رشته حقوق

شناخت رهن وقراردادهای رهنی

شناخت رهن وقراردادهای رهنی

گفتار اول : مفهوم رهن وانواع آن

الف)مفهوم رهن

تعریف مفاهیم دارای این خصوصیت است که با نفوذ به عمق واژگان،راه را بر درک بیشتر معانی می گشاید؛در این قسمت به تعاریف مختلفی از مفهوم رهن،از جمله تعریف لغوی،فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت، دلیل توجه ما به تعاریف فقهی و اسلامی این است که رهن از نظر فقهای اسلامی مفهومی پذیرفته شده می باشد،که در مورد جزئیات آن،از سوی علمای اسلامی،اظهارات فراوانی نقل گردیده است.

1- تعریف لغوی

رهن در لغت مصدر و به معنای ثبات و دوام آمده است[1]ونیزبه معنای گرو و چیزی را نزد کسی گروگذاشتن آمده است ،چیزی است که در نزد کسی گذاشته می شود تا جانشین آن چیزی گردد که از وی گرفته شده و گاهی نیز به معنای حبس استعمال شده،و ضرب الامثل‹‹الامور مرهونه باوقاتها››در همین معنا به کار رفته است. که جمع این واژه رهان به کسر‹‹ ر››و رهون به ضم‹‹ ر››می باشد.

مصباح المنیر،رهن را از نظر لغوی به معنای حبس دانسته است و تصریح نموده که رهن یک حقیقت شرعیه نیست بلکه یک حقیقت متشرعه میباشد.[2]

 

 

 

2- تعریف حقوقی

ماده 771  قانون مدنی،درتعریف رهن چنین بیان می دارد که:‹‹ رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.››بنابراین ملاحظه می گردد که معنای اصطلاحی و لغوی رهن که همان حبس و گروگان می باشد از معنای حقوقی آن دورنیافتاده است؛زیرا در عقد رهن،عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود و مالک نمی تواند تصرفات مالکانه خود را به طور کامل نسبت به آن انجام دهد[3].با توجه به تعریف مذکور،معلوم می شود که عقد رهن،عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد و در واقع یک وثیقه عینی است که طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار بدست می آورد.بدین معنا که به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال،نخست او استفاده می کند.علاوه بر این چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد،محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد توقیف سازد[4].حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه،نشانه های وجود حق عینی برای طلبکار است.منتها این حق عینی را مانند حق انتفاع و ارتفاق نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد و پنداشت که طلبکار نیز از آن حق انتفاع دارد.این حق،استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت آن از بین می رود،حق انتفاع نیز به طلبکار نمی دهد،مالکیت کامل آن از آن بدهکار است و طلبکار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد.برای نشان دادن همین ویژگی ها است که آن را حق عینی تبعی در برابر مالکیت و شاخه های آن که حق عینی اصلی است،نامیده اند[5].

 

3- تعریف فقهی

فقهای امامیه در ماهیت و تعریف رهن به علت اجمال نصوص مباحثی را مطرح کرده اند که بررسی آراء و عقاید آنان به اختصار ما را در شناسایی ماهیت حقوقی عقد رهن،راهنمایی خواهد کرد.

از نظر فقها  رهن عبارت است از:‹‹  وثیقه للدین››،و به عبارت دیگرفقها آن را مالی دانسته اند که در مقابل حقی حبس می شود تا بتوان حق را از آن مال استیفاء کرد، و مدیون مالی را به عنوان وثیقه به داین می دهد[6].››

محقق حلی،در کتاب خود المختصر النافع فی فقه الامامیه در تعریف رهن آورده است: رهن وثیقه ای است برای قرض که به ازای دین یا قرض رهن گیرنده داده می شود[7].

مؤلف کتاب مناهج المتقین در تعریف رهن گفته است:‹‹ رهن عبارت است از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که به ذمه راهن است.به منظور اینکه مرتهن حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن از متعهد،از محل وثیقه وصول کند[8].››

این تعریف از این جهت کامل تر است که وجود دین را قبل از رهن،صراحتا شرط صحت عقد رهن قرارداده است.

به نظر برخی فقها در مقاسیه بین بیع و رهن نوشته شده :هرچیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن نیز صحیح نیست ،زیرا بیع مختص است به اعیان وهر عینی که دارای مالیتی باشد بیع ورهن آن صحیح است. 3

شیخ بهایی نیز در کتاب خود یعنی جامع عباسی،رهن را چنین تعریف کرده است:‹‹ رهن عقدی است لازم از طرف کسی که گرو می کند به این معنی که دیگر نمی تواند در آن گروتصرف کند،و آن را از گرو گیرنده بگیرد،تا وقتیکه دین او را ادا کند4.››

بنابراین،با توجه به اینکه عقد رهن یک عقد مورد نظر و تأیید علمای امامیه بوده است،با لحاظ تأثیر فقه امامیه در قانون مدنی کشورمان،می توان ورود آن را در قوانین موضوعه،ناشی از این برداشت،تلقی نمود.

در تعاریف مختلفی که از عقد رهن بیان گردید،مفهوم کلی عقد رهن درقالب معانی لغوی،حقوقی و فقهی عنوان گردید.اما می توان گفت بین تعاریف مختلف عقد رهن ازمنظر لغت،فقه وحقوق،نوعی تشابه ساختاری یافت می شود که این امر را می توان ناشی از پیوستگی معنایی آن دانست.در میان تعاریفی که مذاهب مختلف اسلامی از عقد رهن نموده اند نیز می توان چنین تشابهی را استنباط نمود.شاید دخالت استنباط عرفی در مذاهب اسلامی با توجه به رعایت احکام اسلامی در عقد رهن نیز در ایجاد چنین تشابهی بی تأثیر نباشد.

 

ب)-انواع رهن

به طورکلی،برای انعقاد عقد رهن ،اشکال گوناگونی پذیرفته شده،که در این قسمت به بررسی آنهامی پردازیم.این بررسی ما را در رسیدن به بهترین الگوی تنظیمی عقد رهن،رهنمون خواهد کرد.

الف)- رهن ابتدائی

رهن تبرعی یا رهن ابتدائی که عبارت است از اینکه مدیونی که قبلا به جهتی از جهات قانونی مدیون شده،ابتدا به ساکن و به میل خود(بدون اینکه الزام قانونی داشته باشد)به دائن پیشنهاد موافقت با انعقاد عقد رهن بدهد و مورد قبول دائن واقع شود.

متأسفانه قانون مدنی در باب رهن ظاهرا در اطراف رهن ابتدائی صحبت کرده و آن را محور بحث قرار داده است که نوعی ضعف تألیف به شمار می آید.قانونگذار ما از رهن ضمن عقد لازم که شایع است جز در مواد پراکنده مانند 241 و 379 قانون مدنی،آنهم به صورت شرط فعل صحبت نکرده است و این غفلتی روشن است و باید از آن در باب رهن گفتگو شود[9].

در عرف معاملاتی کنونی،معمولا بسیاری از عقود رهن به شکل ابتدایی تنظیم گردیده و طبیعتا یک عقد مستقل از سایر عقود می باشد.البته مفهوم خارج و لازم بودن نیز طبیعتا از عقد رهن قابل تصور است و می توان در میان عقود دیگر نیز به عنوان شرط فعل یا نتیجه عقد رهن را تصور نمود.

ب)- رهن ضمن عقد لازم

ممکن است ضمن عقد لازمی(اعم از بیع و غیره)یک طرف در مقابل طرف دیگر متعهد شود که مال معین خود را به رهن بدهد.که این رهن به دو صورت شرط فعل و نتیجه امکان پذیر است که در مباحث بعد به آن پرداخته خواهد شد.

 

گفتار دوم:قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد  وانواع آن

در عرف حقوقی کنونی،پاره ای از قراردادها مابین اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب عقد رهن در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردند.از آنجاکه ساختار این قراردادها  با توجه به اخذ مرهونه یا وثیقه،در مواردی مشابه ساختار انعقاد عقد رهن است،به آنها قراردادهای رهنی می گویند.منتها چون دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دخیل می باشند،این قراردادها به قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی معروف گردیده اند.

مهمترین تمایز شکلی انعقاد این قراردادها را با عقد رهن،دخالت دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دانست.امری که معمولا در عقود رهنی به موجب اسناد عادی و عمدتا در بنگاههای معاملات ملکی و تجاری صورت می گیرد.شاید تنظیم قراردادهای رهنی به موجب اسناد رسمی را می توان بر مبنای رسمی بودن سند انعقادآنها و دخالت مرجع رسمی در فرآیند اجرایی آنها و تضمین بیشتر وصول طلب بستانکار،توجیه نمود. اما مرتهنین معمولا در جریان فرآیند اخذ وثایق رهنی خویش و در راستای اعطای اعتبار به راهن،اقدام به تنظیم سند رسمی رهنی بین خود و راهنین در دفاتر اسناد رسمی می نمایند.این سند،نوشته ای است که طی آن مالی،اعم از منقول یا غیر منقول در قبال دینی به رهن گرفتته می شود و در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین خود و یا خودداری وی از انجام تعهداتش،طلبکار یا متعهدله می تواند با صدور اجرائیه نسبت به آن،مطالباتش را از محل مورد وثیقه مطابق تشریفات و مقررات قانونی استیفاء نماید.که نحوه بازگشت مطالبات مرتهن از طریق اجرائیه،تابع قانون آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی[10] تصویب و توشیح شده توسط رئیس قوه قضائیه به تاریخ 11/6/1387 می باشد.معمولا،مرتهنین در صورت عدم استیفای مطالبات خود،اقدام به جریان انداختن عملیات اجرایی بر طبق این آیین نامه می نمایند که منجر به مزایده و نهایتا فروش وثیقه رهنی و اخذ مطالبات خویش می شود.

 

الف)- مفهوم قرارداد الحاقی رهنی

ارائه تعریف جامع از قراردادهای الحاقی کار دشواری است که بیشتر مؤلفین در این زمینه, به سختی آن اقرار کرده‌اند و معمولاً در این باب، فقط به بیان کیفیت ظهور این پدیده و نیز ارائه ویژگی‌های آن پرداخته‌اند.اما تعریفی جامع برای آن بیان نکرده‌اند در تعریف قرارداد الحاقی گفته‌ شده است:‹‹ پیوستن به قراردادی نمونه است که به وسیله یکی از دو طرف تنظیم شده و طرف دیگر به آن رضایت داده است،بدون این‌که امکان واقعی تغییر آن را داشته باشد[11]››.

همچنین قانون مدنی لبنان در ماده 172, عقود را به «عقود تراضی» و «عقود موافقه» تقسیم کرده (که در واقع عقود موافقه همان قراردادهای الحاقی می‌باشد ) و به تعریف آن پرداخته است: «عقد تراضی عقدی است که در تعیین شرایط آن جای بحث و مناقشه وجود دارد و طرفین آزادند و با یکدیگر مساوی‌اند،مانند بیع عادی و اجاره.

اما اگر یکی از طرفین فقط به قبول فرم آماده شده که به او عرضه می‌شود, اکتفا کند و از لحاظ قانونی یا عملی, امکان بحث و مناقشه در مفاد آن را نداشته باشد, عقد موافقه نامیده می‌شود, مانند قرارداد حمل و نقل با راه‌آهن و یا عقد ضمان[12]».

البته در این تعریف‌ها به عناصر اصلی قرارداد الحاقی اشاره نشده است, چون در این قراردادها, تولید کننده و یا عرضه‌کننده, حتماً باید انحصار عرضه کالا و خدمت مورد نظر را در دست داشته باشد, و یا دست کم عرضه کننده شده انحصاری باشد. همچنین موضوع قرارداد باید از مواردی باشد که برای زندگی افراد, عادتاً ضرورت داشته و مصرف کننده نسبت به تهیه آن اضطرار داشته باشد،وگرنه به مجرد این‌که یک طرف قرارداد, شروط و مفاد قرارداد را از قبل تهیه کرده باشد و دیگری حق مناقشه در آن را نداشته باشد, در حالی که همین کالا یا خدمت توسط سایر تولیدکنندگان هم عرضه می‌شود, عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی‌کند[13]؛پس اگر بخواهیم تعریف جامعی از قرارداد الحاقی ارائه کنیم, باید بگوییم: «قرارداد الحاقی, قراردادی است که در آن شروط و مفاد قرارداد توسط یک طرف از پیش تهیه شده و طرف دیگر بدون مناقشه آن را می‌پذیرد. و نیز متعلق قرارداد, کالا یا خدمت ضروری است که در عمل یا به طور قانونی در انحصار عرضه کننده آن است, یا رقابت در آن خیلی محدود است[14]».

از آنجاکه معمولا،فرم ها و نمونه های قراردادهای رهنی در دفاتر اسناد رسمی به درخواست مرتهنین،تنظیم می گردد و اشخاص راهن،هیچگونه دخالتی در تنظیم محتوای آن ندارند،این قراردادها را می توان در زیرمجموعه قراردادهای الحاقی قرار داد.

 

ب- انواع قراردادهای رهنی

در یک تقسیم بندی کلی،قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی به اعتبار طرفین انعقاد آنها به قراردادهای رهنی بانکی و غیر بانکی تقسیم می شوند.

تمایز در عنوان این قراردادها به رهنی بانکی و غیر بانکی ناشی از تفاوت در طرفین انعقاد آنهاست که در رهنی بانکی بانک و رهنی غیر بانکی اشخاص حقیقی و حقوقی غیر از بانک ها به تنظیم آنها اقدام می نمایند و تفاوتی در ماهیت حقوقی انعقاد قراردادهای رهنی بانکی و غیر بانکی مشاهده نمی شود.

 

1)- قراردادهای رهنی غیر بانکی

این قراردادها بین اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد می شوند.مثلا مابین صندوق حمایت از توسعه بخش کشاورزی و یک شخص حقیقی در دفاتراسناد رسمی تنظیم می گردد. بر این اساس که شخص حقیقی مذکور با مراجعه به صندوق فوق الذکر درازای دریافت تسهیلات کشاورزی،وثیقه مورد نظر را به مرتهن داده و بدین طریق عقد قرارداد رهنی شکل می گیرد.با این توضیح که تنظیم این قرارداد در دفتر اسناد رسمی صورت گرفته و طرفین به تنهایی دخیل در قرارداد نخواهند بود.

اگرچه عمده قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی بانکی می باشند،اما فرض غیر بانکی این قراردادها نیز محتمل و مورد اجراست.باتوجه به اینکه در تنظیم مفاد این قراردادها،نهادهای حقوقی مستقلی،همچون واحد حقوقی بانک ها در قراردادهای رهنی بانکی ،دخالت ندارند،عمده این قراردادها از شروط مختصری برخوردارند.اما در ماهیت حقوقی بین این قراردادها و قراردادهای رهنی بانکی،نباید تفاوتی قائل شد.به عنوان مثالی از این قراردادها،می توان به قرارداد رهنی غیر بانکی ضمیمه رساله اشاره نمود.

 

2)- قراردادهای رهنی بانکی

در ارتباط با شناخت ماهیت حقوقی این قراردادها،منبع حقوقی چندانی در دسترس نیست؛ولی دکتر کاتوزیان این قراردادها را در اظهار نظری،تابع عقد رهن دانسته است.بر طبق نظر ایشان:‹‹ بانک می تواند،پس از دادن اعتبار،از مشتریان خود برای تضمین مبالغی که آن مشتریان از محل اعتبار وام می گیرند،رهن بگیرد و قراردادی که در این زمینه بسته می شود،تابع عقد رهن است[15]››.این قراردادها اصولا طبق رضایت طرفین و در قالب ماده 10 قانون مدنی،بین بانک و اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد می گردد.بدین شکل که تنظیم و انعقاد آنها و نیز پاره ای از اقدامات اجرایی آن در دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد.به طور مثال می توان به قراردادجعاله تعمیرات مسکن داخلی(ضمیمه رساله)بین بانک پارسیان و مشتری که در قرارداد،جاعل شناخته شده است،اشاره کرد.

 

ج)- تمایز قرارداداجاره به شرط تملیک(لیزینگ) وقراردادهای رهنی بانکی

باید گفت،این قرارداد با قراردادهای رهنی بانکی متمایز است.مثلا کسی که نیاز به دفتر کار دارد با مراجعه به بانک از تسهیلات خرید دفتر استفاده می نماید.با این تسهیلات،بانک دفتر مذکور را خریداری کرده و به نام خود انتقال می دهد و مشتری ملک خریداری شده وبه نام بانک را تحت عقد اجاره دراختیار گرفته وبه عنوان مستأجر درآن مستقر می شود.سند نزد بانک و به نام بانک باقی می ماند تا مشتری پس از پرداخت مال الاجاره که در حقیقت اقساط طولانی مدت تسهیلات است  و با تنظیم سند جدید انتقال از بانک به وی،مالک دفتر شود و بانک،سند دفتر را به نام او منتقل کند.از آنجا که سند مذکور تا پرداخت آخرین قسط ملک در مالکیت بانک می ماند،از روی اشتباه گفته می شود که ملک مذکور در رهن بانک است،در حالی که این قراردادها را نباید قراردادهای رهنی بانکی دانست و در حقیقت عقد اجاره و البته به شرط تملیک می باشند.

 

گفتار سوم:عناصر وشرایط عقد رهن

برای انعقاد عقد رهن مانند سایر عقود،ابتدا لازم است ارکان عمومی تشکیل عقود و قراردادها که در ماده 190 قانون مدنی،شرایط اساسی برای صحت معامله تعبیر شده است،برقرار باشد.این موارد مطابق ماده 190 قانون مدنی عبارتند از:

الف)عناصر رهن

1- ایجاب و قبول

عقد رهن نیز مانند سایر قراردادها،بر مبنای تراضی دو طرف آن واقع می شود.این تراضی به صورت ایجاب و قبول اعلام و بیان می گردد.مرسوم است که ایجاب از سوی بدهکار(راهن) باشد و قبول از جانب طلبکار(مرتهن)،ولی هیچ مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار بدهد و بدهکار بپذیرد[16].مطابق ماده 193 قانون مدنی،ایجاب رهن ممکن است به وسیله قبض و از راه معاطات انجام شود[17].

شهید اول در این خصوص چنین بیان می دارد:به تو رهن دادم یا به تو وثیقه دادم یا این مال نزد تو یا بر مال تو گروگان باشد و مانند آن،و در مورد شخص لال اشاره که بیانگر قصد فرد باشد یا نوشتن به همراه اشاره کفایت می کند.سپس مرتهن می گوید:پذیرفتم یا الفاظ مانند آن[18].

به طور مرسوم،در عقد رهن مانند سایر عقود،طرفین در زمان تنظیم عقد رهن با توافقی که در زمان عقد مذکور ازخود بروز خواهند داد،ایجاب و قبول لازم را برقرار می سازند.و می توان گفت حضور طرفین در محل تنظیم عقد یا اعلام اجازه قانونی آنها در انعقاد عقد،خود می تواند نشان دهنده ظهور ایجاب و قبول باشد و نیاز به بیان لفظی صیغه عقد به نظر نمی رسد.

2)- طرفین  رهن

برای انعقاد عقد رهن نیز مانند سایر عقود،لازم است طرفین گرد هم آمده و با پذیرفتن شرایط یکدیگر،به مفاد توافق پایبند گردند.در دانش حقوق،طرفین عقد رهن،راهن و مرتهن خطاب می شوند.که برای شناخت این افراد،در این قسمت به تعریف حقوقی مفاهیم راهن و مرتهن،می پردازیم:

 

2-1) راهن

در توضیح ماده 771 قانون مدنی،طرفی که رهن می دهد،راهن شناخته می شود.این ماده در ابتدا راهن را مدیون شمرده است.لذا از آنجا که راهن مدیون است،جهت پرداخت دین خود رهن می دهد.در اینجا راهن بدهکار است و عین مرهونه نیز متعلق به خودش است.

لازم به ذکر است که همیشه بدهکار راهن نیست.به طور مثال می توان حالتی را تصور کرد که شخصی به تسهیلات مالی نیاز دارد ولی فاقد عین مرهونه است و به فرد دیگری رجوع می نماید تا از طریق رهن گذاشتن مال این فرد،تسهیلات مورد نظر خویش را دریافت نماید.در این مثال،راهن و بدهکار دو فرد متفاوت می باشند[19].فرض اخیر ما شامل وضعیت یک راهن و یک بدهکار است.در این مورد بایستی بیان داشت که کلیه حقوق و تکالیف راهن به راهن این قرارداد تعلق خواهد گرفت و بدهکار نیز بر طبق قرارداد ملزم به بازپرداخت بدهی خود خواهد بود.منتها در صورت عدم پرداخت طلب مرتهن،از حاصل فروش رهن،طلب مرتهن وصول خواهد شد.اما سؤال محتمل این است که در صورت وقوع این امر،خسارات حاصل از فروش ملک راهن بر عهده کیست؟شاید پاسخی که به این پرسش می توان داد این باشد که چون راهن با رهن دادن عین مرهونه،در قرارداد رهنی دخیل شده است،طبیعتا ملزم به قبول شرایط آن است و در صورتی که بین او و بدهکار قرارداد جداگانه ای منعقد نشده باشد،اگر رهن را تبرئا داده باشد،امکان رجوع به بدهکار را ندارد و در غیر این صورت،حق رجوع او به بدهکار اصلی محفوظ خواهد بود.این استدلال ناشی از نص مواد 265 و 267 قانون مدنی است.

حالت دیگری نیز بدین شکل قابل تصور است که در آن،فردی نیازمند اخد تسهیلات مثلا 30 میلیون تومانی است و ارزش وثیقه او تنها 20 میلیون تومان است و به ازای این کمبود،شخص دیگری با امضای سفته 10 میلیون تومانی ضامن او می شود.در این مثال شاهد حضور یک راهن و ضامن در کنار هم در مقابل طرف مرتهن خواهیم بود که در عمل هم چنین رهنی اتفاق می افتد.

در مورد اخیر باید گفت،چون ضامن عهده دار دین راهن شده است،طبیعتا در مقابل مرتهن بایستی پاسخگوی طلب وی باشد.زیرا مطابق ماده 698 قانون مدنی:‹‹ بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.››و در تکمیل مطلب،قانون مدنی حتی بر اساس ماده 693،مضمون له را دارای حق مطالبه رهن از ضامن دانسته است.البته موارد فوق الذکر در صورتی قابل قبول است که معتقد به انعقاد عقد ضمان باشیم و می شود چنین استنباط کرد که در درون خود قرارداد رهنی،با قبول ضمانت ضامن،ارکان چنین عقدی برقرار است.در مورد رجوع ضامن به مضمون عنه نیز،مقررات مواد 265 و 267 قانون مدنی جاری است.

اما ممکن است سؤال پیش آید که،آیا راهن حتما باید شخص حقیقی محسوب شود و شخص حقوقی راهن محسوب نمی شود؟

در پاسخ می توان گفت که شخص حقوقی مانند شخص حقیقی،موجودی است که برای نیل به اهداف خاصی پدید می آید و می تواند طرف حق و تکلیف قرار بگیرد[20].بنابراین،با توجه به سکوت قانون مدنی در این خصوص و اوصاف و قواعد حاکم بر اشخاص حقوقی،این افراد نیز می توانند بر طبق رویه موجود در نظام حقوقی کشورمان راهن شناخته شوند.

 

2-2) مرتهن

 

در تعریف ماده 771 قانون مدنی،گیرنده رهن مرتهن شناخته می شود و با توجه به مدیون بودن راهن به او،طبیعتا مرتهن داین و بستانکار تلقی خواهد گردید.در این راستا،مال مورد رهن نیز،وثیقه طلب او می باشد.

 

ب)شرایط صحت عقد رهن ومال مورد رهن

1)- قصد طرفین و رضای آنها

عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند[21].انشاء در برابر اخبار است و نشان می دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان آنها و شوق درونی[22]،فلذا قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه عقد را ندارند باطل است[23].همچنین اگر دو طرف به منظور فرار از مالیات یا انگیزه های دیگر، ماهیت عقد را پنهان دارند،آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است.برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد مگر اینکه لازمه تراضی باشد، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول[24].بنابر این قاعده عمومی قراردادی،برای انعقاد عقد رهن نیز،لازم است،طرفین واجد قصد و رضای تنظیم آن بوده و طبیعتا در صورت فقدان قصد و رضا،عقد رهنی منعقد نخواهد شد.

 

2)- اهلیت طرفین

مطابق ماده210 ق.م،متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.اما لازم است وضعیتی که در متعاملین فاقد اهلیت می باشند نیز بررسی شود.عدم اهلیت دارای دو جنبه عام و خاص است.عدم اهلیت برای معامله ممکن است عام باشد مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک،یا خاص،مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر[25]

برابر ماده 211 ق.م،برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ،عاقل و رشید باشند.از سوی دیگر،تبصره 1 ماده 1210 ق.م،سن بلوغ در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری دانسته است،لیکن اثبات رشد کودک بالغ شده در امور مالی لازم است که می بایست در دادگاه ثابت شود[26].این در حالی است که ماده 212 قانون مدنی،معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند،بواسطه عدم اهلیت باطل است.

در خصوص اهلیت طرفین عقد رهن،قانونگذار آن را به مفهوم اهلیت طرفین قراردادی با توجه به قاعده  اهلیت قراردادی واگذار نموده است.منتها چون در عقد رهن،مسأله قبض و اقباض مورد رهن نیز مطرح است،در زمان وقوع قبض نیز دو طرف باید اهلیت داشته باشند و مرگ و حجر یکی از آنان به منزله مرگ و حجر در فاصله بین ایجاب و قبول است و طبیعتا منجر به عدم تشکیل و انعقاد عقد رهن خواهد گردید[27].از این رو بایستی،اهلیت راهن و مرتهن را به زمان قبض عین مرهونه نیز،تسری داد و آن را لازم دانست.مرحوم شهید اول،عقل،بلوغ،رشید بودن،اختیار داشتن و جایز التصرف بودن را نیز لازم می داند[28].

 

3)- مشروعیت جهت معامله

در این خصوص،ماده 217 قانون مدنی،چنین مقرر می دارد که:‹‹ در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است.››ضمنا،برابر ماده 218 اصلاحی قانون مدنی در تاریخ 14/8/1370،هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.

مطابق قانون مورد عقد باید معلوم و معین باشد یعنی مبهم و مردد نباشد. همچنین جهت عقد در صورت تصریح در عقد باید مشروع باشد.

حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این شرایط باید در شرط ضمن عقد نیز موجود باشد یا خیر؟

باید گفت هیچ دلیلی برلزوم معلوم بودن تفصیلی مورد شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد و نمی توان شرط با موضوع غیرمعلوم و یا با جهت نامشروع را باطل دانست.[29]

اصل عدم لزوم این شرایط در شرط ضمن عقد می باشد.ماده 190 ق.م که مربوط به شرایط اساسی است ناظر به عقد، یعنی ماهیت حقوقی دو طرفه مستقل است و نامی از شرط ضمن عقد و ایقاع برده نشده است،

قانونگذار در ماده 232 قانون مدنی که در مقام بیان شروط باطل بوده، هرگز نامی از شرط غیرمعلوم تفصیلی و یا با جهت مصرح نامشروع نبرده و شروط باطل را به شروط نامقدور، بی فایده و نامشروع محدود کرده، پس می توان گفت که باید شروط از جمله شروط مجهول تفصیلی یا با جهت نامشروع صحیح است. پس هرگاه مورد شرط، تفصیلاً به هنگام عقد معلوم نباشد ولی اجمالاً یعنی درواقع معلوم باشد، شرط مزبور صحیح است.

پس هرگاه جهت شرط نامشروع باشد و در عقد تصریح شود چنین شرطی را نمی توان باطل دانست. مانند اینکه در قرارداد رهنی تصریح شود که پس از آنکه عین مرهونه، به مرتهن، تسلیم شد او می تواند از آن هر استفاده ای ببرد. مثلاً عین مرهونه کامیونی است که برای حمل مواد مخدر استفاده نماید.

شرط معین بودن شرط ضمن عقد،  شرطی قابل قبول است. زیرا ایقاع انشاء است و نمی توان یکی ازدو امر را به صورت غیرمشخص و مردد انشاء کرد.

در صورت معین نبودن یعنی مردد بودن مورد شرط، دو مورد را باید در مقام تحلیل ذکر کرد.

اول : هرگاه مورد موضوع شرط فعلی باشد مانند اینکه ضمن قرارداد رهنی که زمین است شرط شود که مرتهن در صورتی می تواند متتفع شود که یا در آن چاه حفر کند یا اینکه آن را تسطیح کند که موضوع  چنین شرطی را باید فعلی دانست که انتخاب آن با مرتهن خواهد بود. هر کدام از 2 فعل زیر را انجام دهد به تعهد خویش عمل نموده و شرط محقق شده می تواند منتفع شود.

دوم : هرگاه مورد مردد، موضوع شرط صفت باشد که در این مورد نیز می توان وضعیت شرط فعل را ثابت دانست ، مانند اینکه در فروش قطعه فرشی شرط شود که یا بافت نائین باشد یا اصفهان.

 

4)- موضوع معین که مورد معامله باشد

اما یکی از عناصر اساسی انعقاد عقد رهن که با توجه به عینی بودن این عقد،لازم است جداگانه بررسی شود،موضوع مورد رهن است.در این خصوص چنین بیان شده که،مورد رهن باید مال یا عملی باشد که راهن تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند[30].همچنین مورد رهن باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلانی مشروع باشد . البته رهن چیزی که در عرف ارزش داد و ستد ندارد ولی در نظر طرفین عقد رهن ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است ( مانند یادگاری های خانوادگی) صحیح است[31].نکته حائز اهمیت آنست که مطابق ماده 361 ق.م،مال مورد معامله،در صورتی که عین معین است،باید در هنگام معامله موجود باشد،همچنین مورد معامله بایستی معلوم باشد و مبهم نباشد،مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است[32].این موضوع درمورد رهینه نیز به پیروی از قواعد امره قانون مدنی صدق میکند.بنابرین مال در صورتی معلوم است که مقدار،جنس و وصف آن معین باشد[33].در مورد معاملات

در مواردی که موضوع معامله کلی است،تعیین مقدار،جنس و وصف اساسی کافی است و وصف مرغوبیت کالا می تواند درقرارداد مبهم بماند که در این صورت انتخاب با مدیون است،و می تواند از پذیرش مال خودداری کند[34].

 در ادامه،خصوصیات مال موضوع معامله رهنی،مورد بررسی قرار خواهد گرفت.عناصر اساسی صحت معامله،در ماده 190 قانون مدنی به طور اشاره ذکرگردیده است؛اما در قسمت قبل مشاهده نمودیم که برای اعقاد عقد رهن نیز برقراری این عناصر ضروری می نماید و بدون آنها تشکیل عقد رهن منتفی تلقی می گردد.

به نظر می رسد،به لحاظ صوری بودن پاره ای از معاملات رهنی و نیز عدم احراز قصد طرفین،در خصوص برقراری عناصر اساسی انعقاد عقد رهن،ابهاماتی شکل گیرد.زیرا در بسیاری از موارد،افرادی که در پرونده های قضایی خود مورد محکومیت مالی واقع می شوند،به جهت عدم تحویل محکوم به به محکوم له،تمایلی به رهن دادن مال خود به غیر ندارند تا از منافع این معامله رهنی،استفاده نموده و از توقیف و فروش مال خود،جلوگیری کنند.

در قراردادهای رهنی تنظیمی دردفاتر اسناد رسمی نیز،عناصر اصلی انعقاد قراردادها باید لحاظ گردد.چون این قراردادها طبیعتا بدون قصد و رضا،اهلیت و مشروعیت و موضوع معین که مورد معامله آنها است،نمی توانند مفهوم قرارداد را داشته باشند.

ج) شرایط مال مورد رهن

 

1)- قابلیت انتقال مرهونه

برابر ماده 773 قانون مدنی:‹‹هرمالی که قابل نقل وانتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود.››در خصوص فلسفه تنظیم این ماده،دکتر جعفری لنگرودی می گوید:‹‹ مرتهن این احتیاج را دارد که در صورت استنکاف از اداء دین،مال مورد رهن را فروخته و طلب خود را استیفاء کند،پس باید رهینه قابل فروش باشد[35].››اما اگر مالی برحسب ذات خود و قواعد عمومی در زمره اموال قابل فروش باشد،ولی مقررات خاصی تا مدت معین حق انتقال را از مالک بگیرد(مانند منع فروش اتومبیل واگذار شده از طرف دولت تا پنج سال)،رهن آن جایز است،مشروط بر اینکه مدت چندان طولانی نباشد که در نظر عرف وصف وثیقه بودن و قابلیت نقل را از دست بدهد(مانند ملکی که تا نود سال نمی توان فروخت)[36].همچنین در این خصوص،محقق حلی در جلد اول کتاب خود با عنوان تذکره،می فرماید:‹‹ و اگر رهن کند چیزی را که او مالک آن نیست،یعنی ملک دیگری را،ممضی نیست و موقوف است بر اجازه نمودن مالک آن[37]››.                                                                              به طور کلی می توان،دلیل اصلی پذیرش مفهوم قابلیت نقل و انتقال مال مرهونه که همان امکان فروش آن و استیفای طلب مرتهن می باشد،را با منطق حقوقی حاکم بر عقد رهن منطبق دانست.چون تنها راه استیفای طلب مرتهن،انتقال مال مرهونه است و اگر مرهونه چنین قابلیتی نداشته باشد،در نظر عقلا،به رهن گذاشتن آن بی فایده خواهد بود.در پاره ای از مقررات قانون اجرای احکام مدنی نیز نسبت به رهن گذاشتن اموالی که قانونا توقیف گردیده و قابل نقل انتقال نیستند،مطالبی بیان شده است.به موجب ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی:‹‹ هر گونه نقل و انتقال اعم از قطعی و شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است.››و نیز در ماده 57 قانون اجرای احکام مدنی آمده است:‹‹ هر گونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقیف به ضرر محکوم‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این که محکوم‌له‌کتباً رضایت دهد.››ضمانت اجرای مذکور در مواد 56 و 57 قانون برای نقل و انتقال مال توقیف شده، مانع از آن نیست تا انتقال مال موضوع این مواد، تحت شرایطی، عنوان جرم انتقال مال غیر پیدا نماید[38].

مطلب مشابه :  بررسی نمونه های عینی نقض حقوق مهاجران در برخی کشورها

برابر پرونده کلاسه 85/1087/102 شعبه 1087 داگاه عمومی جزایی تهران آقای…به همراهی خانم… 5/1 دانگ از ششدانگ ملکی که در اثر اجرای مهریه از سوی همسر توقیف شده را به خانم…می فروشد. نسبت به 5/4 دانگ از ملک فوق سند رسمی بنام خریدار تنظیم گردیدو 5/1 دانگ به جهت فوق امکان پذیر نشد.دادگاه بر اساس حکم شماره 342 مورخ 16/12/1385 عمل متهم را کلاهبرداری (فروش ملک توقیفی) محسوب و وی را محکوم نمود.همانطور که در این پرونده هم مشاهده می شود،رویه قضایی بر این اساس قرارگرفته که نسبت به نقل و انتقال و رهن گذاردن  اموال توقیف شده،برخورد قضایی قاطعی صورت گیرد که این امر را می توان در راستای حفظ حقوق مرتهن و محکوم له توجیه نمود.

 

2)- معین بودن مرهونه

مورد رهن،طبق نص صریح ماده 774 ق.م،باید معین باشد و نمی تواند یکی از دو یا چند مال قرار داده شود.زیرا طبق قسمت سوم ماده 190 ق.م،موضوع معامله باید معین باشد والا موجب غرری شدن معامله می گردد.اما راجع به معلوم بودن آن بعضی از حقوقدانان تصریح نموده اند که لازم نیست عین مرهونه من جمیع جهات معلوم باشد،بلکه علم اجمالی به آن کافی است.بنابراین هرگاه جنس و نوع مالی معلوم باشد ولی مقدار آن غیرمعلوم،رهن آن صحیح است.مثلا می توان قطعه زمینی که مساحت آن معلوم نیست و یا انباری از گندم که مقدار آن مجهول است به رهن گذارد،ولی هرگاه عین مرهونه من جمیع جهات مجهول باشد،مانند جعبه در بسته ای که محتوای آن معلوم نیست،رهن آن باطل می باشد.

به نظر می رسد که با توجه به ماده 216 ق.م،که شرط اساسی صحت معامله را مبهم نبودن مورد آن دانسته مگر در موارد خاصه ای که علم اجمالی به آن کافی است و ماده ای هم در قانون مدنی دیده نمی شود که علم اجمالی را در مورد رهن کافی بداند،از نظر قضایی مشکل است رهینه با مجهول بودن با جمیع جهات،پذیرفته شود[39].

3)- عین بودن مرهونه

عین عبارت است از اشیاء مادی موجود در خارج و یا در ذمه،به شرط اینکه وجود مستقل داشته باشد؛بنابراین پشم گوسفند تا وقتی که چیده نشده باشد عین نیست بلکه منفعت است،لکن گاهی عین شامل اینگونه منافع هم هست و در عقد رهن چنین است[40].در رهن هنگامی که گفته می شود موضوع آن باید عین باشد،مقصود عین معین است؛زیرا عقد با قبض مورد رهن تمام می شود،پس باید عین وجود خارجی داشته باشد و تنها در برابر منفعت قرار نمی گیرد.بدین ترتیب عین کلی در شمار دیون قرار می گیرد و بیع آن درست ولی رهن آن باطل است.رهن کلی در معین(مقدار معین بطور کلی از شیئ متساوی الاجزا)نیز در حکم عین معین است و می تواند موضوع رهن قرار گیرد[41].

در مورد معلوم بودن و عین بودن مورد رهن یا همان عین مرهونه،می توان گفت،با توجه به اهمیت تضمین طلب  مورد رهن در نزد مرتهن،در صورت عدم تعیین دقیق و عین نبودن  مرهونه،درصورت عدم استیفای طلب،مرتهن در انتقال عین مرهونه و وصول طلب خویش با مشکل مواجه خواهد شد؛لذا حقوقدانان تمایل زیادی به پذیرش مفاهیم معلوم بودن و عین بودن مرهونه دارند لذا لازم است به اختصار مصادیقی را که میتوان عین مرهونه قرار داد بررسی نمود:

 

3-1) رهن اسناد      

به طور کلی،عده ای چنین نظر داده اند که وثیقه نهادن اسنادی که دارای ارزش اعتباری و قابل داد و ستد است،مانند اسناد در وجه حامل و سهام بی نام شرکت ها،درست است.ولی اسنادی که در حکم سند طلب است قابل رهن دادن به نظر نمی رسد[42].به عنوان یک راهکار عملی می توان بیان داشت،تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می ‏کند می ‏تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.

به نظر می رسد،رهن دادن اسنادی که قابلیت نقل و انتقال و منفعت عقلایی را داشته باشند،درخور ایراد و اشکالی نباشد.زیرا در این رهگذر،مرتهن قادر خواهد بود با به اجرا گذاشتن و یا انتقال آنها به غیر و کسب منفعت،طلب خویش را از راهن وصول نماید.این موضوع درباره اسناد تجاری که در عرف تجار به صورت حامل صادر می گردند،بیشتر قابل پذیرش است،زیرا با توجه به وصف تجریدی اسناد تجاری،دارنده آنها بدون وجود محدودیتی قادر به دریافت وجه این اسناد است.

در مورد سند طلب نیز می توان گفت،در بسیاری از مراودات تجاری بین المللی و داخلی،اشخاصی که به موجب اسناد مذکور طلبکار محسوب می شوند،قادر خواهند بود با رهن دادن این اسناد،به نوعی،طلب قابل وصول خویش را به مرتهن واگذار نمایند.بنابراین رهن گذاردن سند طلب نیز می تواند با منطق حقوقی سازگار باشد.اما با توجه به پیچیدگی روابط حقوقی و دخالت اشخاص ثالث در معاملات،به نظر می رسد،پذیرش رهن دادن سند طلب،با مشکلات جانبی از جمله اطاله وصول آنها همراه باشد.

 

3-2) ضمانت نامه های بانکی

ضمانت نامه بانکی عبارت است از تعهد غیر قابل برگشت بانک برای پرداخت وجه مورد ضمانت در صورت عدم ایفای تعهدات توسط شخص ثالث .در تجارت بین المللی , برای خریدار کالا یا خدمات,ارزیابی دقیق توان و قابلیت فنی و مالی فروشنده و با ارائه کننده خدمات اغلب چندان ساده نیست.همچنین در حین انجام کار و یا پس از عقد قرارداد,ممکن است حوادثی رخ دهد که به واسطه آن فروشنده از انجام تعهدات خود خواسته یا ناخواسته کوتاهی نماید.بنابراین خریدار کاملاً محق خواهد بود که جهت حصول اطمینان از قدرت و قابلیت مختلف فروشنده،از او درخواست ضمانتنامه مورد لزوم را بنمایند.

ضمانت نامه های بانکی غیرقابل انتقال بوده و فقط توسط ذینفع مندرج در متن ضمانتنامه قابل استفاده می باشد.کلیه شرکت های بازرگانی یا اشخاص حقیقی می توانند از خدمات صدورانواع ضمانتنامه بانک تجارت بهرمند شوند.صدور ضمانتنامه و ظهر نویسی از طرف بانکها موکول به اخذ وثیقه از ضمانتخواه یا مضمون عنه طبق ضوابط بانک می باشد.

اما با توجه به اینکه ضمانت نامه های بانکی قابل انتقال به غیر نمی باشند و فقط قابلیت استفاده آنها برای شخص ذینفع این ضمانت نامه ها می باشد،طبیعتا به نظر می رسد،به رهن گذاردن آنها با منطق حقوقی سازگار نباشد.چون هدف اصلی از رهن هر مال،تضمین جهت استیفای طلب می باشد و در صورت عدم وصول طلب از طریق آن نمی توان به عنوان تضمین مناسب جهت استیفای طلب استناد نمود.

 

3-3) رهن اسکناس

در خصوص رهن اسکناس،برخی از طرفداران آن،با اشاره به برخی ایرادات موجود در چنین رهنی،در پاسخ تنها به پذیرش رهن اسکناس بسنده کرده اند،بدون آنکه پاسخ قاطع و جامعی برای اشکالات موجود مطرح نمایند[43].اما با توجه به اینکه اسکناس عین است و از این رو نمی توان امکان رهن دادن آن را انکار نمود.

فایده دیگری که برای رهن اسکناس می توان ذکر کرد این است که امکان استیفای حق مرتهن از آن،حداقل در موردی که عین در ید مرتهن است به سهولت ممکن است و نیازمند تشریفات فروش مندرج در قانون ثبت و حق وکالت در فروش نخواهد بود و مرتهن این حق را خواهد داشت که از مال مرهونه به اندازه طلب خود بردارد.یا اینکه اگر پول در اختیار راهن باقی بماند به عنوان مثال در حساب بانکی او و یا در حسابی که در مؤسسات قرض الحسنه دارد باقی بگذارد و حق برداشت از آن حساب را نداشته باشد،راهن بدین گونه می تواند از امتیاز گرفتن وام،با توجه به مدتی که پول در حساب او بوده است بهره مند شود.اما انتقاداتی نیز در خصوص رهن اسکناس مطرح شده است که عمدتا آن را عقلایی ندانسته اند[44].زیرا رهن اسکناس در اصل ایفای دین است،چونکه از قواعد اصلی قابلیت رهن گذاردن مال این است که رابطه دینی میان دو طرف عقد رهن یعنی شخصی که می خواهد مالی را به رهن گذارد و رهن گیرنده وجود داشته باشد و بر این اساس است که عقد رهن را تبعی نامیده اند که در بقاء یا زوال تابع متبوع یعنی دین است،پس از آنجا که گرودهنده در اصل مدیون و گرو گیرنده طلبکار است،پرداخت وجه نقد و شکلی از آن همچون اسکناس،چیزی جز ایفای دین نخواهد بود که بدین وسیله بدهکار دین خود را به طلبکار پرداخت می نماید و دیگر رهن قراردادن پولی که به وسیله آن مدیون می تواند از زیر بار دین خارج شود،جنبه عقلایی نخواهد داشت[45].

مواردی که در توضیح رهن اسکناس ذکر گردید،جملگی گویای معایب و منافع حاصل از رهن اسکناس محسوب می شوند.اما بایستی نکته ای را بدان افزود که معمولا در انعقاد عقد رهن،راهن با رهن دادن مال معمولا نیازمند دریافت وجه نقد می باشد ومنطقی به نظر نمی رسد،با دارا بودن وجه نقد، باز هم حاضر به رهن دادن آن شود،مگر فرضی را تصور نمود که وجه نقدی که رهن می دهد کمتر از مقدار وجهی باشد که در ازای آن رهن داده است.

 

4-3) رهن دین 

منظور از رهن دین این است که راهن طلبی را که از شخص دیگری دارد به عنوان وثیقه دین خود به مرتهن بدهد که اگر نتوانست طلب مرتهن راپرداخت نماید مرتهن بتواند به قائم مقامی از راهن طلبی را که او از شخص ثالث دارد به جای طلب خود وصول نماید.

 در فقه امامیه بطلان رهن دین از سوی بسیاری از محققان پذیرفته نشده است و جز معدودی از نویسندگان،کسانی رهن دین را درست ندیده اند که قبض را شرط صحت رهن می دانند[46].

گروهی از محققان نیز قبض دین را ممکن دانسته اند و به این ترتیب رهن دین و عین کلی را درست دانسته اند[47].

در تأیید بطلان رهن دین گفته شده است که هدف از رهن دین این است که طلبکار به وصول حق خود مطمئن شود و اگر نتواند آن را از بدهکار بگیرد از محل وثیقه استیفاء کند،پس چگونه می توان دینی را که وصول آن مورد تردید است وثیقه دین دیگر قرار داد؟وانگهی در صورتی که قبض شرط صحت رهن باشد،دیگر رهن دین امکان ندارد.زیرا دین یک امر کلی است که در عالم خارج وجود ندارد و آنچه مدیون تعیین می کند و به طلبکار می پردازد،در واقع مصداقی از آن مفهوم کلی است.

از سویی دیگر،قبض نیز تنها در مورد اموال مادی و خارجی قابل اجراست.بنابراین،عقد رهن،به دلیل منوط بودن آن به قبض وثیقه هیچگاه در مورد دیون،تحقق نمی پذیرد.البته امروزه این ادعا که دین را نمی توان وثیقه دین دیگر قرارداد،پذیرفتنی نیست.زیرا اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است.وانگهی،هراندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد،بازهم به عنوان وثیقه ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است[48].

هدف از قبض در معاملات،استیلای عرفی بر آن و استفاده از آن در فرض عدم تأدیه دین است که در صورت پذیرش این مفهوم،می توان رهن دین را پذیرفت.اما با همه این تفاسیر،ماده 774 ق.م،رهن دین را صحیح ندانسته است.

جامعه کنونی ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجاری خود، احتیاج به رهن دیون را احساس می کند. این احساس نیاز، معلول علل زیادی از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجاری است که این افزایش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت‏زا و حیرت افزای بشر در قرون اخیر محسوب می ‏گردد.از سوی دیگر، دلایل کارآمدی در صحنه تبادل افکار حقوقی به سود جواز رهن دیون اقامه گشته است و هم از دیدگاه عرفی و اقتصادی شاهد آن هستیم که به دلیل سرعت در انجام معاملات تجاری، افراد جامعه خود به خود از این معامله، بهره می ‏جویند و نفع حاصل از آن را بر ضررهای احتمالی آن ترجیح می ‏دهند.

 

3-5) رهن حقوق

هرچند ماده 774 ق.م،از رهن حقوق صحبت نکرده ولی رهن حقوق هم باطل است،بنابراین حق تحجیر و حق خیار را نمی توان به رهن داد زیرا فقها به استناد آیه 283 سوره بقره،عقیده دارند که رهینه بایستی قابل تسلیم و قبض باشد و بدیهی است که حقوق از این قبیل مانند حق خیار قابل قبض نیستند[49].نیز اموال غیر مادی مانند حق تألیف و اختراع و سرقفلی و مطالبات را نمی توان به رهن داد[50].

 

د)- قبض مال مرهونه

قبض در لغت به معنای گرفتن،گرفتن با دست آمده است[51].صاحب جواهر در تعریفی از قبض گفته است:‹‹ قبض یعنی گرفتن با کف دست و در عرف هم بدین معنا استعمال شده است[52].››

درمورد قبض مال مرهون گفته شده:«اگر رهن کند چیزی را که صحیح نیست قبض دادن آن،مثل مرغ درهوا وماهی در دریا صحیح نیست رهن آن،وهمه چنین است ،اگر چیزی باشد که صحیح باشد قبض دادن آن لکن به قبض ندهد آن را.

در فقه امامیّه نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، سه نظر مختلف وجود دارد:

1- عقد رهن با ایجاب و قبول واقع شده و اجراى مفاد آن براى راهن لازم است و قبض هیچ نقشى در صحت و لزوم آن ندارد.

2- قبض در کنار ایجاب و قبول شرط صحت و انعقاد عقد رهن است و تا قبض حاصل نشود، رهن واقع نمى‌شود؛ یعنى در واقع رهن همانند وقف و هبه بدون قبض محقق نمى‌شود.

3- قبض در اصل تحقق رهن، دخالت ندارد، لکن تا هنگامى که قبض واقع نشود جایز و متزلزل است و راهن مى‌تواند آن را به هم بزند. بنابراین، قبض شرط لزوم عقد رهن است نه شرط صحت آن. [53]

قانون مدنى، قبض را شرط صحت عقد رهن دانسته است؛ چنانکه در مادّۀ 772 مى‌گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معیّن مى‌گردد داده شود، ولى استمرار قبض شرط صحت معامله نیست».

طبق این مادّه، صرف ایجاب و قبول براى تحقق عقد رهن کافى نیست، بلکه محتاج به قبض نیز هست و طبق ذیل مادّه، استمرار قبض شرط صحت رهن نیست،[54] بلکه براى صحت آن کافى است لحظه‌اى عین مرهونه به قبض مرتهن داده شود و سپس با اجازه و یا حتى بدون اجازۀ او از دستش گرفته شود. بنابراین، خروج مال مرهون از ید مرتهن خللى بر صحت رهن وارد نمى‌کند و همچنین موجب زوال حق رهن نمى‌گردد.

طبق مادّۀ 772 ق. م، لازم نیست قبض توسط شخص مرتهن تحقّق پیدا کند بلکه با رضایت طرفین عقد، شخص ثالثى هم مى‌تواند عین مرهونه را از طرف مرتهن قبض کند.

در صورتى که عین مرهونه به هر سببى از اسباب مانند ودیعه، عاریه، اجاره و یا حتى غصب، در تصرف مرتهن باشد و عقد رهن منعقد گردد، احتیاج به قبض جدید نیست، لکن نیاز به اذن جدید دارد تا عنوان متصرف از غاصب یا مستأجر و یا مستعیر، به مرتهن تغییر یابد.

قبض باید به اذن راهن انجام گیرد، لذا اگر بدون اذن راهن از ناحیۀ مرتهن قبض واقع شود، رهن منعقد نمى‌گردد؛ زیرا وقتى گفته شد قبض در ردیف ایجاب و قبول شرط صحت و تمامیت عقد رهن است، قهرا تنها به صرف ایجاب و قبول، مرتهن حق استیلا و تصرف عین مرهونه را پیدا نمى‌کند، بلکه باید قبض به اذن راهن انجام گیرد و الّا تصرف در مال غیر بوده و عملى حرام خواهد بود و با عمل حرام عقد منعقد نمى‌گردد.

طبق مادّۀ 774 ق. م: «مال مرهون باید عین معیّن باشد و رهن دین و منفعت باطل است».[55]

در این مادّه به دو شرط از شرایط مورد رهن اشاره شده است: اوّل آنکه «عین» باشد، دوّم آنکه «معین» باشد. نسبت به شرط اوّل قانون مدنى از مشهور فقها تبعیت کرده و رهن دین و منفعت را باطل دانسته است، ولى بعضى از فقها رهن دین و منفعت را نیز صحیح دانسته‌اند و نظر آنان خالى از وجه نیست.[56]

و نسبت به معین بودن عین مرهونه، شق سوّم مادّۀ 190 ق. م مى‌گوید:

موضوع معامله باید معین باشد و الّا موجب غرر معامله مى‌گردد و معامله غررى نیز طبق حدیث نبوى معروف: «نهى النّبى صلّى اللّه علیه و آله و سلم عن الغرر» باطل است. بنابراین، مورد رهن نمى‌تواند یکى از دو یا چند مال قرار گیرد بلکه باید معیّن باشد.

منظور از رهن، وثیقه قرار دادن مال نزد مرتهن است تا هرگاه راهن دین خود را نپردازد، مرتهن بتواند از ثمن فروش آن، طلب خود را استیفا نماید، اگر مورد رهن قابل نقل و انتقال نباشد، منظور از رهن حاصل نمى‌شود. قانون مدنى در مادّۀ 773 مى‌گوید: «هر مالى که قابل نقل و انتقال قانونى نیست نمى‌تواند مورد رهن واقع شود».

چنانکه گفته شد، فقهاى امامیّه در رابطه با مورد رهن، تعبیرشان این است که: آنچه مى‌تواند مبیع واقع شود، مى‌تواند مورد رهن قرار گیرد[57] و چون مالیت و منفعت عقلایى داشتن در بیع و در مطلق معاملات شرط شده است، قهرا در باب رهن نیز که یکى از معاملات است شرط خواهد بود؛ چنانکه در مادّۀ 215 ق. م آمده است: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایى مشروع باشد». ؛

و الّا رهن مالى که قابل تسلیم نیست،مثل مرغ هوا، باطل است.[58]

همچنین مورد رهن باید ملک راهن باشد؛و الّا فضولى بوده و نیاز به اجازۀ مالک دارد.

شرایط حقى که براى آن رهن داده مى‌شود‌:

طبق مادّۀ 775 ق. م: «براى هر مالى که در ذمّه باشد، ممکن است رهن داده شود و لو عقدى که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد».

با توجه به مادّۀ مزبور در حقى مى‌توان رهن قرار داد که:

اوّلا– مال باشد:

یعنى چیزى باشد که مالیت داشته و ارزش معاوضه‌اى داشته باشد. بنابراین در برابر حقوق غیر مالى از قبیل: ولایت، زوجیت و حضانت و امثال آن نمى‌توان مالى را به رهن گذاشت؛ زیرا چنانکه گفته شد رهن بدین منظور است که هرگاه راهن به تکلیف خود عمل نکرد یعنى دین خود را نپرداخت، مرتهن بتواند از راه فروش عین مرهونه طلب خود را استیفا نماید. در حقوق غیر مالى چنین چیزى متصور نیست.

ثانیا– در ذمّه باشد:

یعنى تنها براى مالى مى‌توان رهن قرار داد که در ذمّۀ مدیون باشد وگرنه براى اعیان خارجى؛ مانند ودیعه و عاریۀ غیر مضمونه و عین مستأجره و هر عین امانى دیگر، نمى‌توان وثیقه قرار داد. البته مال در ذمّه ممکن است عین باشد، مثل صد تن گندم که به عنوان سلف فروخته شده باشد یا منفعت باشد؛ مانند سوارى اتومبیل یا سکناى منزل که مورد اجاره قرار گرفته است و یا عمل باشد؛ مانند خیاطى و نجّارى که اجیر تعهد کرده است انجام دهد.

ولى بعضى از فقهاى امامیّه رهن در مقابل اعیان مضمونه از قبیل مال مغصوب و عاریۀ مضمونه (عاریه طلا و نقره) را نیز صحیح دانسته‌اند؛ زیرا ضمان مثل یا قیمت ،خود دینى است که پیش از تلف نیز بر عهدۀ متصرف قرار مى‌گیرد و این دین نیز از محل‌ وثیقه قابل استیفاست و تفاوت آن با اعیان غیر مضمونه در این است که سبب ضمان در اعیان مضمونه وجود دارد و منوط به تعدّى یا تفریط از سوى متصرف نیست. [59]

ثالثا– پیش از رهن وجود داشته باشد:

یعنى براى دینى مى‌توان رهن قرار داد که در حین عقد رهن، در ذمّۀ راهن ثابت و مستقر باشد؛ نظیر ثمن در بیع نسیه، مثمن در بیع سلف، مال الإجاره پس از انعقاد عقد اجاره و دین پس از قرض. اما دینى که هنوز سبب آن حاصل نشده است، مانند دینى که بعدا قرض گرفته مى‌شود یا ثمن مالى که بعدا خریدارى مى‌شود نمى‌توان براى آن فعلا رهن قرار داد. [60]

و همچنین نمى‌توان براى دینى که سبب آن حاصل شده لکن خود دین بر ذمه تعلق نگرفته است و ممکن است بعدا تعلق گیرد، مانند مال الجعاله قبل از انجام عمل، رهن قرار داد.[61]

رابعا- استیفاى دین از رهن ممکن باشد:

منظور از این شرط آن است که صرف وجود حق در ذمّه و قابل فروش بودن عین مرهونه براى تحقق و صحت رهن کافى نیست، بلکه باید دین به گونه‌اى باشد که از محل فروش وثیقه قابل استیفا باشد والّا مرتهن از گرفتن وثیقه طرفى نمى‌بندد.[62] به عنوان مثال اگر حق مالى که بر ذمّۀ مدیون است ازامورى باشد که به شخصیت و مهارتهاى ویژۀ او بستگى دارد و با صرف هیچ هزینه‌اى نمى‌توان بدل مطلوب آن را براى صاحب حق تهیه کرد، در این صورت از رهن چه سودى عاید مى‌شود و کدام وثیقه به وجود مى‌آید؟ این مطلب از ملاک مواد 238 و 239 ق. م به خوبى قابل استفاده است؛ زیرا نشان مى‌دهد که عهدشکنى در تعهدهاى قائم به شخص ضمانت اجرایى، جز فسخ معامله ندارد و‌نمى‌توان به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد. و بر مبناى همین نظر است که فقهاى امامیّه رهن گرفتن براى انجام کار در اجیر خاص را باطل و رهن در برابر کارى را که به ذمّه تعلق مى‌گیرد و هدف انجام آن است (اجیر عام) نافذ مى‌شمارند. [63]

در مواد 773 و 774 قانون مدنی،پاره ای از اوصاف برای مال مورد رهن،ترسیم گردیده است.از جمله اینکه این مال بایستی قابل نقل و انتقال و عین معین باشد.و نیز رهن مال غیر قابل انتقال،دین و منفعت باطل شناخته شده است.

 

 

1)- بنای عقلا در قبض

ضرورت توجه به معنای عرفی قبض بدین دلیل است که در تفسیر معنای آن با توجه به عرفی بودن مفهوم آن،نظر مقنن ملاک نیست[64].قانونگذار هم در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده 367 قانون مدنی،نظر به همان معنای عرفی داشته است و قبض را استیلای عرفی مشتری بر مبیع دانسته است،زیرا که قانونگذاران در معاملات علی القاعده ماهیات را از عرف می گیرند.

آنچه فقها در مفهوم قبض بیان نموده اند همان تحقق معنای عرفی و اعتبار عقلایی است که با همان معنای حقیقی که استقلال و استیلاء و سلطنت بر شیئ می باشد،همخوانی دارد7[65]ونیز باید افزود که در تحقق آن،گرفتن به دست ضرورت ندارد و اعم است از اینکه شخصی آن را به دست گرفته یا بر آن سوار شده یا کلید یا سند انتقال آن را به دست آورده باشد یا به نحو دیگری بر آن استیلاء یابد[66].

 

2)-  قبض در قانون و فقه

قانون مدنی ایران در ماده 772 مقرر می دارد:‹‹ مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.››مفاد بخش نخست ماده با نظر فقیهانی تناسب دارد که،تسلیم مورد رهن را یکی از آثار رهن و در زمره التزامات راهن می دانند و اعتقاد دارند که رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نیز نقشی ندارد،ولی اعلام بخش دوم ماده به اینکه استمرار قبض،شرط صحت معامله نیست،نشان می دهد که مقصود ماده لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است[67].

در تأیید این مطلب فقها عبارت ‹‹لارهن الا مقبوضا›› را مطرح کرده اند.در خصوص قبض مال مرهون  قول قویتراینست که  رهن تنها با قبض(مورد رهن توسط مرتهن)کامل می گردد،پس اگر راهن قبل از قبض دادن مورد رهن دیوانه شود یا بمیرد یا بیهوش گردد یا رجوع نماید،رهن باطل می گردد.ولی تداوم قبض ،شرط نیست.

لذا اگر پس از قبض آن را به راهن بازگرداند اشکالی ندارد[68].››لازم به ذکر است که آیه 283سوره بقره(فرهان مقبوضه) نیز،به همین عنصر عقد رهن یعنی قبض اشاره شده است و فقها این موضوع را از همین آیه اقتباس کرده اند[69].بنابر نظریه دیگری که به قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن شهرت دارد،عقد رهن بدون قبض تحقق می یابد،ولی تحقق آثار شرعیه آن، بستگی به پیدایش قبض دارد[70].

با توجه به مطالب مذکور،می توان نظریات ذیل را که در فقه امامیه و نظام حقوقی کنونی کشورمان ،نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن ارائه شده بیان نمود:

1- قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است و بدون آن عقد واقع نمی شود و ایجاب و قبول  به تنهایی اثر ندارند[71].

2- عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و اجرای مفاد آن نیز بر راهن لازم است،یعنی قبض مال مرهون هیچ نقشی در نفوذ عقد ندارد و جزء آثار عقد رهن است[72].

اگر بر مبنای نظریه صحت و لزوم قبض،قبض را دخیل در حقیقت و ماهیت رهن بدانیم، ازنظر عرف و لغت،عقد رهن، پس از تصرف عین مرهونه از سوی مرتهن، تحقق می یابد.بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و درخور پذیرش است زیرا حقیقت رهن، عبارت از این است که عین مرهونه،وثیقه ای در نزد مرتهن باشد،تا طلب مرتهن را حفظ کند.یعنی اگر راهن، بدهی خود را نپرداخت،وی بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن طلب خود،جلوگیری کند و این امر،ممکن نمی شود،مگر آن که در عالم خارج،قبض صورت پذیرد، نه این که مرتهن،حق قبض را داشته باشد.

به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن،با قبض نکردن آن و این که عین،تحت تسلط و سیطره او نباشد،ناسازگاری دارد.اما اشکال موجود این است که عقد رهن از جمله عقود عهدی است،یعنی دو طرف،عهد و پیمان می بندند که فلان چیز،در برابر قرض راهن وثیقه باشد.قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن،مانند دیگر عقود و معاملات است.بیع نیز،چنین است،یعنی عبارت است از عهد و پیمان بین مالک جنس و خریدار،مبنی بر این که فلان چیز، در برابر بهایی که خریدار به فروشنده می پردازد،به ملکیت خریدار درآید.تصرف خریدار در جنس و فروشند در ثمن، از آثار عقد بیع است،یعنی بر هر یک از دو طرف معامله لازم است،آنچه مالک آن است،به تصرف و قبض دیگری درآورد،نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد.در سایر عقود نیز،مساله به همین صورت است.مثلاً در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر، جزء حقیقت نکاح نیست،بلکه از آثار و احکام آن است.پس بر اساس نظریه قبض به عنوان آثار عقد رهن،حقیقت و ماهیت رهن،با نفس عقدی که جامع تمام شرایط باشد،تحصیل می گردد.

علت این است که پس از ایجاد عقد «اوفوا بالعقود» آمده و در نتیجه عقد، الزام آور می شود و از این روی،پیش از قبض،عقد لازم و مؤثر است.لذا قبض عین مرهونه، تأثیری در درستی و لزوم عقد رهن ندارد،بلکه عقد رهن، به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق می شود.راهن دراثر عقد یاد شده و بر اساس آثار عقد،ملزم است عین مرهونه را به مرتهن، تسلیم کند.

بنابراین،هرگاه راهن،عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد،وی می تواند راهن را وادارد واگر ممکن نباشد،مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

اشکالی که به نظریه دوم می توان وارد نمود این است که شناخته شدن قبض به عنوان آثار عقد رهن به مرتهن تضمین کمتری در وصول طلب خویش خواهد داد.باتوجه به منطق نظریه صحت و لزوم قبض و نظریه قبض به عنوان اثر عقد رهن،بایستی ذکرنمود که نظریه اول با توجه به تمایل به حفظ حقوق مرتهن و نظریه دوم از جهت منطق انعقادی عقد رهن درست به نظر می رسند.اما از آنجا که استیفای طلب مرتهن از طریق لزوم قبض تضمین بیشتری خواهد داشت،طبیعتا باید نظریه اول را مرجح بر نظریه دوم دانست.

در قراردادهای رهنی به تابعیت از عقد رهن،قبض و اقباض از اصول مسلم تنظیم آنها محسوب می شود.به طور مثال،در ماده 5 قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله،به قبض و اقباض مورد رهن اشاره شده است.اما چون در قراردادهای رهنی،قبض به شکل توقیف سند نزد مرتهن تصور می شود،در خصوص پذیرش مفهوم حقوقی قبض در آنها جای تردید وجود دارد.لذا در قبض،عین مرهونه باید عین تحت استیلاء مرتهن واقع شود و مجرد توقیف سند قبض نیست[73].

 

 

گفتار چهارم: آثار و احکام رهن

آثار و احکام عقد رهن

با اینکه عقد رهن، بین طلبکار و راهن واقع مى‌شود و قهرا باید آثار آن محدود به دو طرف عقد باشد، در عین حال چون براى طلبکار نسبت به عین مرهونه ایجاد حق عینى مى‌شود، این آثار محدود به طرفین و رابطۀ قراردادى نمى‌شود، لذا در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن «حقّ تعقیب» پیدا مى‌کند و مى‌تواند در برابر اشخاص ثالث به این حق استناد جسته و احترام آن را از همه کس بخواهد. و همچنین عقد رهن براى مرتهن در برابر سایر طلبکاران مدیون، «حق تقدّم» به وجود مى‌آورد.

بنابراین، آثار رهن را باید در سه قسمت مورد بررسى قرار داد:

قسمت اوّل: آثار رهن نسبت به راهن (حقوق و تکالیف راهن) قسمت دوّم: آثار رهن نسبت به مرتهن (حقوق و تکالیف مرتهن) قسمت سوّم: آثار رهن نسبت به اشخاص ثالث.

مطلب مشابه :  تبعات ازدواج سفید از منظر جامعه شناسی و روان شناسی

 

الف)- اثر رهن نسبت به راهن (حقوق و تکالیف راهن)

حقوق و تکالیف راهن در ضمن چند مطلب بررسى مى‌شود:

1)- بقاى حق مالکیّت عین و منفعت:

عقد رهن از اختیارات مالک نسبت به تصرفات مى‌کاهد، اما حق مالکیت او را نسبت به عین و منفعت از بین نمى‌برد؛ یعنى راهن پس از عقد رهن، همچنان مالک عین مرهونه و به تبع آن، مالک منافع آن خواهد بود و مرتهن مالک عین یا منافع نخواهد شد و در نتیجه حق استعمال یا انتفاع از این مال را پیدا نمى‌کند. حق مرتهن در واقع، حق نگاهدارى و حق استیفاى‌ طلب است و هیچ نوع مالکیتى نسبت به عین مرهونه و منافع آن پیدا نمى‌کند، لذا در مادّۀ 786 ق. م آمده است:[74]

«ثمرۀ رهن و زیادتى که ممکن است در آن حاصل شود، در صورتى که متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتى که منفصل باشد متعلق به راهن است …» یعنى ثمره در هر دو حال (متصل و منفصل) متعلق به راهن است و مرتهن حق ملکى نسبت به آن پیدا نمى‌کند.

 

2)- حدود تصرّفات راهن:[75]

حمایت از حق عینى مرتهن ایجاب مى‌کند که مالک نتواند آزادانه هر نوع تصرفى که بخواهد انجام دهد و باید تصرفات او محدود شود.

در اینکه تصرفات مالک پس از عقد رهن، محدود مى‌گردد، سخنى نیست، بحث در حدود این محدودیت است؛ یعنى باید دید چه حدّى از اختیارات مالک کاسته مى‌شود؟ در پاسخ این پرسش از ناحیه فقها، نظرات مختلف ارائه شده است.

قبل از آنکه به طرح آن نظرات بپردازیم باید انواع تصرفات را تبیین کنیم تا روشن شود که محل بحث فقها در کدام قسم از این تصرفات است.

تصرفات راهن به یکى از صور ذیل متصور است:

1- تصرفات ناقله:

که شامل نقل عین و منافع هر دو مى‌باشد؛ مانند بیع که ناقل عین است و اجاره که ناقل منافع است.

2- تصرفات استیفایى:

یعنى تصرفاتى که به منظور استیفاى منافع، توسّط راهن انجام گیرد؛ مانند اینکه راهن در خانه‌اى که به رهن داده سکونت کند و یا در زمینى‌ که به رهن گذاشته زراعت کند و یا در آن زمین درختکارى نماید.

3- تصرفات اصلاحى:

و آن تصرفاتى است که مالک براى اصلاح و بهبود مال مورد رهن انجام مى‌دهد؛ مانند تعمیر ساختمان مورد رهن و یا نقاشى آن و حذف شاخه‌هاى زاید درختان و کود و آب دادن باغ و اشجار و امثال اینها.

 

بیان نظرات فقها:

چنانکه گفته شد، در رابطه با حدود تصرفات راهن، فقها نظرات مختلفى در فقه ارائه داده‌اند که در اینجا به طور اختصار به آنها اشاره مى‌شود:

اوّل: همه تصرفات راهن (اعم از ناقله، استیفایى و اصلاحى) نافذ و معتبر است؛ زیرا عین مرهونه ملک راهن است و مالک در تصرفات در ملک خود، آزاد است و نمى‌توان او را از تصرفى منع کرد. [76]

البته این نظریّه در بین فقها و حقوقدانان اسلامى مورد پذیرش واقع نشده است؛ زیرا عین مرهونه متعلق حق مرتهن است و مالک نمى‌تواند آزاد مطلق باشد.

دوّم: تصرفات راهن مطلقا بى‌اعتبار و غیر نافذ است. این نظر را صاحب جواهر الکلام بدون ذکر نام از بعضى نقل کرده است که این گروه عمده نظرشان را به حق عینى مرتهن دوخته و حق مالکیت راهن را کلّا نادیده گرفته‌اند. معلوم است که این نظریّه مانند نظریّۀ اوّل، متروک خواهد ماند.

سوّم: نظرى است که مورد پسند صاحب جواهر و عدّه‌اى از فقها قرار گرفته است و آن اینکه تصرفات اصلاحى راهن صحیح و جایز است، ولى باقى تصرفات ممنوع است. ممکن است گفته شود که مادّۀ 793 و 794 ق. م، منطبق با همین نظر است ولى با دقت در این مواد، روشن مى‌گردد که انطباق کامل با قول صاحب جواهر ندارد؛ زیرا ممکن است تصرفات استیفایى و یا حتى ناقلۀ منافع از طرف‌ راهن انجام گیرد و منافى با حق مرتهن هم نباشد. و در کلام صاحب جواهر فرض بر این شده، که تصرفات ناقله و استیفایى منافى با حق مرتهن است، لذا مواد قانون مدنى با نظر چهارم که ذیلا به آن اشاره مى‌شود سازگار است.

چهارم: بعضى از فقها را عقیده بر این است که همۀ تصرفات راهن (اعم از ناقله، استیفایى و اصلاحى) تا جایى که مباین با حقوق مرتهن نبوده و مستلزم ضرر او نگردد جایز و نافذ است،[77] و احیانا در این رابطه به حدیث «لا ضرر و لا ضرار» تمسک مى‌شود؛ یعنى مى‌گویند راهن حق تصرف ندارد و به دلیل «لا ضرر و لا ضرار» پس اگر ضررى نباشد، تصرفات جایز است. مواد 793 و 794 ق. م با توجه به مادّۀ 134 ق. م، منطبق با این قول است.

نتیجه‌اى که از این بحث گرفته مى‌شود این است که با توجه به مواد یاد شده تصرفات اصلاحى و استیفایى و ناقل منافع تا جایى که موجب اضرار به حقوق مرتهن نباشد مجاز و نافذ است. و مقصود از حدیث: «الرّاهن و المرتهن ممنوعان من التّصرف»[78] تصرفاتى است که مضر و منافى با حق مرتهن و راهن باشد نه هر تصرفى.

تبصره: همۀ مباحث مزبور در رابطه با تصرّفاتى است که بدون اجازه مرتهن بخواهد از راهن صادر شود، اما در صورت اجازۀ مرتهن قطعا همه نوع تصرفات جایز خواهد بود گرچه منافى با حق مرتهن باشد، لذا حتى بیع عین مرهونه با اجازۀ راهن صحیح خواهد بود.

 

ب)- اثر رهن نسبت به مرتهن (حقوق و تکالیف مرتهن)

حقوق و تکالیف مرتهن نیز در ضمن عناوین ذیل مورد بررسى قرار مى‌گیرد:

1)- حق عینى مرتهن بر رهینه:

مرتهن به موجب عقد رهن، بر رهینه حق عینى پیدا مى‌کند و مى‌تواند علیه کسى که به نحوى از انحاء به رهینه تجاوز کرده، دعواى عینى مطرح کند (مادّۀ 239 قانون امورحسبى)؛ چنانکه خود راهن نیز این حق را دارد.

2)- حق تقدم یا رجحان طلب مرتهن:

مرتهن براى وصول طلب خود بر سایر بستانکاران راهن (در حال حیات و ممات راهن) مقدم است.[79] و قانون مدنى در مادّۀ 780 در این رابطه چنین مى‌گوید: «براى استیفاى طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگرى رجحان خواهد داشت». دراین رابطه مادّۀ 514 به بعد قانون تجارت را نیز ملاحظه نمایید.

3)- حق استیفاى طلب از رهینه:

چنانکه گفته شد، هدف از رهن این است که مرتهن بتواند در صورتى که مدیون از پرداخت دین امتناع کند یا معسر شود، طلب خود را از عین مرهونه استیفا کند. راه طبیعى و مرسوم، فروش عین و برداشت طلب، از بهاى آن است؛ ولى آنچه ممکن است مورد بحث قرار گیرد، چگونگى اختیار مرتهن نسبت به فروش عین مرهونه است.

قانون مدنى در این رابطه در مادّۀ 779 چنین مى‌گوید: «هرگاه مرتهن براى فروش عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اداى دین حاضر نگردد، مرتهن به حاکم رجوع مى‌نماید تا اجبار به بیع یا اداى دین به نحو دیگر بکند».

بنابراین، استیفاى طلب از راه فروش عین مرهونه به یکى از سه طریق ذیل خواهد بود:

1- اقدام به فروش از سوى مرتهن در صورتى که براى انجام این کار وکالت داشته باشد.[80]

2- رجوع به راهن و فروش مال مرهون به وسیلۀ او.

3- رجوع به حاکم و اجبار راهن به فروش.[81]

فرع: مفهوم وثیقه این است که وصول طلب مرتهن را تضمین کند و در این راه به سود طلبکار باشد. بنابراین، اگر بهاى رهن براى پرداخت تمام بدهى مرتهن کافى نباشد، باید طلبکار بتواند به بدهکار رجوع کند (مادّۀ 781 ق. م) منتها در این بخش، دیگر امتیازى بر سایر طلبکاران ندارد (مادّۀ 782 ق. م) در این رابطه به موادّ 516 و 518 قانون تجارت و مادّۀ 227 قانون امور حسبى نیز مراجعه کنید.

 

4‍)- مسئولیت مرتهن در حفظ مورد رهن:

چنانکه گفته شد، در صورتى که عین مرهونه در ید مرتهن باشد، باید او را همانند مستودع، امین شمرد و قوانین حاکم بر امین را بر او مجرى دانست؛ یعنى مرتهن در صورتى مسئول تلف یا نقص مال مورد رهن است که در حفظ آن تقصیر کرده باشد؛ چنانکه در مادّۀ 789 ق. م آمده است:[82]

«رهن در ید مرتهن امانت محسوب است و بنابراین، مرتهن مسئول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر». و همچنین هرگاه رهن با برى شدن ذمّۀ راهن منحل شود، صفت امانت مرتهن از بین نمى‌رود تا زمانى که مالک با مطالبه آن را بر هم زند. به بیان دیگر، از هنگام قرار گرفتن رهینه در تصرف مرتهن، رابطه حقوقى‌ بین آنان (راهن و مرتهن) به دو عقد رهن و ودیعه تحلیل مى‌شود، رهن با برى شدن منحل مى‌شود و ودیعه با فسخ مالک. و یا اگر گفتیم ودیعه نیز با برائت ذمّۀ مالک از بین مى‌رود حدّ اقل اذن مالک تا هنگام مطالبه باقى مى‌ماند.[83]  (امانت مالکى).

بنابراین، رابطۀ حقوقى بین راهن و مرتهن تا پیش از مطالبۀ راهن باقى است و مرتهن متصرّف، امین به شمار مى‌آید. مادّۀ 790 ق. م در این رابطه چنین مى‌گوید:

«بعد از برائت ذمّۀ مدیون، رهن، در ید مرتهن امانت است، لکن اگر با وجود مطالبه، آن را رد ننماید، ضامن آن خواهد بود اگر چه تقصیر نکرده باشد».

در اینجا حکم خاصى براى ضمان وجود ندارد بلکه احکام عمومى غصب و ضمان قهرى جارى است.

 

5)- منع مرتهن از تصرّف

مرتهن با قبض مورد رهن حق تصرف در آن و منافع آن پیدا نمى‌کند؛ زیرا عین و منافع همچنان متعلق به راهن است و تصرف در مال غیر بدون اذن مالک حرام است. بنابراین، مرتهن نمى‌تواند در خانه‌اى که به رهن گرفته سکونت کند و یا آن را به اجاره دهد یا بر اتومبیل سوار شود، مگر اینکه راهن به او اجازه دهد.[84]

البته در رابطه با تصرّفاتى که براى حفظ عین لازم است، باقى گذاردن عین در دست مرتهن به منزلۀ اذن در نگاهدارى از آن و صرف هزینه‌هاى لازم براى انجام این مقصود است، اما تصرفات خارج از این محدوده (حفظ و نگاهدارى) بدون اذن راهن، نوعى تعدّى به حساب آمده و باعث ضمان است؛ یعنى مرتهن در حکم غاصب قرار گرفته و مسئول تلف عین مرهونه و منافع آن خواهد بود. مطلب فوق، مضمون موادّ 789، 790 و 617 ق. م است به این موادّ مراجعه کنید.

فرع: بعضى از فقها مى‌گویند:اگرعین مرهونه داراى مخارجى است که باید‌ براى آن هزینه شود ومرتهن متحمل آن مخارج شد، مى‌تواند در عوض، از منافع عین مرهونه استفاده نماید؛ مثل اینکه علف دابّه را داده مى‌تواند بر آن سوار شود.

ولى مشهور فقها این سخن را مردود دانسته‌اند؛ زیرا هزینه به عهدۀ راهن است. البته اگر مرتهنى تخلف کرده و از عین مرهونه بدون اذن راهن، استفاده کرده و از طرفى هم مخارج آن را تأمین کرده است، تقاص حاصل مى‌شود.[85]

 

ج)- اثر رهن نسبت به اشخاص ثالث

در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن، حق عینى پیدا مى‌کند و همین امر منشأ اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث و امتیازهاى طلب او بر دیگران مى‌شود.

حق مرتهن مانند هر حق عینى دیگر، حاوى دو امتیاز یا حق فرعى است: حق تقدّم و حق تعقیب که در این زمینه بررسى خواهیم کرد:

 

1)- حق تقدم (رجحان طلب مرتهن):

مقصود از حق تقدم این است که «طلب مرتهن» بر طلب سایر طلبکاران نسبت به استفاده از بهاى مورد رهن مقدم است؛ بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش بردارد، سپس نوبت به طلبکاران دیگر مى‌رسد. مادّۀ 780 ق. م، در این رابطه چنین مى‌گوید: «براى استیفاى طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگرى رجحان خواهد داشت».

و مادّۀ 227 قانون امور حسبى در مورد پرداخت دیون متوفى از ترکه و بند اوّل مادّۀ 148 قانون اجراى احکام مدنى و موادّ 154 به بعد، قانون تجارت و ورشکستگى تاجر این حق تقدّم را براى مرتهن شناخته است.

دو تذکر: 1- قلمرو حق تقدّم مرتهن تنها به عین مرهونه محدود نشده بلکه همۀ متعلقات و ثمره‌هاى متّصل آن را در بر مى‌گیرد (موادّ 785 و 786 ق. م). و همچنین‌ در موردى که رهن به تراضى طرفین به مال دیگرى تبدیل شود (مادّۀ 784 ق. م). و یا تلف‌کننده (خواه راهن و خواه دیگرى) بدل آن را به مرتهن مى‌دهد، حق تقدم شامل بدل نیز هست.

2- در مواردى که چند مرتهن به ترتیب بر مالى حق وثیقه پیدا کرده‌اند، حق تقدم بر مبناى تاریخ ایجاد رهن است؛ بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن، طلب خود را از قیمت مال برمى‌دارد، و سپس مرتهنان دیگر هر کدام به ترتیب تاریخ انعقاد رهن، بر یکدیگر مقدّم هستند.

 

2)- حق تعقیب:

چنانکه گفته شد، پس از تحقق عقد رهن، مالکیت راهن نسبت به عین مرهونه و منافع آن از بین نمى‌رود، لکن محدود مى‌شود و به همین جهت، راهن بدون اذن مرتهن حق فروش عین مرهونه را نخواهد داشت؛ زیرا عین مرهونه متعلّق حق عینى مرتهن قرار دارد و بخاطر همین حق عینى است که هر نقل و انتقالى از طرف راهن و غیر راهن، از ناحیۀ مرتهن قابل تعقیب است؛ یعنى اگر عین مرهونه از طرف راهن فروخته شود و یا از طرف غاصبى تصرف شود، مرتهن این حق را دارد که تعقیب کرده و فروش موضوع حق رهن را در دست هر کس که باشد بخواهد تا به این وسیله طلب خود را دریافت دارد. و به بیان دیگر: حق تعقیب وسیله تضمین و اجراى حق تقدمى است که مرتهن بر سایر طلبکاران دارد. دراین رابطه مادّۀ 55 و 54 قانون اجراى احکام، مصوّب 1/ 8/ 1356 را ملاحظه کنید.[86]

 

د)- تبعی بودن عقد رهن

بنابه تعریف ماده 775 قانون مدنی:‹‹ برای هر مالی که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود،ولو عقدی که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد.››از نص این ماده می توان تبعی بودن عقد رهن را استنباط نمود.معنایی که از مفهوم تبعی بودن عقد رهن برداشت می شود این است که پیش از تنظیم عقد رهن،بایستی دینی وجود داشته باشد که بر مبنای این دین،مدیون مالی را به داین رهن دهد.این موضوع را می توان از نص مواد 771 و 775 قانون مدنی استنباط نمود.ماده 775 ق.م،چنین مقرر می دارد:‹‹ برای هر مالی که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود،ولو عقدی که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد.››این دین می تواند  ناشی از عقد قرض یا عقد دیگر باشد(مانند ثمن نسیه عقد بیع)و یا ناشی از عقود نباشد،مانند نفقه زوجه که دین شوهر است و به حکم قانون ولی به مناسبت عقد نکاح به وجود می آید،خواه زوجین رضایت به آن بدهند خواه نه.از این قبیل است تعهدات ناشی از اتلاف و تسبیب و به طور کلی اسباب ضمان قهری؛مقصود از دین تنها پول نیست بلکه شامل مالی است که در ذمه است مانند مبیع در بیع سلف و مبیع و ثمن در معاملات بورسی[87].

مفهوم تبعی بودن عقد رهن از خود عنوان رهن نیز استنباط می شود.رهن که همان گرو می باشد،در ازای تضمین وصول دینی می باشد که مرتهن از راهن طلب دارد و در برای اطمینان از دریافت طلب خود،از راهن تقاضا می نماید،لذا تبعی بودن عقد رهن امری بدیهی به نظر می رسد.

مهمترین مشکلی که در خصوص رهن تسهیلات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا یا رهن غیر بانکی وجود دارد،این است که طبق ماده 775 ق.م،برای هر مالی که در ذمه باشد،ممکن است رهن داده شود،ولو عقدی که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد.پس وجود دین در هنگام تنظیم عقد رهن،از ارکان اصلی عقد است.ولی در بیشتر موارد،در هنگام عقد قرارداد و اعطای تسهیلات و اخذ وثیقه،دینی وجود ندارد،زیرا بین زمان دریافت تسهیلات و اخذ وثیقه فاصله وجود دارد.لذا وثیقه گرفتن هم مشکل است مگر آنکه عقد،سبب و موجبی برای ایجاد دین تلقی شود[88].

 

1)- اوصاف دین

اما در خصوص اوصاف دینی که در ازای آن رهن داده می شود،مطالب ذیل قابل بحث است:

1-1) مالی بودن دین             

یعنی چیزی باشد که مالیت داشته و دارای ارزش معاوضه باشد.بنابراین نمی توان برای حق غیرمالی مانند ولایت،زوجیت و امثال آن رهن قرارداد،زیرا منظور از رهن آن است که هرگاه راهن به تکلیف خود عمل ننمود و دین خود را پرداخت نکرد،مرتهن بتواند از ثمن فروش عین مرهونه،استیفای طلب بنماید و در صورتی که حق مزبور قابل ارزش و تقویم نباشد،نمی توان آن را از ثمن فروش که مال است استیفاء نمود[89].

با توجه به اینکه رهن یک عقد است،و بایستی بر مبنای توافق صورت گیرد،صفت الزامی بودن مالیت دین قابل ایراد است و چه بسا در ازای دینی که غیر مالی است،امکان دادن رهن تصور شود.زیرا عقد رهن مانند سایر عقود حاصل قصد و رضای دو اراده است و طرفین درازای دین غیر مالی ممکن است توافق به انعقاد رهن نمایند.

 

1-2) استقرار دین

دینی باشد که موقع عقد رهن بر ذمه راهن مستقر باشد،خواه قبل از عقد رهن وجود داشته باشد،خواه حین انعقاد عقد رهن بوجود آمده باشد[90].نتیجه ای که از این مفهوم بدست می آید این است که،دادن رهن برای دیونی که بعدا به وجود می آیند،باطل است.مانند رهن برای وامی که کسی می خواهد بگیرد یا ثمن معامله ای که در آینده قصد انشاء آن را دارد[91].در مورد دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده و دین معلق که هنوز ثابت بر ذمه نشده اختلاف است و مشهور آن را باطل می دانند[92].

در این خصوص شهید ثانی چنین می فرماید:‹‹ ثبوت حق بر ذمه راهن شرط است،یعنی مرتهن بر ذمه راهن حقی را استحقاق داشته باشد،اگرچه آن حق متزلزل باشد مانند قرض،ثمن مبیع و نیز دیه بعد از مستقر شدن جنایت[93]››. این شرط را عده ای از فقها کرده اند و ظاهر مواد 771 و 775 قانون مدنی نیز همین است ولی از مواد 241 و 379 قانون مدنی،خلاف این ظاهر استفاده می شود.پس در قانون مدنی تقدم دین بر عقد رهن شرط نیست[94].

در این مورد بایستی بیان داشت،استدلال استقرار الزامی دینی که در ازای آن رهن داده می شود با عرف کنونی عقود مطابقت ندارد.چه بسا بسیاری از دیون در زمان تنظیم عقد رهن مستقر نشده اند و در آینده متصور باشند.

 

ه)- لزوم عقد رهن                      

براساس ماده 787 ق.م،عقد رهن نسبت به مرتهن جائز و نسبت به راهن لازم است . بنابراین،مرتهن می تواند هروقت آن را برهم زند ولی راهن نمی تواند،قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود،رهن را مسترد دارد.

این ماده ظاهرا برگرفته از نظر مشهور فقهای امامیه می باشد.

شهید ثانی در این خصوص می فرماید:‹‹ عقد رهن نسبت به راهن لازم است تا با پرداخت دین از عهده حق برآید اگرچه توسط شخص دیگری باشد و نیز اگر کسی ضامن راهن شود و مرتهن نیز قبول کند،یا اینکه راهن،مرتهن را به شخص دیگری حواله دهد،یا اینکه مرتهن راهن را از دین بری الذمه نماید همین حکم جاری است[95]››.

جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن،با تصویب ماده 34 اصلاحی قانون ثبت سال 1310،به شدت مورد تردید قرار گرفت،زیرا لحن ماده چنان بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون،برای طلبکار باقی نمی گذارد[96].ولی تبصره ماده 34 قانون ثبت اصلاح شده در اسفند 1351،این تردید را از میان برد.

در این تبصره آمده است:‹‹ در مورد معاملات رهنی،بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید.در صورت اعراض،مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود[97].››البته این ماده نیز در مورخه 29/11/1386 به موجب ماده واحده ای در مجلس شورای اسلامی،بدین شرح تغییر نمود[98]:‹‹ در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 قانون ثبت،راجع به اموال منقول و غیر منقول،در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد،طلبکار می تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند،درخواست کند.چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنابه تقاضای بستانکار،اداره ثبت پس از ارزیابی،با برگذاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد نماید.تبصره 1- در مواردی که مال یا ملکی،وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرارداده می شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.››

بنابراین می توان گفت،علت لازم بودن رهن از سوی راهن،تضمین پرداخت دین مرتهن می باشد.زیرا در جریان عقد رهن،راهن به مرتهن بدهکار می شود و در صورتی که این عقد را از سوی راهن جائز بدانیم،هر زمانی که راهن بخواهد قادر به فسخ عقد خواهد بود و استیفای طلب مرتهن با مشکلاتی مواجه خواهد شد.اما در صورت لازم بودن این عقد از سوی راهن،او نمی تواند تا زمان سررسید پرداخت طلب مرتهن،اقدام به فسخ رهن نماید.که این موضوع،تضمین بیشتری به استیفای طلب مرتهن خواهد بخشید.اما به هر حال چون مرتهن بستانکار است،جائز بودن عقد رهن از سوی او با منطق حقوقی سازگار تر است.

 

1-انیس،ابراهیم،منتصر عبدالحلیم،صوالحی،عطیه،خلف الله الحمد،المعجم الوسیط،تهران،دفتر نشر فرهنگ اسلامی،چ۶،سال 1375 ه.ش،ج1و2،ص 378،379.

2- جعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران:کتابخانه گنج دانش،1370،ص 4،

[3]– امامی،حسن،حقوق مدنی،تهران،کتابفروشی اسلامیه،ج 2،سال 1362،ص331.

[4]– کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،عقود اذنی– وثیقه های دینی،چ دوم،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،سال 1376،ص 496.

[5]– کاتوزیان،ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی،ج1، تهران،نشر بی تا،سال 1366، ش 95.

[6]– شمس الدین محمد بن مکی العاملی(شهید اول)،لمعه دمشقیه،برگردان و تبیین از سید عباس حسینی نیک و ابوالفضل احمد زاده،انتشارات مجد،چ سوم،1386،ص 69.

[7]– الحلی،المحقق،ابوالقاسم نجم الدین جعفر ین الحسن،المختصر النافع فی فقه الامامیه،تهران،المکتبه الاسلامیه الکبری،چ2،سال ١۴٠٢ ه.ق،ص 137.

[8] – مامقانی،عبدالله،مناهج المتقین،نجف،المطعبه المرتضویه،چاپ سنگی،سال 1344 ه.ق،ص (به نقل از، بازیگر،یدالله ،قانون مدنی در آیینه آرا دیوان عالی کشور،تهران،فروسی

3-بروجردی،محمد عبده (به نقل از بازگیر یدالله،قانون مدنی درآیینه آراء دیوان عالی کشور، انتشارات فردوسی، چاپ سوم 1333)

4-عاملی ، بهاء الدین،جامع عباسی، تهران، موسسه انتشارات فراهانی، بی تا،سال 1408.ق،ص 217.

[9] -جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،انتشارات گنج دانش،1370 صص 14،15.

[10]– نقل از روزنامه رسمی به شماره 18509- 24/6/1387

[11] – کاتوزیان, ناصر, قواعد عمومی قراردادها, تهران, شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا,ج اول،چاپ دوم, 1376،ص159.

 – [12]قافی،حسین،مقاله ای با عنوان:ماهیت و میزان اعتبار قرارداد الحاقی،ص 3،به نقل از: سنهوری, عبدالرزاق احمد,

الوسیط فی شرح قانون مدنی الجدید, بیروت,‌ انتشارات حلبی, چاپ سوم,, 1998.

 [13]- سنهوری, عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح قانون مدنی الجدید, بیروت,‌ انتشارات حلبی, چاپ سوم,, 1998.ص 51.

[14]–  صده, عبدالمنعم فرج, نظریه العقد, بیروت, دارالنهضه العربیه, 1974.ص 77.(به نقل از شهیدی،مهدی،شروط ضمن عقد،جلد4)

 

1- کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،انتشارات نشر میزان سال1386،ص487.

1-شهید اول،لممعه دمشیه،برگردان ازعباس نیک و ابوالفضل احمد زاده،انتشارات مجد،1386ص 506.

[17]– برای دیدن اشکال ها و مؤیدات رهن معاطاتی در فقه،رجوع شود به:جواهر الکلام،شیخ محمد حسن نجفی،ج 25،ص 95.

[18] – شمس الدین محمد بن مکی العاملی(شهید اول)،لمعه دمشقیه،ص 69.

[19] – مثال در ضمیمه رساله.

[20]– صفایی،قاسم زاده،سید حسین،سید مرتضی،حقوق مدنی،اشخاص و محجورین،انتشارات سمت،چ 8،بهار 1382،ص 167.

[21] – ماده 191 قانون مدنی.

[22]– کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ هفتم، جلد اول،سال 1358ش 128.

[23] – پیشین،ش 129.

[24] – پیشین،ش 135.

[25]– کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،شرکت سهامی انتشاربا همکاری بهمن برنا،1358 جلد دوم ،ش 290

[26] – رأی شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان عالی کشور.

[27]– کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،جلد چهارم،سال 1358ش 330.

[28] – شمس الدین محمد بن مکی العاملی(شهید اول)،لمعه دمشقیه،برگردان ازعباس نیک و ابوالفضل احمد زاده،انتشارات مجد، ص 71.

[29]– کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها،  جلد سوم،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،سال 1381 ش 566.

[30] – ماده 214 قانون مدنی.

[31] – رأی شماره 5892- مورخ 10/11/1338 هیأت عمومی دیوان عالی کشور.

[32] – ماده 216 قانون مدنی.

[33] – کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،ج 2،1371،ش 394.

[34]– پیشین،ش 396.

[35] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،کتابخانه گنج دانش،1370،ش 103.

[36] – رجوع شود به کاتوزیان،ناصر،عقود معین،ج4،انتشارات کتابخانه گنج دانش،ش 357.

[37] –  محقق حلی،تذکره،ج1،ص 210.( به نقل از بازگیر،یداله،قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور،انتشارات فردوسی،چ دوم،سال1333)

[38] – زراعت،عباس، شرح قانون مجازات اسلامی-بخش تعزیرات-2، نشر ققنوس، چ2، ج2، سال1388ص127.

[39] – امامی،حسن،حقوق مدنی،ج2،تهران،کتابفروشی اسلامیه،سال 1362،ص 337.

[40] -جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران :کتابخانه گنج دانش،1370،ص9.

[41] – امامی،حسن،حقوق مدنی،ج2،ص 338.

[42] – کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،انتشارات نشر میزان،چ15ص486.سال1386

1 – علوی قزوینی،سید علی،رهن دین،مجله اندیشه های حقوقی،پردیس قم؛دانشگاه تهران،سال اول،١٣٨٢،ش۴،ص66.

[44] – کریمی،عباس،رهن دین،فصلنامه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،سال 1376،ش 38،ص22.

[45] – اصغری آقمشهدی،میری،فخرالدین،حمید،رهن اسکناس،مجله نامه حقوقی،چاپ پانزدهم،ش73،ص 113،118.

[46] – بازگیر،یداله،قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور،انتشارات فردوسی،ص79سال1333

[47] – شیخ محمد حسن نجفی،جواهر الکلام،ج25،ص116 به بعد.

[48] – کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،عقود اذنی– وثیقه های دینی،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،چ دوم،سال1376ص 543،545.

[49] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران؛کتابخانه گنج دانش،ص10.

[50] – کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،نشر میزان،چاپ دوازدهم،سال  1384،ص 486.

[51] – معین،محمد،فرهنگ فارسی،ج2،چ11،نشر امیر کبیر،تهران،سال ١٣۶٧،ص 2634.

[52] – نجفی،محمد حسن،جواهر الکلام،ج٢٣،ص 148.- بروجردی،محمد عبده( به نقل از بازگیر،ید الله ،ق .م در اینه دیوان عالی کشور،انتشارات فردوسی ، چ سوم ،سال 1333)

3- براى آگاهى بیشتر از نظرات فقهاء ر.ک: جواهرالکلام، ج 25، ص 99به بعد. شرح لمعه، کتاب الرهن. (به نقل ازکاتوزیان،ناصر،حقوق مدنى،عقود معین، ج 3.)

4- جواهر الکلام، ج 25، ص 108.

1- طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى ،ج4، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص: 528‌

2- ر. ک: جواهر الکلام، ج 25، ص 119. حاشیۀ شهید ثانى بر شرح لمعه، ج 1، ص 408. تذکره الفقهاء، ج 2، ص 16.(به نقل از طاهری ،حبیب الله ،حقوق مدنی،جلد 4)

1- جواهر الکلام، ج 25، ص 116. شرح لمعه، ج 1، ص 407. تذکره الفقهاء، ج 2، ص 19.

2- طاهری،حبیب الله، حقوق مدنى ج‌4،  انتشارات وابسته به مدرسین جامعه علمیه قم ،ص: 529‌

1- تذکره الفقهاء، ج 2، ص 23. جواهر الکلام، ج 25، ص 143 به بعد. مسالک، ج 2، ص 228.

2- جواهر الکلام، ج 25، ص 143.

3- جواهر الکلام، ج 25، ص 150.

4- جواهر الکلام، ج 25، ص 153. شرح لمعه، ج 1، ص 411. (به نقل ازکاتوزیان،ناصر،حقوق مدنى، عقود معین، ج 3.)

1- طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، جلد5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، سال1418 ه‍ ق

2- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،دانشنامه حقوقی،ج2،انتشارات ابن سینا،تهران،سال 1351،ص 378.

3-بروجردی عیده،محمد،حقوق مدنی،نشر بی تا،تهران،سال 1329،ص221.

4 – کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،عقود اذنی– وثیقه های دینی،چاپ دوم انتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا 1376،ص508.

5- جندقی،بهروز،جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت،مجله معرفت،ش58.منبع:www.hawza.net

[68] – شمس الدین محمد بن مکی العاملی(شهید اول)،لمعه دمشقیه،برگردان از عباس نیک وابولفضل احمد زاده انتشارات مجد، ص 69

-[69] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،کتابخانه گنج دانش،سال1370،ص11.

[70] – موسوی بجنوردی،سید محمد،نقش قبض در عقد رهن،نشریه فقه اهل بیت،ش3،منبع:وب سایت حقوقی www.rahemaghsoud.ir

[71] – بجنوردی،میرزا حسن ،کتاب الرهن ،القواعد الفقهیه،ج6،ص 13.

[72] – شهید ثانی،شرح لمعه،ج4،ص56،57.(به نقل از کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،عقود اذنی– وثیقه های دینی)

1- ر.ک به استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص305، س6،

2-  طاهری،حبیب الله،حقوق مدنى ، ج‌4،انتشارات وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمته قم، ص: 537‌

1- ر. ک: جواهر الکلام، ج 25، ص 195. تذکره الفقهاء، ج 2، ص 34. (به نقل ازکاتوزیان،ناصر،حقوق مدنى، عقود معین، ج 3. جعفری لنگرودی ،رهن و صلح، فصل پنجم.)

1- المحلّى، ج 8، ص 93.

2- حدائق، شیخ یوسف بحرانى، کتاب الرهن.(به نقل از طاهری،حبیب اله ،حقوق مدنی جلد 4)

3- طاهری،حبیب الله،حقوق مدنى ، ج‌4،دفتر انتشارات وابسته به جامعه مدرسیت حوزه علمیه قم، ص: 541‌

1- جواهر الکلام، ج 25، ص 173.

1- جواهر الکلام، ج 25، ص 173. المغنى، ابن قدامه، ج 4، ص 303

2- تذکره الفقهاء، ج 2، ص 31.

3- جواهر الکلام، ج 25، ص 174 به بعد.

4- ، بجنوردى، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، جزء 6، ص 77.

1- جواهر الکلام، ج 25، ص 178. تذکره الفقهاء، ج 2، ص 31.

2- جواهر الکلام، ج 25، ص 179.(به نقل از طاهری حبیب الله ،حقوق مدنی،جلد5)

1- طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى ، جلد5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، دوم، 1418 ه‍ ق

 

[87] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح، انتشارات کتابخانه گنج دانش ،ص9.

[88] – مسعودی،علیرضا،حقوق بانکی،چ اول،نشر پیشبرد،سال 1387،ص 141.

[89] – امامی،حسن،حقوق مدنی،ج2 کتاب فروشی اسلامیه سال 1362،ص 351،352.

[90] -جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش،ص 73.

[91] – کاتوزیان،ناصر،عقود معین،جلد4،تهران:کتابخانه گنج دانش،ش 366.

[92] – امامی،حسن،حقوق مدنی،ج2،تهران:کتابفروشی اسلامیه،ص 353.

[93]–  فقه استدلالی،ترجمه تحریر الروضه فی شرح لمعه،مترجم سید مهدی دادمرزی،مؤسسه فرهنگی طه،ص314.

[94] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران:کتابخانه گنج دانش سال1370،ص74.

[95] –  فقه استدلالی،ترجمه تحریر الروضه فی شرح لمعه،سید مهدی دادمرزی اتشارات کتاب طه سال 1386،ص324.

[96] – امامی،حسن،حقوق مدنی،ج1،تهران:کتاب فروشی اسلامی ،ص 163.

[97] – در فقه امامیه در این خصوص اتفاق نظر وجود دارد.رجوع شود به شیخ محمد حسن نجفی،جواهر الکلام،ج25،ص221.

[98] – مندرج در روزنامه رسمی به شماره 18368 مورخ 28/12/1386.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92