. و تا زمانی که تحویل صورت نگرفته است خریدار می­تواند متوسل به این شیوه از ضمانت اجرا بشود. بند 1 این ماده مقرر می­دارد:

«خریدار می­تواند تقاضای ایفای تعهدات فروشنده را از او بنماید…» بنابراین اولین شیوه، الزام وی به انجام تعهد خویش است توسل به این شیوه تا زمانی امکان­پذیر است، که متعهد به دیگر طرق جبران خسارت که با الزام متعهد به انجام تعهد مباینت دارد متوسل نشده باشد. همچنین اگر کالا تحویل شده باشد ولی مطابق با قرارداد نباشد ماده فوق دو راه­حل دیگری را اتخاذ می­کند: الف) تحویل کالای جانشین (بند 2) و یا تعمیر کالایی که با قرارداد منطبق نیست. (بند 3). لذا ماده 46 کنوانسیون، قاعده اجبار به انجام عین تعهد را به عنوان یک طریفه جبران پایه­گذاری می­کند و قلمرو این قاعده شامل همه مواردی که فروشنده به تعهد خود عمل نکرده است می­شود،و حق درخواست اجرای عین تعهد در کنوانسیون بر این فرض بنا شده که فروشنده بدواً تعهد خود را انجام نداده است. لذا اگر انجام تعهد ناقص باشد و ایفای تعهد مطابق با قرارداد نباشد، بند 2 و 3 راه­حلهای جدایی را بیان می­کند.

همین اختیار برای فروشنده در صورتی که خریدار از پرداخت ثمن و انجام تعهدات خود سرباز زند نیز مقرر شده است، ماده 62 کنوانسیون در این باره مقرر می­دارد: «فروشنده می­تواند از خریدار تقاضای پرداخت ثمن، قبض کالا یا ایفای دیگر تعهداتش را بنامید» بنابراین فروشنده نیز می­تواند تا زمانی که متوسل به طرق دیگر جبران خسارت نشده است، متعهد را ملزم به انجام تعهد خویش کند.

ب) حق فسخ

در کنوانسیون ماده 49 مهمترین و مؤثرترین طریقه جبران خسارت خریدار، یعنی فسخ قرارداد را درخود جای داده است. در بند 1 این ماده می­خوانیم:

1- خریدار می­تواند در موارد ذیل اعلام نماید که از قرارداد اجتناب کرده است:

الف: در صورتیکه عدم توفیق فروشنده در ایفای هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد یا این کنوانسیون نقض اساسی قرارداد محسوب شود یا

ب: در صورت عدم تسلیم کالا، چنانچه فروشنده ظرف مدت اضافی که مطابق پاراگراف اول ماده 47 توسط خریدار تعیین شده است، کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که او کالا را در ظرف مدت تعیین شده مذکور تسلیم نخواهد کرد…

در ماده فوق دو موقعیت متفاوت از هم مدنظر کنوانسیون بوده است.

اولی اینکه همانطور که در سیستم حقوقی کامن­لا حقوق نوشته حق فسخ بصورت مطلق و در همه موارد نقص قرارداد ،پذیرفته نشده است؛ کنوانسیون نیز از این شیوه در بند الف از پاراگراف را تبعیت نموده و فقط نقضی را مبنای حق فسخ قرار می­دهد که موجب نقض اساسی قرارداد باشد و نقض­های جزئی قرارداد نمی­تواند این حق را بوجود آورد. دوم اینکه: فقط در یک مورد می­توان از این امر مستثنی شده و آن عمل به بند دوم پاراگراف اول است؛ به این شکل که در مورد عدم تسلیم کالا، خریدار اگر بخواهد می­تواند از شیوه تعیین مهلت اضافی استفاده کند وبه یک نقض غیراساسی قرارداد، اثر نقض اساسی بدهد و به این دلیل قرارداد را فسخ کند.

نکته مهمی که در این ماده از کنوانسیون می­تواند به نظر برسد: وجود حق فسخ فوری برای متعهدله است. وقتی که عدم ایفاء فروشنده از هر کدام از وظایفش منجر به نقض اساسی شود، فروشنده می­تواند فوراً از این طریق جبران خسارت، بدون هیچگونه مشکلی استفاده کند. حق فسخ به موجب ماده 64 کنوانسیون برای فروشنده نیز در صورت تخلف خریدار از ایفای تعهداتش پیش­بینی شده است. باید توجه داشت اگر شروط مقرر در ماده 64 محقق شده فروشنده می­تواند قرارداد را فسخ کند، یا اینکه از این حق بگذرد و الزام متعهد به انجام تعهداتش را بخواهد و بنابراین حق فسخ و اعمال آن بعنوان تنها وظیفه برای وی به حساب نمی­آید. در اینجا از ذکر شروط و تفصیل بیشتر موارد حق فسخ جهت رعایت اختصار صرف­نظر می­کنیم.

ج:مهلت اضافی

دادن مهلت اضافی برای ایفای تعهد به طرفینی که تعهد خویش را به موقع انجام نداده­اند. طریقه­ای برای جبران نقض قرارداد محسوب می­شود. اختیار اعطای مهلت اضافی در واقع از همان اندیشه معروف در کامن­لا که مقرر می­دارد تا حد امکان باید از فسخ قرارداد اجتناب کرده پیروی می­کند؛ اما با این حال طبق مقررات کنوانسیون اعطای مهلت اضافی بعنوان وظیفه برای متعهد­له نیست و می­تواند از آن اجتناب کند. اعطای مهلت هم برای خریدار و هم فروشنده در دو ماده جداگانه در مواود 47 و 63 پیش­بینی شده است.

د:تقلیل ثمن

طریفه جبران خسارت بوسیله تعلیق ثمن در ماده 50 مقرر شده است، ولی این حق در مواردی کاربرد دارد که فروشنده حق ترمیم و رفع نقص از کالا و مورد تعهد را داشته باشد. تقلیل ثمن متضمن این معنی است که فروشنده کالایی را که با قرارداد مطابقت ندارد، و خریدار نیز آن را قبول کرده است. این ضمانت اجرا معمولاً به نفع خریدار است چون اولاً هیچ الزامی در اتخاذ چنین تصمیمی نیست، ثانیاً اگر کالا غیر منطبق با قرارداد باشد، خریدار می­تواند قرارداد را با شرایط جدید و به نفع خود بپذیرد. و در این راه دیگر نیازی به مسیر طولانی دراز ارجاع به داوری ویا رجوع به دادگاه  نیست. از طرفی هنگامی که خریدار ثمن را نپرداخته، طریفه جبران خسارت، بوسیله تقلیل ثمن بهترین وسیله جبران خسارت است.[70]

بند چهارم:انواع ضمانت اجرا در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی (unidirot)

در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی در صورت عدم انجام تعهد و نقض تعهد ضمانت اجرای مختلفی برای ذینفع مقرر شده است. ذیلاً به بررسی مقررات اصول در این خصوص بصورت مختصر می­پردازیم:

الف:الزام متعهد به انجام تعهد[71]

ماده 7-2-1- اصول مقرر می­دارد:

«در صورتیکه طرف متعهد به پرداخت پول )در اجرای تعهد( خود کوتاهی کند دیگری می­تواند الزام او را به پرداخت بخواهد»

ماده فوق قاعده کلی را در اصول بیان می­کند؛ که به موجب آن می­توان درصورت عدم انجام تعهد از ناحیه متعهد، وی را ملزم به انجام تعهد خویش کرد. در اصول در بیان امکام مربوط به تعهدات، تعهدات پولی[72] و غیر پولی از هم تفکیک شده است. ولی آنچه مهم است پذیرش الزام متعهد به پرداخت پول در تعهدات پولی، بصورت مطلق است. ولی این اطلاق در تعهدات غیر پولی دیده نمی­شود و با استثنائاتی زیادی مواجه است. بر همین اساس ماده 7-2-2- اصول مقرر می­دارد:

«هرگاه طرفی که دارای تعهدی غیر از تعهد پولی است، تعهد خود را ایفاء نکند، طرف دیگر می­تواند الزام او را به ایفای تعهد بخواهد مگراینکه:

الف: ایفاء از نظر حقوقی یا موضوعی غیرممکن باشد.

ب: ایفاء تعهد یا اجرا در صورتی که مصداق داشته باشد، عرفاً سنگین و پرهزینه باشد.

ج: متعهدله بتواند به نحو معقول ایفای تعهد را از منبع دیگری تحصیل کند.

د: ایفاء تعهد از خصلت شخصی و انحصاری برخوردار باشد.

ه: طرف ذیحق (متعهدله) ایفاء تعهد را ظرف مدت معقول پس از اینکه نسبت به عدم ایفای تعهد وقوف یافته یا می­یابد وقوف می­یافته، مطالبه نکرده باشد.

بنابراین در صورتی که هر یک از شروط فوق محقق شود؛ در این صورت متعهدله نمی­تواند از این حق استفاده کند و باید به طرق دیگر جبران خسارت متمسک شود.

ب:حق فسخ[73]

یکی دیگر از طرق جبران خسارت در اصول وجود حق فسخ برای ذینفع است. ولی همانطور که در خصوص الزام متعهد به انجام تعهد گفته شده، حق فسخ بر خلاف قوانین ما در اصول بصورت مطلق نیست، بلکه تحت شرایطی می­توان از این ضمانت اجرا استفاده کرد. دیدگاه غالبی در حقوق خارجه خصوصاً کامن­لا در رابطه با حق فسخ وجود دارد. اینکه: چون فسخ غالباً موجب ورود خسارت شدید به متخلف از ایفاء تعهد می­گردد که هزینه­های او جهت تدارک اجرای تعهد، ممکن است در نظر گرفته نشود. لذا به موجب این دیدگاه سعی بر این شده تا حد امکان مانع از گسستن عقد شوند. بر همین اساس بند 1 ماده 7-3-1 اصول مقرر می­دارد:

«1- یک طرف می­تواند در صورتی که قصور طرف دیگر در ایفای تعهد ناشی از قرارداد منجر به عدم ایفاء به طور اساسی گردد، قرارداد را فسخ کند…»

لذا جهت فسخ تعهد، عدم ایفاء باید منجر به عدم ایفاء تعهد بطور اساسی باشد در غیر این صورت عقد بقوت خود باقی خواهد بود. با این حال اصول خود معیار تشخیص اساسی بودن عدم ایفاء تعهد را ذکر کرده است. بر همین اساس در بند 2 ماده 7-3-1 موارد اساسی بودن ایفاء را بیان می­کند:

الف: عدم ایفاء تعهد ماهیتاً طرف زیان دیده را از آنچه که استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته، محروم می­کند، مگر اینکه طرف دیگر چنین نتیجه­ای را پیش­بینی نمی­کرده یا عرفاً نمی­توانسته است پیش­بینی کند؛

ب: رعایت دقیق تعهدی که ایفاء نشده جزو ذات قرارداد است.

ج: عدم ایفاء تعهد عمدی یا ناشی از بی­توجهی است.

د: عدم ایفاء تعهد موجب باور طرف زیان­دیده که نتواند به ایفاء تعهد طرف دیگر در آینده، اعتماد کند؛

ه: چنانچه قرارداد فسخ گردد، متخلف از ایفاء تعهد در اثر تدارک یا انجام تعهد، متحمل خسارت نامتناسب می­گردد. «بنابراین با تحقق هر یک از شروط فوق در صورت عدم انجام تعهد، عدم ایفا بطور اساسی تلقی می­شود و موجب ایجاد حق فسخ می­گردد.

در مواردی که امکان اجرای تعهدی بخاطر قصور متعهد از موعد وجود دارد، بطوریکه این عدم انجام تعهد توسط متعهد پیشاپیش اعلام شده باشد یا اینکه اوضاع و احوال حاکم بر تعهد این امر را نشان دهد، در این صورت به موجب ماده 7-3-3 متعهدله می­تواند خود را از قید تعهد برهاند. در این ماده می­خوانیم:

«هرگاه قبل از موعد انجام تعهد یکی از طرفین، ثابت شود که آن طرف، تعهد را به نحو اساسی انجام نخواهد داد، طرف دیگر می­تواند قرارداد را فسخ کند».

رویه­ای که نه تنها در قانون ما وجود ندارد، نویسندگان حقوقی نیز در نوشته­های حقوقی خود آن را مطرح نکرده­اند تا زمینه­ای در جهت تغییر قوانین باشد. لذا همانطور که ملاحظه شد، الزام به انجام عین تعهد و حق فسخ برای متعهدله پیشنهاد شده است تا با توجه به شرایط حاکم بر تعهد و نفع خود یکی را انتخاب کند.

ج:پرداخت خسارت

طریق دیگر جبران خسارت در اصول حق مطالبه خسارت جهت عدم ایفای تعهد است دراین رابطه ماده 7-4-1 اصول مقرر می­دارد:

«هر نوع عدم ایفاء تعهد، طرف زیان­دیده را مستحق مطالبه­ی خسارت خواه به نحو انحصاری و خواه همراه با سایر طرق جبران می­کند مگر در مواردی که عدم ایفای تعهد به موجب این اصول، موجب ضمان نباشد».

طبق این ماده متعهد­له می­تواند در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد چه به صورت جزئی و چه کلی و یا در صورت عدم انجام تعهد به این شیوه، از جبران خسارت متوسل شود. نکته­ای که در این ماده باید به آن اشاره کرد این است که، امکان مطالبه خسارت بطور همزمان و متمسک شدن به طرق دیگر ضمانت اجرای تخلف از تعهد وجود دارد. لازم به ذکر است اصول مطالبه خسارت قراردادی را نیز مدنظر داشته و در ماده 7-4-13 به این امر اشاره می­کند. که مترادف با وجه­التزام مقرر در قانون ماست، با این تفاوت که در قانون ما قضات حق دخالت در تغییر وجه التزام را ندارند، و هر چند بیشتر از خسارت واقعی باشد ولی در اصول اگر وجه­التزام گزاف باشد دادگاه می­تواند آن میزان را تعدیل کند.

بند پنجم:انواع ضمانت اجرا در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی

مقررات اصول حقوقی قراردادهای اروپایی در خصوص تخلف از انجام تعهدات، مفصل­تر و روشن­تر تدوین شده است. این مقررات در دو فصل 9-8 تنظیم باشد. فصل 8 به اصول کلی موارد عدم ایفاء و بطور کلی طرق جبران خسارت اشاره می­کند، و حقوقی که برای هر یک از طرفین متصور است را، بیان می­کند و فصل 9 احکام هر یک از این طرق را بطور مفصل­تر مطرح می­کند.

طبق بند 1 ماده 8-101:

«جایی که متعهد، تعهد قراردادی خود را ایفاء نمی­کند و عذر و بهانه موجهی هم برای عدم ایفاء ندارد در این صورت متعهدله می­تواند به تمامی طرق جبران خسارت معین شده در فصل 9 متوسل شود.

بند 2 ماده 8-101 : جایی که متعهد، بر طبق عذر موجه مذکور در ماده 8-101، تعهد خود را اجرا نکرده است، متعهدله می­تواند به تمامی طرق جبران خسارت مذکور در فصل 9 به جز حق مطالبه اجرای عین تعهد و مطالبه خسارت عدم انجام تعهد، متوسل شود»

همانطور که ملاحظه می­شود، در صورتی که عدم انجام تعهد، ناشی از فورس­مارژ و عواملی باشد که رفع آن خارج از قدرت متعهد باشد یا عوامل خارجی که متعهد در بوجود آوردن آن نقشی نداشته و همچنین عواملی که بروز آنها غیرقابل پیش­بینی بوده، در این صورت، متعهدله می­تواند به تمامی طرق جبران خسارت، به جز دریافت خسارت به علت عدم اجرا تعهد و نیز درخواست الزام متعهد به انجام تعهد خویش متوسل شود. اصطلاحات دیگری از جمله نحوه تحقق نقض اساسی قرارداد، اخذ تضمین برای ایفاء تعهد، دادن مهلت اضافی به وسیله اخطاریه و در فصل مذکور بیان شده که جهت رعایت اختصار از شرح آنها خودداری می­شود. اما فصل نهم طرق جبران خسارت­های تخلف از تعهدات را بیان می­کند، توسل به هر کدام تحت شرایطی امکان­پذیر است.

الف:الزام به انجام عین تعهد

اولین ضمانت اجرایی مصرح در اصول درخواست الزام متعهد به انجام عین تعهد است. بین تعهدات پولی و غیر پولی در رابطه با این نوع از ضمانت اجرا تفاوت­ها در اصول که به چشم می­خورد.

ماده 9-101: در خصوص تعهدات پولی مقرر می­دارد: متعهدله می­تواند درخواست اجرای تعهد پولی را بکند و مبلغ مورد تعهد را مطالبه کند. با این وجود،ماده فوق دو استثناء برای الزام متعهد به انجام تعهد خویش قائل شده است: الف: وقتی که اجرای عین تعهد در شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد غیر معقول و غیر منصفانه باشد. ب: اخذ مبلغی در مفاد قرارداد معین شده بتواند جانشینی برای اجرا عین تعهد قرار گیرد بدون اینکه هزینه­های زیادی در بر داشته باشد. اصول در تعهدات غیر پولی از سایر قوانین متحد­الشکل بین­المللی پیروی کرده است و در این راستا در واقع جمع احکام بین حقوق کامن­لا و حقوق نوشته کرده است.

ماده9- 102 در مورد تعهد غیر پولی مقرر می­دارد:

1- متعهدله می­تواند اجرای عین تعهدات غیر مالی را که بطور ناقص انجام می­گیرد را در مواردی که مشمول طرق جبران خسارت است را بخواهد.

2- درخواست الزام به انجام عین تعهد و در موارد زیر امکان پذیرفته نیست:

A: اجرای عین تعهد غیرمعقول و غیرممکن باشد.

B: اجرای عین تعهد هزینه غیر متعارف برای متعهد دربر داشته باشد.

C: اجرای تعهد از جمله خدمات و کارهایی باشد که بستگی کامل به شخصیت طرف انجام تعهد دارد.

D: متعهدله بتواند به شیوه معقول و از منابع دیگری اجرا را به بخواهد.

همانطور که ملاحظه می­شود، هرچند اصول الزام به انجام عین تعهد را پذیرفته است ولی با این حال تمایل بر این داشته است که تا حد امکان از طریق پرداخت خسارت، بتواند نقض تعهد متخلف را جبران کند، بر همین اساس حکم الزام به انجام تعهد برخلاف قانون ما بصورت مطلق نبوده و رعایت حال متعهد نیز در این خصوص در مقررات اصول محفوظ شده است.

ب:حق حبس

اصول دومین طریقه جبران خسارت را اعمال حبس از جانب متعهدله قرار داده است. در ماده 9-201 می­خوانیم: طرفی که تعهدش را باید همزمان یا بعد از تعهد طرف دیگر اجرا کند می­تواند اجرای تعهد را تا زمانی که طرف مقابل تعهد را اجرا کند متوقف کند. بنابراین حق حبس در تعهداتی که تقارن زمانی با هم دارند یا اینکه یک طرف باید تعهدش را بعد از اجرای طرف مقابل انجام دهد در این صورت ذینفع می­تواند از حق حبس استفاده کند.

ج:فسخ قرارداد

سومین ضمانت اجرایی مقرر در اصول حق فسخ توسط ذینفع است. اصول برای اعمال حق فسخ یک شرط مهم قرارداد است. اینکه عدم انجام تعهد بطور اساسی باشد،(ماده 9-301) در غیر این صورت، فسخ تعهد از جانب متعهدله وجود ندارد. و یا به طرق دیگر جبران خسارت متوسل شود. نکته مهمی که در این رابطه باید گفته شود اینکه اصول نیز مثل کنوانسیون وین و اصول قرارداد­های تجاری و بین­المللی (unidirot) اصل فوریت را در فسخ پذیرفته، و برخلاف حقوق کامن­لا، برای اساسی تلقی کردن عدم اجرا اخطار کتبی برای متعهد را لازم ندانسته است. بعد اگر مصداق اساسی بودن نقص تعهد که در فصل 8 ذکر شده است حاصل شود ذینفع می­تواند بلافاصله قرارداد را فسخ کند

د:تقلیل ثمن

تقلیل ثمن یکی از ضمانت اجراها در اصول است که باید توجه داشت که وقتی قابل اعمال است که تعهد از جانب متعهد انجام یافته باشد، ولی اجرا متناسب با مفاد قرارداد نیست. (9-104) از طرفی متعهدله باید این چنین تعهدی را بپذیرد، ولی برای جبران آن قسمتی که با مفاد تعهد مطابقت ندارد می­تواند ثمن را کاهش دهد از این بابت خسارت وارده را جبران کند.

ی:مطالبه خسارت

آخرین ضمانت اجرا در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی مطالبه خسارت برای تخلف از تعهد است. حق مطالبه خسارت به موجب ماده 9-501 اصول ذکر شده در این ماده را می­خوانیم:

1: شخص متضرر می­تواند برای خسارت­هایی که از عدم اجرا تعهد حاصل شده و متعهد در عدم اجرا تعهد عذر موجهی نداشته است، به متعهد رجوع کند.

2: خسارت­های قابل مطالبه شامل موارد زیر می­باشد:

A: کلیه خسارت­های غیر مالی.

B: خسارت­های عدم النفع.

اصول حقوقی قراردادهای اروپایی طرق جبران خسارت را با در نظر گرفتن نوع تعهدات و شیوه­های تخلف ذکر کرده و توسل به هر کدام از آنها تحت شرایطی امکان­پذیر است. و نکته­ای هم که باید گفته شود اینکه تمامی این ضمانت اجراها بصورت عرضی در کنار هم بوده. و ذینفع الزام و اجباری در انتخاب آنها ندارد و با توجه به اوضاع و احوال می­تواند یکی از آنها را انتخاب کند.

 

[1] – right of Specific Performance.

[2] – Specific Performance

[3] – Cheshire & Fifoot , Op.Cit,P.628- John Edward Murray ,JR.Murry on contract,3ed.,Virginia.Michie Company 1990,P.714

[4] – Gareth Jones & William,specific performance,London,Butterworths,1986,P.2

[5] – Guest (A.G),The common Law Library ,NO.11, Benjamin’s, sale of good’s, 3th.ed.london, sweet & Maxwell, 1974.p. 880

[6] – Inadequancy of remedy

[7] – corbin (Arthur, Linton),Corbin on contracts.op.cit.vol. 5A,SEC.1122- 1251,P.117

– Treitel, op .cit,9th, ed.p.918- U.C.C.2-716.

برای آشنائی بیشتر با آراء صادره در خصوص پرونده هائی که محاکم انگلیسی رای به اجبار عین تعهد یا عدم آن داده اند، ر.ک

Smith and Thomas,A case book on contact.10th, ed.london, sweet & Maxwell,1996, p.7 (Gisbon V.Manchester city Conucil- 1979) & p.110 (Tamplin V.James- 1880)& p.112(Denny V.Hancock- 1870)& P.301(Beswick v.Beswick- 1968)

 

[8] – Tretiel , Op.Cit.pp.931.2

[9] – Partial Performance.

[10] – Bueeous (A.S) ,Remedies for torts and Breach of Contract.First ed, Butterwoth London 1987.p.336

[11] – Guest (A.G) Chitty on contract.Vol.I ,26 ed . London sweet and Maxwell, 1989. P.984, NO .1772

[12] – Ibid.p.979,No.1763

[13] – Treitel,op.cit.p.924

[14] – Barry Nicholas, French Law of contract, London , Butterworths, 1982, p.210-213

 

[15] Gareth Jones & wiliam , op.cit.p.2

[16] -Barry Nicholas,op.cit.P.214

[17] – سید میرزاحسن موسوی بجنوردی، القواعدالفقهیه، ج 3، چاپ دوم، قم، اسماعیلیان، 1371، ص 367.

[18] – حلی (علامه)، حسن، تذکره الفقهاء،پیشین،324.

[19] – طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه مکاسب، چ ا، قم، موسسه اسماعیلیان، 1378، هـ. ق ص 1280

– امام خمینی،روح­الله، کتاب البیع،چ 3، ج 5، قلم، موسسه اسماعیلیان 1363 هـ.ش ص 220،

توحیدی، محمدعلی، مصباح‌الفقاهه، تعزیرات درس آیت الله خوئی، ج 7، چ  1، قم، حاجیانی، 1403 هـ.ق ص 3740

[20] – نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج23، پیشین،219.

– مامقانی، عبدالله، مناهج المتقین، ج 1، قم، موسسه آل بیت، ص 234.

[21] – امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول،پیشین، ص310.

– کاتوزیان- ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص 276.

– شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، ص 31.

– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات،پیشین ص 355.

[22] – Lien-Right to with hold.

[23] – امام خمینی (ره)، کتاب البیع، پیشین، ص 371 به بعد.

[24] – Halsbury (H.S.G),Halsbury’s Law of English, Vol.28.4th .ed. London,sweet &Maxwell, 1973,P.501

[25] – Contractual Liability.

[26] – strict Liability.

[27] – Treitel, Op, Cit.,P.751-2.

[28] – Ibid.- Smith and Thomas,Op.Cit.,P.4.

[29] – Treitel, Op, Cit.,P.753.

[30] – Ibid.P.754.

[31] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 4، پیشین، ش 183.

[32] -همان.

[33] – H. c. Black,of .cit, p.631.

[34] – G.H. treitel, , the Law of contract, 7th ed , London , stevrns and sons, 1992, p. 341.

[35] -Ibid.

[36] – A.G. Guest, Ansons law of contract,27th.ed,oxford university press,1998.

, p. 494

[37] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 496.

[38] – G.H. treitel, An outline law of contract., op. cit., p. 336.

[39] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 510.

[40] – G.H. treitel, An outline law of contract., op. cit., p. 785.

[41] – A.G. Guest, chitty on contract., op. cit., p. 980.

[42] – G.H. treitel, An law of contract., op.517.

[43] – A.G. Guest.op., cit,518.

[44] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 516.

[45] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 519.

[46] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 517.

[47] – A.G. Guest. loc. Cit.

[48] – G.H. treitel, law of contract., op. cit., p. 806.

[49] – Injunction

[50] – G.H. treitel law of contract., op. cit., p. 800.

[51] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 519.

[52] – prohibitory injunction.

[53] – Mandatory injunction.

[54] – Balance of convenience.

[55] – G.H. treitel, law of contract., op. cit., p. 801.

[56] – A.G. Guest, Ansons law of contract., op. cit., p. 520.

[57] – G.H. treitel. loc. cit.

[58] Smith and Thomas,A casebook on contract,op.cit,p569.

[59] – Rescission of contract.

[60] – H.c. Black, op. cit., p. 1306.

[61] – E.M.Martin, op. cit, p. 314.

[62] – E.H. treitel, law of contract., op. cit., p. 576.

[63] – G.H. treitel, law of contract., op. cit., p. 618.

[64] Waiver.

[65] – G.H. treitel, Ibip, p. 336.

[66] Total waiver.

[67] substantial performance.

[68] – G.H. treitel, Ibid, p. 336.

[69] – G.H. treitel, Ibid, p. 628.

1-داراب­پور، مهراب، ترجمه تفسیری به حقوق بیع بین­المللی، جلد دوم. ص 219

[71] Right to Performance.

[72] Performance of monetary obligation.

[73] Termination.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92