رشته حقوق

شروط صحیح در قراردادهای رهنی

شروط صحیح در قراردادهای رهنی

 

در مورد شرایط صحت شرط ضمن عقد رهن در مباحث قبل اجمالاً توضیح داده شد، بنابراین در این مبحث با توجه به قوائد آمره قانون مدنی در مورد شروط صحت شرط ضمن عقد رهن و نظر فقها اقدام به ذکر این شروط نموده ایم که البته بنای این تقسیم بندی براساس قانون مدنی می باشد. چون در برخی شروط بین فقها در مورد صحت، یا بطلان شرط اختلاف نظرهای فراوانی وجود دارد.

گفتار اول:شرط وکالت

با توجه به اینکه در زمان عقد رهن مالکیت مرهونه همچنان متعلق به راهن است،طبیعتا،مرتهن جهت فروش مرهونه به وکالت راهن نیازمند است.در این خصوص ماده 777 ق.م چنین مقرر نموده که:‹‹ در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که،اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود،مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند؛و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد؛و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.››

اما یکی از فروض مطرح این است که راهن جهت ادای دین حاضر نشود و مرتهن نیز وکالت در فروش نداشته باشد.دراین باره ماده ٧٧٩ ق.م حکمی بیان داشته و این حکم چنین است که مرتهن می تواند به حاکم رجوع نموده تا اجبار بیع مرهونه یا ادای دین از سوی راهن صورت گیرد.

توکیل جهت فروش مال مرهونه را می توان پیرو حق استیفای طلب مرتهن دانست.زیرا چون با عقد رهن مالکیت راهن همچنان بر مرهونه برقرار است،در صورت عدم وصول طلب بستانکار،تنها راه استیفای طلب فروش مرهونه است که با مالک بودن راهن تنها به نمایندگی از او می توان مرهونه را انتقال و از حاصل آن طلب را برداشت کرد.

شرط توکیل به مرتهن جهت وصول مطالبات خود از طریق فروش عین مرهونه،در قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی  گنجانیده می شود.به طور مثال می توان به ماده 14 قرارداد جعاله تعمیرات مسکن داخلی ضمیمه رساله اشاره نمود. اما اینکه آیا مرتهنین بانکی این اختیار را دارند که به حساب مشتریان خود جهت وصول طلب،رجوع نمایند بحث شده است که در ذیل بدان پرداخته می شود.

در کلیه قراردادهای بانک که در آن ضامن یا وام گیرنده شرایط عمومی حساب جاری از جمله بند 6 آن را پذیرفته اند بانک به عنوان وکیل بلاعزل از طرف ضامن یا وام گیرنده اختیار دارد که راساً از حساب های آنها جهت وصول مطالبات خود برداشت نماید.برای نمونه در قرار داد مشارکت مدنی وارداتی در قبال تعهد ثالث،چنین مقرر می گردد که شریک و متعهد یا متعهدین ضمن عقد خارج لازم شرایط عمومی حساب سپرده قرض الحسنه جاری بانک را که جزء لایفنک این قرار داد است قبول و امضاء می نمایند و ضمن عقد مزبور بانک را وکیل بلا عزل خود نموده و به بانک حق و اختیار می دهند که بانک مطالبات خود ناشی از این قرارداد را از موجودی حساب ها و سپرده های متعلق به شریک و متعهد یا متعهدین نزد هر یک از شعب و واحدهای بانک و سایر بانک های کشور تأمین و برداشت نماید.در این ماده که خود عقد خارج لازم می باشد عقد دیگری بعنوان وکالت بلاعزل منعقد و ضمیمه عقد لازم گردیده است.عقد لازمی که در این ماده به آن اشاره می شود همان عقدی نیست که تحت عنوان آن تسهیلات بانکی پرداخت می شود.بلکه عقدی است که خارج از عقد مذکور بوده و شرط بلاعزل بودن وکالت در آن نیز قید گردیده است.وکالت منعقده نیز منافاتی با مقررات قانونی نداشته و ناشی از سلطه موکل بر اموال و دارایی خود که بخشی از آن وجوه در حساب های بانکی است می باشد.

در بعضی از قراردادهای بانکی وام گیرنده و یا ضامن وی وکالتی را که به بانک جهت برداشت ازحساب های خودشان می دهند ضمن عقد خارج لازم اعطاء  می نمایند و دربرخی ضمن عقد بیع و در برخی دیگر ضمن عقد رهن  و در بعضی نیز ضمن صلح مندرج در قرار داد،این وکالت را می دهند.

علت این امر آن است که وکالت مزبور،برای آنکه آثار و ویژگی های عقد لازم را بیابد می بایست ضمن عقد خارج لازمی یا ضمن عقد لازم منعقد شود که در قراردادهایی که ماهیت آن جایز است می بایست وکالت مزبور ضمن عقد خارج لازم داده شود.مانند قراردادهای مشارکت بدون وثقیه غیر منقول ( بدون مرهونه ) یا قرار داد جعاله.

در برخی دیگر از قراردادها نیز لزومی به انعقاد عقد خارج لازم نمی باشد و بانک تحت عنوان عقدی که تسهیلات بانکی بوسیله آن پرداخت می شود می تواند وکیل بلاعزل وام گیرنده و ضامن وی در برداشت از حساب باشد مانند وکالت مندرج در فروش اقساطی با قراردادهای متضمن رهن غیر منقول.در اینگونه قراردادها وکالت بانک به علت ضمیمه شدن به قرارداد لازم،ویژگی های آن در خصوص لازم بودن خواهد یافت و وام گیرنده و ضامن حق عزل بانک به عنوان وکیل را از خود سلب می نمایند.

بنابراین با توجه به اینکه در قرارداد اعطای تسهیلات،بانک وکیل گیرنده وام یا ضامن وی در برداشت از موجودی حساب های آنها می باشد در حدود اختیارات داده شده مجاز به برداشت از حساب می باشد.

طرح شکایت کیفری نیز علیه کارکنان بانک به اتهام خیانت در امانت در صورت برداشت از حساب به دلیل آنکه:

1) سوء نیت خاص و عام در انجام جرم خیانت در امانت وجود ندارد.

2)در قراردادهای منعقده، بانک مجاز به برداشت از حساب می باشد.

3) بدهکاری گیرنده تسهیلات و تشخیص آن نیز به عهده بانک گذاشته شده است که از این رو اساساً اقدام بانک جنبه کیفری ندارد.

 

الف)- شرط وکالت مرتهن :

شرط وکالت برای مرتهن درفروش عین مرهونه، خواه درضمن عقد رهن باشد یا درضمن عقد دیگری، یا به صورت شرط فعل یا به صورت شرط نتیجه، واقع می شود:

1- بصورت شرط فعل:

 

هرگاه درضمن عقد لازم دیگری یا همان عقد رهن شرط شود که راهن ،مرتهن راازطرف خود وکیل درفروش عین مرهونه بنماید.

2- بصورت شرط نتیجه:

 

هرگاه درضمن عقدرهن یاعقدلازم دیگری شرط شود که مرتهن ازطرف راهن وکیل باشد که اگر راهن دین خود رابه مرتهن پرداخت ننمود، اوبتواند عین مرهونه رابفروشد،دراینصورت وکالت مرتهن به نفس اشتراط ،بدون احتیاج به ایجاب وقبول جداگانه ای واقع می شود.

راجع به این وکالت نکات زیر را باید دانست:

الف – با لزوم عقد رهن نسبت به راهن و جواز آن نسبت به مرتهن، شرط وکالت مرتهن به شرح (ماده 777ق.م) نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جایز و به عبارت دیگر همانطور که خود شرط تعهد تبعی است لزوم و جواز آن هم تبعی است.

ب- با فوت راهن یا مرتهن وکالت مزبور از بین می رود زیرا ماهیت وکالت، استنابه است. استنابه یعنی انتخاب نائب برای انجام کاری. انتخاب کننده را(منوب عنه) و انتخاب شوند را (نائب) نامند.

بدیهی است استنابه تا وقتی وجود دارد که نائب و منوب عنه زنده باشند و با فوت یکی از آنها استنابه از بین می رود و تبعاً وکالت هم منحل می گردد. ولی عقد رهن به حال خود باقی می ماند زیرا رهن نسبت به دین عقد تبعی است و چون دین با فوت وکیل یا موکل از بین نمی رود ناگزیر عقد رهن هم کماکان باقی خواهد ماند.

با موت مرتهن، وکالت او به ورثه اش منتقل نمی شود مگر اینکه وکالت ورثه او ضمن عقد رهن، شرط شده باشد. همچنین اگر عین مرهونه تلف شود وکالت مرتهن نسبت ببدل رهینه از بین خواهد رفت و (ماده 792) و ذیل (ماده 777 ق.م) این مطالب را پیش بینی کرده است.

ج – جمیع احکام وکالت (که عقدی است جایز) در مورد وکالتی که به شرح(ماده 777 ق.م )ضمن عقد رهن واقع می شود جاری است،الا اینکه عزل وکیل در فروش رهنیه موثر نیست ،خواه آن وکیل مرتهن باشد،خواه ورثه مرتهن و خواه شخص ثالث، پس با جنون و سفه وکیل یا موکل هم وکالت مذکور از بین می رود.

با درج شرط لزوم وکالت مرتهن در ضمن قرارداد ، راهن متعهد می شود که مرتهن را قبل از تصفیه کل بدهی عزل نکند.

اگر راهن از این شرط تخلف نماید این عزل از نظر مدنی موثر واقع می شود و اگر از این عمل ضرر و زیان به مرتهن وارد شود باید جبران نماید و به علت تخلف از یک حکم تکلیفی قابل مجازات شرعی نیز هست.

به نظر شورای عالی ثبت در پرونده ای که راهن با وجود این شرط مرتهن را عزل نمود این است که وکالت بلاعزل مانع نفوذ و عزل وکیل نمی باشد ولی چون این بحث محتاج به رسیدگی قضائی است (بعلت سکوت قوانین) باید اختلاف در دادگاه رسیدگی شود.

به طور کلی شرط وکالت در فروش عین مرهونه  با ید دارای شرایط زیر باشد:

اولاً : وکالت نسبت به راهن لازم باشد.

ثانیاً: بعکس صورت اول، راهن با وجود وکالت مرتهن حق اقدام به مورد وکالت را باستناد شرط نداشته باشد.

با توجه به اطلاق (ماده 683 ق.م) در مورد وکالت بلاعزل موکل می تواند مورد وکالت را شخصاً انجام دهد در این صورت هرچند که عزل و انعزال رخ نداده ولی وکالت بعلت انتفاء موضوع از بین رفته و به اصطلاح قانون مدنی وکالت منفسخ شده است.

امروزه (و بلکه سابق هم) مقصود از شرط وکالت بلاعزل ( وکالت ضمن عقد لازم) همین صورت مورد نظر است نه صورت اول و فقها این نوع وکالت بلاعزل را درست شمرده اند و در قانون مدنی ما هم که سکوت اختیار شده، باستناد( ماده 10) می توان آن را تجویز کرد.

ثالثاً : اگر موکل وکیل را عزل کند،عزل هیچ تاثیر حقوقی نداشته باشد. (بعکس صورت اول)

نکته : در اینگونه وکالت هرگاه راهن قبل از موعد دین خود را بپردازد وکالت بعلت انتفاء موضوع از  بین می رود که در قانون مدنی این انفساخ پیش بینی نشده است که از موارد نقص قانونی مدنی است.

ممکن است ضمن قرارداد رهنی شرط شود که مرتهن، در صورت عدم تادیه دین در موعد از طرف راهن، بتواند رهنیه را بفروشد و طلب خود را بردارد یا معادل طلب خود از عین مرهونه تملک کند و مقصود طرفین این باشد که این هدف در خارج قلمرو استنابه، محقق گردد در این صورت با فوت و جنون و سفه راهن، حق مذکور از بین نمی رود.

راهن ضمن قرارداد رهنی مرتهن را در حال حیات و ممات خود نائب خود قرار دهد تا در صورت نرسیدن مرتهن به طلب خود در موئد دین بتواند نیابتاً رهینه را بفروشد. این استنابه در واقع مرکب از وکالت در حین حیات و وصایت درحیت ممات خواهد بود.

در این صورت دو نکته وجود دارد:

1- وصایت ضمن عقد لازم، لازم نخواهد شد زیرا جواز وصایت در حال حیات وصی،از قوانین آمره است ،یعنی جواز، حکمی است نه حقی.

2 – بعد از فوت راهن و بقاء وصیت به حال خود، وصایت  لازم می شود،ولی معذالک اگر وراث راهن قبل از اقدام مرتهن (وصی) به فروش عین مرهونه دین را بپردازد ،مرتهن مکلف به دریافت است و وصایت منحل می شود.

 

ب)- شرط وکالت ثالث :

عقد رهن به فوت یکی از طرفین منحل نمی شود(ماده788ق.م)وحقوق وتکالیف متوفی به ورثه اومنتقل می شود. لزومی ندارد رهینه حتما در اختیار مرتهن باشد زیرا نمیتواند از آن منتفع گردد،بنابراین میتوانند رهینه را  نزد ثالثی بسپارند و به وی نیابت در فروش رهینه در صورت عدم پرداخت دین از طرف راهن را بدهند،در مورد تصرف  عین مرهونه ازسوی مرتهن دو تحلیل وجود دارد:

1-)چون استمرار قبض شرط صحت رهن نیست ،راهن تکلیفی ندارد که مورد رهن راهمچنان در تصرف مرتهن باقی گذارد.

اگر درقرارداد رهنی چنین شرطی آمده باشد، پایبند به آن است وگرنه متصرف عین مرهونه باید به تراضی معین شود،بنابراین اگر به حکم شرط یا تراضی ،عین مرهونه درتصرف مرتهن باقی بماند این تصرف ناشی از ودیعه یا وکالتی است که بین طرفین منغقد شده و بموجب آن مرتهن از عین مرهونه نگهداری می کند.

2-)وضع ید مرتهن برمورد رهن از لوازم عقد رهن است،حقی که نمی توان از او گرفت.بنابراین عنوان مرتهن در قبض ونگهداری مورد رهن و وکالت از سوی راهن نیست،حقی است که در نتیجه رهن به اوتعلق می گیرد وعنوان نمایندگی دارد[1] ونمیتوان آن را بوسیله تفسیر موسع یا قیاس به موارد مشابه گسترش داد.بدین معنا که با انعقاد رهن مال مرهون که نوعی ضمانت پرداخت دین مرتهن میباشد و در موقع عقد در مورد آن تراضی بعمل آمده و مرتهن در صورت عدم وجود عین مرهونه(ضمانت) شاید حاضر به انعقاد قرارداد نبود.

بدین ترتیب این حکم استثنایی در رهن قابل اجرا نیست وباید عموم (ماده 456) را در رهن نیز رعایت کرد راجع به این شرط ذیل (ماده 777) می گوید «و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود» فقها این شرط را صحیح می دانند. معذالک آنچه که راجع به شرط وکالت به نفع مرتهن گفته شد در این مورد نیز گفته می شود.

برمبنای نظر نخست ،هر گاه مال در دست مرتهن باشد وفوت کند ودیعه یاوکالتی که مبنای سلطه ی او بر عین مرهونه بوده است ازبین میرود وراهن میتواند از دادگاه بخواهد که مورد راهن را به امین دیگری بسپارد.هم چنین است در صورتی که راهن بمیرد،زیرا ورثه اوپایبند به به وکالت یا ودیعه مورث خود نیستند.

برعکس برمبنای تحلیل دوم ،حق قبض به تابعیت قبض رهن به ورثه مرتهن منتقل میشود وراهن نمی تواند به بقای آن اعتراض کند، قانون مدنی در مورد فوت مرتهن نظرنخست رابرگزیده است .

1-)در صورت فوت مرتهن راهن می تواند اجازه دهد که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او وورثه معین شود داده شود،درصورت عدم تراضی شخص مذکور ار طرف حاکم مشخص می شود.

علامه حلی در کتاب تذکره در باره توجیه وضع حقوقی مرتهن،که پس ازفسخ رهن نیز تازمانی که عین مرهونه مطالبه نشده ،امین است می نویسد: “لانه کان عند امانه ووثیقه فاذا سقطت وثیقه بقیه امانته ولایلزم رده یطالبه به لانه بمنزله الودیه”

در (ماده788) اشاره ای به فرض فوت راهن و امکان اعتراض ورثه او به بقای تصرف مرتهن نکرده است،پس می توان گفت که باید انحلال ودیعه یا وکالت را به عنوان لزوم گزینش مبنای قانون مدنی، پذیرفت مگر اینکه طرفین بر خلاف آن تراضی کنند.

باوجود این چون حق مرتهن است که باید بروثیقه طلب خود مستولی باشد،سمت اوتنزع نیابت از سوی راهن نیست،وگرنه امکان داشت در زمان حیات طرفین نیز معذول شود.بنابراین بافوت راهن حق او بر وثیقه از بین نمیرود وحکم (ماده788 )جنبه استثنایی دارد.

آنچه در قانون مدنی برخی از آنان به میان آوده شده است وباید مورد بررسی قرار گیرد اینست که ،اگر راهن فوت کند وعین مرهونه در تصرف اوبوده باشد که به همراه سایر اجزا در اختیارورثه راهن قرار گیرد،آیا مرتهن میتواند از دادگاه تقاضا نماید عین مرهونه نزد ثالثی قرار گیرد؟

بنظر می رسد چنین در خواستی امکان نداشته باشد،زیراحقی که راهن درتسلط برمرهونه دارد نتیجه حق مالکیت او وازلوازم آن می باشد،بنابراین هرگاه شخص دیگری بجز مالک بر رهینه سلطه قانونی پیدانماید در نتیجه اذن او و به نمایندگی است نه اسقاط حق او.

ولی از سوی مرتهن،چون توافق بر اینکه عین مرهونه نزد مالک وراهن باشد،به معنی برداشتن مانع واسقاط حق است ونباید مالک راامین یاوکیل مرتهن وضع نمود،بافوت راهن موقعیت حقوقی او تغییر پیدا نمی کند و ورثه نیزبه قائم مقامی اودر همین صورت می ماند.[2]

سکوت قانون مدنی در مقام بیان نیزهمین نظر را تأیید می کندکه در یکی از نمونه قراد داد های بخش ضمایم موجود میباشد .

 

 

گفتار دوم :شرط  انتفاع مرتهن

الف)-  شرط تعلق منافع رهینه  به مرتهن :

 

هرگاه ضمن قرارداد رهنی شرط شود که منافع مورد رهن در موعد وام، متعلق به مرتهن  باشد فقها این شرط را باطل میدانند، زیرا در واقع با این شرط ربح دین داده می شود.[3]

(ماده 722 قانون آئین دادرسی مدنی) تلویحاً این شرط را صحیح شمرده و گفته :

«در معاملات با حق استرداد که مورد معامله به تصرف دائن داده شده است دائن حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه و مدیون حق مطالبه اجرت المثل را نسبت به مدتی که مورد معامله در تصرف دائن بوده است ندارد» و عملاً این ماده را در مورد رهن هم بکار می برند.بدیهی است که دادن مورد وثیقه به تصرف دائن به صورت شرط ضمن عقد رهن نیز میسر است .

بر اساس مادّۀ 786 ق. م: «ثمرۀ رهن و زیادتى که ممکن است در آن حاصل شود در صورتى که متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتى که منفصل باشد متعلّق به راهن است مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگرى مقرّر شده باشد». پس شرطى که به موجب آن منافع عین مرهونه به مرتهن تعلق یابد، صحیح و درست است و رهنى را که با چنین شرطى همراه است در اصطلاح، «رهن تصرف» گویند.

در معاملات با حق استرداد، نظیر بیع شرط، این ترتیب بدون نیاز به شرط تعلّق منافع به خریدار رعایت مى‌شود (مادّۀ 722 قانون آیین دادرسى مدنى)، و در رهن نیز موارد استعمال آن کم نیست؛ نظیر رهن و اجاره که امروزه رایج است، شخصى که مایل به سکونت در منزلى است که مالک آن نیاز به وام دارد، مالک خانه وام مورد نیاز را مى‌گیرد و خانه را به رهن مى‌گذارد و آن را به تصرف وام‌دهنده مى‌دهد و قرار مى‌گذارند که منافع مورد رهن (سکونت) از آن او باشد.[4]

ولى ممکن است گفته شود اوّلا: شرط تعلق منافع به مرتهن از جمله شروط خلاف مقتضاى عقد است؛ چنانکه علّامه در تذکره الفقهاء فرموده و چنین شرطى باطل است. [5]

ثانیا: در باب رهن و اجاره نیز سر از ربا در مى‌آورد؛ زیرا مرتهن علاوه بر اصل‌ وامى که داده پس مى‌گیرد، حق سکونت را نیز مالک مى‌شود و این همان رباى محرم است، لذا در فقه چنین شرطى باطل دانسته شده است.[6]

مطلب مشابه :  دعوی نفی ولد و آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در این دعوی

علامه حلی معتقد است «اگر مالی به قرض داده شود وشرط گرددمنافع مال مرهون ازآن وام دهنده باشد،هم شرط وهم عقد باطل است تا از ربا پرهیز شود،ولی هر گاه قرض مشروط به آن باشد درست است.»هم چنین ایشان در مورد عقد رهن بر این عقیده بوده اند که :هرگاه در قراردادی منافع عین مرهونه با درج شرطی در این قرارداد از آن مرتهن باشد این شرط فاسد وخلاف مقتضای عقد می باشد.

 

ب)- شرط بودن نمائات مستحدث (و مستحدثات) جزء رهینه :

هر گاه طرفین ضمن عقد رهن شرط کنند که منافعی  که پس از رهن به وجود می آید جزء رهینه باشد، این شرط نیز به نظر اکثر حقوقدانان صحیح به نظر می رسد.

امروزه معمول است که در رهن املاک و ابنیه می نویسند مستحدثات بعدی هم جزء رهینه است. این شرط درست است و چون عقد رهن از عقود غیر مغابنه یا عقود مسامحه است اشکالاتی از جهت مجهول بودن مستحدثات به وجود نمی آید.

 

ج)- شرط استیفاء طلب از سایر اموال راهن در صورت کافی نبودن ثمن عین مرهونه به طلب مرتهن:

 

هدف از رهن این است که مرتهن بتواند در صورتی که مدیون از پرداخت دین امتناع کند یا معسر شود، طلب خود را از عین مرهونه استیفاء کند.راه طبیعی و مرسوم،فروش عین و برداشتن طلب از بهای آن است.در خصوص کافی نبودن حاصل فروش مرهونه (ماده 781 ق.م)مقرر داشته : مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع نماید،درحالیکه فزونی فروش رهینه متعلق به راهن است.ضمانت اجرای شرط عدم فروش رهینه توسط مرتهن را قانونگذار به خوبی در (ماده ٧٧٨ ق.م)اشاره کرده،اما ابهامی در برداشت از این ماده پدید آمده است:

بر اساس این ماده‹‹ اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد،باطل است.››

دراینکه بطلان دراین ماده به شرط تعلق دارد یاعقد بحث فراوان است،اما اقتضای عقد رهن می طلبد،بطلان موجود به عقد تسری یابد.

طلبکار بودن مرتهن و رسیدن زمان وصول دین و عدم بازپرداخت دین از سوی راهن،جملگی می توانند مؤید حق مرتهن در فروش عین مرهونه باشند.زیرا عقد رهن عقدی تبرعی نیست و در ازای استقرار دینی منعقد گردیده است و ضمانت اجرای موجود در (ماده 778 ق.م )بر همین مبنا مستقر شده است.

تابعیت قراردادهای رهنی از عقد رهن،موجب می شود که مرتهنین این قراردادها نیز اختیار فروش عین مرهونه در زمان سررسید طلب و عدم استیفای آن را داشته باشند.به طور مثال می توان به (ماده 15 )قرارداد مشارکت مدنی بازرگانی داخلی ضمیمه رساله اشاره نمود.

مقصود کلی از عقد رهن،دادن وثیقه جهت ادای دین راهن به مرتهن و شاید گرفتن مهلتی از سوی راهن می باشد تا دین خود را در سررسید طلب،پرداخت نماید.ادای دین در سررسید را می توان بر مبنای (مواد ٧٧٧  و ۶۵١ قانون مدنی) و( ماده ٣۴ قانون ثبت) توجیه نمود.

ضمانت اجرای عدم پرداخت دین از سوی راهن درمواد (٧٧٧،٧٧٨،٧٧٩ و ٧٨٣ قانون مدنی) پیش بینی شده که در آنها به امکان فروش عین مرهونه از سوی مرتهن جهت استیفای طلب خویش،اشاره می دارند.(ماده 783 ق.م )به حق حبس مرتهن در نگهداری رهن در فرض ادای ناقص دین پرداخته  و البته در قسمت آخر این ماده،امکان تراضی بین طرفین نیز متصور است.

ادای دین راهن به مرتهن را می توان مهمترین تکلیف راهن دانست.زیرا عقد رهن بر مبنای این استیفاء تنظیم می گردد،البته همیشه ادای دین را نباید سبب اصلی انعقاد عقد رهن دانست،چه بسا بر مبنای توافق طرفین و در جهت حسن اجرای یک قرارداد،عقد رهنی تنظیم گردد.بنابراین، در مثال اخیر،اجرای قرارداد فوق الذکر را می توان ادای دین راهن به مرتهن تلقی کرد.

در قراردادهای رهنی بندی لحاظ می شود که به طور صریح،به پرداخت ادای دین راهن به مرتهن اشاره می کند،مثلا در بند (4-1) ماده 4 قرارداد رهنی پشتوانه بانکی ضمیمه رساله به ادای دین راهن به مرتهن اشاره شده است.

براساس (ماده 781 قانون مدنی )شرط مذکور صحیح است ولی (ماده 34 قانون ثبت) این ماده را در مورد بانکها از طریق استثنائ ذیل آن ماده ابقاء کرده ولکن نسبت به غیربانکها نسخ کرده است.

ماده 781 قانون مدنی : «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود مازاد مال مالک آنست و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند»

براساس این ماده شرط مذکور صحیح است،هدف اولیه مقنن در وضع (ماده 34 )حمایت بدهکاران در مقابل رباخواران طماع بوده است و( ماده 39 قانون ثبت) هم این حق را برای بدهکاران حفظ کرده است. لذا،هرگونه شرط خلاف این حق به حکم (ماده 39 قانون ثبت )باطل است.

احکام تمیزی و بخشنامه های ثبتی هم در این مورد صریحاً تعیین تکلیف کرده است.هرگاه بهای مال برای پرداخت تمام بدهی کافی نباشد ،باید طلبکار بتواند به سایر اموال بدهکار رجوع نماید،منتها در این بخش دیگررجحانی بر سایر طلبکاران بر اموال دیگر راهن ندارد.

ماده781 قانون مدنی مقرر می دارد «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب فروخته شود،او مالک آنست واگر حاصل فروش برعکس کمتر باشد مرتهن باید برای نقیصه به سایر اموال راهن رجوع نماید.»

ماده 782 قانون مدنی در مورد این ماده مقرر داشته: که اگر راهن مفلس شده باشد مرتهن با غرما شریک می شود،[7](ماده 34 قانون ثبت) چنان تنظیم شده است که مرتهن هیچگاه نمی تواند به استناد کافی نبودن بهای رهن به سایر اموال راهن رجوع کند.زیرا برطبق این ماده مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب وخسارات قانونی وحقوقی وعوارض وهزینه های قانونی تا روز حراج شروع شود ودر جایی که حراج انجام نمی شود به همین قیمت به مرتهن واگذار گردد در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد.

بنابراین قانونگذار فرض کرده که مرتهن یا خریدار شرطی با تملک مورد رهن یا معامله به تمام حق خود رسیده است،و رجوع او به سایر دارایی های مدیون مورد ندارد.بدین ترتیب،معامله شرطی عادلانه ومطابق تراضی طرفین است، زیرا بنا بر فرض ،مالک وخریدارشرطی می خواسته اند که مورد معامله به قیمت معین در سند تملیک شود،منتها فروشنده بتواند با تادیه ثمن معامله را فسخ کند.

بنابراین اگر فروشنده ثمن را باز نگرداند و برای مبیع نیز خریداری به بهای بیشتر پیدا نشود،منطقی است که مبیع به همان قیمت به خریدار شرطی داده شود.

در مورد قراردادهای رهنی که مال موضوع قرارداد تنها به عنوان وثیقه طلب، تعیین شده است وطرفین تناسب آن رابا دین به مبنای دادوستد رعایت نکرده اند،چرا باید حق مرتهن محدود به آن شود ونتواند از سایر دارایی های راهن طلب خود راوصول نماید.

در هر حال حکم (ماده 34 قانون ثبت) بدون اینکه قائده مندرج در (ماده 781 قانون مدنی )رانسخ کند،در مقام اجرایی آن مانعی ایجاد می کند که مزاحم تحقق حکم است.بنابراین اگر این مانع بر داشته شود،تزاحم نیزازبین میرود و (ماده 781 )اجرا خواهد شدو در وضع کنونی مرتهن می تواند از رهن صرف نظر کند وباتوقیف عین مرهونه ازسایر اموال مدیون به عنوان تامین خواسته به تمام حق خود برسد.

 

د)- شرط فروش منافع رهینه به نفع مرتهن بعد از صدور اجرائیه :

امروزه مرسوم شده که در اسناد رهنی من جمله قراردادهای رهنی (معاملات با حق استرداد) می نویسند: «در صورت صدور اجرائیه مرتهن حق دارد منافع وثیقه را پس از صدور و ابلاغ اجرائیه تا روز مزایده از طریق اجراء ثبت به نفع خود بازداشت کرده و بفروشد و بابت طلب خود احتساب کند.»

رهینه ،خود در وثیقه مرتهن است نه منافع آن و منافع وثیقه تا روز مزایده متعلق به راهن است و از حقوق  اوست و طبق قانون رهن منفعت هم باطل است.(ماده 774 ق.م)

در واقع با این شرط مرتهن منافع رهینه راهم ،وثیقه طلب خود قرار داده که قابل اشکال است معذالک (شورای عالی ثبت )در تاریخ 1348 آن را صحیح دانسته است.[8]

 

 

 

گفتار سوم: شرط  تصرف

الف)-  تصرف راهن :

 

طبق (ماده 793 ق.م)‹‹ راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن››.فرقی نمی نماید که تصرف راهن در عین مرهونه عملیات حقوقی باشد،مانند انتقال عین یا منفعت،یا تصرف مادی باشد،مانند تخریب بنا،یا قطع اشجاریک باغ،هرگاه خانه یا باغ مورد رهن باشد.

زیرا در اثر رهن،عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار می گیرد تا چنانچه راهن دین خود را در موعد مقر تأدیه ننماید مرتهن بتواند فروش آن را از دادگاه بخواهد و از ثمن فروش استیفاء طلب کند.

بنابراین راهن نمی تواند تصرفاتی بنماید که موجب تلف موضوع رهن گردد، یا منقصتی در آن پیدا شود که به فروش نرود یا رغبت خریداران به آن کم شود،زیرا اینگونه تصرفات منافات با مقصودی دارد که عقد رهن برای بدست آوردن آن منعقد شده است.

ولی تصرفاتی که موجب تلف و کمی رغبت خریداران نمی شود از طرف راهن مانعی نخواهد داشت و اجازه مرتهن را لازم ندارد.

(ماده 794 ق.م )می گوید:‹‹ راهن می تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن نباشد به عمل آورد،بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند.در صورت منع،اجازه با حاکم است››.

(ماده 788 ق.م)فوت راهن و مرتهن را موجب فسخ عقد رهن نمی داند وفوت مرتهن را موجب ایجاد حق راهن در دادن تصرف رهن به شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه مرتهن معین می شود می داند.

این مفهوم را نیز می توان از حقوق مالکانه مسلم راهن تلقی نمود.

عده ای ازفقهای امامیه معتقدند که هیچ یک از راهن و مرتهن حق تصرف در عین مرهونه را ندارند[9].

بعضی از فقهای امامیه برآنند که مقصود از رهن،وثیقه بودن مال در مقابل دین می باشد و مقصود مزبور بدون آنکه مالک از کلیه تصرفات و اعمال سلطنت مالکانه ممنوع گردد،تأمین نخواهد شد اگرچه تصرفی باشد که موجب ضرر مرتهن نشود،مانند سوار شدن اسب و یا سکونت خانه ولو برای چند روز،زیرا در اثر اینگونه تضییع ها مدیون ملزم به پرداخت دین خود می گردد.والا هرگاه راهن بتواند انواع استفاده را از مورد رهن کند،دیگر سعی و کوشش برای ایفاء دین خود نمی نماید.

عده ای از فقهای امامیه تصرفات راهن را در مواردی که نفع آن عاید راهن گردد اجازه داده و تصرفات دیگر او را ممنوع دانسته اند،بنابراین راهن می تواند اسب مورد رهن را سوار شود و در خانه سکونت نماید،ولی نمی تواند آن را به اجاره واگذار کند و یا عاریه دهد.فقهای اهل سنت و بعضی از فقهای امامیه راهن را فقط از تصرفاتی که منافی حق مرتهن باشد منع نموده اند و قانون مدنی از نظریه مزبور پیروی کرده است.[10]

به طور کلی باید گفت ‹‹ عقد رهن موجب تملیک منافع نیست،حال اگر ضمن عقد رهن و یا به موجب قرارداد جداگانه ای منافع رهن به مرتهن تملیک شود و یا اباحه منافع به عمل آید این رهن را اصطلاحا رهن تصرف می نامند.مقصود از تصرف،تصرف مرتهن است به موجب توافقی که ناقل منافع وثیقه به مرتهن بوده باشد[11].››

این در حالی است که (ماده 786 قانون مدنی)منافع منفصل را متعلق به راهن ومنافع متصل را جزو رهن دانسته است.و با بیان این عبارت که:‹‹ مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد.›› به نوعی دست طرفین را در ایجاد رهن تصرفی بازگذاشته است.

همانطور که بیان شد،عمده ترین دلیل منع تصرفات منافی حق مرتهن،همان حفظ حقوق مرتهن است. متأسفانه بسیار پیش می آید که راهنین بدلیل مشکلات مالی،همزمان و بدون توافق با مرتهن تصرفاتی که عمدتا به شکل انتقال منافع است را صورت داده و بدین شکل،مشکلاتی را برای مرتهنین پدید می آورند.

لذا،منع قانونگذار را می توان بر این اساس توجیه نمود.

اما پذیرفتن تصرفاتی که به نفع عین مرهونه است و عدم مغایرت آن با حقوق مرتهن بدین دلیل است که با برقراری عقد رهن،مالکیت راهن در مورد رهن همچنان برقرار است،تنها بدلیل دین او به مرتهن،مال او در توقیف مرتهن قرار گرفته تا در صورت عدم وصول طلب،از محل رهن استیفاء گردد.اما بایستی بیان داشت،در عرف معاملاتی کنونی،بسیاری از اوقات عقد رهن به صورت تصرفی تنظیم گردیده و منافع رهن به مرتهن منتقل می شود.

در قراردادهای رهنی،تصرف مورد رهن همواره در طول اجرای قرارداد از سوی راهن انجام می شود و طرف مرتهن تنها به توقیف سند مال منقول یا غیر منقول که به عنوان وثیقه گرو گذاشته شده،اقدام می نماید تا در صورت عدم وصول طلب در سررسید براساس آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا به مزایده و فروش آن بپردازد.

بنابراین نباید قراردادهای رهنی بانکی تنظیمی  دفاتر اسناد رسمی را از نوع رهن تصرفی دانست، زیرا منافع مال مرهونه به مرتهن منتقل نمی شود و راهن در طول اجرای قرارداد،همچنان متصرف مال منقول یا غیر منقول رهینه است و از منافع آن استفاده می کند.به طور مثال می شود به ماده 5 قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله،اشاره نمود.

بعضی از فقها[12]،این شرط را باطل شمرده اند، ولی بنظر می رسد که شرط مذکور مستلزم هیچ مشکلی نبوده و صحیح است و عملاً هم این شرط را صحیح تلقی می کنند.

 

ب)- تصرف  ثالث :

ممکن است طرفین ضمن قرارداد رهنی شرط کنند که رهینه بعد از عقد رهن نزد ثالث معین  باشد.

جواز اشتراطِ گذاشتنِ رهن در نزد شخص ثالث

جایز است اشتراط وضع رهن در ید ثالث که متّصف به وصفى باشد به نحو کلىّ یا معیّن متّحد یا متعدّد؛ و لازم مى شود وفاء اگر چه فاسق باشد، یا صبىّ ممیّز با رشد و امانت باشد، یا مکاتب با جُعل باشد مگر با اذن مولى و رضاى مکاتب، یا عبدْ مأذون از مولى باشد.

در صورت عدم تعیین در شخصى، پس با اتفاق متراهنین تعیین مى شود؛ و اگر اتفاق نشد، حاکم تعیین مى نماید.

و اگر در عقد تعیین شد، نمى توانند عزل نمایند بدون اتفاق؛ و اگر تعیین درعقد نبود، بلکه بعد از عقد، با شرط کلّى تعیین کردند، پس این تطبیقْ لزوم آور نیست و مى توانند رجوع کنند؛ و در این صورت اگر توافق بر غیر آن معیّن ننمودند، حاکم تعیین مى نماید..

محمد عبده بروجردی در این باره می نویسد:

«هانطوری که دین از راهن به ترکه اوانتقال می یابد حق رهن نیز به ورثه او منتقل می شود وهمینطور است در مورد ثالثِ»

نظر محقق حلی در این مورد اینست که :

هرگاه بمیرد رهن گیرنده،منتقل می شود حق رهن به سوی وارث او.هرگاه رهن کننده امتناع کند،وبه دست او ندهد ،نتواند. پس هر گاه هر دو اتفاق نمودند برامینی،بسپارند به او،وگرنه امین رامعین می کند از برای رهن حاکم شرع.[13]

 

گفتار چهارم :شروط دیگر

الف)- شرط مبیع بودن عین مرهونه در سررسید اداء دین با ندادن طلب از طرف وام گیرنده:(شرط تعلق یا تملک مورد رهن به مرتهن )

 

هر گاه در قرار دادهای رهنی شرط شود که اگر طلب مرتهن تا موئد معین پرداخت نشود مورد رهن ازآن او باشد یابصورت شرط نتیجه در برابر طلب، به ملکیت او در آید.

مفاد این شرط همان نتیجه ای است که سرمایه داران و ربا خواران در بیع ،شرط می کردند و در برابر وامی که به صاحب ملک می دادند ملکی را چندین برابر آن ارزش داشت به طور صوری می خریدند ودر واقع تصاحب می کردند .

تدوین (مواد 33و34 قانون ثبت) و ایجاد عنوان «معامله با حق استرداد» وسلب اثر تملیکی از بیع شرط برای جلوگیری از چنین تقلبی نسبت به قانون صورت گرفت.

بنابراین هرگاه درقراردادی شرط وکالت درفروش ذکرشده باشدواین شرط بامفاد(34قانون ثبت )منافات داشته باشد این شرط (تملیک مورد رهن به مرتهن)به طریق اولی با آن تعارض آشکار دارد.

ممکن است در عقد رهن، شرط شود که هرگاه راهن در سررسید ،وام را پس نداد بطور شرط نتیجه رهینه در مقابل طلب مرتهن، مبیع بوده باشد، یعنی با این شرط ،نتیجه بیع محقق گردد به این معنی که وام متعلق به راهن، و رهینه ملک مرتهن گردد.

بدیهی است در این صورت بصدور اجرائیه ماده 34 قانون ثبت حاجت نخواهد بود.

در فقه عامه از حدیث نبوی (لا یغلق الرهن) گاهی استدلال بر بطلان شرط مذکور می شود و حال اینکه حدیث مذکور اجمال دارد و فقها معانی مختلف را برای آن ذکر نموده اند :

اول: نباید عقد رهن بصورتی منعقد شود که راهن نتواند آن را فک کند چه قبل از سررسید موعد وام و چه پس از آن.[14]

در این مورد گفته اند در زمان جاهلیت در صورت عدم تادیه دین، مرتهن رهینه را تملک می کرد، و اسلام این رویه را ابطال کرد وگفته شد که مرتهن حق تملک ندارد.

البته به این هدف انتقاد شده که این سابقه تاریخی ربطی به شرط مذکور ندارد و در زمان جاهلیت بدون چنین شرطی مرتهن رهینه را تملک می کرد.

هرچند در نتیجه شرط مذکور، عقد رهن دارای مدت می شود یعنی در سررسید وام، طبق شرط مذکور رهینه ملک مرتهن می شود و قرارداد رهنی منحل می گردد ،ولی در قانون مدنی مدت دار بودن عقد رهن، منع نشده است. گذشته ازآن، فلسفه منع مدت، حفظ حقوق مرتهن می باشد وضمن شرط مذکورهم،حقوق او محفوظ است.

 

ب)- شرط مبیع بودن عین مرهونه در سر رسید:

 

هرگاه در قراردادی چنین شرطی ذکر شود،بعضی ازفقها براین عقیده اند که رهن وبیع باطل است[15]،زیرا رهن موقت صحیح نیست وبیع نیزنمی تواند معلق باشد.

درمورد این شرط گفته شده اگر با این شرط آن راقبض کند پس از سررسید مدت، ضامن است زیرا هنگام سررسید، بیع باطل است وهمانطور که بیع صحیح ضمانت آور است بیع فاسد نیز ضمانت آور می باشد.

زیرا در زمان سر رسید، رهن فاسد است وبنابر قائد کلی چون رهن صحیح ضمانت آور نیست،فاسد آن نیز ضمانت آور نمی باشد.وعلم وجهل راهن ومرتهن به فساد  رهن وبیع نیز دخالتی در این حکم ندارد.

مطلب مشابه :  طواری اجرایی در فروش وثیقه

 

ج)- شرط اعراض از رهن :

 

گاهی در قراردادهای رهنی می نویسند: مرتهن حق عدول از رهینه و مراجعه به جمیع دارایی راهن را دارد.

ماده 787 قانون مدنی این شرط را درست دانسته می گوید :«عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هروقت بخواهد آن را برهم زند.» بهم زدن رهن از طرف مرتهن همان عدول او از رهن است.

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا (ماده 34 قانون ثبت) ناسخ (ماده 787 قانون مدنی )از حیث جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن می باشد؟

عده ای معتقد بر نسخ هستند، به این استدلال که اگر ناسخ نباشد عبارت،«چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی به خود بستانکار به همان مبلغ که آگهی شده واگذار می گردد.»در عمل مفهوم خود را از دست می دهد، زیرا مرتهن به محض اینکه احساس کرد که ارزش رهینه نسبت به مبلغ مزایده کمتر است فعلاً از رهن عدول می کند و ناگزیر عبارت مذکور، مصداق خارجی هزگر پیدا نمی کند و اگر ارزش آن بیشتر از مبلغ اگهی مزایده باشد که خریدار پیدا خواهد کرد و دست کم خود مرتهن داوطلب خرید خواهد شد و در نتیجه تملیک قهری با او نخواهد شد.  پس شرط عدول از رهن قبل از صدور اجرائیه اشکالی ندارد.

 

د)-  قراردادن شرط خسارت تاخیرتادیه:

 

بعد از تصویب قانون عملیات بانکداری بدون ربا در (شهریور 1362) نظام بانکی با استناد به موافقت شورای نگهبان، متناسب با انواع قراردادهای بانکی ماده‌ای را به صورت شرط ضمن عقد،در متن قراردادهای بانکی گنجاند که در نتیجه آن مشتری به مقتضای شرط ضمن عقد متعهد می‌شود در صورت تأخیر در پرداخت بدهی مبلغ معادل دوازده درصد بدهی به عنوان جریمه تأخیر به بانک بپردازد[16].

به طور مثال می توان به بند( 4-4 از ماده 4) قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله اشاره نمود.

البته اخذ خسارت تأخیر تأدیه تنها به قراردادهای رهنی بانکی خلاصه نمی شود و در قراردادهای رهنی غیر بانکی نیز پذیرفتنی است.

این راهکار گرچه مورد تأیید شورای نگهبان بوده و نظام بانکی ایران به استناد آن عمل می‌کند،لکن از جهت فقهی محل بحث است و فقها به آن پاسخهای متفاوت داده‌اند[17].

راهکار گرفتن جریمه به صورت شرط ضمن عقد که از جهت فقهی محل اختلاف است،از جهت معیار دوم یعنی تفکیک بین عوامل تأخیر نیز محل اشکال است؛ چرا که در این روش تفاوتی بین علل و عوامل تأخیر گذاشته نمی‌شود و همه به عنوان تخلف از پرداخت در سررسید جریمه می‌شوند.

این راهکار از جهت سایر معیارها قابل قبول است:

اولاً– بدهکار به خاطر اجتناب از جریمه انگیزه پیدا می‌کند بدهی خود را در سررسیدهای مقرر تسویه کند یا به حداقل برساند.

ثانیاً- مرتهن از محل جرائم،خسارت وارد را تدارک می‌کند.

ثالثاً- به جهت عدم نیاز به محاکم قضایی و محاسبات پیچده مالی، از کارایی لازم برخوردار است.

همانند سایر خسارات که باید شرایط اساسی برای مطالبه آن محقق باشد،درخواست خسارت تأخیر تأدیه باید واجد شرایط زیر باشد[18]:

1- مدت مقرر انجام تعهد منقضی شده باشد.

2- وجود ضرر

3- رابطه سببیت بین ورود ضرر و تأخیر یا عدم انجام تعهد

4- جبران خسارت به حکم عرف و قانون یا عقد باشد.

برخی اندیشمندان برای حل مشکل تأخیر تأدیه، به عنوان خسارت تمسک می‌کنند و معتقدند طلبکار حق دارد خسارتهای وارد از ناحیه تأخیر تأدیه به ویژه خسارت ناشی از کاهش ارزش پول را از تأخیرکننده دریافت کند؛مخصوصاً اگر ضمن قرارداد به چنین حقی توافق کنند[19].

البته قبل از پذیرش ماده قانونی جهت دریافت خسارت تأخیر تأدیه،شورای نگهبان در پاسخ به سؤال بانک مرکزی(به شماره‏ 4095/ه مورخ 28 بهمن 1361)خسارت تأخیر تأدیه را در قالب شرط ضمن عقد به شرط اصلاح عبارت‹‹ تسویه‏ کامل بدهی›› به عبارت‹‹ تسویه‏ کامل اصل بدهی››، بدون اشکال و مطابق موازین شرع شناخت و پذیرفت[20].

در سالهای اخیر این نظریه شکل قانونی نیز به خود گرفت، در (ماده 522 قانون آیین‌دادرسی مدنی )که در تاریخ (21/1/1379) به تصویب مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان رسیده،آمده است:‹‹ در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون،مدیون امتناع از پرداخت نموده،در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار،دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند››.
این راهکار نیز از جهت فقهی محل بحث است.در سالهای اخیر که از یک طرف اکثر قرضها و معاملات مدت‌دار اشخاص حقیقی و حقوقی همچون بانکها با پول رایج است و از طرف دیگر اقتصاد ،دچار تورم بالاست،طلبکاران در اثر تأخیر تأدیه مواجه با خسارت کاهش ارزش دین می‌شوند.

در نتیجه برای حل این مسأله،سؤالات متفاوتی از مراجع تقلید شده است.این سؤالها گرچه در ظاهر متفاوت هستند،ولی محتوای همه آنها عبارت از این است که:‹‹ در شرایط تورم بالا که ارزش واقعی و قدرت خرید دین کاهش می‌یابد آیا طلبکار حق دارد برای جبران کاهش ارزش طلب خود مبلغی بیش از مبلغ اسمی دین مطالبه کند[21]؟

آیت‌الله سیستانی:‹‹ مادامی که پول به کلی ارزش خود را از دست نداده است،معیار ضمانها و بدهکاری ها همان مقدار از پول است که سابق بوده و کم شدن ارزش،موجب افزایش ضمان و بدهکاری نمی‌شود››.

آیت‌الله فاضل لنکرانی:‹‹ خیر،هیچ‌کدام از ادله مذکور مجوز جبران کاهش ارزش پول نمی‌باشد.پول از نظر ایشان مثلی است و گیرنده،ضامن همان است که گرفته است،نه ضامن قدرت خرید و غیره››.

آیت‌الله تبریزی:‹‹ چنانچه شخص بابت قرض یا غیر آن مبلغی از پول رایج را به دیگری بدهکار باشد،طلبکار فقط همان مبلغ را می‌تواند مطالبه کند وحق مطالبه بیش از آن را ندارد و کاهش یا افزایش قدرت خرید پول تأثیری در حکم مزبور ندارد››.

حضرت آیت‌الله خامنه‌ای:‹‹ احوط مصالحه است، والله العالم››.

مرحوم آیت‌الله بهجت:‹‹ احوط مصالحه است، والله العالم››.

آیت‌الله موسوی اردبیلی:‹‹ بحث مثلی و قیمی شامل کالاهای واسطه (پول) نمی‌شود،ولی اگر کسی مثلاً صد تومان به هر علتی بر عهده داشته باشد،مادامی که ارزش پول فرق فاحشی نکرده باشد، همان را مدیون است و در صورتی که فرق فاحشی بکند،باید ارزش در نظر گرفته شود و یا مصالحه کند››.

آیت‌الله نوری همدانی:‹‹ چون اسکناس از امور اعتباری می‌باشد از دایره مثلیات و قیمیات که از امور حقیقه هستند خارج است،البته در بعضی موارد مانند زمانی که مدت بازپرداخت طولانی و تفاوت بین ارزش فعلی و گذشته فاحش باشد،ارزش فعلی محاسبه می‌شود[22]››.

از آنجا که راهن به موجب ماهیت قرارداد رهنی،تنها ملزم به پرداخت دین اصلی خود می باشد،نمی توان خسارت تأخیر تأدیه او را با منطق حقوقی سازگار دانست و استنباط ربا از این شرط می شود.هرچند شاید گفته شود در مدتی که طلب مرتهن در دست راهن بوده،او از آن استفاده نموده،اما چون قرارداد رهنی یک قرارداد دو طرفه است،با توجه به مفهوم مشارکتی آن،طرفین در سود و زیان شریک خواهند بود و تحمیل زیان قراردادی به بدهکار،موجب برداشت تصور ربوی از اشتراط خسارت تأخیر تأدیه خواهد شد.البته عده ای[23] بهره بودن خسارت تأخیر تأدیه را ناشی از خسارت نقض قرارداد دانسته اندکه نمونه ای از این شرط در بخش ضمایم آوره شده است .

اخذ ربا،مفهومی است که در معاملات بشری ریشه تاریخی دارد.بر اساس لوح های گلی که از چهار هزار سال پیش به دست آمده است،در ایام قدیم در میان سومریان وام گرفتن معمول بوده و کالا یا نقره را قرض می گرفتند و در برابر آن سودی سالانه در حدود 15 تا 33% به وام دهنده می پرداختند[24].

در تعریفی ساده،ربا عبارت از زیاده بر اصل طلب،چه به صورت پول و چه به صورت جنس را خواستن آمده است؛ربا امروزه از نظر اقتصاد دانان سرمایه داری،از جایگاه بس مهم و منحصر به فردی برخوردار است؛تا جایی که برای آنان تصور یک اقتصاد بدون بهره،غیر واقعی و دور از ذهن است[25].

قرآن مجید صریحا آن را مذموم شمرده و در آیه شریفه 275 سوره بقره آمده است:

«آنان که ربا می خورند برنمی خیزند،مگر مانند برخاستن کسی که آشفته می سازد او را شیطان به دیوانگی.این به علت آن است که گفتند همانا خرید و فروش مانند رباست و خداوند عز و جل خرید و فروش را حلال و ربا را حرام کرده است و آن کس که او را برسد اندرزی از پروردگار پس باز ایستد.از آن اوست آنچه گذشت و کار او با خداست و هرکس بازگردد پس آنانند یاران آتش،در آنند جاویدان.››

ربا باعث تمرکز ثروت و قدرت اقتصادی در دست عده قلیلی می گردد و با شیوع آن در جامعه نابرابری ها و شکاف های اقتصادی و اجتماعی تشدید می شود و مغایر با عدل و قسط است[26].

اما بانک ها معمولا در ازای اعطای خدمات خود به مشتریان،اقدام به اخذ سود با درصد مشخصی نسبت به کل سرمایه اعطایی به آنها می نمایند.در کل شاید بحث مهم تفاوت سود بانکی و ربا مطرح شود و در ادامه به تفاوت های این دو مفهوم خواهیم پرداخت.وجوه تمایز ربا و سود به شکل اختصار در ذیل آورده شده است[27]:

1- نخستین ویژگی ربا،دراین است که تعیین آن از قبل و در قالب ارقامی ثابت انجام می پذیرد.این تعیین بنابرطبیعت ربا یک طرفه بوده و وام گیرنده(مدیون) دراین امرهیچ گونه دخالت و مباشرتی ندارد. درطرف مقابل سود از این ویژگی قابل توجیه برخوردار است که با توافق طرفین و به نسبت های مورد توافق تسهیم می گردد.پس پیش بینی و تسهیم از جمله عناصر مهم تشکیل دهنده سود هستند.

2- ویژگی دیگر ربا،از لحاظ حقوقی اشتغال ذمه مدیون در قبال وام دریافتی است.به عبارت دیگر ربا،برذمه مدیون قرار دارد و پرداخت آن الزامی است،حال آنکه سود قبل از تحقق حالت التزام نداشته و پس از تحقق پرداخت آن الزامی است.

3- سومین و شاید مهمترین ویژگی ربا و تفاوت آن با سود در این است که ربا حاصل بهره وری از دارایی های نقدی است،بدون آنکه صاحب سرمایه در تحقق آن مشارکت مستقیم داشته باشد.حال آنکه سود،بازده حاصل از ترکیب عوامل تولید با یکدیگر و مشخصا ترکیب عامل کار و سرمایه است.

عمده تسهیلات اعطایی از سوی مرتهنین به راهنین،علاوه بر بازپرداخت اصل تسهیلات،دارای مبلغی به عنوان سود تسهیلات می باشند که در ابتدای قرارداد به نحو ثابتی تأیین می شوند.به طور مثال می توان به بند 4-4 ماده 4 قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله اشاره نمود.اگرچه به تمایز مفهوم بهره و سود قراردادهای رهنی اشاره کردیم.اما واقعیت این است که در مورد قراردادهای رهنی هیچگونه مشارکتی از سوی مرتهن در فعالیت راهن جز دادن سرمایه صورت نمی گیرد و هیچ کدام از تمایزات فوق الذکر بین ربا و سود قراردادهای رهنی،در مفاد این قراردادها قابل استنباط نیست و طبیعتا ماهیت سود این قراردادها را باید ربا دانست.

 

ه)- قرار دادن شرط پرداخت هزینه نگهداری ازعین مرهونه توسط مرتهن :

 

طبق ماده 10 قانون مدنی طرفین قراداد می توانند چنین شرطی را در قرارداد ذکر نماییند.زیرا درج چنین شرطی هیچ خللی به قرارداد وارد نمی سازد.البته باید گفت این شرط وقتی با منطق حقوقی حاکم بر عقد رهن سازگار است که عین مرهونه طبق توافق طرفین در تصرف خود مرتهن باشد وگرنه راهن باید هزینه نگهداری رهینه را بدهد،زیرا مالک عین و منافع رهینه است،پس طبعا هزینه نگهداری رهینه هم با او است.

(ماده 786 ق.م)راجع به تعلق منافع رهینه به راهن مصرح است لکن راجع به هزینه نگهداری آن سخنی نگفته و تکلیفی معین نکرده است.در این مورد از عموم (ماده 306 ق.م)می توان استفاده کرد که هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است و رهینه از این قاعده مستثنی نیست و تکلیف راهن و مرتهن را ماده مذکور روشن کرده است[28].

 

و)- شرط بیمه  کردن عین مرهونه :

 

با توجه به احتمال وقوع حوادث عمدی و غیرعمدی در عین مرهونه و تهدید منافع راهن،به نظر می رسد،شرط بیمه نمودن عین مرهونه را از جمله حقوق مسلم راهن دانست و طبعا هزینه بیمه مذکور از زمره هزینه نگهداری عین مرهونه محسوب و بر عهده راهن است.زیرا گاهی اتفاق می افتد که راهن یا مرتهن به تخریب عین مرهونه می پردازند و جدا از اینکه مسؤلیت مدنی و کیفری تخریب برعهده چه کسی است،حفظ عین و منافع عین مرهونه از خطرات احتمالی عمدی و حتی غیر عمدی همچون سیل،زلزله و… ایجاب می نماید که مرهونه به بیمه گذارده شود.

مواردی که در قسمت اخیر بدان ها اشاره شد را بایستی از مصادیق تعارض حقوق راهن و مرتهن دانست.تکلیف راهن در پرداخت هزینه های نگهداری مورد رهن را می توان بر اساس مواد (485 و 486 ق.م) نیز توجیه نمود.اگرچه مواد اخیر در باب اجاره،تکلیف موجر در نگهداری و هزینه های مورد اجاره را تعیین کرده،اما با توجه به وحدت ملاک از مالکیت موضوع معامله در رهن به راهن  و در  اجاره که به موجر تعلق دارد،می توان به چنین نتیجه ای دست یافت.

در خصوص قراردادهای رهنی،با لحاظ به این امر که آنها تابع عقد رهن می باشند،بایستی ذکر کرد که طبیعتا مطالب فوق الذکر در آنها هم قابل پذیرش است.لذا هزینه نگهداری مال رهینه بر عهده راهن که همان مالک منافع و عین است تعلق می گیرد.به طور مثال می شود به بند (4-5 )قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله اشاره کرد.

بیمه مورد رهن نیز تابع همان مقررات بیمه رهینه از سوی راهن است.مثال قراردادی نیز بند( 2-5 ) قرارداد رهنی پشتوانه ضمیمه رساله می باشد.بیمه کردن اصل و سود تسهیلات پرداختی به مشتریان،به گونه ای که شرکت بیمه با دریافت حق بیمه متناسب تعهد نماید در صورت عدم پرداخت اصل و سود تسهیلات از جانب مشتری،رأسا مطالبات بانک را پرداخت و خود طرف دعوی با مشتری شود،نظریه جالب توجه و جدیدی است که نیاز به بحث و بررسی کارشناسانه مفصلی دارد.جالب توجه از این نظر که اگر چنین بیمه ای برقرار شود:

اولا:درجه قبول خطر و مسؤلیت بانک بالا رفته و با اطمینان خاطر به صورت سهل و ساده مبادرت به پرداخت تسهیلات می نماید.

ثانیا: با دریافت به موقع اصل و سود تسهیلات از شرکت بیمه،همان وجه فورا در گردونه اقتصادی وارد و ازاین طریق مدت سود آوری کاهش و احتیاجات نیازمندان پول سریعاً برطرف می گردد.اما علیرغم محاسن فوق الذکر تا آنجا که اطلاع حاصل شده است گویا بانک ها و مشتریان به علت بالا رفتن هزینه پول و بعضی موانع قانونی از این نوع بیمه استقبال ننموده اند.

لیکن طبق دستورالعمل اجرایی مصوب شورای پول و اعتبار،مشتری و بانک موظفند اموال مورد عقود مشارکت مدنی،سرمایه گذاری مستقیم،فروش اقساطی مسکن،مضاربه،اجاره به شرط تملیک، سلف، جعاله، مزارعه و مساقات و وثایق مأخوذه در خصوص عقود مضاربه،فروش اقساطی مسکن،مواد اولیه،لوازم یدکی و ابزار کار را بیمه نمایند و بیمه کردن اموال و وثایق بقیه عقود اختیاری و توصیه شده است.در این نوع بیمه،اموال و وجوه تسهیلات و وثایق مأخوذه درقبال حوادثی مانند آتش سوزی،زلزله،سیل،سرقت،تصادفات و حوادث مشابه،به نفع و به نام بانک بیمه می شود تا چنانچه احتمالا اموال کلا یا جزئا از بین رفت بانک بتواند از محل بیمه مربوطه،مطالبات خود را تأمین نماید[29].

1- شهید ثانی،مسالک، جلد 1 ص221- علامه حلی ،تذکره،جلد 2 ص40(به نقل از جعفری لنگرودی، محمد جعفر،رهن و صلح ،ص78)- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام،جلد25 ص19(به نقل از امامی، حسن،شرح قانون مدنی،جلد 2،ص360).

 

1- برای دیدن نظر مخالف رجوع شود به امامی،حسن،حقوق مدنی،جلد2، ص359

2-علامه حلی،تذکره،جلد 2،ص12و32(به نقل از جعفرلنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی ،رهن وصلح،ص89)- المغنی، جلد4، ص 345.(به نقل ازامامی،حسن،حقوق مدنی،جلد 2)

1- تذکره الفقهاء، ج 2، ص 12. مفتاح الکرامه، ج 5، ص 74 و 75.

2- تذکره الفقهاء، ج 2، ص 33.

3- طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، جلد5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، دوم، 1418 ه‍ ق

1- رجوع شود به مواد586-518 قانون تجارت (درمورد ورشکستگی)وماده227 قانون امور حبسی (درپرداخت دیون متوفی)

 

1- این نظر به شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس منصوب است

[9]– نجفی،محمدحسن،جواهرالکلام،ج25،ص 195.(به نقل ازجعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی،جلد 2)

[10]–  امامی،حسن،حقوق مدنی،ج2،انتشارات کتاب فروشی اسلامیه سال1362،ص368،370.

[11]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران کتابخانه گنج دانش،ص25.

 

1-المغنی(به نقل از امامی،حسن،حقوق مدنی ،جلد 2،ص80)

2- بازگیر،یدالله،قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور،تهران،فردوسی سال1333،ص47

 

[14] -المنتقی، جلد 5، ص 239.(به نقل از کاتوزیان،ناصر،عقودمعین،جلد2،ص282)

1- شهید ثانی،زین الدین بن علی،فقه استدلالی(ترجمه تحریر الروضته فی شرح اللمعه)نویسنده علی رضا امینی ،محمد رضا آیتی ،ترجمه مهدی دادمرزی(به نقل ازامامی،حسن،حقوق مدنی،جلد 2)

 

[16] – خاوری، محمدرضا، حقوق بانکی، تهران، مؤسسه مالی بانکداری،1371،ص 412.

[17]–  موسویان، سید عباس،جریمه و خسارت تأخیر تأدیه در ایران،فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، شماره 4، سال 1384،ص 25،26.

[18] – مهمان نوازان،روح الله،خسارات قابل جبران،انتشارات مجد،چ اول،1389ص 143.

[19]–  موسویان، عباس،جریمه و خسارت تأخیر تأدیه در ایران،ص22.

[20] – وحدتی شبیری،سیدحسن،خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد،مجله حوزه و دانشگاه،ش36،منبع: www.hawzah.net

[21] – پایگاه اطلاع رسانی رسا:منبع www.rasanews.com

[22] – پایگاه اطلاع رسانی رسا:منبع www.rasanews.com

[23] – رنجبر،مسعود،تعیین خسارات ناشی از نقض قرارداد،انتشارات نشر میزان،چ اول،سال 1387،ص 189.

[24] – دورانت،ویل،تاریخ تمدن،ترجمه سهیل آذری،ج3،انتشارات اقبال،سال 1353،ص 1051.

[25] – ربا،نویسنده:بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی،چ اول،1381،ص 21.

[26] – آخوندی،محمد،راهنمای عملیات بانکی بدون ربا،نشر آموزش بانک کشاورزی،چ اول،سال 1375،صص 12،13.

[27] – پویان شاد،علیرضا،مجموعه دستورالعمل های بانکداری،نشر بانک پارسیان،زمستان 1387،جزوه شماره 2،ص6.

[28]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی رهن و صلح، ص 107،108.

 

[29] – نجفی،علی،حقوق بانکی(روش های وصول مطالبات معوق بانک)،نشر ققنوس،چ اول،سال 1382،صص 14،17.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92