رشته حقوق

شناخت شرط واحکام آن

شناخت شرط واحکام آن

گفتار اول : مفهوم  شرط  وانواع آن

شرط در لغت به معنای الزام چیزی و التزام به چیزی آمده است. شروط جمع شرط و شرایط جمع شریطه است. در اصطلاح شرط در معانی متعدد به کار رفته است.

شرط در معنای حقوقی از معنای  لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنای محصولی عبارتست از تعهد مستقیم یا غیرمستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنای مصدری عبارتست از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیرمستقیم به عقد مشروط به اراده طرف های آن.

 

الف- انواع شرط

شروط از جهت اینکه، قابلیت التزام مستقل دارند یا نه، بر دو قسمند:
الف: شروطی که برحسب طبیعت موضوع خود التزامی مستقل ندارند و ناچار باید در زمره توابع عقود دیگر باشند. مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت)، یا زمان وفای به عهد را معین می کند (شرط اجل)، یا حدود و قلمرو التزامهای اصلی عقد را معین می کند و یا قوانین تکمیلی را تغییر می دهد. این شروط، در واقع، به کمال و روشنی و شیوه اجرای تعهد کمک می کنند و خود التزامی جداگانه ندارند.
ب: شروطی که می توانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشند، ولی دو طرف به ملاحظاتی مثل کسب لزوم از عقد اصلی، آن را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود. مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط می شود یا مضاربه ای که در قرارداد بیع می آید و در این فرض آنچه به تراضی ارتباط دارد، عقدی است مرکب از دو قرارداد، با این قید که یکی از آنها جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی وتبعی.
شروطی که قابلیت التزام مستقل ندارند بر دو قسمند: یا در ضمن عقد جایز واقع می شوند و یا در ضمن عقد لازم ،اصلی ترین بحث در این قسم این است که شرط با قرار گرفتن در ضمن عقد جایز،  لازم الوفاست یا حتماً باید در ضمن عقد لازم قرار گیرد تا از آن کسب لزوم کند؟
اگر قائل شویم شرط در ضمن عقد، زمانی لازم الوفا می شود که خود عقد هم لازم باشد، در این صورت شرط در لزوم و جواز تابع عقد است. بر خلاف اینکه بگوییم شرط حتی در ضمن عقد جائز، لازم الوفاست که در آن صورت بین عقد و شرط از حیث لزوم و جواز انفکاک حاصل می شود.

بنابراین، اگر در ضمن عقد وکالت شرط عدم عزل کردیم، طبق فرض دوم شرط الزام آور است، در حالی که بنا بر فرض اول الزامی در کار نیست. در این خصوص، نظریات و آرای متعددی ابراز شده است که به ذکر آنها می پردازیم.

نظر مشهور فقها این است که شرط در لزوم و جواز تابع عقد است و شرط ضمن عقد جایز، نمی تواند الزام آور باشد[1].

نویسندگان قانون مدنی نیز از نظر مشهور در فقه پیروی کرده و شرط در عقد جایز را برای از بین بردن حقّ فسخ دو طرف حتی در مدت معین کافی نشمرده اند.

از جمله درمادّه 679 می خوانیم«موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد»

شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و برخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد. زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلاً به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط عمل حقوقی یکطرفه نیست بلکه عمل حقوقی دوطرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود. شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد.

به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است. و افزون به شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم وجود شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد.در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل، وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، ولی عکس این فرض، ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشاء خود وابسته است.

در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.

در اصطلاح جاری گاهی به تعلیق هم شرط و به عقد معلق، عقد مشروط هم گفته می شود.

روشن است که منشاء ارتباط شرط، اتصال آن به عقد مشروط است که اعتبار آن از اراده طرف های عقد ناشی می شود.به شرایط ضمن عقد درحقوق امامیه[2] بحث های گسترده ای شده است ولی در حقوق اروپایی چندان به این موضوع توجه نشده است هرچند که این شرایط طبق مقررات مدنی این کشورها نیز از اعتبار قانونی برخوردار می باشد.شروط ضمن عقد ازجهت انشاءاستقلالی ندارد،یعنی مستقلآ انشاءنمی شود.بدین معنی که هنگامی که یک عقد درحال منعقد شدن می باشد این شروط نیز ضمن آن گنجانده می شوند.

پس شرط ضمن عقد، خارج از ارکان عقد اصلی است ودر واقع به منزله یک زائده حقوقی است که ازقرارداد اصلی کسب اعتبار ونفوذ می کند.پس از جهت صحت ونفوذ نیز تابع قرارداد اصلی می باشد. یکی از نتایج وابستگی شرط به عقد این است که لزوم عقد اصلی از جهتی به شرط نیز سرایت می کند،بطوریکه اگر شرط مندرج در عقد لازمی، خود مفاد یک عقد جایز باشد ولی بادرج در عقد لازم غیر قابل انحلال می گردد[3]

 

ب)- تحلیل رابطه میان عقد وشرط

سوال این است که آیا شرط ضمن عقد قسمتی از مورد معامله می باشد و قسمتی ازعوض در برابر آن قرارمی گیرد،؟یا اینکه شرط قید تراضی است وبطلان آن باعث بطلان عقد می شود؟ یا اینکه شرط  ماهیت حقوقی دیگری دارد؟

برخی ازفقها براین عقیده اند که شرط جزئی ازمورد معامله است.وچنین استدلال نموده اند که باطل بودن شرط اصولآ موجب بطلان معامله است، زیرا از یک طرف بخشی ازثمن در مقابل شرط قرارمی گیرد به طوری که این شرط می تواند قیمت مورد معامله رابالا وپایین ببرد.

بنابراین وقتی شرط باطل است، ثمنی که در ازای آن قرار گرفته نیز غیر قابل تصرف می گردد.وچون میزان این ثمن معلوم نیست عقد رابه دلیل مجهول بودن ثمن باطل می سازد[4] (مساله مفسد بودن شرط فاسد).

برخی دیگر نیز چنین عنوان داشته اند که همانطور که دربرابرهر جزئی ازمبیع بخشی ازثمن قرار گرفته در برابر شرط نیزقسمتی ازثمن قرار گرفته است.این نظر مورد پذیرش قرارنگرفته زیرا لوازمی  دارد که حتی قائلان بر این نظریه به آن لوازم ملتزم نیستند،ازجمله این لوازم اینکه مشروطه له بتواند در صورت تخلف از شرط ثمن را تقسیط کند، چیزی همچون ارش در خیارعیب،درحالی که چیزی جز خیار فسخ برای مشروطه له وجود ندارد.

عرف بوضوح میان جزء وشرط تفاوت می گذارد،درست است که شرط در ازدیاد ونقصان قیمت موثر است،ولی این بدان معنا نیست که طرفین در زمان معامله بخشی ازثمن را در برابر شرط قرار داده باشند[5].

نظریه دیگر اینست که دو طرف با درج شرط ضمن عقد، تراضی خود را مقید می سازند.پس قائل بر این هستند که شرط فاسد، مفسد عقد است،زیرا رضای طرفین منوط به تحقق شرط است.وبا فرض عدم تحقق شرط رضا به هم می ریزد[6]. این دسته از فقها بر این عقیده هستند که فقدان رضا اصولآموجب بطلان عقد می باشد.

این نظریه صحیح نمی باشد زیرا درست است که طرفین رضای خویش به عقد رامنوط به انجام دادن مفادشرط ساخته اند ولی اینگونه نیست که اگر شرط محقق نشد به هیچ وجه به عقد رضایت ندهندو چنانکه معاملات فضولی واکراهی بنابرمشهورباطل قلمداد شده اند.

نظریه دیگر وبرگزیده فقها درمورد رابطه بین عقد شرط این است که مشروط له بادرج  شرطی در ضمن عقد خواسته تا میان عقد وشرط پیوند ایجاد کنندواین پیوند وارتباط ازنوع وابستگی وتقیید است که میان عقد (منشاء) والتزام مشروط علیه ایجاد می شود[7]

 

گفتار دوم: شرط ضمن عقد

قبل از ورود در بررسى مواد قانون مدنى در رابطه با شرایط ضمن عقد در دو مبحث اقسام و احکام شرط، تذکّر نکاتى چند ضرورى و لازم است:

معمولا فقها و حقوقدانان قبل از هر چیز معانى شرط را بیان مى‌کنند تا معلوم شود که کدام یک از معانى در مورد بحث ما به کار گرفته مى‌شود، لذا هم شیخ در «مکاسب» و هم دکتر امامى و دکتر کاتوزیان و دیگران در کتب «حقوق مدنى» شان ابتدا معانى کلمۀ شرط را بیان کرده‌اند: «شرط» کلمه‌اى است عربى و داراى معانى متعدّده و در هر فنى به یک معنا به کار رفته است:

1- در اصطلاح فلسفه «شرط» امرى است که: در ایجاد شى‌ء دیگر دخالت دارد، به طورى که از عدم آن، عدم آن شى‌ء لازم مى‌آید، ولى از وجود آن وجود آن شى‌ء لازم نمى‌آید.[8]

2- در اصطلاح نحویین و اهل ادب «شرط» در مقابل جزا قرار مى‌گیرد و آن کلمه‌اى است که پس از ادات شرط قرار مى‌گیرد، مثل «ان جاءک زید فأکرمه»، که جملۀ «جاءک زید» را «شرط» و کلمۀ «فاکرمه» را «جزاء» مى‌دانند.

3- «شرط» به معناى «عهد و التزام» است، و در اصطلاح فقها «شرط» عبارت از تعهدى است که در ضمن عقد دیگرى قرار گرفته است، شرط در این اصطلاح در معناى حدثى و مصدرى استعمال شده و به معناى ملتزم کردن و ملتزم شدن به امرى است، چنانکه گفته مى‌شود: «بر او شرط کرد» یعنى او را ملتزم کرد، و براى او شرط کرد یعنى به نفع او شخص را ملتزم نمود.

روشن است که «شرط» محل بحث ما، به معناى سوم است، نه آن دو معناى فلسفى و نحوى.

از آنجا که در حقوق امامیه طبق نظر مشهور از فقها تعهد ابتدایى الزام‌آور نیست، هرگاه کسى بخواهد تعهدى بنماید باید آن را به صورت یکى از عقود معیّنه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار دهد؛ این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه ویژه قرار گرفته است؛ لذا مباحث این فصل کلّا از فقه امامیه اقتباس گردیده است؛ زیرا در مجموعۀ قوانین کشورهاى اروپایى در عین این که در ضمن عقد معمولا این گونه شروط را قرار مى‌دهند، براى آن فصل مخصوصى قرار نمى‌دهند؛ چون آنان هر تعهّدى را که داراى شرایط اساسى صحت معامله باشد الزام‌آور مى‌دانند، چه آن که ابتدایى باشد یا در ضمن عقد دیگر. در فقه امامیه، مشهور شرط ابتدایى را الزام‌آور نمى‌دانند، لذا در ایران در دفاتر اسناد رسمى تعهداتى را که ناشى از عقود معینه نباشد به صورت شرط ضمن عقد قرار مى‌دهند و حتى اگر عقدى در خارج نباشد که شرط در ضمن آن قرار گیرد در اسناد تنظیمى مى‌نویسند: «در ضمن عقد خارج لازم شرط گردید» در «مادۀ 10 ق. م» به پیروى از حقوق اروپا همه تعهدات را (اعم‌ از ابتدایى یا در ضمن عقد دیگر) که مخالف صریح قانون نباشد، صحیح و نافذ و لازم الاجراء دانسته است؛ اما همان طورى که گفته شد، در جامعه نظر به انسى که افکار عمومى با فقه امامیه دارد شروط ابتدایى را لازم الوفا ندانسته و به آن عمل نمى‌کنند.

 

الف)- ماهیت شرط ضمن عقد رهن

این بحث تلاشی است در جهت بررسی و تبیین چگونگی تبعیت شرط ضمن عقد؛ به این معنا که شرط علی الإطلاق، باید از لزوم و جوازاز عقد  تبعیت کند، یا اینکه می توان ماهیتی مستقل از عقد برای آن قائل شد.

مطلب مشابه :  تضمین حقوق متهم در مرحله کشف جرم

به طور کلی در زمان منعقد شدن هرگونه عقد یا قراردادی دو طرف می توانند به دلخواه خودشان، هرگونه شرطی را در قرارداد تعیین کنند. طبق قانون این شروط نباید از آن دسته از شروطی باشد که مورد نهی قانونگذار قرار گرفته است، که به این شرط ها، شروط ضمن عقد گفته می شود.داشتن اختیار و اراده یا آزادی اراده در قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می شود.

بعضی از حقوق دان ها شرط ضمن عقد را نوعی عقد و قرارداد فرعی می دانند با این تفاوت که باطل شدن شرط موجب باطل شدن عقد نمی شود مگر در موارد خاصی که در قانون آمده است.اما باطل شدن عقد یا قرارداد موجب باطل شدن شروط ضمن عقد یا قرارداد می شود.

 شروط ضمن عقد شامل شرط های صفت، فعل مثبت یا منفی و نتیجه می شود،  بنا بر ماده 234 قانون مدنی، شرطی که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد شرط صفت گویند، به طور نمونه در قرارداد خرید و فروش یک دستگاه خودروی پراید،  شرط مدل، نوع رنگ، قیمت و تعداد جزو صفت های مورد معامله است.

بنا بر ماده 234 قانون مدنی، شرط فعل به این معناست که انجام دادن یا انجام ندادن کاری به یکی از دو طرف معامله یا به شخص دیگری شرط شود. (شرط شود که یکی از دو طرف معامله یا شخص دیگری کاری را انجام دهد یا انجام ندهد) به طور نمونه در قرارداد خرید و فروش یک دستگاه خودروی پراید، بر فروشنده شرط می شود که سند مالکیت خودرو را حداکثر در مدت یک ماه از تاریخ منعقد شدن قرارداد به نام خریدار منتقل کند که به این شرط، فعل مثبت می گویند.

به طور نمونه در قرارداد رهن یک باب منزل که در رهن بانک است، بانک (مرتهن) شرط می کند که بدهکار (راهن) تا زمانی که تمامی اقساط وام دریافتی را پرداخت و با بانک تسویه حساب نکرده است، حق فروش منزل را ندارد که به این شرط، فعل منفی می گویند.

بر اساس ماده یاد شده،  شرط نتیجه شرط تحقق امری در خارج است. به طور نمونه در قرارداد اجاره یک باب منزل، موجر به مستاجر شرط می کند که اگر دارای فرزند نباشد حق سکونت در منزل به مدت یک سال به فلان مبلغ را دارد. فرزند نداشتن به عنوان شرط و انتقال مالکیت منافع عین مستاجره، (منزل) به عنوان نتیجه این شرط است.

بنا بر ماده 236 قانون مدنی «در شرط نتیجه، در صورتی که حصول آن نتیجه منوط به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس شرط کردن حاصل می شود.»

به طور نمونه همین که مستاجری دارای فرزندی نباشد، مالکیت منافع ملک مورد اجاره به او منتقل می شود اما در بعضی مواقع حصول نتیجه منوط به تحقق امری در خارج است مانند این که پدری با پسرش شرط می کند که در صورت قبولی اش در آزمون سراسری، مالکیت خودروی خودش را به پسر منتقل کند، در این صورت به محض آن که پسر در دانشگاه قبول شود، مالکیت خودرو به او منتقل می شود.

بر اساس ماده 235 قانون مدنی، هرگاه شرطی که در ضمن عقد یا قراردادی شده، شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت وجود ندارد، کسی که شرط به نفع او شده اختیار فسخ عقد یا قرارداد را دارد و می تواند آن را فسخ کند.

به طور نمونه اگر شخصی زمینی را به شرط داشتن مساحت معینی از فرد دیگری بخرد و بعد از معامله معلوم شود که این زمین مساحتی کمتر یا بیشتر از مساحت مورد توافق دوطرف در زمان عقد دارد، در این صورت فروشنده یا خریدار به تناسب، حق فسخ معامله را دارند.

براساس ماده 237 قانون مدنی، «هرگاه شرط ضمن عقد، شرط فعل باشد مثبت یا منفی، کسی که ملزم به انجام شرط شده است باید آن را انجام دهد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به دادگاه مراجعه و تقاضای اجبار به وفای شرط را کند.»

مطابق ماده 238 قانون مدنی «هرگاه فعلی (انجام دادن کاری) در ضمن عقد شرط شود و اجبارشخص (ملتزم) به انجام آن امکان نداشته باشد، اما انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، قاضی می تواند با هزینه ملتزم، موجبات انجام آن فعل (کار) را فراهم کند.»

براساس ماده 239 قانون مدنی «هرگاه اجبار مشروط علیه (متعهد) برای انجام فعل (کار) مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از طرف او انجام دهد، طرف مقابل حق فسخ معامله را دارد.»

در مورد ضمانت اجرای شرط نتیجه باید گفت که در شرط نتیجه در صورت تحقق نیافتن شرط، نتیجه ای به دست نمی آید و به همین دلیل ضمانت اجرایی در این مورد وجود ندارد.

بنا بر ماده 246 قانون مدنی «در صورتی که معامله به واسطه فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است، باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام آن شرط بوده، به شرط عمل کند می تواند عوض او را از مشروط له (کسی که شرط کرده) بگیرد.»

شرط، وجودش را از عقد می گیرد و بدون وجود عقد، شرط هم موجودیت خود را از دست می دهد.

 

 

 

ب)- انواع شرط ضمن عقد رهن

1)- شرط نتیجه:

 

ماده 234 قانون مدنی شرط نتیجه را چنین معرفی کرده است: «… شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود … »

با کمی دقت در عبارت این قسمت از ماده مزبور ناصحیح بودن مفاد آن معلوم می شود. زیرا واژه خارج مطابق اصطلاح فلسفی و منطقی به معنی خارج از ذهن و واقع در عالم عینی و مادی است در حالی که منظور اصلی تحقق امری در عالم اعتبار است نه در عالم مادی و عینی.[9]

پس در تعریف شرط نتیجه باید گفت شرط تحقق یکی از اعمال حقوقی در عالم اعتبار.

شرط نتیجه  در فقه، تحت عنوان شرط متعلق به غایت فعل، یعنی هدف فعل مطرح شده و مورد بحث قرار گرفته است و برای آن شرط تملک عین معین مثال زده شده و برای مشروط له در صورت عدم تحقق نتیجه مزبور حق فسخ شناخته شده است.[10]

برای مثال ممکن است ضمن عقد رهن شرط شود هرگاه راهن در سررسید یا مثلاً ده روز بعد از سررسید وام را پس نداد بطور شرط نتیجه رهینه در مقابل طلب مرتهن، مبیع بوده باشد. یعنی با این شرط نتیجه، بیع محقق شود و رهینه ملک مرتهن گردد.

اگر رهن به شکل شرط نتیجه ضمن عقدی درآید،در تحقق ایجاب و قبول تردیدی وجود ندارد.لیکن،چون تسلیم عین مرهون نیاز به اعمالی دارد که باید جداگانه انجام شود و به صورت نتیجه قابل تحقق نیست،این پرسش به میان می آید آیا رهن به صورت شرط نتیجه قابل وقوع است یا به دلیل اشکالی که در قبض از این راه دارد باید خارج از صورت شرط انجام پذیرد؟

بر فرض که بتوان شرط نتیجه را درمورد وقوع ایجاب و قبول پذیرفت،آیا قبض دادن عین مرهونه در این فرض نیز الزام آور است یا راهن می تواند ازآن خودداری کند؟

درباره نخستین پرسش می توان گفت،چون ایجاب و قبول بدون قبض نیز وجود حقوقی دارد و جزئی از سبب رهن است،شرط نتیجه را نباید لغو پنداشت.تراضی طرفین،هرگاه با قبض مال مرهون همراه شود،آثار حقوقی مورد نظر و مطلوب را پیدا می کند.پس هیچ مانعی ندارد که تراضی به موجب شرط نتیجه و قبض با اعمال خارجی انجام پذیرد و مجموع آن دو باعث تحقق رهن می شود.

در مورد قبض مال مرهون اختلاف است.بعضی قبض مال مرهون را در این حالت الزامی می دانند[11].و بعضی دیگر،قبض را مانند سایر موارد اختیاری قلمداد می کنند[12].

نظر دوم با عقاید کسانی تناسب دارد که قبض را از ارکان انعقاد رهن نمی دانند زیرا، بر مبنای این نظر،قبض امری اضافی است و وثیقه با ایجاب و قبول ایجاد می شود و عقد از جانب راهن لازم است.پس اگر رهن مالی ، به صورت شرط نتیجه در عقد لازمی بیاید،مفاد شرط ناظر به ایجاب و قبول است و امر اضافی را شامل نمی شود،مگر اینکه تصریح گردد.ولی هرگاه مسأله بر این مبنا که رهن پیش از قبض واقع نمی شود قرار گیرد،باید پذیرفت که مقصود از شرط رهن این است که فراهم آوردن تمام ارکان آن واجب باشد.پس در فرض ما،که نتیجه ایجاب و قبول با شرط تحقق می یابد،قبض نیز باید در عالم خارج انجام شود و احتراز ناپذیر است[13].

همانطور که مشاهده گردید،رهن به صورت شرط نتیجه و فعل پیرامون مفهوم قبض عین مرهونه مطرح است و با توجه به استدلالی که قبلا در مورد قبض مطرح گردید،لازم بودن آن به جهت تضمین بیشتر طلب وصول مرتهن،از منطق حقوقی کامل تری برخوردار است.

شکل تنظیمی قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی را باید از نوع رهن ابتدایی دانست و در عرف دفاتر اسناد رسمی به صورت شرط فعل و نتیجه معمولا منعقد نمی شوند.

2)- شرط فعل :

شرط فعل عبارتست از، شرط انجام یا خودداری از انجام عملی به وسیله یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث.( ماده 234 ق.م.)

از این تعریف معلوم می شود که موضوع شرط فعل ، تنها انجام عمل نیست و عدم اقدام به فعل (به بیان قانون) نیز می تواند موضوع شرط فعل قرار گیرد. بنابراین شرط فعل منحصراً شرط انجام یا خودداری از انجام فعل به وسیله یکی از طرفین عقد نیست، بلکه ممکن است موضوع شرط مزبور به عهده شخص یا اشخاص ثالث قرار داده شود.

در مورد تقسیم بندی شرط فعل می توان گفت از نظر ماهیت به مثبت و منفی یعنی انجام یا خودداری از انجام عمل تقسیم می شود و از نظر ظرف تحقق به فعل مادی و فعل اعتباری یا حقوقی تقسیم می شود.

در یک تقسیم دیگر فعل موردشرط را از جهت وضعیت ماهوی به فعل منجز و معلق می توان تقسیم نمود.

در صورتی که انعقاد رهن به صورت شرط فعل درآید،راهن مکلف است مال خود را به رهن و قبض مرتهن دهد و مشروط له می تواند معامله ای را که در آن دادن رهن شرط شده است فسخ کند.

 

3)شرط صفت:

شرط صفت عبارت است از شرط مربوط به صفتی از اوصاف معامله.این صفت ممکن است از صفات مرتبط با چگونگی مورد معامده باشد مانند مسطح بودن زمین یا مربوط به کمیت و مقدار مورد معامله مانند چهارصد بودت مساحت زمین مورد معامله.

شرط صفت ممکن است گاهی مربوط به ماهیت مورد معامله باشد که در صورت تخلف از ا ن ممکن است موجب حق فسخ یا بطلان معامله شود

همانطور که گفته شد عقد رهن به صورت شرط صفت منعقد نمیشود و معمولا به صورت شرط فعل و نتیجه قابل تصور میباشد ولی قرارداد های رهنی با توجه به شکل عرفی انها معمولا به صورت رهن ابتدایی منعقد میشوند.

 

گفتار سوم :  شرایط صحت شرط  ضمن عقد

برای اینکه شرط ضمن عقد صحیح باشد باید شرایطی وجود داشته باشد. موجود نبودن این شرایط در برخی موارد صرفاً سبب بطلان شرط می شود بدون اینکه عقد مشروط را باطل نماید، تحقق نیافتن برخی دیگر از شرایط باعث بطلان شرط و عقد می شود.

شرایط صحت عقد را نمی توان با شرایط صحت شرط یکی دانست. بطوریکه شرطی که فاقد برخی شرایط صحت عقد باشد را باطل تلقی نمود. مانند معلوم نبودن تفصیلی شرط، معلوم بودن یکی از شرایط اساسی صحت عقود می باشد درحالی که دلیلی بر لزوم آن در شرط وجود ندارد.

شروطی که در ذیل قراردادهای دهنی ذکر می شود در مرحله انشاء باید از عقد تبعیت نمایند. تردیدی نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می آید، هرچند که همراه عقد  به تبعیت از آن تحقق پیدا می کند.

مطلب مشابه :  تفاوت قاعده فراغ دادرس و اعتبار امر مختوم کیفری

به این جهت باید پذیرفت که برای تحقق  آن ، مانند خود قراردادهای رهنی قصد انشاء طرفین لازم است و هرگاه در اراده یکی از دو طرف قرارداد رهنی بدون شرط و در اراده طرف دیگر قراردادی مشروط انشاء شود نه تنها شرط به علت فقدان قصد انشاء محقق نمی گردد،  بلکه تحقق قرارداد نیز به لحاظ اختلاف در مقصود طرفین که یکی قرارداد رهنی مشروط و دیگری بی شرط را اراده می کند، منتفی خواهد بود.

در مورد شرط رضای طرفین نسبت به شرط مندرج در قرارداد رهنی باید گفت که در صورت تعلق رضا به قراردادی مشروط نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از قراداد محقق می گردد.

پس هرگاه یکی از طرفین قرارداد نسبت به شرط مندرج در آن رضایت نداشته باشد، قرارداد مشروط نیز به عنوان مقید و قید متعلق رضا نیست و غیرنافذ خواهد بود. پس نمی توان تصور کرد که قرارداد مشروط نافذ ولی شرط مندرج در آن غیرنافذ باشد. پس این نفوذ یا عدم نفوذ تبعی است نه مستقل.

چون شرط ، جدای از عقد مشروط نیست، به این جهت دامنه قصد انشاء عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می یابد. همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمن عقد زمینه طرح را داشته باشد.

برای صحت و اعتبار شرط مانند عقد اهلیت طرفین لازم است. اما وجود یا عدم وجود اهلیت برای شرط نیز تبعی است، یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد در یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت، چه اینکه زمان تحقق عقد و شرط یکی است.

 

الف)شرط های باطل(غیر مبطل عقد)

استقلال عقد نسبت به شرط و وابستگی شرط به عقد در انشاء نمایانگر اینست که اصولاً فساد شرط به عقد سرایت نمی کند و شرط فاسد عقد را فاسد نمی کند.

ماده 232 قانون مدنی مقرر می دارد «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

 

  • شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
  • شرطی که در آن نفع فایده نباشد.
  • شرطی که نامشروع باشد.

در فقه شروط دیگری نیز، به شرایط صحت ضمن عقد، اضافه گردید است که یا بازگشت به آن به همین شروط سه گانه است ، یا شرط بودن آن منتفی است.

شیخ انصاری هشت شرط را از شرایط صحت شرط ضمن عقد دانسته :

1-مقدور بودن 2- جایز بودن 3- فایده داشتن 4- مخالف نبودن با کتاب سنت 5- خلاف مقتضای عقدنبودن 6- عدم سرایت جهل به آن نسبت به عوض عقد 7- مستلزم محال نبودن 8- مورد التزامدر عقد بودن ، نه در خارج از عقد به بنای عقد بر آن.[14]

 

1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد:

نخستین شرط صحت شرط ، مقدور بودن انجام آن برای مشروط علیه است، خواه مباشرتا نامقدور باشد یا به وسیله شخص یا اشخاص دیگر، بنابراین شرط غیرمقدور در صورتی باطل است که انجام ان خارج از توانایی مشروط علیه باشد خواه مباشرتاً خواه به وسیله شخصی دیگر.

باید دانست شرط مقدور بودن انجام شرط، مربوط به شرط فعل است نه شرط صفت یا نتیجه.

برخی فقها شرط مقدور بودن شرط را به صفت نیز مرتبط دانسته و عدم قدرت عاقد در تسلیم عین موصوف به صفت مورد شرط را از مصادیق شرط غیرمقدور معرفی کرده اند.[15]

 

2)- شرطی که درآن نفع و فایده نباشد:

دومین شرط صحت شرط، با فایده بودن آنست. مانند اینکه مرتهن برای تحقق رهن به راهن که هیچ تخصصی در نقشه کشی ساختمان ندارد شرط نماید که در صورتی زمین او را به عنوان وثیقه می پذیرد که نقشه ساختمانی را برای او بکشد که در صورت نپرداختن بدهی او زمین را که تملک نموده و بتواند در آن خانه بسازد.

چنین شرطی باطل است اما عقد را باطل نمی کند. منشاء بطلان شرط بی فایده است که چنین شرطی نزد عقلا امری لغو و بیهوده است و امر بیهوده نمی تواند منشاء التزام و تعهد قرار گیرد.

سوالی که مطرح است اینست که وجود نفع و فایده نسبت به چه شخصی باید سنجیده شود؟

در پاسخ باید گفت که ظابطه فایده داشتن شرط قابل تایید بودن آن نزد عقلا و اکثریت جامعه است

 

3) شرطی که نا مشروع باشد:

منظور از مشروع بودن شرط، ممنوع نبودن آن به حکم قانون است نه اعلام مجاز بودن آن در قانون.

همچنین منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم نباشد، بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانونی است که در برابر روح مقررات عملی ناپسند باشد. بنابراین هر شرطی که با قانون مغایر باشد نامشروع بوده و باطل است (الممنوع شرعاً کلممنوع عقلاً)

در صورتی که مشروط له جاهل به فساد شرط باشد، حق فسخ عقد اصلی را دارد.[16] این تفکیک و شناختن حق فسخ برای مشروط له جاهل به فساد شرط در تالیفات فقهی نیز مطرح و گفته شده که درج شرط فاسد در عقد و تخلف شرط به سبب آن سبب ثبوت حق فسخ برای مشروط له جاهل است.[17]

در حقوق فرانسه شرط غیر مقدور شرط خلاف اخلاق  و شرط نامشروع ، شروط باطل محسوب می شوند.

هرچند در حقوق این کشور درخصوص اثر درج شرط فاسد در عقد، تفکیکی مانند آنچه در حقوق ایران به عمل آمده دیده نمی شود. عملاً رویه قضایی شرط فاسدی را سبب بطلان عقد می دانند که اساسی محسوب شود. شرط اساسی شرطی است که مولد و تعیین کننده اراده طرفین عقد باشد، در حقیقت هرگاه شرط باطل با اراده طرفین عقد در تضاد باشد عقد را باطل می کند.

ب)- شرط های مبطل عقد

ماده 23 ق.م مقرر می دارد: شرط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

الف) شرط خلاف مقتضای عقد.

ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

 

1)- شرط خلاف مقتضای ذات عقد :

مقتضای ذات عقد، آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود. این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند بطوریکه عقد با لذات تولیدکننده آن است.

شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف است. یعنی از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرفی مانعی در تحقق عقد ایجاد گردد، با درج این شرط و نتیجه این عمل، عدم تحقق عقد می باشد.

برای تفکیک اثر ذلت عقد از سایر آثار از یک ظابطه می توان استفاده کرد و آن اینکه هر اثری که در تعریف قانونی عقد وارد شود مسلماً آن اثر، اثری است که از ذات عقد انفکاک پیدا نمی کند.

گاه ممکن است شرط مندرج ضمن عقد، صریحاً مخالف مقتضای آن نباشد. اما مخالف تمام آثار اثر عقد باشد، که در این صورت چنین شرطی ،اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد را خواهد داشت.

مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود و لازم آن نیست بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مزبور تحقق خواهد یافت.

این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان با درج شرط خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد. در این صورت لطمه ای با ماهیت عقد نمی خورد.

 

2)- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود :

منظور از شرط مجهول،  شرطی است که مورد آن مجهول باشد، گفته شد که شرط مجهول نه باطل است و نه سبب بطلان معامله و از صحت و اعتبار حقوقی برخوردار است. هرگاه مجهول بودن شرط به گونه ای باشد که به مورد عقد سرایت کرده و آن را مجهول کند وضعیت عقد دگرگون شده و چنین شرط مجهولی عقد را باطل می کند.

بعضی فقها معتقدند، چون در عقد  مبتنی بر تسامح، درج شرط مجهول سبب جهل به عوض معامله و در نتیجه غرر نمی شود اینگونه  شروط در قراردادهای رهنی از موضوع بحث خارج است.

در تالیفات فقهی[18]شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرری شدن عقد می گردد باطل است و عقد را نیز باطل می کند.

عقیده فقها این است که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ،بلکه به جهت سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است.

اما بعضی از فقها که شرط را جزئی از عوضین می شمارند در هرحال شرط مجهول را موجب بطلان عقد می دانند و چنین استدلال می کنند که چون بخشی از ثمن در برابر شرط قرار می گیرد اگر شرط مجهول باشد عوض معامله نیز مجهول خواهد ماند و در نتیجه عقد باطل می شود.

باید دانست که هرچند وجود یا عدم وجود شرط در معامله موثر است اما وابستگی شرط به عقد چنان نیست که بخشی از ثمن به شرط اختصاص یافته باشد. هرچند طرفین معامله را با توجه به وجود شرط انشاء می کنند. اما این شرط مشخصاً مقداری از ثمن را به خود اختصاص نمی دهد تا جهل به آن موجب جهل به عوض معامله گردد.

در مورد اثر انحلال عقد مشروط در شرط ضمن عقد باید گفت ، با انحلال عقد، شرط نیز منحل می شود. بنابراین ممکن است قرارداد رهنی به علتی منحل شود و چون وجود و بقای شرط وابسته به بقای عقد است با انحلال معامله مشروط ، شرط ضمن آن نیز به تبع آن از بین می رود.

 

1-  انصاری،مرتضی،مکاسب،جلد 2، ص 196(به نقل از کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی ،درسهایی از عقود معین،جلد 2)

1–انصاری، مرتضی،مکاسب،جلد2 ص273-سید محمد جواد حسینی آملی ،مفتاح الکرامه،جلد4 ص728( شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد 4، ص 41)

2- شهیدی،مهدی،تعهدات،تهران،انتشارات مجد،سال 1383، جلد 2،ص80

 

1- مختلف الشیعه،جلد 5،ص 321 “”ان للشرط فسطآ من الثمن.فآنه قد یزید باعتباره وقد ینفس واذابطل الشرط بطل ما بآزائه من الثمن وهو غیر معلوم””عوائد الایام(به نقل از بازگیر،یدالله،قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور،انتشارات فردوسی)

2- انصاری،مرتضی،مکاسب،جلد 2 ،ص286( شهیدی،مهدی،اصول قراردادها وتعهدات،انتشارات مجد،جلد 2،ص60)

3- ایروانی غروی،علی،حاشیه مکاسب،ص 70

4- غروی اصفهانی،محمدحسین،حاشیه مکاسب،جلد 3،ص 164

1- براى اطلاع بیشتر نسبت به مطالب این مبحث ر. ک: مکاسب، شیخ انصارى، خیارات، مبحث شروط، ص 275. مصباح الفقاهه، تقریرات درس آیت اللّه العظمى خویى، ج 7، ص 295. قواعد الفقهیه، بجنوردى، ج 3، ص 218 قاعده المؤمنون عند شروطهم. ،امامى،سید حسن، حقوق مدنی،ج 1، ص 267.  کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی، ج 1، ص 383.- حقوق تعهدات،جعفرى لنگرودى.

 

[9] –  شهیدی،مهدی،اصول قراردادها و تعهدات، جلد 4،انتشارات مجد،سال1386،ش 9 تا 11.

[10] – انصاری،مرتضی،مکاسب،ج 3، ص 22.(به نقل از شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد4،مجد)

[11] – شهید ثانی،شرح لمعه،ج4،ص58،(به نقل از:جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،ص15.)

[12] – علامه حلی،تذکره،ج2،ص25.

[13] – کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،عقود اذنی– وثیقه های دینی، شرکت سهمی انتشار باهمکاری بهمن برنا سال1376،ص 513،514.

[14] – انصاری،مرتضی، مکاسب، ج 3، ص 5 به بعد.(به نقل از شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد4،ص95)

[15] – انصاری،مرتضی، مکاسب، ج 2، ص 374.(به نقل ازشهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد4،ص101)

[16] -امامی،حسن، حقوق مدنی، ج 1، تهران:کتاب فروشی اسلامیه،ص 275.

[17] – انصاری،مرتضی، مکاسب، ج 3، ص 40.(به نقل از شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد4،ص108)

[18]– انصاری، مرتضی، مکاسب، ج3، ص 19./ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج4، ص215./ خوانساری، موسی، منیب الطالب، ج 2، ص 120.(به  نقل از شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،ص121)

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92