رشته حقوق

رویه قضایی در اعمال شرط ملت کامله‌الوداد

رویه قضایی بین‌المللی در خصوص اعمال شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی

گفتار اول: اعمال شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به موضوعات ماهوی

در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی نوعاً شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد برمی گردد به این که چگونه یک دولت با اشخاص و کالاهای خارجی به هنگام ورود به داخل سرزمینش و بعد از آن برخورد می‌کند. از نقطه نظر موضوعی، به این معناست که چگونه دولت میزبان با سرمایه‌گذاری خارجی و یا سرمایه گذاری های آن ها پس از آن جام سرمایه‌گذاری رفتار می‌کند. این موضوع زمانی حادث می شود که میان دولت میزبان و سرمایه‌گذار خارجی اختلافی بوجود آید. موضوع ارزیابی عملکرد شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد معمولاً در دیوان های داوری مورد بررسی قرار گرفته است که می‌توان آن ها را در سه دسته طبقه بندی کرد:

مبحث اول: اعمال شرط نسبت به معیارهای مسوولیت

قضیه “سری لانکا علیه AAPL”[1]: این دعوا بر طبق شرط داوری ایکسید مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری انگلستان و سری لانکا (1980) اقامه شد و ناشی از جبران خسارتی بود که بخاطر زیان وارده به سرمایه‌گذاری خواهان در نتیجه عملکرد شورشیان در جنگ‌های داخلی سری لانکا وارد شده بود

ماده 3 معاهده مذکور حاوی شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد بود و مطابق آن خواهان مدعی اعمال معیارهای مسوولیت مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری 1981 سوئد و سری لانکا شده بود.

دیوان درخواست خواهان را رد کرد به این دلیل که بر دیوان ثابت نشده است که معاهده سری لانکا و سوئد دربردارنده قواعدی است که مطلوب تر از آن چیزی است که در معاهده سری لانکا و انگلستان آمده است و لذا ماده 3 معاهده اخیر نمی‌تواند در قضیه حاضر قابل استناد باشد. در قضیه “آرژانتین علیه CMS” [2]، خواهان با استناد به شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری 1991 ایالات متحده و آرژانتین، خواستار اعمال معیارهای مسوولیت مندرج در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین شده بود[3] ، به این دلیل که معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین دربردارنده هیچ استثنایی برخلاف معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین و ایالات متحده نبودند.[4] دیوان این درخواست را هم رد کرد زیرا متقاعد نشد که شرط بتواند نقشی را در این قضیه بازی کند.[5]

مبحث دوم: اعمال شرط در رابطه با رفتار منصفانه و عادلانه

رابطه میان اصل عدم تبعیض و معیارهای رفتار منصفانه و عادلانه یک رابطه سلسله مراتبی نیست. معیار رفتار منصفانه، معیار مافوقی نیست که بتواند معیارهای رفتاری دیگر از قبیل معیارهای عدم تبعیض را شامل شود.[6] معیار رفتار منصفانه، معیار شایعتری در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی به نسبت دیگر معیارهای عدم تبعیض و بخصوص معیار ملت کامله‌الوداد است و لذا مورد توجه و استفاده بیشتر خواهان ها قرار گرفته است. اما در دهه اخیر، وضعیت تغییر کرده و اغلب اسناد و معاهدات بین‌المللی جدید مربوط به سرمایه‌گذار به معیار رفتاری ملت کامله‌الوداد روی آورده اند لذا امروزه این معیار رفتاری در حقوق تجارت بین‌المللی و حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی بیش از گذشته شایع شده است. و این خود ناشی از اهمیت رو به افزایش سرمایه گذاری های خارجی در روند تجمیع اقتصاد جهانی، رشد مکمل تجارت و سرمایه‌گذاری در کنار هم، تغییر الگوی جغرافیایی جریآن های سرمایه‌گذاری خارجی، افزایش رقابت میان دولت ها بر سر جذب سرمایه‌های خارجی و نیاز سرمایه گذاری های خارجی به افزایش ارتباط و شفافیت در چارچوب حقوق بین‌الملل می‌باشد.

با توجه این که رفتار ملت کامله‌الوداد کاملاً با تغییرات سریعی که در بسیاری از کشورهای در حال توسعه رخ داده است و آزادسازی تدریجی تجارت که این کشورها در پیش گرفته اند، ارتباط دارد، موضوع اعمال معیار ملت کامله‌الوداد نسبت به موضوعات ماهوی رفتار بخصوص معیار رفتار منصفانه و عادلانه می‌تواند مطرح شود.[7]

برای اولین بار این موضوع در دو قضیه نفتا مطرح شد:

در قضیه “پاپ و تالبوت علیه کانادا”، هیچ یک از طرفین به ماده 1103 نفتا که در بیان معیار رفتار ملت کامله‌الوداد بود، استناد نکرد. خواهان تنها به ماده 1105[8] استناد می‌کرد که اشاره به رفتار منطبق با حقوق بین‌الملل از قبیل رفتار منصفانه و عادلانه و حمایت و امنیت کامل سرمایه‌ها داشت.[9] دیوان به تفسیر ماده 1105 درکنار عبارات به کار رفته در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری پرداخت.[10] دیوان به این نتیجه رسید که اعضا نفتا معمولاً رفتار منصفانه را به طور یکسان به تبعه و سرمایه‌گذار خارجی اعطا کردند. لذا دیوان این ادعا را که ماده 1105 تنها شامل سوء رفتار شدید می شود، رد کرد.[11]

مطابق با نظر دیوان، هر رفتار غیر منصفانه ای مطابق ماده 1105 موافقتنامه نفتا به این تصمیم نه تنها به دلیل زمینه، موضوع و هدف نفتا رسید[12] بلکه یک دلیل عملکردی هم داشت.[13] دیوان تأکید کرد که به جای توسل به ماده 1105، سرمایه‌گذاران می‌توانند به اصل انصاف از طریق رفتار ملّی و شروط ‌ملت کامله‌الوداد مقرر مواد 1102 و 1103 موافقتنامه نفتا دست یابند. دیوان خاطر نشان کرد که نمی‌خواهد چنین نیتی را که آشکارا منتهی به یک نتیجه نامعقول و بی معنی می شود به اعضا نفتا نسبت دهد.[14] نهایتاً دیوان از نقطه نظر موضوعی نتیجه گرفت که ماده 1105 نفتا نقض شده است.

در رأی خسارات، دیوان این تصمیم را در راستای یادداشت تفسیری الزام آور کمیسیون تجارت آزاد نفتا از ماده 1105 یافت و آن را مورد تأیید قرار داد.

دیوان به بررسی نقض‌های احتمالی مواد 1102 و 1103 نفتا نپرداخت زیرا بند 3 یادداشت تفسیری مقرر می‌کرد که نقض ماده 1105، به طور خودکار ناشی از نقض مقرره دیگر موافقتنامه نفتا یا یک موافقتنامه بین‌المللی دیگر نبوده است. لذا، دیوان در رأی خسارات به این نتیجه رسید “… که لزومی به بررسی موضوعات راجع به مواد 1102 یا 1103 نمی‌باشد…”[15]

در “قضیه ADF علیه ایالات متحده آمریکا”، دعوائی به استناد بر ماده 1103 موافقتنامه نفتا اقامه شد خواهان مدعی بود که ایالات متحده آمریکا این ماده را نقض کرده است زیرا از اعطا رفتاری که مطابق معیارهای رفتاری مندرج در دو معاهده سرمایه‌گذاری دیگر ایالات متحده بوده و مطلوب تر از معیار حداقل رفتاری که حقوق بین‌الملل عرفی مقرر می دارد بوده، خودداری ورزیده است[16] دیوان این دعوا را رد کرد. البته دیوان تعبیر سرمایه‌گذار از رفتار منصفانه و عادلانه در دو معاهده سرمایه‌گذاری ایالات متحده[17] را مورد بررسی قرار داد و اعتراض خوانده به صلاحیت را مورد تأیید قرار داد.[18] خوانده معتقد بود که مطابق ماده (الف) (7) 1108 نفتا، ماده 1103 نمی‌تواند شامل مناقصه دولتی شود.[19]

در قضیه “لوچتی علیه پرو”، دعوا بر سر چگونگی اعمال معیارهای رفتاری ملت کامله‌الوداد، منصفانه و عادلانه و ملّی بود. خواهان معتقد بود که پرو تمامی تعهدات رفتاری مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری شیلی و پرو (2000) را نقض کرده است.[20] لیکن دیوان به بررسی این موضوعات به دلیل عدم احراز صلاحیت نپرداخت. اما در “قضیه MTD علیه شیلی”[21]، دیوان درخواست خواهان، دایر به تسری شروط رفتاری مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری “1994 شیلی و کرواتی” و “1993 دانمارک و شیلی”، از طریق عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری “1992 شیلی و مالزی” را پذیرفت[22] در نتیجه، دیوان برای تعهد منصفانه و عادلانه مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری شیلی و مالزی یک حوزه گسترده عملکردی را در نظر گرفت.[23]

بخصوص دیوان تصمیم گرفت که چنین تعهدی شامل تعهد به اعطا مجوزها از زمان پذیرش سرمایه‌گذاری و آن جام تعهدات قراردادی، بهمان نحوی که معاهده سرمایه‌گذاری شیلی و کرواتی و معاهده دانمارک و شیلی مقرر داشته است، نیز می‌باشد.

تلاش موفقیت آمیز دیگری که در راستای پیوند میان معیار رفتار منصفانه و عادلانه با شرط ملت کامله‌الوداد صورت گرفت مربوط به قضیه “بایندیر علیه پاکستان” است.[24] معاهده 1995 ترکیه و پاکستان، معاهده پایه بود و صراحتاً شامل شرط رفتاری منصفانه و عادلانه نبود. خواهان مدعی بهره مندی از چنین رفتاری از طریق شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در این معاهده بود. علی رغم اعتراضات پاکستان دیوان آن را پذیرفت و صلاحیت خود را احراز کرد. و به این نتیجه رسید که دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری منعقده از سوی پاکستان حاوی ارجاع صریح به شرط رفتاری منصفانه و عادلانه است.[25] خواهان معتقد بود که شرط  ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری ترکیه و پاکستان صریحاً نقض شده است[26] این دعوا بر سر پیشنهاد مناقصه به نفع پیمان­کاران داخلی بود که پاکستان مدعی بود آن ها را جایگزین بایندیر برای اتمام سرمایه‌گذاری کرده است.[27]

قضیه “تلنور علیه مجارستان”[28]، تلاش ناموفقی در جهت رسیدن به این نتیجه بود خواهان نتوانست با تکیه بر شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده پایه “1991 نروژ و مجارستان”، رضایت به داوری ایکسید را برای اختلافاتی به غیر از آن چه که در این معاهده آمده بود را بدست آورد. صلاحیت ایکسید تنها ناظر بر اختلافات ناشی از سلب مالکیت بود، در حالی که دعوای تلنور مربوط به نقض تعهد دولت خوانده مبنی بر ارائه رفتار منصفانه و عادلانه بود که در معاهده پایه توصیف شده بود.

خواهان مدعی بود که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده پایه به عنوان یک “پیوند شکلی” به او حق می دهد تا از روش گسترده تر حل و فصل اختلافات مندرج در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری که مجارستان با دولت دیگر داشته است[29] بهره مند شود.

در مقابل مجارستان چنین ادعایی را رد می‌کرد و اشاره داشت که شرط ملت کامله‌الوداد محدود به حقوق ماهوی است و صلاحیت دیوان به ماورا آن چه که در معاهده سرمایه‌گذاری نروژ و مجارستان آمده است، تسری نمی‌یابد.[30]

دیوان ضمن اشاره به قضایای “زیمنس”، “مافزینی”، “گاز طبیعی” و “سوئز” که در آن تفسیر موسع شرط ملت کامله‌الوداد پذیرفته شده بود و نیز قضایای “پلاما” و “سالینی” که در آن تفسیر مضیق شرط مورد قبول واقع شده بود، به این نتیجه می رسد که با توجه به فقدان عبارت پردازی روشن در رابطه با نیت طرفین، روش دیوان پلاما را برگزیده و مطلقاً به قصد آشکار و مصرح طرفین متعاهد استناد نماید.[31]

دیوان برای توجیه تصمیم خود اشاره به ماده 31 کنوانسیون وین 69 معاهدات می‌کند،[32]  این که اثر تفسیر موسع این خواهد بود که دولت میزبان در معرض خطر خرید معاهده ای سرمایه‌گذار قرار گیرد[33]  و موجب بی ثباتی و عدم قطعیت تعهدات شود.[34] این که آن چه باید اعمال شود تنها اصل مطلق حمایت از یک سرمایه‌گذار که طرف معاهده سرمایه‌گذاری نیست نمی‌باشد بلکه آن چه مهم است قصد طرفین متعاهد است. وظیفه دیوان تفسیر معاهده سرمایه‌گذاری است.[35] از آن جا که معاهده پایه، داوری را محدود به دعاوی مربوط به سلب مالکیت کرده است[36] دیوان صلاحیت بر دعاوی به غیر از مورد اخیر، نظیر آن چه “تلنور” مدعی نقض آن است یعنی ارائه رفتار منصفانه و عادلانه را رد می‌کند.[37]

 

مبحث سوم : اعمال شرط در رابطه با معیار غرامت

شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد در زمینه معیار غرامت به هنگام سلب مالکیت نیز مورد استناد قرار گرفته است. در قضیه “CME علیه جمهوری چک”[38]، مطابق معاهده پایه (هلند و جمهوری چک) میزان غرامت بر اساس ارزش واقعی سرمایه زیان دیده تعیین گردیده بود. خواهان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در بند (5)3 معاهده فوق مدعی اعمال معیار غرامت مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری میان جمهوری چک با ایالات متحده شده بود که در آن میزان غرامت بر اساس ارزش عادله بازاری سرمایه مصادره شده در زمان سلب مالکیت تعیین می‌شد. دیوان با تکیه بر شرط ملت کامله‌الوداد رای داد که میزان غرامت بایستی با ارزش عادله بازاری سرمایه برابر باشد. به عبارت دیگر ارزش واقعی را باید طوری تفسیر کرد که از ارزش عادله بازاری کمتر نباشد.[39]

گفتار دوم : اعمال شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به موضوعات شکلی

رشد و پیشرفت تفسیر معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری در داوری میان دولت و سرمایه‌گذار منجر به ایجاد نهاد حقوقی جدیدی در دل رویه قضایی شده است که به تعریف صلاحیت دیوان های بین‌المللی در اختلافات مربوط به معاهدات سرمایه‌گذاری می‌پردازد.[40]

به مرور که رویه قضایی رشد می­کند و به بلوغ می رسد، سرمایه‌گذاران و دولت ها بیش از پیش روی به مقررات آشکارتر و صریح‌تر در موضوعات صلاحیتی می‌آورند، نظیر قاعده تمایز میان دعاوی قراردادی و معاهده‌ای. اما حتی اگر تعداد تصمیمات داوری راجع به صلاحیت در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری افزایش یابد، باز هم معدود حوزه‌های پیچیده‌ای وجود دارد که امکان رسیدن به یک اجماع حقوقی در آن وجود ندارد. تأثیر شرط ملت کامله‌الوداد بر روش‌های حل و فصل اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه مثال بارزی در این خصوص است.[41] معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری جدید عموماً به سرمایه‌گذاران حق می‌دهند تا دعاوی مربوط به سرمایه‌گذاری خود علیه دولت میزبان را به داوری ببرند. امروزه هزاران معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه مقرر کرده‌اند که سرمایه‌گذاران اختلافات راجع به سرمایه‌گذاریشان را به یک نهاد بی‌طرف نظیر مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری (ایکسید)[42] جهت داوری ارجاع نمایند. اغلب معاهدات مربوط به سرمایه‌گذاری حاوی شرط ملت کامله‌الوداد است که به سرمایه‌گذاران حق می دهد تا از رفتاری که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران دولت میزبان یا هر دولت ثالث دیگری نمی‌باشد، بهره‌مند شوند. در این بخش بررسی خواهیم کرد که چگونه شروط ملت کامله‌الوداد با مقررات حل و فصل اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه تعامل و تداخل می‌کنند.

در رابطه با اعمال مقررات مطلوب تر حل و فصل اختلاف مندرج در معاهده ثالث فروض چندی متصّور است: فرض اول، زمانی است که معاهده اصلی هیچ مقرره‌ای در خصوص حل و فصل اختلاف ندارد. در این حالت آیا ذی نفع شرط می‌تواند از حق دستیابی به داوری بین‌المللی مندرج در معاهده ثالث بهره مند شود؟ فرض دوم، چنان چه معاهده پایه حاوی مقرره حل و فصل اختلاف هست اما هیچ حق انتخابی را برای سرمایه‌گذار درباره نوع داوری به ویژه داوری سازمان یافته‌ای نظیر ایکسید قائل نشده است. آیا در چنین حالتی ذی نفع شرط می‌تواند از مقرره گسترده و کلی حل و فصل اختلاف که در معاهده ثالث آمده است بهره مند شود؟ فرض سوم: چنان چه معاهده پایه، داوری بین‌المللی را تنها برای تعیین مبلغ غرامت سلب مالکیت مقرر داشته باشد و نه برای اصل مسئولیت دولت میزبان[43] و فرض چهارم، وقتی معاهده پایه شرایط خاصی را برای شروع به رسیدگی نزد داوری بین‌المللی مقرر کرده باشد، برای مثال طی یک دوره زمانی که در خلال ان طرفین دعوا سعی در رسیدن به یک توافق قبل از دست زدن به هر گونه عکس العمل دیگری می‌نمایند.[44] که بین 3 تا 6 ماه در معاهدات مختلف متغیر است یا طی تمامی مراحل توسل به دادگاه های داخلی. آیا در چنین حالتی ذی نفع شرط می‌تواند از شرایط مطلوب تری که قبل از رجوع به داوری بین‌المللی در معاهده ثالث آمده است بهره مند شود؟[45]

به عبارت دیگر آیا شرط ملت کامله‌الوداد به روش‌های حل و فصل اختلاف و مسائل صلاحیتی قابل اعمال است؟ رویه دیوان های بین‌المللی در خصوص این که چطور روش حل و فصل اختلاف در یک معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه خاص در مواجهه با شرط ملت کامله‌الوداد عمل می‌کند به دو بخش تقسیم می شود. یک بخش شروط ملت کامله‌الوداد را نسبت به روش‌های حل و فصل اختلافات قابل اعمال می‌داند و بخش دیگر شمول شرط را مورد انکار قرار داده است[46].

ابتدا به بررسی بخشی می‌پردازیم که شمول شرط را مورد پذیرش قرار داده است.

مبحث اول : اعمال شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به روش‌های حل و فصل اختلافات بین‌المللی

بند اول : شمول شرط به دلیل مطابقت با جامعیت نظام حل و فصل اختلاف در معاهده پایه

تصمیمات اخیر دیوان های ایکسید، موضوعات فوق الذکر را مورد مداقه قرار داده است. بدواً این قضایا را مورد بررسی قرار خواهیم داد و سپس به تشریح اصول حاکم بر تفسیر معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی در پرتو این آراء خواهیم پرداخت.

1. قضیه مافزینی

در این قضیه دیوان باید احراز می‌کرد که آیا شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا و شیلی می‌تواند برای احراز صلاحیت دیوان ایکسید به کار رود، بدون این که پیش شرط مندرج در معاهده پایه جهت رجوع به داوری محرز شده باشد.[47]

ماده 10 معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – اسپانیا مقرر می داشت که خواهان می‌بایست بدواً، اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری خود را به محاکم اسپانیا واگذار کند و چنان چه ظرف 18 ماه از زمان طرح اختلاف در محاکم داخلی اسپانیا تصمیمی اتخاذ نشود، در آن صورت سرمایه‌گذار مجاز است که به داوری ایکسید رجوع کند. این مقرره کاملاً متفاوت از روند حل و فصل اختلافی بود که در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – شیلی آمده بود و هیچ پیش شرطی را مبنی بر توسل به محاکم داخلی قبل از شروع به داوری تحمیل نمی‌کرد.

معاهده سرمایه‌گذاری شیلی – اسپانیا به سرمایه‌گذار حق میداد بعد از گذشت 6 ماه از زمان مذاکره به داوری برود، بدون این که هیچ پیش شرطی را برای رفتن به محاکم داخلی میزبان لازم بداند.

مافزینی می‌پذیرفت که اختلافش را نزد محاکم اسپانیایی به نحوی که در ماده 10 معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – آرژانتین آمده است، اقامه نکرده است، اما مدعی بود که ماده 10 بر طبق شرط ملت کامله‌الوداد معاهده پایه مغلوبه شده است. و لذا شرط ملت کامله‌الوداد به او اجازه می دهد تا به روش‌های مطلوب تر حل و فصل اختلاف که در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – شیلی آمده است، توسل جوید. شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 4 معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – آرژانتین به این ترتیب بود:

«در کلیه موضوعات مربوط به این موافقتنامه، این رفتار نبایستی از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده‌ای باشد که از سوی هر یک از طرفین به سرمایه گذاری های صورت گرفته در سرزمینشان اعطا شده است”.

اسپانیا در رابطه با اثر شرط ملت کامله‌الوداد به دو دلیل استناد می‌کرد:

1) معاهدات  اسپانیا باکشورهای ثالثی نظیر شیلی محدود به کشورهای امضا کننده و اتباعشان بوده است و لذا نمی‌تواند مورد استناد خواهان آرژانتینی قرار گیرد.[48]

2) عبارت «موضوعات» در شرط ملت کامله‌الوداد تنها شامل موضوعات راجع به حمایت ماهوی از سرمایه‌گذاری می شود و موضوعات صلاحیتی یا شکلی را در برنمی گیرد.[49]

دیوان به بررسی اعمال اصل وحدت موضوع می‌پردازد و می‌بیند که آیا مقررات راجع به حل و فصل اختلافات مشمول در معاهده ثالث می‌تواند از طریق شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد مندرج در موافقتنامه پایه مورد استناد قرار گیرد و آیا چنین مقرراتی تحت پوشش شرط در خواهند آمد یاخیر. دیوان با اشاره به رای دیوان داوری آمباتیلوس بیان می‌کند که در آن قضیه «اجرای عدالت» به شرط رعایت اصل وحدت موضوع تحت شمول شرط ملت کامله‌الوداد قرارگرفت و این امر از طریق احراز قصد واقعی طرفین و یا تفسیر معقول از معاهده امکان پذیر است.[50]

معاهده پایه صرفاً اشاره به «کلیه موضوعات» تحت پوشش موافقتنامه می‌کرد لذا دیوان باید احراز می‌کرد که آیا عدم اشاره به ترتیبات حل و فصل اختلافات ناشی از قصد طرفین بوده و یا می‌تواند به طور معقولی از رفتار طرفین با سرمایه‌گذاران خارجی استنباط شود؟

 

دیوان در این باره می گوید:

«اگر چنین موضوعاتی از طریق عملکرد شرط، از رفتار مطلوب تری که در معاهده ثالث آمده است، بهره مند شود، چنین رفتاری به موجب معاهده اصلی قابل تسری به ذی نفع خواهد بود.»

“چنان چه معاهده ثالث اشاره به موضوعی نماید که در معاهده اصلی بررسی نشده است آن موضوع محدود به طرفین امضا کننده است و لذا قابل تسری به ذی نفع شرط نخواهد بود.[51]

دیوان ادامه می دهد: “موضوع عمده دوم این است که آیا مقررات راجع به حل و فصل اختلاف مندرج در یک معاهده ثالث میتواند به طور معقولی در رابطه با رفتار منصفانه و عادلانه، از طریق اعمال شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – آرژانتین مورد استناد قرار گیرد؟”[52]

به نظر دیوان، ترتیبات حل و فصل اختلاف امروزه به نحو گریز ناپذیری با موضوع حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی مرتبط هستند.[53] زیرا با مساله حمایت از حقوق تجار در معاهدات تجاری ارتباط دارند.

صلاحیت کنسولی در گذشته نظیر دیگر اشکال صلاحیت فرا سرزمینی برای حمایت از حقوق تجار اساسی بود و صرفاً شامل طرق شکلی نبود، بلکه ترتیباتی را هم که برای حمایت بهتر از حقوق چنین اشخاصی در خارج از کشور معین شده بود را نیز در برمی گرفت.[54]

لذا، چنین ترتیباتی حتی اگر دقیقاً بخشی از جنبه ماهوی تجارت و سیاست سرمایه‌گذاری در معاهدات تجار و دریانوردی نباشد، اما برای حمایت مکفی از حقوق کسانیکه مستحق آن هستند، لازم و ضروری است.

داوری بین‌المللی و دیگر ترتیبات حل و فصل اختلاف جایگزین رویه‌های قدیمی و غالباً ناصواب گذشته شده است. اما پیشرفت های نوین امروزی برای حمایت از حقوقی که با معاهدات مربوط پیوند دارند لازم و ضروری است. این پیشرفت‌ها با جنبه‌های مادی رفتار اعطا شده، پیوند نزدیک دارند.[55]

دیوان در این قضیه گفت:” اگر معاهده ثالث دربردارنده مقرراتی راجع به حل و فصل اختلافات باشد که برای حمایت از حقوق سرمایه‌گذار و منافعش، مطلوب تر از آن چیزی است که در معاهده اصلی آمده است، چنین مقرراتی به ذی نفع شرط قابل تسری است، زیرا کاملاً با اصل وحدت موضوع موافق است.” دیوان در پرتو گرایش مثبت اسپانیا در رجوع مستقیم به داوری و متن شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری اسپانیا به این نتیجه رسید.

دیوان مافزینی سعی داشت تا محدودیت هایی را بر این قاعده وضع کند.[56] دیوان در این باره گفت: «اولاً، معاهده ثالث بایستی مربوط به همان موضوع معاهده اصلی باشد یعنی حمایت از سرمایه‌گذارهای خارجی یا افزایش تجارت[57]. این چیزی بیش از تأیید حقوق بین‌الملل موجود نیست. آن چه مورد مناقشه است، ملاحظات مربوط به سیاست کلان دولت است که «محدودیت‌های مهمی» را بر استفاده از شروط ملت کامله‌الوداد در زمینه حل و فصل اختلاف بر جا می‌گذارد.»[58] دیوان چنین می گوید: “… به عنوان یک اصل، ذی نفع شرط نبایستی بتواند ملاحظات مربوط به سیاست کلان دولت را که طرفین متعاهد به عنوان شرایط بنیادین پذیرش موافقتنامه مدنظر داشته اند، زیر پا‌گذارد، بخصوص اگر ذی نفع یک سرمایه‌گذار خصوصی باشد.[59]

دیوان به بعضی از مصادیق راجع به سیاست کلان دولت اشاره می‌کند، نظیر پیش شرط طی مراحل رجوع به محاکم داخلی یا پیش شرط «انتخاب بر سر چند راه»[60].

دیوان 2 استثناء دیگر را نیز اضافه می‌کند: اولا اگر موافقتنامه اصلی یک نهاد داوری خاص نظیر ایکسید را مقرر بدارد، این انتخاب نمی‌تواند با استناد به شرط تغییر کند، زیرا اختلاف به یک نظام ویژه داوری ارجاع شده است. و دیگر این که اگر طرفین معاهده اصلی بر یک نظام سازمان یافته عالی داوری که قواعد آئین رسیدگی دقیقی را در خود دارد نظیر نفتا توافق کرده باشند، دیگر شرط ملت کامله‌الوداد تفوق و غلبه نخواهد داشت[61]. زیرا چنین مقررات خاصی دقیقاً انعکاس خواسته طرفین متعاهد است. چنان چه طرفین در خصوص ترتیبات حل و فصل اختلاف توافق کرده باشند که در مراجعه به محاکم داخلی یا داوری بین‌المللی مخیر باشند، به محض این که انتخاب نهایی و برگشت ناپذیر شد، دیگر نمی‌توان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد آن را به کنار گذاشت. واضح و مبرهن است که می‌بایست در هر مورد تمایزی را میان گسترش مشروع حقوق و منافع از طریق اعمال شرط ملت کامله‌الوداد از یک طرف و «خرید معاهده ای»[62] که نقش ویران گری را همراه با اهداف سیاسی در جهت تضعیف مقررات خاص معاهده‌ای دارد، از طرف دیگر، برقرار ساخت.[63] با اعمال معیار حقوقی جدید دیوان سعی کرد تا بفهمد که آیا اسپانیا در رجوع اختلافات مربوط به دولت با سرمایه‌گذار به محاکم داخلی اش، سیاست کلان دولت محکمی را داشته است یا خیر.

دیوان با بررسی تقریباً 25 معاهده سرمایه‌گذاری که میان اسپانیا و دیگر ملل، لازم الاجرا شده بود، شروع کرد. این بررسی نشان داد که رویه غالب در اسپانیا، رجوع به داوری را بعد از گذشت 6 ماه تلاش برای رسیدن به یک راه حل دوستانه اجازه می دهد.[64]

لذا دیوان با بررسی در زمینه مذاکرات مربوط به زمان انعقاد معاهده، ترتیبات حقوقی دیگر و رویه بعدی طرفین چنین نتیجه گیری کرد که پیش شرط لزوم طی مراحل توسل به محاکم داخلی در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – اسپانیا یکی از موضوعات اساسی و مهم سیاست کلان دولت به حساب نمی‌آید.

بنابراین، دیوان، صلاحیت مرکز ایکسید  و صلاحیتش  بر این دعوا را مورد تأیید قرار داد.[65]

اما مرزهای دقیق رأی مافزینی معلوم نیست؛ به ویژه مشخص نیست که چطور دیوان به فهرست استثناها دست یافته است و یا چه استثنائات دیگری می‌تواند وجود داشته باشد[66] و چطور استدلال دیوان به شروط ملت کامله‌الوداد‌ای که از لحاظ عبارت پردازی بسیار مضیق و ظریفند، قابل اعمال است.

در همین رابطه یکی از نویسندگان حقوقی معتقد است که توجیه چنین استثنائاتی که در قضیه مافزینی آمده است، بیفایده است به عبارت دیگر این استثنائات هیچ توجیهی ندارد.

علاوه بر این، چنین توجیهاتی فاقد هرگونه اثر حقوقی در تفسیر معاهده است زیرا معقولانه نیست که یک طرف بخواهد شرط ملت کامله‌الوداد را تفسیر کند و متعاقباً قلمرو آن شرط را براساس محدودیت‌های تصور شده‌ای که صراحتاً توسط طرفین قید نشده است، محدود و مضیق سازد.[67] در واقع چنین تفسیری از معاهده بیهوده خواهد بود.

2. قضیه زیمنس[68]

در این قضیه خواهان آلمانی موفق شد تا بر شرطی که در معاهده سرمایه‌گذاری آلمان – آرژانتین آمده بود و مقرر می داشت که بدواً اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری به دادگاه های آرژانتین ظرف 18 ماه قبل از مراجعه به داوری ایکسید، احاله شود، غلبه یابد.

در این قضیه زیمنس می‌پذیرفت که اختلافات سرمایه‌گذاری را نزد دادگاه های آرژانتین اقامه نکرده است، اما به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری آلمان – آرژانتین استناد می‌کرد که مقرر می داشت:

“1) هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی در سرزمین خود به سرمایه گذاری های آن جام شده توسط اتباع یا شرکت‌های متعاهد دیگر یا با مشارکت اتباع یا شرکت‌های متعاهد دیگر، رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های اتباع یا شرکت‌های هر دولت ثالثی است.

2) هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی با اتباع یا شرکت‌های عضو دیگر در رابطه با فعالیت مرتبط با سرمایه‌گذاری در سرزمینش رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به اتباع یا شرکت‌های داخلی و یا شرکت‌ها یا اتباع هر دولت ثالثی می‌باشد.[69]

خواهان استدلال می‌کرد که ماده 3 به او حق می دهد تا روشهای مطلوب تر حل و فصل اختلاف در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین نظیر معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – شیلی که لازم نمی‌داند سرمایه‌گذاران اختلافشان را نزد محاکم داخلی اقامه نمایند، بهره مند شود. آرژانتین ضمن مخالفت با صلاحیت دیوان، استدلالاتی را در خصوص قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد مطرح می‌ساخت: اولاً، هر شرط ملت کامله‌الودادی می‌بایست در متن خودش بررسی شود، امکان ندارد که علی الظاهر بتوان تعیین کرد که آیا یک شرط خاص در یک معاهده بین‌المللی تابع اعمال شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده دیگری با همان ماهیت و طبیعت هست یا خیر. در واقع باید دید که بر چه مبانی طرفین در هر قضیه موافقت کرده اند.[70] ثانیاً، آرژانتین مدعی بود که شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا – آرژانتین که اشاره به کلیه موضوعات تابع موافقتنامه می‌کرد، ماهیتاً متفاوت از این مورد است و موسعتر از ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – آلمان است. با استناد به اصول وحدت موضوع (از همان نوع) و نسبی بودن معاهده (قراردادهای که خوانده در آن ها دخالت ندارد علیه وی مسموع نیست)، آرژانتین مدعی بود که مقررات معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – شیلی نمی‌تواند برای سرمایه‌گذاران آلمانی حقوقی را ایجاد کند.[71]

آرژانتین استدلالات خود را با ابتنا بر مباحث متنی یعنی نحوه عبارت پردازی شرط ملت کامله‌الوداد و نیز جایگاه شرط در کل معاهده به پیش برد. به ویژه، استدلالش این بود که مفهوم بهترین رفتار تنها شامل حمایت‌های ماهوی از سرمایه‌گذار است و به روش‌های حل و فصل اختلاف تسری نمی‌یابد.

آرژانتین با استناد به معاهدات سرمایه‌گذاری آلمان – آرژانتین و دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری که با کُره و انگلستان منعقد کرده بود و صراحتاً در آن اشاره خاص به مقررات حل و فصل اختلاف در چارچوب شرط ملت کامله‌الوداد شده بود، مخالف بود.

و لذا مدعی بود که عدم درج صریح حل و فصل اختلافات در ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – آلمان ما را وادار می‌کند به این که قائل شویم شرط ملت کامله‌الوداد به روش‌های حل و فصل اختلاف تسرّی نمی‌یابد.

هر چه پیش­تر می‌رفت، آرژانتین بیشتر اصرار می‌ورزید. زیرا اثر استدلال زیمنس این بود که فراتر از عبارت صریح (کتبی) و روش‌های حل و فصل اختلاف که در ماده 10 معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین -آلمان مورد مذاکره قرار گرفته بود، برود.

لذا، مطابق با تحلیل متنی، عبارت ماده 3 معاهده اصلی یعنی رسیدگی بدوی محاکم داخلی به اختلافات، نقشی بوده است که طرفین متعاهد برای دادگاه هایشان فرض کرده و خواسته بودند که بدین نحو صلاحیت دادگاه های خود را ولو برای یک دوره زمانی معین حفظ و مستقر نمایند.[72]

به نظر آرژانتین، تفسیر خواهان از ماده (2)10 منجر به تهی ساختن این ماده از معنی می‌گردد و چنین نتیجه‌ای سازگار با اصول کلی پذیرفته شده تفسیر معاهده به ویژه اصول کنوانسیون وین حقوق معاهدات نیست.[73]

علاوه بر این، آرژانتین معتقد بود که دیوان مافزینی در تفسیر تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری در قضایای آمبا تیلوس و کمپانی نفت ایران و انگلیس دچار اشتباه شده است و به نحو بارزی در تحلیل اصل وحدت موضوع (از همان نوع) کوتاهی کرده است.

از نظر خوانده رأی مافزینی نظم در تحلیل را وارونه نموده است و با جابه جا کردن قاعده و استثنا[74]، اولویت را به روش‌های حل و فصل اختلافاتی داده است که نسبت به اصول اساسی حقوق بین‌الملل، صورت خاص دارند.[75]

نهایتاً آرژانتین استدلال می‌کرد که اگر حتی رأی مافزینی را هم قابل اعمال بداینم، دیوان ملزم است تعیین کند که آیا کوتاهی در تصریح به شمول روش‌های حل و فصل اختلاف در چارچوب شرط ملت کامله‌الوداد، از قصد طرفین نشأت گرفته است یا خیر و آیا تسری شرط ملت کامله‌الوداد به روش‌های حل و فصل اختلاف می‌تواند از رویه طرفین در رفتارشان با سرمایه گذاری های خارجی و سرمایه گذاری های خودشان استنباط شود یا خیر.[76]

به عقیده آرژانتین چنین قصد و نیتی قابل استنباط نیست.

زیمنس استدلال می‌کرد که اگر معاهده سرمایه‌گذاری آلمان – آرژانتین را با حسن نیت تفسیر کنیم، منتج به این می شود که شرط ملت کامله‌الوداد تمامی موضوعات تحت پوشش این معاهده را در بر گیرد، به جز آن هایی که صراحتاً استثنا شده­اند. روش‌های حل و فصل اختلافات و نیز داوری بین‌المللی جزئی از تضمیناتی است که برای افزایش حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی، اعطا شده است[77]. درمورد اصل وحدت موضوع، زیمنس معتقد بود، که این اصل تنها به این معناست که شرط ملت کامله‌الوداد و شرطی که در معاهده ثالث به آن تکیه شده است، هر دو مرتبط با صلاحیت باشند و موضوع هر دو معاهده نیز یکی باشد.[78]

برگردیم به رویه آرژانتین در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری ؛

زیمنس قاطعانه استدلال می‌کرد که شروط ملت کامله‌الوداد در قالب عبارات موسع به نگارش درآمده‌اند و این تبدیل به یک مسأله عرفی در تمامی معاهدات سرمایه‌گذاری امضا شده از سوی آرژانتین شده است. بررسی معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین نشانگر آن است که هیچ استمرار و تداومی در رابطه با انقضای مواعد یا الزامات دیگری نظیر مراجعه قبلی به محاکم داخلی وجود ندارد. لذا، دیوان با بهره­گیری از خطوط راهنمای رأی مافزینی هیچ دلیل و مستند متقنی را که نشان دهد سیاست کلان دولت آرژانتین جلوی اعمال روش‌های حل و فصل اختلاف را گرفته است، نیافت[79] و اعتراض آرژانتین رد شد. دیوان نتیجه گرفت که خواهان می‌تواند با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد، منافع حاصله از روش‌های مطلوب تر حل و فصل اختلاف را که به سرمایه‌گذاران شیلیایی در معاهده سرمایه‌گذاری شیلی – آرژانتین اعطا شده است، مطالبه کند. در نتیجه زیمنس ملزم نخواهد بود که اختلاف خود را نزد محاکم آرژانتین اقامه نماید.

دیوان زیمنس با یک تحلیل زمینه‌ای از معاهده آغاز می‌کند:

“بایستی هدف معاهده را در پرتو عنوان و مقدمه معاهده، در نظر گرفت. هدف این معاهده‌ حمایت و ارتقا سرمایه گذاری هاست. مقدمه معاهده، بیانگر آنست که طرفین توافق کرده‌اند تا از طریق مقررات این معاهده به منظور خود که فراهم سازی شرایط مطلوب برای سرمایه‌گذاری اتباع یا شرکت‌های هر یک از دو دولت در سرزمین دولت دیگر است، نائل شوند… نیت طرفین آشکار است و آن ایجاد شرایط مطلوب برای سرمایه‌گذاری و برانگیختن ابتکار بخش خصوصی است.[80] دیوان سپس متن مقرره ملت کامله‌الوداد در ماده 3 معاهده را تحلیل می‌کند که مطابق آن حمایت ملت کامله‌الوداد به سرمایه گذاری ها و فعالیت‌های مرتبط با آن ها همراه با فهرستی از استثنائات صریح تسری می‌یابد[81].

دیوان با توجه به این یافته ها:

“1. عبارت «رفتار» نه قابل توصیف و نه قابل تعیین است، مگر از طریق عبارت «از نظر مطلوبیت کمتر».

  1. عبارت «فعالیت ها» یک عبارت عام و کلی است و این عبارت بقدری وسیع است که می‌توان روش حل و فصل اختلاف را نیز شامل آن دانست.
  2. برشمردن استثنائات و تصریح به آن ها تأئیدی است بر کلیت معنای «فعالیت‌های رفتاری».”[82]

دیوان با ابتنا بر زمینه معاهده و موضوع و هدف آن و بیان ساده و واضح عبارت ها، نتیجه گرفت که شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند صرفاً محدود به بهره برداری و مدیریت سرمایه گذاری ها شود به نحوی که با حمایت از سرمایه گذاری ها از طریق داوری بین‌المللی در تعارض باشد.[83]

تصمیم دیوان به خاطر نتیجه کلی آن ارزشمند است، زیرا معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – آلمان نظیر بسیاری از معاهدات حمایت از سرمایه گذاری ها، یک ویژگی متمایز دارد و آن این که روش‌های خاص حل و فصل اختلاف را که به طور طبیعی بروی سرمایه‌گذاران باز نبوده است، شامل شرط دانسته است.

دستیابی به این روش ها، بخشی از حمایتی است که مطابق معاهده ارائه می شود. این جزئی از رفتار سرمایه‌گذاران خارجی و سرمایه گذاری هایشان و منافع ممکن الحصول است.[84]

با این تفاسیر، دیوان ضمن تأیید یافته‌های دیوان مافزینی، ادامه می دهد که هیچ تفاوت مهمی میان عبارت شرط ملت کامله‌الوداد مضیق در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – آلمان[85] و عبارت «کلیه موضوعات تابع این موافقتنامه» که در معاهده پایه رأی مافزینی به کار رفته بود، وجود ندارد.[86]

به نظر می رسد رأی زیمنس از یک طرف باعث گسترش حقوق موجود شده است چرا که شرط ملت کامله‌الوداد در قضیه زیمنس از حیث عبارت پردازی مضیق‌تر از عبارت شرط در قضیه مافزینی بود.دیوان اعتراض آرژانتین مبنی بر این که جنبه‌های منفی ترتیبات حل و فصل اختلافات مندرج در معاهده شیلی و آرژانتین با اعمال شرط وارد عمل می شود را رد کرد و گفت که شرط تنها مربوط به رفتارهای مطلوب می شود[87] و شامل رفتارهای نامطلوب نمی شود این تصمیم از این حیث قابل انتقاد به نظر می رسد زیرا به خواهان اجازه داد تا منافع دلخواه و مطلوب در معاهده شیلی و آرژانتین را بر چیند بدون این که توازن متقابلی با منافع مندرج درآن معاهده برقرار شده باشد.[88]

و از طرف دیگر، منجر به تضییق رأی مافزینی شده است. زیرا استثنائات بیشتری را به حوزه موضوعات حساس اقتصادی یا سیاست‌های خارجی افزوده است.[89]

دیوان با رأی مافزینی در این قسمت که ذی نفع شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند ملاحظات سیاست کلان دولت را نادیده بگیرد که به قضاوت طرفین معاهده، واجد جنبه اساسی و حیاتی برای توافقشان است، موافق است.[90] امّا دیوان زیمنس برای رسیدن به این استثنائات، بار اثبات را بر دوش دولت میزبان قرار داد و آرژانتین را ملزم ساخت تا مشخص نماید که چنین الزامی مکرراً در معاهدات مشابه لازم الاجرا در آرژانتین اعمال شده است، تا بتواند مبنای استناد به استثنا سیاست کلان دولت را اثبات کند.[91] از آن جا که هیچ استمرار و تکرری در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین وجود نداشت، لذا دولت آرژانتین نتوانست ثابت کند که رسیدگی نزد محاکم ملّی یکی از موضوعات «حساس» سیاست خارجی اقتصادی بوده و اساس رضایت آن دولت را به داوری مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – آلمان تشکیل می‌داده است، به وی‍ژه این که دیوان استدلال خوانده را مبنی بر این که رجوع بدوی به محاکم داخلی متضمن طی تمامی مراحل دادخواهی داخلی است، رد کرد.[92]

تصمیمات مافزینی و زیمنس هیچ حمایت جامعی را بدست نیاورد. این دو تصمیم حاکی از آن بود که موضوع قابلیت اعمال شروط ملت کامله‌الوداد نسبت به ترتیبات حل و فصل اختلاف، بخشی از حمایتی به حساب می‌آید که به ذی نفع شرط اعطا شده است.

3. قضیه کاموزی

در این قضیه[93] خوانده اعتراضی به خواهان در استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده پایه یعنی معاهده سرمایه‌گذاری 1990 میان آرژانتین و اتحادیه اقتصادی بلژیک – لوکزامبورگ[94] به منظور بهره مندی از ترتیبات حل و فصل اختلافات مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری 1991 آرژانتین و ایالات متحده نداشت به همین دلیل دیوان لازم نبود در خصوص ارتباط شرط با موضوع تصمیمی اتخاذ کند.

در این قضیه مسئله این بود که آیا خواهان می‌تواند شرط ملت کامله‌الوداد را برای اجتناب از پیش شرط «18 ماه نزد محاکم داخلی» که در معاهده پایه آمده بود به کار بندد.

دراین قضیه کاموزی اختلاف را نزد محاکم داخلی مطرح کرده بود اما بی نتیجه مانده بود لذا احتمالاً پیش شرط مورد نظر حاصل شده بود.[95]

خواهان در این قضیه معتقد بود که معاهده سرمایه‌گذاری میان آرژانتین و ایالات متحده هیچ پیش شرطی را برای رجوع به داوری ایکسید در نظر نگرفته است. لذا حق دارد از رفتار مطلوب تر اعطا شده به سرمایه‌گذاران آمریکایی بهره مند شود.

دیوان نیز به پیروی از قضایای زیمنس و مافزینی اعلام کرد که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 4 معاهده که مورد استناد کاموزی بود، قابل اعمال به قضیه اخیر است…

به عبارت دیگر، خواهان می‌تواند مستقیماً به داوری برود بدون این که نیازی به گذشت 18 ماه انتظار که در معاهده آرژانتین – لوکزامبورگ آمده است، داشته باشد.[96]

  1. قضیه گاز طبیعی[97]

موضوع صلاحیتی ظریف در گاز طبیعی این بود که آیا خواهان می‌تواند با عبور از ظرف زمانی 18 ماهه توسل به محاکم داخلی که در ماده (8)10 معاهده آرژانتین و اسپانیا آمده بود، از طریق استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 4 آن معاهده، به دیگر مقررات لازم الاجرای معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری آرژانتین[98] دست یابد و خود را از این قید برهاند. دیوان گاز طبیعی به همان نتیجه قضیه مافزینی رسید و بیان نمود که خواهان حق دارد به مقرره حل و فصل اختلاف در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین با ایالات متحده از طریق استناد به ماده (2)4 معاهده سرمایه‌گذاری میان آرژانتین – اسپانیا توسل جوید.[99] دیوان نکات کلی‌تری را در رابطه با شروط ملت کامله‌الوداد و روشهای حل و فصل اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه‌ای که می‌توانند در موارد آتی مورد استناد قرار گیرند بیان می‌کند. گاز طبیعی یکایک تصمیمات دیوان در قضایای مافزینی، زیمنس و سالینی را بررسی و از مجموع بحثهای میان طرفین راجع به قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده آرژانتین – اسپانیا دیوان به این نتیجه می‌رسد که موضوع مهم و حساس این است که آیا مقررات حل و فصل اختلاف مربوط به معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه بخشی از مجموعه حمایت‌های اعطایی به سرمایه‌گذاران خارجی در کشورهای میزبان را تشکیل می دهد یا خیر؟ دیوان اولاً با ملاحظه تاریخچه کنوانسیون ایکسید که نهاد داوری بین‌المللی را ایجاد کرد. ثانیاً با توجه به این که یکی از عناصر حیاتی و شاید مهمترین عنصر در معاهدات سرمایه‌گذارای دوجانبه میان کشور‌های در حال توسعه و توسعه یافته (در مواردی میان کشورهای در حال توسعه با هم)، مقرره راجع به استقلال داوری بین‌المللی از اختلافات میان سرمایه‌گذاران و کشورهای میزبان است.

نتیجه می‌گیرد که اختلافات ناشی از جریان سرمایه گذاری ها نباید تابع تأخیرات (اطاله دادرسی)، فشارهای سیاسی و قضاوت محاکم داخلی قرار گیرد. متقابلاً دورنمای داوری بین‌المللی به نحوی طراحی شده است که به کشورهای میزبان اجازه رهایی از فشارهای سیاسی نهادهای حکومتی دولت متبوع سرمایه‌گذار را بدهد. اکثر معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه تمامی موارد اخیر برای اختلافات میان دولت و سرمایه‌گذار در یک داوری بین‌المللی مستقل را مقرر نموده اند، خواه مطابق با کنوانسیون ایکسید یا قواعد «تسهیل کننده الحاقی به ایکسید»[100] یا قواعد داوری آنستیرال یا ترتیبات موازی. چنین مقرراتی از نظر بین‌المللی چه از طرف مخالفین و چه از طرف موافقین، برای نظام حمایت از سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی اساسی تلقی می شود. زیرا هدفش ایجاد توازن میان منافع متعارض طرفین به منظور افزایش و حمایت ازسرمایه گذاری هاست.[101] مقرره راجع به داوری بین‌المللی میان دولت و سرمایه‌گذار، در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه یک انگیزه ماهوی مهم دارد و آن حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی است. دستیابی به چنین داوری به شرط توسل به محاکم داخلی و گذشت 18 ماه از آن از نظر مطلوبیت حمایت کمتری را به نسبت توسل به داوری بلافاصله بعد از انقضا دوره مذاکره به عمل می‌آورد. لذا خواهان حق دارد به مقرره حل و فصل اختلاف در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین با ایالات متحده مطابق ماده (2)4 معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه میان اسپانیا و آرژانتین استناد جوید.[102]

دیوان این موضوع را که پیش شرط مندرج در معاهده پایه، مطابق حقوق بین‌الملل، متضمن طی «تمامی مراحل رجوع به محاکم داخلی» دولت میزبان است را رد کرد[103]

دیوان اعتراض آرژانتین را مبنی بر این که رجوع مستقیم به داوری بر خلاف سیاست کلان آرژانتین بوده است، رد کرد و گفت که هیچ سیاست کلانی در بین نبوده است.[104]

هر چند در دیوان های ایکسید رویه قضایی جزء ادله استنادی محسوب نمی شود اما دیوان حاضر برای اثبات نتیجه گیری خود به آراء مافزینی و زیمنس اشاره می‌کند.[105]

 

  1. قضیه سوئز[106]

در این قضیه دیوان به تفسیر شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد مندرج در دو معاهده آرژانتین و ایالات متحده و معاهده آرژانتین و انگلستان پرداخت. هر دوی این شرکت‌ها یعنی (AGBAR) و (AWG) مواجه با این پیش شرط بودند که قبل از مراجعه به داوری بایستی ظرف 18 ماه از حدوث اختلاف به محاکمه داخلی مراجعه کرده باشند.

لذا خواهان ها، با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات آرژانتین و انگلستان و آرژانتین با اسپانیا، به دنبال استفاده از روش مطلوب تر حل و فصل اختلاف در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری آرژانتین بخصوص معاهده سرمایه‌گذاری فرانسه و آرژانتین بودند که به دیگر سهام­داران شرکت نظیر سوئز و یونیورسال ویوندی اعطا شده بود و می‌توانستند بعد از گذشت 6 ماه به داوری رجوع کنند بدون این که ضرورتی به رجوع مقدماتی به محاکم داخلی داشته باشند. عبارت شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین و انگلستان که مورد استفاده AWG بود، کمی متفاوت از عبارت شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا و آرژانتین بود.

در معاهده اسپانیا و آرژانتین دیوان با شرطی مواجه بود که صراحتاً به کلیه موضوعات تحت شمول معاهده اشاره می­کرد لذا دیوان به راحتی نتیجه گرفت که حل و فصل اختلاف موضوعی است که تحت پوشش معاهده اسپانیا و آرژانتین قرار می‌گیرد و دیوان تنها باید بررسی می‌کرد که آیا مطلوب ترین رفتار، در این خصوص اعمال شده است یا خیر. لیکن در معاهده آرژانتین و انگلستان، دیوان مواجه با شرط ملت کامله‌الودادی بود که در این باره سکوت اختیار کرده بود یعنی در این باره که شرط به کلیه موضوعات معاهده قابل اعمال هست یا خیر، صراحتی وجود نداشت.[107]

ماده 3 معاهده آرژانتین و انگلستان چنین مقرر می داشت:

“رفتار ملی و مقررات ملت کامله‌الوداد

  1. هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه گذاری های آن جام شده یا عواید سرمایه‌گذاران طرف دیگر متعاهد را از رفتاری که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری ها یا عواید سرمایه‌گذاران خود یا هر دولت ثالثی است، بهره مند سازد.
  2. هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه‌گذاران دیگر طرف متعاهد را، در رابطه با مدیریت، حفظ، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه‌ها از رفتاری بهره مند سازد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران خود یا هر دولت ثالثی می‌باشد.”

ماده 7 معاهده آرژانتین و انگلستان نظیر معاهده آرژانتین و اسپانیا دربردارنده فهرستی از موضوعات بود که از شمول رفتار ملت کامله‌الوداد استثنا شده بودند که در میان آن ها حل و فصل اختلاف وجود نداشت مطابق بند 2 ماده 3 معاهده آرژانتین و انگلستان، حق توسل به داوری بین‌المللی به نحو بسیار زیادی مرتبط با موضوع مدیریت، حفظ، کاربری، بهره برداری و نقل و انتقال سرمایه‌ها می‌باشد و به ویژه با موضوع حفظ و بقا و حمایت از سرمایه‌گذاری در ارتباط است.

علی رغم تفاوت در عبارات شروط ملت کامله‌الوداد در دو معاهده دیوان به این نتیجه رسید که تفسیر هر دومعاهده به یک نتیجه می‌آن جامد. معاهده انگلستان و آرژانتین نظیر معاهده اسپانیا و آرژانتین هیچ تعریفی از واژه “رفتار” ارائه نداده‌اند و لذا این واژه در هر دو معاهده، یک تفسیر دارد که عبارت است از حقوق و مزایای اعطا شده و تعهدات تحمیل شده از سوی یک طرف متعاهد بر سرمایه گذاری های آن جام شده از سوی سرمایه‌گذاران تحت شمول معاهده.[108]

آرژانتین به دلایل مختلف با این تفسیر مخالف بود، اولاً به این علت که شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 4 معاهده اسپانیا و آرژانتین و ماده 3  معاهده آرژانتین و انگلستان شامل حل و فصل اختلاف نمی شود. دیوان در حمایت از استدلال نتوانست به هیچ مستند و مدرکی در متون این دو معاهده یا در جای دیگری نائل شود. بلکه برعکس، متن هر دو معاهده خلاف این استدلال را می‌رساند. بند 3 ماده 4 معاهده آرژانتین و اسپانیا و ماده 7 معاهده انگلستان و آرژانتین دربردارنده فهرستی معین از موضوعاتی بود که دولت های متعاهد به طور خاص از قلمرو شر ط ملت کامله‌الوداد استثنا کرده بودند که حل و فصل اختلاف شامل آن نبود.

از طرف دیگر آرژانتین نتوانست ثابت کند که عناوین استثنا شده به نوعی با موضوع حل و فصل اختلاف به طور غیر مستقیم ارتباط داشته اند. بنابراین باعث شد تا این تفسیر که شرط ملت کامله‌الوداد شامل حل و فصل اختلاف نمی شود تقویت شود.

تاریخچه صورتجلسه مذاکرات مربوط به معاهده اسپانیا و آرژانتین نیز حاکی از آن بود که دولت های متعاهد می‌خواستند که موضوعات خاصی را استثنا کنند. از آن جا که حل و فصل اختلاف در میان موضوعات استثنا شده نبود، می‌بایست تفسیر کنیم که حل و فصل اختلاف داخل در عبارت “همه موضوعات” که در بند 2 آمده است، می شود. همین استدلال در خصوص معاهده آرژانتین و انگلستان نیز که در آن موضوعات خاصی از شمول شرط ملت کامله‌الوداد خارج شده‌اند و ذکری از حل و فصل اختلاف در آن به میان نیامده است، قابل اعمال است.

علاوه بر این، معاهدات بعدی انگلستان آشکار می‌سازد که دولت انگلستان حل و فصل اختلاف را از شمول شرط ملت کامله‌الوداد استثناء نکرده است. در معاهدات سرمایه‌گذاری انگلستان از 1993 به بعد، بند سومی به دو بند قبلی اضافه شده است برای مثال معاهداتی که با هندوراس، آلبانی و ونزوئلا منعقد شده اند، به این ترتیب که: “برای اجتناب از هر گونه تردیدی تأکید می شود که رفتار مقرر در بندهای 1 و 2 فوق بایستی نسبت به مقررات 1 تا 11 موافقتنامه اعمال شود”.

از عبارت فوق مستفاد می شود که منظور از این بند جدید شفاف سازی آن چیزی است که از قبل در نیت دولت انگلستان به هنگام مذاکرات راجع به این معاهدات وجود داشته است. یعنی این که شرط ملت کامله‌الوداد شامل همه موارد می شود (یعنی مواد 1 تا 11 معاهده).

بعد از تجزیه و تحلیل مقررات ماهوی معاهدات مورد بحث، دیوان به این نتیجه رسید که هیچ بنایی برای تمایز میان موضوعات مربوط به حل و فصل اختلاف از دیگر موضوعات مشمول در یک معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه وجود ندارد.

از دیدگاه افزایش سرمایه گذاری ها و حمایت از آن، هدف هر دو دولت اسپانیا و آرژانتین و آرژانتین و انگلستان در معاهدات مربوطه این بوده است که حل و فصل اختلاف به اندازه دیگر موضوعات مشمول در معاهده مهم و حساس است و جزو لاینفک نظام حمایت از سرمایه‌گذاری است که دولت های حاکمه بر آن توافق کرده اند.

ثانیاً خوانده معتقد بود که دیوان بایستی اصل وحدت موضوع را در تفسیر معاهدات اعمال کند و به این ترتیب موضوعات مربوط به حل و فصل اختلاف را از شمول شرط ملت کامله‌الوداد استثناء کند. زیرا طبقه “حل و فصل اختلاف” از همان طبقه موضوعات اشاره شده در شرط نیست. دیوان به این نتیجه رسید که هیچ دلیلی برای اعمال اصل وحدت موضوع برای حصول به این نتیجه نمی‌بیند. زیرا طبقه موضوع حل و فصل اختلاف از همان نوع موضوعات مورد خطاب در شرط نیست .

ثالثاً آرژانتین استدلال می‌کرد که دیوان می‌بایست شروط ملت کامله‌الوداد را به طور مضیق تفسیر کند. زیرا چنین روشی مطابق اصل نسبی بودن معاهده (توافق طرفین شامل اشخاص ثالث نمی شود) محدود شده است. به عبارت دیگر اثرات یک معاهده محدود به طرفین آن است. دیوان این استدلال را نیز نپذیرفت.

معاهدات مورد بحث متضمن تعهدات متقابل آرژانتین و اسپانیا از سویی و آرژانتین و انگلستان مبنی بر رفتار متقابل با اتباع یکدیگر به اندازۀ رفتاری که با اتباع دولت های ثالث دارند، از سوی دیگر می‌باشد. اصل نسبی بودن معاهده قابل اعمال در این جا نیست و به جای آن مقررات مربوط به برابری رفتار در معاهده آرژانتین و اسپانیا و آرژانتین و انگلستان مطرح است.

رابعاً به نظر خوانده دیوان بایستی از مقررۀ ملت کامله‌الوداد تفسیر مضیق به عمل آورد. دیوان هیچ قاعده‌ای را در این خصوص نیافت و به هیچ دلیلی برای تفسیر شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد به نحوی متمایز از شرط ملت کامله‌الوداد در دو معاهده دیگر نرسید.[109]

دیوان همچنین اشاره به موضع منعطفانه آرژانتین در احراز صلاحیت دیوان داوری از طریق شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی می‌کند، به خصوص موضع آرژانتین در قضیه “‍‍Continental Casualty علیه آرژانتین[110]. آرژانتین به صلاحیت دیوان از طریق اعمال شرط رفتاری ملت کامله‌الوداد مقرر در معاهده پایه (معاهده 1991 سرمایه‌گذاری میان ایالات متحده و آرژانتین) اعتراض داشت. خواهان در ماهیت اختلاف به شرط ملت کامله‌الوداد فوق استناد می‌کرد به جای این که بخواهد از شرط فوق برای بهره برداری از مقررات حل و فصل مطلوب تر اختلاف در معاهده دیگر استفاده کند.[111] دیوان اعتراض خوانده به صلاحیت خود را مردود اعلام کرد.[112]

دیوان با اعمال روش تفسیر معمول و متعارف از واژگان، به این نتیجه رسید که معنای معمول و متعارف ماده 4 معاهده اسپانیا و آرژانتین آن است که موضوعات مربوط به حل و فصل اختلاف شامل عبارت “تمامی موضوعات” می شود و لذا خواهان (AGBAR) می‌تواند از مزایای رفتار مطلوب تر مقرر در معاهده فرانسه و آرژانتین در رابطه با حل و فصل اختلاف بهره مند شود. به همین ترتیب، درمورد معاهده آرژانتین و انگلستان نیز، مقررات راجع به حل و فصل اختلاف با موضوع مدیریت، حفظ، استفاده، بهره برداری و نقل و انتقال سرمایه‌گذاری در ارتباط است و لذا شرکت AWG نیز می‌تواند از مزایای رفتار مطلوب تر مقرر در معاهده آرژانتین و فرانسه بهره مند شود. دیوان از نتایجی که در آراء قبلی دیوان های ایکسید به دست آمده بود حمایت زیادی را به عمل آورد به ویژه رأی مافزینی علیه اسپانیا که در آن دیوان به این نتیجه رسید که چنان چه معاهده ثالث دربردارنده مقرراتی باشد که از نظر حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران مطلوب تر از معاهده پایه است، در آن صورت چنین مقرراتی به ذی نفع شرط ملت کامله‌الوداد تسری می‌یابد زیرا کاملاً با اصل وحدت موضوع منطبق است. قضایای دیگری نیز مطرح شده بودند که استدلالات آرژانتین را رد می‌کرد که مطابق آن ها شرط ملت کامله‌الوداد به خواهان ها اجازه می‌داد تا از مزایای رفتار مطلوب تر مقررات مربوط به حل و فصل اختلاف بهره مند شوند. من جمله رأی زیمنس علیه آرژانتین و قضیه شرکت شیلی علیه MTD [113]. در مخالفت با این آراء، خوانده به استدلالات شفاهی در قضیه کنسرسیوم پلاما علیه جمهوری بلغارستان اشاره کرد که در آن قضیه خواهان که یک شرکت قبرسی بود به دنبال احراز صلاحیت دیوان ایکسید بر مبنای معاهده منشور انرژی و معاهده سرمایه‌گذاری میان قبرس و بلغارستان بود. دیوان صلاحیت ایکسید را بر طبق معاهده منشور انرژی مورد تأکید قرار داده بود. این معاهده دربردارنده نظام حل و فصل اختلاف بین‌المللی بسیار محدود بود. این معاهده تنها برای سلب مالکیت و مطالبه غرامت، داوری آنسیترال را می‌پذیرفت و هیچ اشاره‌ای به داوری ایکسید نمی‌کرد اما از آن جا که متضمن شرط ملت کامله‌الوداد بود و دیگر معاهدات منعقده از سوی بلغارستان داوری ایکسید را مقرر می داشت، خواهان استناد می‌کرد که از طریق شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند به نظام حل و فصل اختلاف ایکسید که در دیگر معاهدات آمده است توسل جوید. هرچند دیوان این استدلال را نپذیرفت و به این نتیجه رسید که مطابق معاهده قبرس و بلغارستان، ایکسید فاقد صلاحیت است.[114] دیوان با بررسی مستندات رأی پلاما به این نتیجه رسید که آن رأی متمایز از قضیه فعلی است: اولاً، به این دلیل که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده اسپانیا – آرژانتین بسیار موسّع‌تر از شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده قبرس – بلغارستان در قضیه پلاما بوده است.

مطلب مشابه :  قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد

معاهده اسپانیا و آرژانتین بیان می کند که در “تمامی موضوعات تحت شمول این موافقتنامه… رفتار اعطا شده نبایستی از نظر مطلوبیت کمتر از رفتاری باشد که از سوی هر یک از طرفین نسبت به سرمایه گذاری های آن جام شده در سرزمینشان اعطا شده است.” به کار بردن عبارت “تمامی موضوعات” همراه با فهرستی از استثنائات محصور و معین که فاقد عنوان حل و فصل اختلاف است، جای هیچ تردیدی را باقی نمی‌گذارد که حل و فصل اختلاف تحت شمول شرط ملت کامله‌الوداد قرار می‌گیرد. به همین ترتیب شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده آرژانتین – انگلستان نیز صراحتاً موضوعاتی را که شامل می شوداحصاء نموده است (یعنی مدیریت، حفظ و حمایت، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه ها) که از نظر احصاء موارد وضوح بیشتری نسبت به تعیین موارد در قضیه پلاما دارد.

ثانیاً و مهمتر این که دیوان پلاما به دنبال کشف نیت واقعی دولت های متعاهد بود. مذاکرات بعدی میان بلغارستان و قبرس نشان می‌داد که هر دو دولت خواهان این نبودند که مقرره ملت کامله‌الوداد به مقررات حل و فصل اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری دیگر تسرّی یابد و این کاملاً هماهنگ با زمان انعقاد معاهده بود. بلغارستان دارای یک نظام کمونیستی بود که همواره در پی معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه سودآور با حداقل حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی و همچنین مقررات حل و فصل اختلاف بین‌المللی بسیار محدود و مضیق بود. در حالی که در قضیه اخیر چنین قصدی احراز نمی شود. در این قضیه استنباطی که می‌توان از رفتار بعدی انگلستان در مذاکرات راجع به معاهدات سرمایه‌گذاری داشت و قبلاً بیان شد، دقیقاً برخلاف قضیه پلاما است.

ثالثاً به عنوان یک عامل متمایز کننده‌تر می‌توان به اثر مقرره ملت کامله‌الوداد در قضیه پلاما اشاره کرد. در قضیه پلاما خواهان سعی داشت تا مقررات حل و فصل اختلاف قابل اعمال در معاهده بلغارستان – قبرس را به طور کامل[115] جایگزین نظام حل و فصل اختلاف در یک معاهده دیگر کند دیوان بدون آنکه بخواهد تعیین کند که آیا شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند به چنین نتیجه‌ای بینجامد یا خیر، صرفاً اثر افراطی شرط ملت کامله‌الوداد بسیار مضیق را استثنا می کند یعنی حذف مرحله مقدماتی در دستیابی به نظام داوری بین‌المللی که در هر دو معاهده مربوطه آمده است.[116] دیوان پلاما در استدلالات خود بیان می کند که موافقتنامه بایستی واضح و بدون ابهام باشد بخصوص در جائیکه به متن دیگری ارجاع می دهد لذا مقررات حل و فصل اختلاف نظیر دیگر مقررات معاهده تابع تفسیر می شود نه بیشتر و نه کمتر (نه بسیار مضیق و نه بسیار موسّع).

دیوان پس از مخاطب قرار دادن این امر که اختلاف بایستی ظرف 18 ماه از حدوث آن به محاکم داخلی ارائه شود و می‌توان آن را یک پیش شرط جدی و مهم نامید به این نتیجه رسید که این دیوان معتقد به دیوانی است که سعی در بی طرف جلوه دادن چنین مقرره‌ای داشته باشد یعنی آن چه از دیدگاه عملکردی مهمل است و شاید که با این تفسیر رأی دیوان در قضیه مافزینی قابل درک باشد.[117]

با توجه به آن چه گفته شد دیوان به این نتیجه رسید که شرکت AGBAR با استناد به ماده 4 معاهده اسپانیا – آرژانتین و شرکت AWG با استناد به ماده 3 معاهده آرژانتین و انگلستان می‌توانند رفتار مطلوب تر ارائه شده در معاهده فرانسه – آرژانتین را مورد مطالبه قرار دهند و لذا دعوای خود را بدون نیاز به طی مراحل داخلی آرژانتین به داوری بین‌المللی ببرند.

 

  1. قضیه نشنال گرید[118]

در این قضیه خواهان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مقرر در ماده (2)3 معاهده آرژانتین – انگلستان به دنبال استفاده از روش مطلوب تر حل و فصل اختلاف مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – ایالات متحده بود. ماده (1)8 معاهده آرژانتین – انگلستان به خواهان اجازه می‌داد تا در صورتی که محاکم خوانده نتوانند ظرف 18 ماه از اقامه دعوا تصمیم نهایی را بگیرند، به داوری بین‌المللی مراجعه کند. خواهان به این نتیجه رسیده بود که لزومی به طرح دعوا نزد دادگاه های آرژانتین ندارد زیرا معاهده اخیر این مرحله را لازم ندانسته است و ماده (2)3 معاهده آرژانتین به سرمایه‌گذاران انگلیسی این اجازه را داده است تا به نظام مطلوب تر حل و فصل اختلاف در معاهده ایالات متحده و آرژانتین توسل جویند. به نظر خواهان اولاً لزوم طرح دعوا در دادگاه های داخلی یک مرحله شکلی بوده که منتهی به ناکارآمدی و بی عدالتی در حل و فصل اختلاف شده و بنابراین منجر به مخدوش شدن موضوع و هدف معاهده می شود.[119]

وضعیت خوانده:

خوانده معتقد بود که شرط ملت کامله‌الوداد شامل نظام حل و فصل مطلوب تر اختلاف نمی شود. مطابق با این نظر شرط ملت کامله‌الوداد تابع اصل وحدت موضوع است که کمیسیون حقوق بین الملل در قالب این عبارات به آن تصریح کرده است: “دولت ذی نفع نمی‌تواند حقوقی به غیر از موضوع شرط و بیرون از قلمرو شرط را مطالبه کند.” این اصل در قضیه آمباتیلوس هم اعمال شد، کمیسیون رأی داد که شرط ملت کامله‌الوداد تنها می‌تواند موضوعات متعلق به همان طبقه از موضوعی که شرط به آن مربوط است را جذب کند لذا تفسیر خواهان از شرط ملت کامله‌الوداد باعث بیهوده شدن الزامی می شود که مطابق آن اختلاف باید بدواً نزد دادگاه های داخلی اقامه شود.[120] خوانده سپس به اظهارات نماینده انگلستان در قضیه شرکت نفت ایران – انگلیس اشاره می کند:

“انگلستان معتقد است که یک متن حقوقی بایستی مطابق با معنا و مفهوم نسبت داده شده به هر واژه در متن تفسیر شود. این اصل می‌بایست به هنگام تفسیر متن یک معاهده به طور کلی اعمال شود.” [121]

سومین استدلال خوانده این بود که از متن معاهده کاملاً آشکار است که طرفین نمی‌خواستند حل و فصل اختلاف داخل در قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد شود زیرا ماده (2)3 معاهده رفتار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با موضوعات مدیریت، حفظ، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه‌ها مقرر داشته است و متن این ماده متفاوت از متن شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده اسپانیا – آرژانتین است که مورد استناد مافزینی بود.

متن شرط در معاهده مطروحه به روشنی مفاد شروط ملت کامله‌الوداد که در قضایای آمباتیلوس و مافزینی مورد تفسیر قرار گرفتند نیست. در قضایای اخیر موضوع شرط مربوط به مسائل تجارت و دریانوردی بود.[122]

کمیسیون داوری در آمباتیلوس و دیوان داوری در مافزینی به این نتیجه رسیدند که موافقتنامه مربوطه صراحتاً اشاره به حل و فصل اختلاف نمی کند. و لذا ضروری دانستند تا قصد و نیت طرفین را احراز کنند. خوانده اشاره می‌کرد که در قضیه مافزینی دیوان داوری اذعان داشت که اگر دیوان وضعیت سرمایه‌گذار را بپذیرد، چنین تفسیری از شرط، راه را بر تفاسیر موسّع از شروط ملت کامله‌الوداد در داوری‌های دیگر باز نخواهد کرد.[123]

خوانده معتقد بود که تفسیر وی از شرط و نیز تحلیل وی از رأی مافزینی مورد تأیید رأی صلاحیتی دیوان در قضیه سالینی و ایتال استرید علیه اردن قرار گرفته است در آن قضیه دیوان به این نتیجه رسیده بود که اوضاع و احوال آن قضیه متفاوت از مافزینی بوده است. ماده 3 معاهده ایتالیا و اردن دربردارنده هیچ قیدی در خصوص تسری قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد به ترتیبات حل و فصل اختلاف نیست، علاوه بر این خواهان ها هیچ چیزی را در این باره که نیت مشترک طرفین تسری شرط به ترتیبات حل و فصل اختلاف بوده است، ارائه ندادند.[124]

خوانده دریافت که دیوان در این قضیه با همان وضعیت دیوان داوری در سالینی مواجه است. همین طور متن شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده مطروحه، متفاوت از متن شروط ملت کامله‌الوداد در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه‌ای است که از سوی انگلستان امضا شده است (نظیر معاهده دوجانبه انگلستان و آلبانی که صراحتاً حل و فصل اختلاف را داخل در قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد دانسته است.) لذا راهکار خواهان، دیوان را به بیراهه خواهد کشاند. خوانده قبول داشت که موضوعات مربوط به اجرای عدالت از شمول معاهده و مآلاً از شمول شرط ملت کامله‌الوداد استثنا شده اند.

اما توجه دیوان را به دو مسأله جلب می کند: 1. به اهداف واقعی ماده 8 معاهده، یعنی این که به دادگاه های آرژانتین این فرصت داده شود تا حقوق بین الملل را اجرا و به آن جام رسانند و 2. به نظر خوانده یک بی حرمتی و اهانت به حقوق بین الملل عمومی خواهد بود، چنان چه دیوان بین‌المللی بخواهد یک اصل تفسیری را برای رسیدن به نتیجه‌ای که متفاوت از نیت طرفین معاهده است، اعمال کند. در طی جلسات دادرسی نیز، آرژانتین تأکید خاصی بر اهمیت نیت طرفین روی تفسیر شرط ملت کامله‌الوداد داشت. خوانده معتقد بود که طرفین معاهده هیچ توجهی نسبت به اعمال شرط ملت کامله‌الوداد بر موضوع حل و فصل اختلاف نداشتند و اگر متن شرط در این معاهده را با متن نظیر آن در معاهده آلبانی و انگلستان[125] مقایسه کنیم، این مسأله آشکار خواهد شد.

خوانده سپس اشاره به تصمیمات دیوان ها در قضایای سالینی و پلاما می کند. در قضیه سالینی دیوان داوری بعد از مقایسه معاهده اسپانیا و آرژانتین با معاهده اردن و ایتالیا نتیجه گرفت که اوضاع و احوال آن قضیه متفاوت بوده و در واقع ماده 3 معاهده اسپانیا و آرژانتین و معاهده ایتالیا و اردن هیچ مقرره‌ای در خصوص گسترش قلمرو اعمال شروط ملت کامله‌الوداد به ترتیبات حل و فصل اختلاف نداشتند و ماده 3 تمامی حقوق یا موضوعاتی را که تحت شمول این موافقتنامه است، دربرنمی گیرد و خواهان ها نیز هیچ چیزی را در این باره که نیت مشترک طرفین این بوده که شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به ترتیبات حل و فصل اختلاف اعمال شود، ارائه نداده اند.[126]

در قضیه پلاما نیز تأکید بر موضوع و هدف معاهده، الزام طرفین مبنی بر تصریح نیت خود به شمول شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به مقررات حل و فصل اختلاف به صورت آشکار و بدون ابهام، استقلال ترتیبات حل و فصل اختلاف و ایراد در توسل به مقررات حل و فصل اختلاف مندرج در یک معاهده سرمایه‌گذاری دیگر که در زمینه‌ای متفاوت از معاهده مورد نظر تنظیم شده است، گردید[127].

خوانده سپس اشاره به انتقاد شدید دیوان پلاما از رأی مافیزینی می کند، به ویژه در رابطه با اظهاراتی که راجع به هماهنگی نظام های حل و فصل اختلاف از طریق شروط ملت کامله‌الوداد بیان شده بود:

“دیوان حاضر (پلاما) نمی‌تواند پی ببرد که چطور هماهنگی مقررات حل و فصل اختلاف از طریق استناد به شرط ملت کامله‌الوداد قابل حصول است، بلکه این “سبد رفتار”[128] و “قدرت سازگاری خود مقرره ملت کامله‌الوداد” در رابطه با مقررات حل و فصل اختلاف است که تعیین کننده است و می‌تواند سرمایه‌گذار را در انتخاب و گزینش مقررات مربوطه به معاهدات سرمایه‌گذاری گوناگون، مخیر نماید. دولت میزبانی که با این امر موافق نباشد، با تعداد زیادی از مقررات حل و فصل اختلاف مقدم و مؤخر در معاهدات سرمایه‌گذاری گوناگون مواجه شده و دچار یک وضعیت هرج و مرج باری می شود که واقعاً  با نظام هماهنگ سازی در تعارض است و نمی‌توان از آن به عنوان نیت طرفین متعاهد نام برد.”[129]

همچنین خوانده، انتقاد دیوان پلاما از رأی دیوان زیمنس را به عنوان دلیلی بر خطرات ناشی از روش مافیزینی، یادآوری می کند.[130]

و در کلام آخر، خوانده از دیوان می‌خواهد که به نیت طرفین معاهده احترام گذاشته شود.

وضعیت خواهان:

خواهان در پاسخ به ایرادات خوانده، استدلال می کند که هرچند متن معاهده عبارت موثقی است که مبین نیت متقابل طرفین است، اما مقرره ملت کامله‌الوداد بسیار وسیع است به نحوی که هم شامل “سرمایه‌گذاری ها” و هم “سرمایه‌گذاران” می شود. و از این نتیجه می‌گیرد که عبارت “حفظ” هم شامل محافظت و هم حمایت و هم تداوم سرمایه‌ها می شود و توسل به حل و فصل اختلاف ویژگی طبیعی و لازمه مدیریت و بهره برداری از یک سرمایه‌گذاری است. خواهان اشاره به بند اضافی می کند که به طور منظم در معاهدات سرمایه‌گذاری انگلستان از بعد از 1993 به مقرره ملت کامله‌الوداد اضافه شده است و آن این که “برای اجتناب از هر گونه تردیدی، رفتار مقرر در بندهای 1 و 2 فوق بایستی نسبت به مقررات مواد 1 تا 11 این موافقتنامه اعمال شود.[131] مطابق این بند تمامی موضوعات مشمول موافقتنامه تحت پوشش شرط ملت کامله‌الوداد قرار می‌گیرد از قبیل ترتیبات حل و فصل اختلاف. به نظر خواهان، طرفین معاهده‌ای که خواهان محدود کردن قلمرو آن هستند می‌باید آن را صریحاً و بدون ابهام آن جام دهند. چنانکه ماده 7 صراحتاً هر گونه نفع رفتاری، ترجیح یا مزیتی را که ناشی از اتحادیه‌های گمرکی، اتحادیه‌های منطقه‌ای اقتصادی یا هر موافقتنامه مشابهی بخصوص موافقتنامه‌های دوجانبه فهرست شده مربوط به امتیازات مالی، قانون داخلی، موافقتنامه‌های بین‌المللی، ترتیبات بین‌المللی کلی یا عمده راجع به مالیات باشد را از شمول شرط ملت کامله‌الوداد استثنا کرده است[132].

خواهان نتیجه می‌گیرد که منظور از شرط ملت کامله‌الوداد این است که شرط به کل معاهده اعمال شود و با اعمال اصل وحدت موضوع، شرط ملت کامله‌الوداد به موضوعات مرتبط با روش حل و فصل اختلاف ناشی از معاهده نیز اعمال می شود.[133]

خواهان در پاسخ به ایراد خوانده مبنی بر این که، شرط ملت کامله‌الوداد دارای یک ماهیت استثنایی است، زیرا اعمال اصل نسبی بودن معاهده را محدود می کند، بیان می کند که شرط ملت کامله‌الوداد به تنهایی یک نسبی بودن معاهده نیست و هیچ قاعده خاص تفسیری برای شروط ملت کامله‌الوداد وجود ندارد. یعنی شرط ملت کامله‌الوداد بایستی مثل هر شرط دیگری در معاهده در پرتو موضوع و هدف معاهده تفسیر شود.

موضوع و هدف معاهدات این چنینی همانا افزایش سرمایه‌گذاری و حمایت از آن است. همان طور که دیوان در قضیه SGS، علیه فیلیپین گفت: “این امری است کاملاً مشروع است و قانونی، که در تفسیر معاهدات سرمایه‌گذاری، تردیدها را برطرف کنیم، به نحوی که حمایت از سرمایه گذاری های را مطلوبیت ببخشیم.”[134]

مطابق استدلال خواهان اگر تفسیر شود که حل و فصل اختلاف از شمول شرط ملت کامله‌الوداد استثناست، در آن صورت، هدف معاهده با شکست مواجه می شود، به عبارت دیگر، مقررات حل و فصل اختلاف مرتبط با رفتاری است که به یک سرمایه‌گذار خارجی داده می شود. خواهان در حمایت از نظر خود به رویه قضایی استناد می کند.

در قضیه آمباتیلوس، کمیسیون داوری رأی داد که “حمایت از حقوق تجار به طور طبیعی جایی را در بین موضوعاتی که در معاهدات راجع به تجارت و دریانوردی بررسی می شود، باز کرده است.”

همین طور در قضیه مافزینی دیوان داوری به این نتیجه رسید که موضوعات راجع به حل و فصل اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری به طور گریزناپذیری با موضوع  حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی ارتباط دارد، همان طور که با حمایت از حقوق تجار در معاهدات بازرگانی مرتبط است.[135] لذا داوری بین‌المللی و دیگر ترتیبات حل و فصل اختلاف به طور نزدیکی با جنبه‌های مادی رفتار اعطا شده پیوند خورده اند.[136]

دیوان داوری در قضیه زیمنس نیز به نتیجه مشابهی رسید و دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه حقوق اتباع ایالات متحده در مراکش اعلام نمود که شروط ملت کامله‌الوداد می‌تواند به مقررات راجع به موضوعات صلاحیتی نیز گسترش یابد.[137]

به نظر خواهان، قضیه سالینی ارتباطی با قضیه فعلی ندارد به این دلیل:

  1. دیوان داوری در سالینی، نگرانی‌هایی را که مدعی بود در بخش‌های متعدد در رابطه با راه حل اتخاذی در قضیه مافزینی باید مورد تصریح قرار می‌گرفتند و این که چه کسی باید این نگرانی‌ها را مطرح می‌کرد، بررسی نکرده است.[138]
  2. دیوان داوری در قضیه سالینی بیان کرد که اوضاع و احوال این قضیه متفاوت از مافزینی است و تصمیم وی بر اساس عبارت خاص مندرج در شرط ملت کامله‌الوداد معاهده سرمایه‌گذاری اردن- ایتالیا بوده است.
  3. دیوان در قضیه سالینی به این موضوع پرداخت که آیا شرط ملت کامله‌الوداد در جایی که معاهده صریحاً حل و فصل اختلافات را از داوری استثنا کرده است، می‌تواند طوری به کار رود که صلاحیت داوری را بر اختلافات قراردادی نیز بگستراند؟ در واقع، به نظر خواهان دیوان هیچ نیازی به تعیبن قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد نداشته است زیرا که صریحاً این حق از رفتار ملت کامله‌الوداد استثنا شده بود.[139]

خواهان نتیجه می‌گیرد که رأی سالینی نمی‌تواند به عنوان یک پیشنهاد کلی در همه جا مورد استناد قرار گیرد.[140]

به نظر خواهان باید دید که آیا سیاست عمومی آرژانتین اقامه دعوا در محاکم داخلی را قبل از شروع به داوری لازم می‌داند یا خیر؟ خواهان اعلام می کند که از 57 معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین، 10 مورد اقامه دعوای قبلی را لازم دانسته اند. از 41 معاهده منعقده از اکتبر 92 به این طرف، تنها یک مورد لازم دانسته و از 21 مورد معاهده منعقده از سپتامبر 94 به بعد فاقد این الزام است. لذا نتیجه می‌گیرد که نظیر قضیه مافیزینی، آرژانتین از این سیاست خود عدول کرده است.

خواهان اشاره به قضیه زیمنس می کند که در آن دیوان داوری عدم تداوم قید فوق در معاهدات سرمایه‌گذاری را بمعنی خروج آن از شمول سیاست خارجی یا اقتصادی آرژانتین دانسته است.[141]

لذا شرط ملت کامله‌الوداد مقرر در ماده 3 معاهده شامل مقررات حل و فصل اختلاف شده و هر تفسیری برخلاف این، منتهی به یک تبعیض آشکار میان خواهان های انگلیسی و دیگر خواهان های خارجی که بر علیه آرژانتین در داوری‌های بین‌المللی مطرح می شود، گردیده و هدف شرط را که همان اجتناب از تبعیض است را زایل می‌سازد.[142]

از دیدگاه خواهان ظرف زمانی 18 ماه یک موضوع مشکلی است که منجر به ناکارآمدی و بی عدالتی در احقاق حق می شود و لذا موضوع و هدف معاهده را با شکست مواجه می‌سازد. اقامه دعوا کار عبثی است زیرا اختلاف ظرف 18 ماه حل نشده است و مالیاتهای دادگاه گزاف بوده است. همین طور جداول دستمزدهای وکلا و هزینه‌های دادرسی در آرژانتین بسیار بالا بوده است.

خواهان توجه دیوان را به رویه داوری در مواردی که اعمال دقیق و خشک مقررات شکلی معاهده منجر به ناکارآمدی و بی عدالتی شده و یا عبث و بیهوده بوده است، جلب نموده که در چنین مواردی دیوان ها، اعمال آن ها را ضرورتی ندانسته اند.[143] و از آن جا که رسیدگی به روشی غیر از این منتهی به ناکارآمدی و بی عدالتی می شود، خواهان حق دارد که این موضوعات را بعد از گذشت زمان ناچیزی از مراجعه به دادگاه به دیوان آنسیترال ببرد، به جای این که در خصوص اتخاذ رأی روی موضوعات مورد اختلاف 18 ماه زمان صرف کند.[144]

خواهان اشاره می کند که آرژانتین به قضیه گاز طبیعی علیه آرژانتین که متعاقب پلاما، مطرح شده اشاره‌ای ننموده است. که در آن دیوان داوری گفت: “به نظر می رسد وقتی طرف های دولتی یک معاهده سرمایه‌گذاری یا طرفین یک موافقتنامه سرمایه‌گذاری خاص اختلافات مستحدثه را به روشی متفاوت از روش حل و فصل اختلافات مقرر شده در معاهده یا موافقتنامه فی ما بین حل می‌کنند، به این معناست که مقررات ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری قابل اعمال به حل و فصل اختلافات است.”[145]

به عقیده خواهان تحول واقعی که معاهدات سرمایه‌گذاری با خود آورده اند، حمایت از حقوق ماهوی سرمایه‌گذار نیست که این امر به طور گسترده‌ای در حقوق بین المل عمومی مورد پذیرش قرار گرفته است، بلکه دستیابی مستقیم به یک دیوان مستقل و به دستور سرمایه‌گذار است. این یک بخش خاص از حمایت اعطا شده در معاهدات سرمایه‌گذاری است و تفکیک آن از حقوق ماهوی که دیوان به دنبال حمایت از آن است، یک تمایز غلط است.[146]

در قضیه سالینی خواهان به دنبال این بود که دعوای قراردادی خود را از طریق شرط ملت کامله‌الوداد، مطابق یک معاهده دوجانبه دیگر اقامه نماید، در حالی که معاهده میان ایتالیا و اردن به طور خاص مقرر می‌کرد که چنین دعاوی مطابق آئین پیش بینی شده در موافقتنامه سرمایه‌گذاری باید اقامه شود.

در قضیه پلاما، خواهان به دنبال این بود که از طریق شرط ملت کامله‌الوداد قلمرو مادی آن چه را که به داوری ارجاع می‌شد، شامل همه چیز کرده و… دستیابی به داوری ایکسید را معامله کند، در حالی که مطابق معاهده سرمایه‌گذاری مورد بحث تنها موضوعی که می‌توانست به داوری برود، موضوع مصادره و تعیین غرامت بر طبق قواعد آنسیترال بود.[147] علاوه بر این در قضیه پلاما، مذاکراتی حول اصلاح معاهده میان طرف های دولتی معاهده مطرح شده بود و ناموفق مانده بود. دیوان به این نتیجه رسید که چون طرف های متعاهد به این موضوع نظر داشتند و آن را رد کرده اند، لذا هیچ قصدی هم بر تسری شروط مربوطه به ترتیبات حل و فصل اختلاف نداشته اند.[148]

در نهایت خواهان نتیجه می‌گیرد که در قضیه حاضر هیچ اختلافی راجع به دستیابی به دیوان ایکسید بدون رضایت قبلی وجود ندارد، لیکن این رضایت قبلاً داده شده و قید حل و فصل اختلاف قبلاً تمامی اختلافات را پوشش داده است.[149]

ملاحظات دیوان

دیوان برای تعیین قصد طرفین از متن شرط، از ماده 31 کنوانسیون وین شروع می کند. تا آن جا که به نیت متعاهدین مربوط می شود، روش کنوانسیون وین و دیوان بین‌المللی دادگستری این است که آن چه قصد طرفین را تعیین می کند، همانی است که در متن معاهده به آن تصریح شده است و این بهترین راهنما برای احراز نیت مشترک متعاهدین است.[150]

کنوانسیون قاعده متفاوتی را برای تفسیر شروط مختلف ندارد این قاعده تفسیری (ماده 31 کنوانسیون معاهدات) به طور یکسان به کل مقررات معاهده قابل اعمال است، اعم از این که شروط مربوط به حل و فصل اختلاف باشند یا نباشند.

ماده 3 معاهده: “تحت عنوان رفتار ملّی و مقررات ملت کامله‌الوداد مقرر می دارد:

1) هیچ یک از طرف های متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه گذاری ها یا درآمدهای سرمایه‌گذاران و یا شرکت‌های طرف دیگر را از رفتاری بهره مند نماید که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران، شرکت‌های داخلی یا هر دولت دیگری باشد.

2) هیچ یک از طرف های متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه‌گذاران یا شرکت‌های طرف دیگر را در رابطه با مدیریت، حفظ و ابقا، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه‌ها از رفتاری بهره مند نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران خود یا هر دولت ثالث دیگری می‌باشد”

دیوان ملاحظه می کند که شرط ملت کامله‌الوداد صراحتاً به حل و فصل اختلاف یا به هر معیار رفتاری دیگری که برای این موضوع به طور خاص در معاهده مقرر شده است، برنمی گردد. از طرف دیگر، ذکری از حل و فصل اختلاف در میان استثنائات شرط آورده نشده است. از دیدگاه تفسیری، ذکر یک عنوان خاص، دیگر عناوین را خارج می کند.[151]

مروری بر شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری منعقده از سوی اسپانیا، دیوان را در قضیه مافزینی، به این نتیجه رساند که شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهدات دیگر فاقد اشاره به “تمامی موضوعات تابع این موافقتنامه” بوده اند.[152] و صرفاً مقرر کرده بودند که این رفتار” بایستی تابع شرط باشد” بدون این که جزئیات بیشتری را ارائه بدهند. دیوان به این نتیجه می رسد که چنین فرمولی بسیار مضیق است. در قضیه آمباتیلوس کمیسیون داوری لازم بود تعیین کند که آیا اقامه دعوا نزد محاکم داخلی تحت شمول شرط قرار می‌گیرد یا خیر. کمیسیون بعد از بررسی نیت طرفین متعاهد دریافت که تجارت و دریانوردی طرفین در تمامی جنبه‌ها می‌باید تحت شمول شرط ملت کامله‌الوداد قرار گیرد.[153]

در قضیه سالینی شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری ایتالیا و اردن هیچ اشاره‌ای به “کلیه حقوق یا موضوعات تابع این موافقتنامه” نمی‌کرد.[154]

موضوع مطرح نزد دیوان این بود که آیا اشاره تنها به “مطلوب ترین رفتار” بدون اشاره به همه موضوعات مشمول در معاهده، پیش شرطهای شکلی حل و فصل اختلاف را از قلمرو اعمال شرط ملت کامله‌الوداد استثنا می کند یا خیر.

برای پاسخ دادن به این سؤال دیوان رویه بعدی طرفین معاهده و محتوای مادی و واقعی رفتار را در زمینه حمایت اعطا شده به سرمایه‌گذاران در معاهدات سرمایه‌گذاری بررسی کرد.

در رویه معاهداتی انگلستان، از سال 1991 به این طرف شرط ملت کامله‌الوداد در الگوی معاهداتی انگلستان بند سومی را به شروط ملت کامله‌الوداد اضافه کرده بود به این ترتیب که “برای اجتناب از هر گونه تردیدی، شرط ملت کامله‌الوداد به مواد 1 تا 11 معاهده تسری می‌یابد” و لذا شامل موضوعات حل و فصل اختلاف هم می شود. این بند اضافی تلویحاً می‌رساند که معنای شرط در معاهدات قبلی نیز چنین بوده است.[155] از طرف دیگر، بعد از رأی صلاحیتی زیمنس، آرژانتین و پاناما یادداشت‌های دیپلماتیک را رد و بدل کردند که همراه با یک اعلامیه تفسیری از شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده سرمایه‌گذاری 1996 بود به این مضمون که شرط به ترتیبات حل و فصل اختلاف تسری نمی‌یابد و این قصد همیشگی طرفین بوده است.[156]

در حالی که در هیچ زمانی، چنین دلیلی به دیوان ارائه نشد و نیز هیچ دلیلی مبنی بر این که آرژانتین چنین تفسیر شکلی از شرط ملت کامله‌الوداد را در بیش از 50 معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه منعقده با دیگر دولت ها اتخاذ نموده باشد، دریافت ننمود، در حالی که از رویه معاهداتی انگلستان امکان چنین نتیجه گیری وجود دارد که هم زمان با انعقاد معاهده مورد بحث نیز هست.

لذا می‌توان گفت که شرط ملت کامله‌الوداد به حل و فصل اختلاف تسری می‌یابد، در حالی که چنین نتیجه گیری را نمی‌توان از وضعیت آرژانتین داشت بنابراین مرور رویه معاهداتی طرف های دولتی در رابطه با نیت مشترک طرفین به بن بست می رسد. لذا دیوان به این موضوع پرداخت که آیا واژه “رفتار” می‌تواند به نظام های حل و فصل اختلاف تسری یابد یا خیر؟[157]

دیوان در بررسی این امر که آیا اعمال قوانین داخلی مربوط به احقاق حق، یعنی طی مراحل توسل به دادگاه های داخلی، بایستی در دسترس تجار خارجی باشد یا خیر، به رأی کمیسیون داوری در قضیه آمباتیلوس اشاره می کند:

“چنان چه اقامه دعوی به تنهایی نگریسته شود، موضوعی است جدا از موضوع تجارت و دریانوردی. اما الزاماً چنین نخواهد بود، اگر در رابطه با حمایت از حقوق تجار به آن نگریسته شود. حمایت از حقوق تجار جای خود را در میان موضوعاتی که در معاهدات تجاری و دریانوردی بررسی می شود، باز کرده است. لذا با توجه به این که اقامه دعوا الزاماً مرتبط با حمایت از این حقوق است، و شرط نیز شامل تمامی موضوعات راجع به بازرگانی و دریانوردی می شود، نبایستی از اعمال شرط ملت کامله‌الوداد استثنا شود. این مسأله می‌بایست صرفاً در پرتو نیت طرفین معاهده تعیین شود، همان طور که از تفسیر متعارف معاهده نیز قابل استنتاج است.”[158]

دیوان در قضیه حقوق اتباع امریکایی در مراکش به این نتیجه رسید که مطابق شرط ملت کامله‌الوداد، ایالات متحده حق استناد به مقررات دیگر معاهدات مربوط به نظام کاپیتولاسیونی را داراست.[159]

در قضیه مافزینی دیوان به این نتیجه رسید که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری اسپانیا و آرژانتین به سرمایه‌گذار آرژانتینی اجازه داده است تا از نظام های حل و فصل اختلاف مندرج در دیگر معاهدات منعقده از سوی اسپانیا که مطلوب تر است منتفع شود.

“… دلایل موجهی وجود دارد که نشان می دهد حل و فصل اختلافات بین‌المللی امروزه به طور اجتناب ناپذیری با حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی مرتبط است، تا جایی که به حمایت از حقوق تجار در معاهدات تجاری مربوط می شود.

…. دیوان بین‌المللی و دیگر ترتیبات حل و فصل اختلاف به هر حال برای حمایت از حقوق مشمول در معاهدات مربوطه، اساسی و ضروری هستند و به طور نزدیکی با جنبه‌های مادی رفتار اعطا شده پیوند دارند…”[160]

از ملاحظات فوق می‌توان نتیجه گرفت که چنان چه معاهده ثالث، دربردارنده مقرراتی برای حل و فصل اختلاف باشد که برای حمایت از حقوق سرمایه‌گذار و منافعش مطلوب تر از معاهده پایه است، چنین مقرراتی به ذی نفع شرط تسری می‌یابد زیرا کاملاً با اصل وحدت موضوع منطبق است. کمیسیون داوری در آمباتیلوس، دیوان بین‌المللی دادگستری و دیوان داوری در قضیه مافزینی همگی موافق بودند در این که موضوع حل و فصل اختلاف بخشی از رفتار حمایت از سرمایه‌گذاران را تشکیل می دهد.

دیوان در قضیه گاز طبیعی در این باره چنین می گوید:

“شرط داوری بین‌المللی میان دولت و سرمایه‌گذار در معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی یک انگیزه مهم محسوب و مستلزم حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی است. همین طور، دستیابی به داوری بین‌المللی بعد از رجوع به محاکم داخلی و انقضا 18 ماه از زمان مراجعه و عدم اتخاذ تصمیم نهایی، از لحاظ حمایت، مطلوبیت کمتری به نسبت دستیابی مستقیم و بلافاصله به داوری بعد از انقضا مذاکره راجع به اختلاف خواهد داشت.”[161] دیوان سپس به وضعیت شروط در دو قضیه پلاما و سالینی و تفاوت آن با قضیه حاضر می‌پردازد: در قضیه سالینی، خواهان به دنبال شمول شرط داوری نسبت به حل و فصل اختلافات پیش آمده بود که در معاهده پایه پیش بینی نشده بود. در قضیه پلاما، شرط رجوع به داوری ایکسید در معاهده پایه نیامده بود. لیکن در قضیه فوق، طرفین با اعمال قواعد داوری آنسیترال موافق بودند و این امر قابل اجتناب بود زیرا آرژانتین از 1994 به این طرف از درج این قید در معاهدات سرمایه‌گذاریش صرفتظر کرده بود.

دیوان اخیر با نگرانی دیوان در قضیه مافزینی موافق بود که نباید شرط ملت کامله الوداد به طور نامتناسبی گسترش یابد. کاملاً آشکار است که بعضی از خواهان ها سعی دارند که قلمرو شرط را به ماورا محدودیت‌های مقرر شده بگسترانند. برای مثال، خواهان در قضیه پلاما سعی داشت تا رضایت رجوع به داوری ایکسید را خلق کند، به این دلیل که هیچ قیدی در خصوص استثنا این مورد از عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد در قضیه مافزینی نیامده بود.[162]

اما قضایایی نظیر پلاما، نمی‌توانند شروط ملت کامله‌الوداد را از معنا یا هدف مشروعش در یک قضیه خاص ممنوع و محروم سازند.

شرط عنصر مهمی برای تضمین سرمایه‌گذاران خارجی مبنی برخورداری از رفتاری برابر با دیگر سرمایه‌گذاران خارجی و داخلی است.

دیوان به این نتیجه می رسد که خوانده در همان زمینه‌ای به داوری برای حل و فصل اختلافاتش رضایت داده است که خواهان از آن به عنوان “رفتار” تحت شمول شرط ملت کامله‌الوداد معاهده نام برده است. لذا این امکان برای سرمایه‌گذاران انگلیسی در آرژانتین فراهم شده است که بدون توسل بدوی به محاکم آرژانتینی به داوری توسل جویند، به نحوی که در معاهده ایالات متحده با آرژانتین آمده است.[163]

در این قضیه دیوان به بررسی نظریه خواهان مبنی بر این که اقامه دعوا نزد محاکم داخلی یک موضوع صرفاً شکلی بوده که منتهی به ناکارآمدی در رسیدگیها و بی عدالتی می شود و موضوع و هدف معاهده را با شکست مواجه می‌سازد نپرداخت.[164]

 

بند دوم : شمول شرط نسبت به دعاوی ناشی از میزان غرامت و نه اصل مسئولیت

در قضیه رزاینوست علیه روسیه فدراتیو[165] اختلافات طرفین بر سر این بود که آیا مقررات ملت کامله‌الوداد مندرج در مواد (2) و (1) 3 معاهده انگلستان و شوروی می‌تواند سبب طرح دعوای سلب مالکیت مطابق ماده 8 معاهده دانمارک و روسیه نزد مرجع داوری شود؟ به عبارت دیگر آیا می‌توان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری انگلستان و شوروی، صلاحیت مرجع داوری را مطابق معاهده سرمایه‌گذاری دانمارک و روسیه احراز کرد؟

ماده 8 معاهده دانمارک – روسیه تحت عنوان “اختلافات میان سرمایه‌گذار طرف متعاهد با دیگر طرف متعاهد” چنین مقرر می داشت:

“1.هر گونه اختلافی که میان سرمایه‌گذار یکی از طرف های متعاهد با دیگر طرف های متعاهد در رابطه با سرمایه‌گذاری رخ دهد، بایستی تابع مذاکرات میان طرفین اختلاف باشد.

  1. چنان چه اختلاف حادث شده ظرف 6 ماه از تاریخ اعلام کتبی دعوا نتواند حل و فصل شود، سرمایه‌گذار باید بتواند دعوای خود را : الف) به یک داور منفرد یا یک دیوان داوری adhoc که مطابق قواعد داوری آنسیترال تأسیس می شود یا ب) انستیتوی داوری اتاق بازرگانی در استکهلم ارجاع نماید.”

در این قضیه هیچ اختلافی میان طرفین وجود نداشت و دیوان موافق بود که صلاحیت بر موضوعاتی نظیر این که سرمایه در معرض خطر است و عمل دولت میزبان سلب مالکیت محسوب می شود یا خیر و آیا مطابق معاهده سرمایه‌گذاری عمل دولت میزبان قانونی هست یا خیر، خواهد داشت. مطابق ماده 3 معاهده “انگلستان و اتحاد جماهیر شوروی”: 1. هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه گذاری ها یا عواید حاصله از سرمایه گذاری های طرف دیگر را از رفتاری بهره مند نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری ها یا عواید سرمایه‌گذاران کشورهای ثالث می‌باشد.

  1. هیچ یک از طرفین متعاهد نباید در سرزمین خود سرمایه‌گذاران طرف دیگر را در رابطه با مدیریت، حمایت، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه هایشان از رفتاری برخوردار نمایند که از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران هر دولت ثالثی کمتر باشد.”

همان طور که ملاحظه می شود بند 1، سرمایه گذاری ها را بررسی می کند و بند 2 سرمایه‌گذاران را. هر دو بند حمایت ملت کامله‌الوداد را با عبارت پردازی‌های مشابه ولی با یک قلمرو متفاوت، مقرر نموده اند. بنابراین، دیوان آن ها را جداگانه بررسی می کند:

بند 1 ماده 3، حمایت ملت کامله‌الوداد را به سرمایه گذاری ها اعطا کرده است به این ترتیب که نباید از رفتاری که کمتر از رفتار اعطا شده به هر دولت ثالثی است، بهره مند شوند.[166]

سؤال این است که آیا می‌توان واژه رفتار را شامل حمایت از طریق شرط ارجاع به داوری دانست؟

دیوان درمی یابد که بخاطر اهداف این رأی مجبور نیست به این سوال کلی پاسخ دهد، اما تنها به این سؤال فرعی می‌پردازد که آیا شرط داوری شامل سلب مالکیت هم می شود یا خیر. به نظر دیوان، اولاً، این که در حوزه سرمایه‌گذاری سلب مالکیت در واقع یک رفتار از ناحیه دولت میزبان محسوب می شود، هیچ تردیدی نیست. ثانیاً، اگر قرار باشد حمایت از طریق شرط رجوع به داوری، سلب مالکیت را در برگیرد، این یکی از جنبه‌های مرتبط با رفتار محسوب می شود. در صورتی که سلب مالکیت تنها نزد دادگاه های داخلی دولت میزبان اقامه شود، مستقیماً اثری بر سرمایه‌گذاری نخواهد گذاشت و به حقوق شکلی سرمایه‌گذار مربوط خواهد شد که بند  2 ماده 3 قاعده مجزایی در این خصوص دارد. بنابراین دیوان بدون ورود به سوال کلی مطروحه که آیا شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند برای توسل به شرط داوری مندرج در یک معاهده دیگر به کار رود نتیجه می‌گیرد که با توجه به عبارت پردازی خاص ماده (1)3 معاهده انگلیس و روسیه و هدف خاص داوری در آن معاهده، عبارت موسع ماده 1معاهده دانمارک و روسیه در رابطه با سلب مالکیت قابل اعمال نیست.[167]

سپس دیوان بررسی کرد که آیا مطابق بند 2 ماده 3 صلاحیت دارد یا خیر؟ این مقرره حمایت ملت کامله‌الوداد از سرمایه‌گذاران را با عباراتی متفاوت با بند 1، اعطا نموده است، یعنی در رابطه با “مدیریت، حفظ، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه ها”. واژه‌های “استفاده و بهره برداری” در بند 2، دیوان را به نتایج متفاوتی از بند 1 می‌رساند. لذا نمی‌توان تردید کرد که مصادره، مانع استفاده و بهره برداری سرمایه‌گذار شده و لذا رجوع به داوری بخشی از حمایت مرتبط با سرمایه‌گذار را تشکیل می دهد.[168]

انتخاب‌های شکلی متعدد در قیاس با یک انتخاب به هنگام به چالش کشیدن موضوع ممانعت از استفاده و بهره برداری نزد محاکم داخلی دولت میزبان، دارای اهمیت بزرگ و واضحی است.

آیا این نتیجه گیری در پرتو نتیجه گیری قبلی دیوان مبنی بر این که ماده 8 معاهده سرمایه‌گذاری روسیه – انگلستان، صراحتاً صلاحیت دیوان را محدود کرده و هیچ صلاحیتی در رابطه با مصادره اعطا نکرده است، بایستی تغییر کند یا خیر؟

از نظر دیوان، این طور نیست. هرچند در واقع امر، شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 3، قلمرو ماده 8 را گسترده‌تر کرده است و در تعارض با آن محدودیت است، اما ویژگی و هدف شرط ملت کامله‌الوداد مذکور این بوده است که حمایت نمی‌تواند از طریق انتقال حمایت اعطا شده در یک معاهده دیگر، توسعه یابد.

و اگر چنین چیزی در زمینه حمایت ماهوی پذیرفته شود، دلیلی وجود ندارد که در زمینه شروط شکلی نظیر شروط داوری هم پذیرفته شود.

از طرف دیگر، می‌توان گفت که اگر شرط نسبت به حمایت ماهوی قابل اعمال باشد، به طریق اولی نسبت به حمایت شکلی هم قابل اعمال است. اما دیوان بیان می کند که این استدلال دوم نمی‌تواند قطعی باشد. زیرا همان طور که قبلاً بیان شد شرط داوری حداقل در زمینه سلب مالکیت دارای همان ارزش حمایتی ماهوی است که از طریق مقرراتی نظیر ماده 5 معاهده قابل حصول است. در پرتو این ملاحظات دیوان نتیجه می‌گیرد که بر مبنای شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (2)3 معاهده سرمایه‌گذاری روسیه و دانمارک و نیز ماده 8 معاهده سرمایه‌گذاری دانمارک و روسیه، بر آن چه که مطابق ماده 8 معاهده سرمایه‌گذاری روسیه و انگلستان اعطا شده است، صلاحیت رسیدگی دارد و لذا این صلاحیت به موضوعاتی نظیر این که آیا عملکرد خوانده مصادره تلقی می شود یا خیر و آیا عملکرد وی معتبر و قانونی بوده است یا نه، تسری می‌یابد.[169]

ماده 7 معاهده سرمایه‌گذاری نیز تفسیر فوق را تأیید می کند به این نحو: ماده 7 تحت عنوان “استثنائات” بیان می کند که “مقررات ماده 3 و 4 این موافقتنامه نباید به نحوی تفسیر شود که یک طرف متعاهد را وادار سازد تا به سرمایه‌گذاران طرف دیگر هر گونه نفع، ترجیح یا مزیتی را که ناشی از: الف) هر گونه اتحادیه گمرکی موجود یا غیر موجود، سازمان همکاری اقتصادی متقابل یا هر موافقتنامه بین‌المللی مشابه اعم از دو یا چندجانبه، صرف نظر از عضویت یا عدم عضویت اعضا متعاهد دیگر،

ب) هر موافقتنامه بین‌المللی یا ترتیبی که در رابطه با کل یا بخش عمده‌ای از مالیات یا هر نوع قانون داخلی که به نحو کلی یا عمده‌ای به مالیات مربوط می شود، اعطا نماید”.

ماده 7 صراحتاً حمایت ملت کامله‌الوداد را در رابطه با زمینه‌های ذکر شده در بندهای الف و ب ماده 7 استثنا نموده است.

هرچند می‌توان گفت که تعهدات چندجانبه مذکور در بند الف ماده 7 کاملاً از لحاظ ویژگی متفاوت هستند و استثنائات آشکاری به حساب می‌آیند و علت وجودی آن ها این است که دولت های منعقد کننده معاهدات سرمایه‌گذاری نتوانند منافع ترتیبات چندجانبه بین‌المللی را بدون الحاق به آن ها بدست آورند، اما استثنا مندرج در بند 2 دارای چنین پس زمینه آشکاری نیست. این بند حاکی از آن است که دولت ها، هنگام انعقاد معاهده، نمی‌خواسته‌اند که شروط ملت کامله‌الوداد نسبت به موضوعات مالیاتی اعمال شود. بنابراین نیاز به توضیح بیشتری نیست. مالیات موضوع بسیار مهمی برای یک سرمایه‌گذار است و لذا مسأله رجوع به داوری که منجر به حمایت از سرمایه‌گذار می شود اختلافی است که با دولت میزبان پیش آمده و با محاکم داخلی آن در ارتباط است. اگر به عبارت پردازی مضیق ماده 8 با دقت نگاه شود، مطمئناً می‌توان گفت که طرفین داوری را فراموش کرده بودند، چرا که در زمان تهیه پیش نویس ماده 7 طرفین توافق کرده بودند که شروط ملت کامله‌الوداد نباید نسبت به داوری اعمال شود.[170]

در غیر این صورت بسیار آسان بود که طرفین بندی را در این خصوص به ماده 7 اضافه می‌کردند، در حالی که این کار صورت نگرفت. به نظر دیوان این خود تأکیدی است بر این که شروط ملت کامله‌الوداد در ماده 3 نسبت به داوری در دیگر معاهدات قابل اعمال نیست.

دیوان به آرا و تصمیمات دیگر دیوان های ایکسید در رابطه با شروط ملت کامله‌الوداد و داوری درمعاهدات دیگر اشاره می کند، از قبیل:

رای دیوان ایکسید در قضیه “تلنور علیه مجارستان”، 12سپتامبر 2006،

“سوئز و ویوندی علیه آرژانتین”، رأی صلاحیتی ایکسید در 3 آگوست 2006، “نشنال گرید علیه آرژانتین”، تصمیم صلاحیتی داوری آنسیترال 20 ژوئن 2006،

“سوئز و اینتر آگواس علیه آرژانتین”، تصمیم صلاحیتی 16 مه 2006،

“پلاما علیه بلغارستان”، رأی صلاحیتی ایکسید در 8 فوریه 2005،

“زیمنس علیه آرژانتین”، رای صلاحیتی ایکسید در 3 اگوست 2004،

“سالینی علیه اردن”، رای صلاحیتی ایکسید د ر23 ژوئیه 2001،

“مافزینی علیه اسپانیا”، رای صلاحیتی ایکسید در 25 ژانویه 2000،

“گاز طبیعی SDG علیه آرژانتین”، رای صلاحیتی ایکسید در 17 ژوئن 2005،

بعد از بررسی این آراء دیوان دریافت که هیچ لزومی به وارد شدن در جزئیات بحث‌های راجع به این تصمیمات نیست.

دیوان با نتیجه گیری طرفین در این که نتایج مختلفی را می‌توان از تصمیمات دیوان ها گرفت و این بستگی دارد به این که چگونه مفسر عبارات گوناگون را هم در رابطه با شروط داوری و هم شروط ملت کامله‌الوداد ارزیابی و تفسیر می کند، موافق بود. اما از آن جا که وظیفه اصلی دیوان اتخاذ تصمیم در خصوص قضیه مطروحه نزد آن است و نه ارائه‌ی بحث‌های مکفی راجع به قابلیت اعمال شروط ملت کامله‌الوداد به مقررات حل و فصل اختلاف، اشاره می کند که ترکیب عبارات مندرج درمواد 3 و 7 معاهده روسیه و دانمارک با عبارات مشابه آن در دیگر معاهدات که در تصمیمات دیوان ها مطرح بودند، یکسان نیست. بنابراین، این عبارات بایستی توسط طرفین تفسیر شوند و لذا تصمیمات دیگر تغییری در تفسیر فوق ایجاد نخواهد کرد.

نهایتاً دیوان به این نتیجه می رسد که بر مبنای شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (2)3 معاهده روسیه و انگلستان و نیز ماده 8 معاهده دانمارک و روسیه صلاحیت رسیدگی به حوزه‌ای فراتر از قلمرو ماده 8 معاهده انگلستان و شوروی را خواهد داشت و لذا شرط شامل این موضوع که آیا عملکرد خوانده سلب مالکیت تلقی می شود یا نه و آیا معتبر و قانونی بوده است یا خیر را، دربر می‌گیرد.[171]

 

مبحث دوم : عدم شمول شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به روش‌های حل و فصل اختلافات بین‌المللی

بند اول : عدم شمول شرط نسبت به دعاوی مبتنی بر قرارداد
  1. قضیه سالینی[172]

خواهان ها در این قضیه به دنبال این بودند که دعاوی ناشی از قراداد را نزد دیوان ایکسید اقامه کنند، بدون این که مطابق قرارداد قبلی دعاوی خود را براساس قواعد حل و فصل اختلاف در نظام قضایی اردن اقامه کرده باشند.

قرارداد سرمایه‌گذاری میان طرفین مقرر می داشت که اختلافات قراردادی بایستی از طریق مذاکرات دوستانه حل و فصل شود و در صورت لزوم، با توسل به محاکم داخلی یا نهاد داوری داخلی، دنبال شود. ماده (2)9 معاهده سرمایه‌گذاری میان ایتالیا – اردن بیان می داشت:” در جایی که سرمایه‌گذار و نهاد اعضا متعاهد، یک موافقتنامه سرمایه‌گذاری را بنا می‌نهند، آئین رسیدگی پیش بینی شده در چنین موافقتنامه‌ای بایستی اعمال و اجرا شود.

“اردن” معتقد بود که چون موافقتنامه سرمایه‌گذاری با مجوز والی اردنی (یک نهاد اردنی محسوب می شود) لازم الاجرا شده است، لذا طرق قراردادی مربوط به اقامه دعوا محدود به روش‌های حل و فصل اختلاف در معاهده سرمایه‌گذاری است.

خواهان ها مدعی بودند که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری اردن – ایتالیا به آن ها حق می دهد تا با استناد به ترتیبات حل و فصل مطلوب تر اختلاف که در دیگر معاهدات امضا شده اردن، آمده است، خواستار رفتار مطلوب تر شوند.

شرط ملت کامله‌الوداد در ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری اردن – ایتالیا بیان می‌کند:

“هر یک از طرفین متعاهد بایستی با سرمایه گذاری های آن جام شده در داخل سرزمینش و درآمد افزوده آن ها، رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های اتباع خودشان یا سرمایه‌گذاران کشورهای ثالث و درآمد افزوده آن ها، نباشد.”

از نظر خواهان ها معاهدات سرمایه‌گذاری که اردن امضا کرده بود از قبیل معاهدات سرمایه‌گذاری با ایالات متحده و انگلستان که لازم الاجرا شده بودند، به سرمایه‌گذاران حق می­داد تا هر گونه اختلافی را که ناشی از قراردادهای ساخت و ساز است را به ایکسید ارجاع نمایند، علی رغم ماده (2)9 معاهده سرمایه‌گذاری ایتالیا – اردن و بدون این که نیازی به اقامه دعوا نزد محاکم داخلی اردن، مطابق با روش حل و فصل اختلافات داخلی در اردن باشد.

اردن نیز متقابلاً با همان استدلالاتی که آرژانتین در قضیه زیمنس مطرح کرده بود، آغاز کرد: “اولاً، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند نسبت به تعهدات شکلی اعمال شود، ثانیاً رأی مافزینی نباید تکرار شود، ثالثاً، حتی اگر رأی مافزینی قابل اعمال باشد، ملاحظات مربوط به سیاست کلان دولت، اعمال شرط ملت کامله‌الوداد را استثنا می‌کند و رابعاً، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند انتخاب صریح روش حل و فصل اختلاف را که در ماده (2)9 معاهده سرمایه‌گذاری مربوطه آمده است، را به کنار‌گذارد.”[173]

دیوان در این قضیه ضمن بر شمردن نگرانی‌های خود در رابطه با راه حلی که در قضیه مافزینی به کار گرفته شد، چنین می گوید:

“نگرانی دیوان از این است که نکند محافظ کاریها و احتیاط کاریهای نویسندگان رأی، منجر به ایجاد مشکلاتی در عمل شود و موجبات سلب اطمینان و اعتماد را فراهم آورد و خطر «خرید معاهده‌ای» را بالا ببرد.”[174]

دیوان بیان می‌کند که معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه حاوی مقررات گوناگونی در این باره هستند. بعضی از این معاهدات صراحتاً مقرر داشته‌اند که رفتار ملت کامله‌الوداد نسبت به مقررات راجع به حل و فصل اختلاف قابل تسری است. در معاهدات دیگر، هر چند شرط ملت کامله‌الوداد حاوی چنین مقرره‌ای نیست اما اشاره به «تمامی حقوق» یا  «همه موضوعات» مشمول در موافقتنامه می‌کند.[175]

دیوان سالینی اشاره می‌کند که اوضاع و احوال این قضیه متفاوت از اوضاع و احوال قضیه مافزینی و آمباتیلوس است[176] زیرا در این قضایا شروط ملت کامله‌الوداد اشاره به «کلیه حقوق» یا «کلیه موضوعاتی» که در معاهده آمده است، می‌کند.[177]

دیوان استدلال می‌کند که ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری میان ایتالیا و اردن شامل هیچ مقرره‌ای که قلمرو اعمال آن به حل و فصل اختلاف تسری یابد، نمی‌باشد. به عبارت دیگر ” این معاهده «تمامی حقوق» یا «تمامی موضوعات» تحت شمول این معاهده را مورد خطاب قرار نداده است.

علاوه بر این که، خواهان ها هم هیچ چیزی را درباره قصد مشترک طرفین مبنی بر این که شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به طرق حل و فصل اختلافات هم اعمال می شود، ارائه نکرده بودند.[178]

دیوان سالینی به این نتیجه رسید که روش‌های خاص حل و فصل اختلاف در معاهده سرمایه‌گذاری قصد دیگری را نشان می دهد: «کاملاً برعکس، قصد مطرح در ماده (2)9 معاهده سرمایه‌گذاری، اختلافات قراردادی میان سرمایه‌گذار و نهاد دولتی را از صلاحیت دیوان ایکسید استثنا کرده و چنین اختلافاتی بایستی مطابق با روش‌های مذکور در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری حل و فصل شود.[179]

برخلاف زیمنس، دیوان سالینی بار اثبات را بر عهده خواهان قرار داد تا موضوعات راجع به رویه معاهداتی دولت میزبان را ثابت کند.

به نظر می رسد که این جز طبیعی ترین یافته‌های دیوان بود که «خواهان ها» هیچ اشاره‌ای به رویه‌های قضایی اردن و ایتالیا که دلالت بر حمایت از دعاویشان بکند، نکردند.[180]

و لذا از این موضوع دیوان نتیجه می‌گیرد که ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری، مادامی که به روش‌های حل و فصل اختلاف مربوط می شود، قابل اعمال نیست.[181] در نتیجه، دیوان سالینی صلاحیت خود را بر اختلافات قراردادی میان خواهان و مقام والی اردن محدود ساخت.

2. قضیه ایمپرگیلو

موضوع تسری شرط نسبت به دعاوی مبتنی بر قرارداد در قضیه “ایمپرگیلو علیه پاکستان” نیز مطرح شد.[182] خواهان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده 1997 ایتالیا و پاکستان، خواهان اعمال صلاحیت ایکسید بر دعوا مطابق با دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری بود که پاکستان با کشورهای دیگر نظیر معاهده 1995 سوئیس و پاکستان منعقد نموده بود.[183] از نقطه نظر موضوعی، مطابق شرط، نقض قرارداد میان دولت متعاهد و سرمایه‌گذار دیگر دولت متعاهد، منجر به نقض معاهده میان دو دولت می شود. لذا معیارهای مربوط به حمایت و حل و فصل اختلافات مندرج در معاهده می‌تواند به دعاوی ناشی از نقض قرارداد هم تسری یابد.

خوانده معتقد بود که معنای این ادعا یعنی ورود به معاهده ایتالیا و پاکستان که بسیار فراتر از آن چیزی است که عرفاً از عبارات آن معاهده مستفاد می شود. علاوه بر این رأی صادره در قضیه “SGS علیه پاکستان” نیز محدودیت هایی را بر شرط تحمیل نموده است.[184]

مطلب مشابه :  اوصاف اصلی تعهد

لذا دیوان[185] به این نتیجه رسید که قراردادهای مورد بحث با نهاد توسعه آب و نیروی پاکستان (WAPDA) که نهادی جدا و متمایز از دولت پاکستان بوده منعقد شده بودند و حتی به فرض که پاکستان از طریق شرط مندرج در معاهده سوئیس و پاکستان بتواند بر تعهدات قراردادی صلاحیت یابد، باز هم شامل این مورد نخواهد شد زیرا این قراردادها هنوز لازم الاجرا نشده بودند.[186]

بند دوم : عدم شمول شرط به دلیل استثناء موضوعات محوری از عملکرد شرط.
1. قضیه تکمد

دراین قضیه خواهان صراحتاً با اشاره به رای مافزینی و با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری 1995 اسپانیا و مکزیک خواستار رفتار مطلوب تر مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری 1998 اتریش و مکزیک شده بود.[187]

دیوان این درخواست را رد کرد به این دلیل که چنین درخواستی به «نظام حمایت ماهوی» مربوط می شود و نه موضوعات دادرسی و صلاحیتی.[188]

به نظر دیوان شرط ملت کامله‌الوداد هیچ نقشی در این جا ندارد زیرا نکته عمده و مهم مربوط به «موضوعات محوری» است که به طور خاص مورد مذاکره طرفین بوده است.[189]

دیوان ضمن بررسی ماده (5) و (4)2 ضمیمه موافقتنامه مکزیک و اسپانیا که مربوط به حل و فصل اختلاف بود به این نتیجه رسید:

«… این مواد دربردارنده الزاماتی در خصوص قابلیت پذیرش ماهوی دعاوی سرمایه‌گذار خارجی است، یعنی دستیابی به نظام حمایت ماهوی که مدنظر موافقتنامه است. نتیجتاً چنین قیود و شرایطی، الزاماً بخشی از محور اساسی مذاکرات اعضا متعاهد را تشکیل می دهد و در نبود چنین الزاماتی یا (بدون اجرای چنین شرایطی) این موافقتنامه اجرائی نخواهد شد. لذا، چنین مقرراتی در نظر دیوان داوری، خارج از قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (1)8 موافقتنامه است.»[190]

به طور کلی موضوعات محوری موافقتنامه خارج از عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در آن موافقتنامه است. این که آیا موضوع قرارداد مشمول موضوعات محوری می شود یا خیر موضوعی است که دیوان داوری آن را به طریقی غیر از توسل به شرط ملت کامله‌الوداد حل خواهد کرد.[191]

2.قضیه برادران برچادر

در این قضیه دیوان داوری مستقر در انستیتوی داوری استکهلم صلاحیت خود را در رسیدگی به اختلاف حادث شده مابین دو تاجر بلژیکی و جمهوری فدراتیو روسیه که براساس معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه میان روسیه و بلژیک اقامه شده بود، رد کرد.

در آوریل 2006، دیوان تصمیم گرفت که معاهده سرمایه‌گذاری دوره شوروی سابق حاوی یک قید بسیار مضیق در خصوص حل و فصل اختلافات است و تنها در اختلافات مربوط به میزان خسارت‌هایی که به دنبال مصادره یا ملّی شدن اتفاق می‌افتد، رجوع به داوری مجاز است، لذا سرمایه‌گذاران بلژیکی نمی‌توانند شرط رجوع به داوری را به دیگر موارد نقضهای حمایتی مندرج در معاهده بگسترانند. (نظیر رفتار منصفانه و عادلانه، مصادره و غیره) و با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده بلژیک و روسیه، قواعد حل و فصل مطلوب تر اختلاف در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه اخیر را که توسط روسیه امضا شده و در آن قلمرو گسترده تری به دیوان داوری برای نقض‌های معاهده‌ای داده است را مطالبه کنند.

با اکثریت 2 به 1 دیوان استناد به شروط ملت کامله‌الوداد را رد کرد. هرچند متن کامل رأی داوری و مستندات آن منتشر نگردید.[192]

بند سوم : عدم شمول شرط به دلیل مغایرت عملکرد شرط با جامعیت نظام حل و فصل اختلاف در معاهده پایه
1. قضیه یائونگ چی ئو

در قضیه “یائونگ چی ئو”[193]، موضوع بر سر احراز صلاحیت دیوان داوری ایکسید از طریق عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در موافقتنامه 1987 حمایت و افزایش سرمایه گذاری ها در چارچوب اتحادیه جنوب شرق آسیا (آسه‌ان) بود. این دعوا ناشی از موافقتنامه ساختاری مربوط به حوزه سرمایه‌گذاری آسه‌ان در 1998 بود، که حاوی یک شرط ملت کامله‌الوداد  موسع بود. خواهان با استناد به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در موافقتنامه ساختاری آسه‌ان، خواستار خلق رضایت به داوری ایکسید مقرر در معاهده 1998 میانمار و فیلیپین شده بود.[194] دیوان این ادعا را مردود اعلام کرده و گفت، این دو موافقتنامه به نهادهای متفاوتی اشاره می‌کنند و لذا صلاحیت دیوان داوری بر موضوعاتی را که در معاهدات سرمایه‌گذاری میانمار آمده بود، رد کرد.[195]

در نتیجه دیوان صلاحیت ناشی از عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در موافقتنامه آسه‌ان را نپذیرفت.

2. قضیه کنسرسیوم پلاما

در قضیه “کنسرسیوم پلاما علیه جمهوری بلغارستان”[196] از دیوان خواسته شد تا تصمیم بگیرد که آیا سرمایه‌گذار می‌تواند بر مقرره حل و فصل اختلافی که در معاهده ثالث آمده و داوری ایکسید را  تعیین کرده است، تکیه بزند و داوری ad hoc را که در معاهده پایه آمده است، مورد انکار قرار دهد یا خیر.

خواهان مدعی دو مبنای صلاحیتی برای دیوان ایکسید بود:

1) بخش پنجم معاهده منشور انرژی[197]  2) معاهده سرمایه‌گذاری میان قبرس و بلغارستان 1987.[198]

مشکلی که در رابطه با مبنای دوم صلاحیتی خواهان وجود داشت این بود که رضایت بلغارستان به داوری مطابق با ماده 4 معاهده سرمایه‌گذاری قبرس – بلغارستان محدود به داوری ad hoc آنستیرال شده بود و از طرف دیگر محدود به اختلافاتی بود که در رابطه با میزان غرامت یک سرمایه‌گذار مطرح می‌شد، آن هم بعد از این که اصل دعوای غرامت از طریق روش‌های حقوقی و اداری بلغارستان مورد رسیدگی قرار می‌گرفت. درخواست خواهان از نهاد داوری این بود که راجع به اصل غرامت اقدام به اتخاذ تصمیم نماید، هر چند معاهده سرمایه‌گذاری بلغارستان – قبرس از نظر شکلی تنها به داوری خاص آنستیرال محدود شده بود و خواهان نیز از دادگاه بلغارستان درخواست نکرده بود تا راجع به دعاوی مورد اختلاف رأی دهد.

با وجود موانع صلاحیتی، خواهان با استناد به ماده 3 مقرر در معاهده سرمایه‌گذاری قبرس – بلغارستان که مقرر می داشت: “هریک از طرفین متعاهد بایستی با سرمایه گذاری های آن جام شده توسط سرمایه‌گذاران هر عضو متعاهد دیگر در سرزمینش رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های سرمایه‌گذاران کشورهای ثالث نباشد.” و با اتکا بر رأی مافزینی، معتقد بود که قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد قابل تسری به انواع رفتارهاست؛ از قبیل حل و فصل اختلاف و بدین ترتیب مقررات حل و فصل اختلاف در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری بلغارستان نظیر معاهده سرمایه‌گذاری بلغارستان – فنلاند که داوری ایکسید را برای طیف گسترده‌ای از اختلافات سرمایه‌گذاری مقرر می‌نمود، از طریق عملکرد ملت کامله‌الوداد شامل معاهده سرمایه‌گذاری قبرس – بلغارستان هم خواهد شد.

در نتیجه خواهان اصرار داشت که رضایت بلغارستان به صلاحیت دیوان ایکسید در معاهده سرمایه‌گذاری فنلاند – بلغارستان مورد استناد سرمایه‌گذاران قبرسی از طریق اعمال شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده قبرس – بلغارستان قرار گیرد.[199]

همچون قضیه سالینی، چنین درخواستی، جاه طلبانه‌تر از آن چیزی بود که دیوان های زیمنس یا مافزینی تأئید و امضا نموده بودند.

جدای از کنار گذاشتن مانع موقتی بر سر راه ایکسید (گذشت 18 ماه انتظار) خواهان به دنبال ورود به معاهده اصلی یعنی صلاحیتِ ایکسید در رسیدگی به اختلافات بود که کاملاً از متن معاهده غایب بود دیوان گفت: “یک مسأله آن است که به رفتار مقرر شده در یک معاهده، رفتار مطلوب تری را که در جای دیگری آمده است، بیافزائیم. مسأله دیگر آن است که بیائیم یک روش خاص رسیدگی را که مورد مذاکره طرفین قرار گرفته است با یک نظام کاملاً متفاوت جایگزین کنیم.”[200]

دیوان ادامه می دهد: “در هیچ یک از قضایای مطروحه رأی داده نشد که مقررات حل و فصل اختلاف در معاهده اصلی از طریق عملکرد مقرره ملت کامله‌الوداد در معاهده اصلی به طور کامل (in toto) جای خود را به مقررات حل و فصل اختلافی که در معاهده دیگر آمده است، بدهد.”[201]

دیوان به این نتیجه رسید که مقرره ملت کامله‌الوداد در معاهده سرمایه‌گذاری بلغارستان – قبرس نمی‌تواند طوری تفسیر شود که به منزله رضایت به ارجاع اختلاف به داوری ایکسید تلقی شود.[202] برای رسیدن به این نتیجه، دیوان به فراوانی معاهدات سرمایه‌گذاری در سال‌های اخیر اشاره می‌کند. در خصوص لزوم توافق طرفین بر صلاحیت ایکسید، دیوان چنین می گوید: “این یک اصل شناخته شده در حقوق بین‌الملل و هم در حقوق داخلی است که یک توافق بایستی آشکار و بدون ابهام باشد.” در این قضیه که مبتنی بر عبارات معاهده سرمایه‌گذاری بلغارستان – قبرس و مذاکرات میان طرفین متعاهد بود، دیوان را به این نتیجه رساند که شرط ملت کامله‌الوداد مورد بحث نتوانسته به این آستانه دست یابد.

منطق و استدلال پایه‌ای دیوان در این تصمیم 2 چیز است:

1) داوری یکی از موضوعات قرارداد است 2) درمورد معاهده سرمایه‌گذاری قبرس – بلغارستان، بلغارستان رضایتش را به داوری به شرایطی محدود کرده است که به طور خاص میان قبرس و بلغارستان مورد مذاکره قرار گرفته بوده است 3) زمانی که یک معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه یا چندجانبه به همراه مقررات خاص حل و فصل اختلاف منعقد می شود، دولت ها نمی‌توانند چنین مقرراتی را در آینده ترک کنند و از طریق اعمال مقرره ملت کامله‌الوداد با مقررات حل و فصل اختلاف دیگری جایگزین کنند، مگر این که دولت ها صراحتاً با آن موافقت کرده باشند.[203]

لذا دیوان پلاما نتوانست به همان نتیجه مافزینی برسد که مطابق با آن، در مواردی که مدعی به دنبال جا به جایی روش‌های رسیدگی به حل و فصل اختلاف معاهده اصلی با یک نظام کاملاً متفاوت است، این اجازه را دارد. دیوان پلاما عامدانه از فرض دیگری شروع می‌کند:

“دیوان های مافزینی و زیمنس، سکوت یا ابهام را، فرصتی برای گنجاندن مقررات حل و فصل اختلاف در قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد تفسیر کرده اند. ولی وقتی شرط ملت کامله‌الوداد راجع به موضوع حل و فصل اختلاف ساکت است، نمی‌توان گفت که مقررات حل و فصل اختلاف بایستی گنجانیده شود.”[204]

هر چند مبنای معیار «ملاحظات سیاست عمومی»[205] در قضیه مافزینی معلوم نشد، اما استثنائات بالقوه‌ای درباره قاعده ملهم از رأی مافزینی وجود دارد که از گستره بیش از حد آن قاعده می‌کاهد.[206]

به نظر دیوان، آن چه قضیه مافزینی را توجیه پذیر می‌سازد اوضاع و احوال استثنائی خاص آن قضیه است.

دیوان با اشاره به اوضاع و احوال زمان انعقاد معاهده و رژیم کمونیستی بلغارستان در آن زمان که به دنبال محدود کردن حمایت از سرمایه‌گذاران خارجی بود، به این نتیجه رسید که طرفین متعاهد خواهان تسری مقررات حل و فصل اختلاف از طریق شرط ملت کامله‌الوداد نبودند. توافق دولت مبنی بر ارجاع اختلافاتش به داوری بایستی آشکار و بدون ابهام باشد. بهمین ترتیب نیز اندراج یک نظام حل و فصل اختلاف در معاهده اصلی از طریق احاله  به دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز باید آشکار و بدون ابهام باشد.

دیوان به این نتیجه رسید که چنین قصد و نیتی را در شرایط و اوضاع و احوال کنونی نمی‌تواند احراز کند و لذا نمی‌تواند شرط ملت کامله‌الوداد را طوری تفسیر کند که به منزله رضایت طرفین مبنی بر ارجاع اختلافشان به داوری ایکسید تلقی شود.[207] کنسرسیوم پلاما، به دنبال ارائه قاعده جدیدی درباره عملکرد شروط ملت کامله‌الوداد در زمینه حل و فصل اختلاف میان دولت با سرمایه‌گذار بود.

مطابق با نظر دیوان، اصلی که استثنائات متعدد بر آن بار شود، دیگر یک اصل نیست، بلکه باید آن را چند اصل مختلف همراه با یک استثنا به حساب آورد. مقرره ملت کامله‌الوداد در معاهده اصلی (پایه) نمی‌تواند با رجوع به مقررات حل و فصل اختلاف اعم از کلی و یا جزیی که در معاهده دیگری آمده است، جایگزین شود، مگر این که مقرره ملت کامله‌الوداد معاهده اصلی، هیچ شکی را باقی نگذارد که طرفین متعاهد قصدشان این بوده که چنین شود.[208] دیوان در این باره بیان می‌کند که یک وقت به رفتار مقرر شده در یک معاهده رفتار مطلوب تر در جای دیگر را اضافه می‌کنیم و زمانی می‌خواهیم آئین دادرسی مورد توافق طرفین را با یک نظام کاملاً متفاوت عوض کنیم مورد اخیر مردود است و قضیه مافزینی نمی‌تواند پایه ای برای تحلیل این قضیه باشد و منجر به هرج و مرج شده و مخالف با وحدت و هماهنگ سازی است.

دیوان پلاما نتوانست هیچ قاعده و ملاکی را برای تصمیم گیری راجع به این که چه موقع می‌توان گفت که عبارت مقرره ملت کامله‌الوداد به حدّ «بدون هیچ تردیدی»[209] رسیده است نیافت، به غیر از مثال بدون مناقشه الگوی معاهداتی انگلستان در خصوص سرمایه‌گذاری که صراحتاً اعلام کرده که شرط ملت کامله‌الوداد قابل تسری به حل و فصل اختلافات نیز هست،[210] دیوان پلاما هیچ نظری را در خصوص فرمول مورد بحث در قضیه مافزینی یعنی عبارت «بدون تردید» ابراز نکرد.

بند چهارم : عدم شمول شرط به دلیل مغایرت عملکرد شرط با چهارچوب موسع نظام حل و فصل اختلاف در معاهده پایه

مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری ها (ایکسید) در 8 دسامبر 2008، در قضیه وینترشال اعمال شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری میان آلمان و آرژانتین نسبت به ترتیبات مربوط به حل و فصل اختلافات را رد کرد. مطابق ماده 3  بخش‌های 1 و 2 معاهده سرمایه‌گذاری آلمان – آرژانتین، طرفین از اعطا رفتاری که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده نسبت به سرمایه‌گذاران کشورهای دیگر باشد، ممنوع شده بودند. بخش‌های 3 و 4 معاهده منافع اعطا شده به اتحادیه‌های اقتصادی و موافقتنامه‌های مالیاتی را از شمول این قاعده استثنا نموده بود. ماده 4 که به بررسی مصادره و حمایت و امنیت کامل سرمایه‌ها پرداخته بود، صراحتاً سرمایه‌گذاران را از رفتار ملت کامله‌الوداد در رابطه با موضوعات تحت شمول این ماده بهره مند ساخته بود و ماده 10 تحت عنوان داوری میان سرمایه‌گذار و دولت، مقرر نموده بود که یک سرمایه‌گذار تنها زمانی می‌تواند به ایکسید مراجعه کند که از زمان طرح دعوا در محاکم داخلی 18 ماه سپری شده باشد، و دادگاه نتوانسته باشد در خلال این مدت تصمیم قانع کننده و رضایت بخشی را در ماهیت اختلاف اتخاذ کند. اساس استدلال دیوان در این قضیه این بود که ماده 10، بخش لا یتجزایی از رضایت دولت آرژانتین به صلاحیت دیوان ایکسید است و به نظر نمی رسد که واژه “رفتار” در شرط ملت کامله‌الوداد، بتواند در قالب یک مقرره عام و فراگیر، نسبت به تمامی موضوعات مقرر شده در معاهده سرمایه‌گذاری فوق تسری یابد، زیرا این ماده استفاده از این واژه را تنها به حقوق ماهوی مقرر در آن ماده محدود کرده است.

لذا دیوان نتیجه گرفت که واژه “رفتار” در ماده 3 شامل مقرره حل و فصل اختلاف نمی شود. دیوان گفت، که حتی اگر شرط ملت کامله‌الوداد در اصل شامل مقرره حل و فصل اختلاف  هم بشود (یکی از استثنائاتی که از سوی دیوان در رأی مافزینی علیه اسپانیا مطرح شد)، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند برای ارجاع اختلاف به یک نظام داوری متفاوت و مغایر در یک معاهده دیگر به کار رود. دیوان وینترشال به این نتیجه رسید که معاهده میان آرژانتین و ایالات متحده که خواهان به آن استناد می کند، یک نظام داوری متفاوت و مغایر با معاهده میان آرژانتین و آلمان را ارائه می دهد، زیرا در آن معاهده، خواهان از همان ابتدا می‌تواند میان محاکم داخلی و مراجع مختلف داوری بین‌المللی یکی را برگزیند.[211]

گفتار سوم: قواعد حقوقی حاکم بر تفسیر معاهدات سرمایه‌گذاری از رهگذر رویه قضایی بین‌المللی

از آن چه گفته شد می‌توان قواعد حقوقی زیر را به عنوان قواعد حاکم بر تفسیر معاهدات سرمایه‌گذاری از خلال رویه قضایی استخراج کرد:

قواعد بنیادین تفسیر معاهده چارچوبی را برای اعمال شروط ملت کامله‌الوداد در داوری میان دولت و سرمایه‌گذار مقرر کرده اند، بدین شرح:

1) محتوای رفتار در هر مورد خاص بایستی از طریق معنای واقعی عبارت شرط ملت کامله‌الوداد مورد بحث، تعریف شود.

قضایای مطروحه نشان داد که موضوع قابلیت اعمال شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به ترتیبات حل و فصل اختلاف عمدتاً از طریق مفاد شرط احراز گردیده است. اگر شرط ملت کامله‌الوداد صراحتاً محدودیت هایی را مقرر، بدارد این محدودیت‌ها لازم الاتباعند. برای مثال، ماده (2) 1103 نفتا رفتار مطلوب تر را در رابطه با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت و… سرمایه مقرر داشته است و چون از حل و فصل اختلافات در این ماده ذکری به میان نیامده است، در نتیجه از قلمرو شرط استثنا شده است.[212]

همین طور شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده 5 طرح پیش نویس الگوی موافقتنامه‌های راجع به مناطق تجارت آزاد ایالات متحده مورخ نوامبر 2003، که در قالب عباراتی نظیر آن چه فوقاً بیان شد، نگارش یافته است، در پی نوشت شماره 13 راجع به قصد طرفین متعاهد صراحتاً بیان می دارد: «طرفین، تصمیم اخیر دیوان داوری در قضیه مافزینی را یک تفسیر موسع و غیر معمول از شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در موافقتنامه آرژانتین – اسپانیا می‌دانند… بلکه برعکس، ماده مربوط به شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در این موافقتنامه صراحتاً قلمروش محدود به موضوعاتی در رابطه با استقرار، تحصیل، مدیریت… و هر گونه نقل و انتقال سرمایه بوده است.

طرفین بدین وسیله قصد خود را از قلمرو شرط آشکار می‌سازند که شرط شامل طرق حل و فصل اختلاف نخواهد شد… و لذا نمی‌توان موافقتنامه حاضر را طوری تفسیر کرد که به نتیجه نامعقول مشابه قضیه مافزینی بینجامد.»[213]

زمانی که طرفین صراحتاً حل و فصل اختلاف را در قلمرو شرط می‌گنجانند چنین نیتی باید لازم الاتباع تلقی شود.

برای مثال، شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (2)3 الگو معاهداتی سرمایه‌گذاری انگلستان مقرر می دارد: «برای اجتناب از هر گونه شک و تردیدی، رفتار مقرر شده در بندهای یک و دو فوق بایستی نسبت به مقررات 1 تا 11 این موافقتنامه اعمال شود و بدین ترتیب صراحتاً ترتیبات حل و فصل اختلاف را که درماده 8 معاهده آمده است را شامل شرط دانسته است.»[214]

با توجه به این که شروط به انحاء مختلف نگارش می‌شوند، به همین دلیل تفسیر آن ها با هم نیز فرق می کند اما اشکالاتی بر این تفاسیر متنی وارد است. زیرا این تفاسیر مبتنی بر متن معلوم نمی‌کنند که چطور قابل قبول است که برای مثال به خواهان اجازه دهیم تا از مدت زمان 18 ماه که در یک معاهده برای توسل به محاکم داخلی بدون این که قید مذکور باطل و ملغی الاثر شده باشد، عبور کند.

در واقع پاسخ به این مسأله، ما را به سوی «تحلیل اثرات»یا به عبارت دیگر «تفسیر مبتنی بر موضوع و هدف» هدایت میکند. یعنی ببینیم هدف از توسل به شرط ملت کامله‌الوداد در هر یک از این موارد چیست؟

در قضیه مافزینی، زیمنس، کاموزی و گاز طبیعی، محاکم، به شروط ملت کامله‌الوداد ترتیب اثر دادند تا بر پیش شرطهای بدوی پذیرش غلبه کنند.

اعمال شرط ملت کامله‌الوداد در چنین مواردی، بواقع قلمرو معاهده مورد توافق طرفین را در خصوص صلاحیت دیوان تغییر نمی دهد یا به نحوی منجر به ایجاد رضایتی که قبلاً نبوده است، نمی شود بلکه صرفاً زمان رضایت دولت میزبان را به داوری ایکسید متأثر می‌سازد و اجازه می دهد تا دیوان ها، دعاوی را استماع نمایند که بعداً واجد صلاحیت می‌شوند.

2) نظیر هر مقرره معاهده‌ای دیگر، شرط ملت کامله‌الوداد نیز باید با حسن نیت و مطابق با معنای عرفی داده شده به عبارات معاهده در متن و سیاق عبارات و در پرتو موضوع و هدف معاهده تفسیر شود[215] به عبارت دیگر، متن شرط بایستی مطابق با اصول تفسیر معاهده که در ماده 31 کنوانسیون وین معاهدات آمده است، تفسیر شود.بنابراین وظیفه اصلی دیوان ها فهم معنای معمولی شرط در زمینه و پرتو موضوع و هدف معاهده است.[216]

زمینه شرط ملت کامله‌الوداد، باقیمانده مواد معاهده اصلی است که شرط در آن مندرج است. برای مثال، اگر معاهده اصلی دربردارنده روش‌های حل و فصل اختلاف باشد، می‌توان گفت که روش‌های مذکور به طور خاص میان دولت میزبان و دولت سرمایه‌گذار مورد مذاکره قرار گرفته اند. در این حالت، بایستی شرط ملت کامله‌الوداد را در زمینه روش‌های حل و فصل اختلاف در معاهده اصلی در نظر گرفت. نمی‌توان به طور معقول استنباط کرد که طرفین متعاهد خواستشان این بوده است که چنین روش‌هایی از طریق ترکیب شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده اصلی با بعضی روش‌های حل و فصل اختلاف در یک معاهده سرمایه‌گذاری دیگر که میان دولت میزبان و ملت ثالث منعقد شده است، به کنار گذاشته شود.[217]

علاوه بر این، عموماً پذیرفته شده است که هدف از شرط ملت کامله‌الوداد این است که جلوی تبعیض علیه اتباع کشورهای مختلف گرفته شود و لذا به برابری رفتار صرف نظر از تابعیت، نایل شود. معاهدات سرمایه‌گذاری معمولاً هدفشان را در عنوانشان یا مقدمه ذکر می‌کنند.

نوعاً بیان می شود که هدف از انعقاد چنین معاهداتی افزایش سرمایه گذاری ها و حمایت از سرمایه گذاری هایی است که در سرزمین هر یک از اعضا توسط اتباع عضو متعاهد دیگر آن جام می شود. با اعمال اصل «موضوع و هدف معاهده» در موارد مبهم، شروط ملت کامله‌الوداد و معاهدات دربردارنده آن ها باید به روشی تفسیر شوند که حمایت از سرمایه گذاری ها افزایش یابد. از قبیل از طریق تجویز ورود روش‌های مطلوب تر حل و فصل اختلاف به معاهده اصلی به وسیله شرط ملت کامله‌الوداد.

3) طرق تکمیلی تفسیر (ماده 32 کنوانسیون وین معاهدات) بندرت مورد مراجعه دیوان ها قرار گرفته است با این وجود دیوان درقضیه پلاما به کارهای مقدماتی[218] مراجعه کرد، دیوان بیان کرد که مذاکرات مستقیم میان طرفین یک معاهده‌ای که در صدد انعقاد یک معاهده جدید هستند، به طور غیرمستقیم برای کشف معنای معاهده اصلی، بجا و مناسب است.[219]

4) شرط ملت کامله‌الوداد بایستی به عنوان یکی از موضوعات سیاست کلان دولت به اجرا درآید، چرا که هدف از شرط، افزایش منافع تجارت متقابل و روابط سرمایه‌گذاری است.[220] به عبارت دیگر شرط ملت کامله‌الوداد می‌باید مبتنی بر ملاحظات مربوط به سیاست کلان دولت باشد. چنین ملاحظاتی با محدودیتهای مهمی که به تضییق قلمرو شرط می‌آن جامد، ارتباط تنگاتنگ دارد.

5) استثنائات وارده بر سیاست کلان دولت: از مجموع آراء صادره از دیوان های ایکسید به ویژه دیوان مافزینی و تکمد می‌توان 5 مورد را احصاء کرد:

الف. چنان چه رضایت به داوری مشروط به طی تمامی مراحل توسل به محاکم داخلی شده باشد،

ب. چنان چه معاهده سرمایه‌گذاری در بردارنده قید «انتخاب از بین چند راه » باشد،

ج. چنان چه معاهده فوق نهاد داوری خاصی را مقرر داشته باشد،

د. چنان چه طرفین متعاهد بر یک نهاد سازمان یافته برتر که حاوی قواعد آئین دادرسی دقیقی است، نظیر نقتا توافق کرده باشند، شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به روشهای حل و فصل اختلافات اعمال نخواهد شد.[221]

استثنائاتی که در قضیه مافزینی مورد شناسایی قرار گرفتند، کمتر مناقشه انگیز بودند. این استثنائات را می‌باید به عنوان استثنائاتی که به طور منطقی حاصل نیات طرفین در معاهده اصلی است، و به عنوان یک فهرست خاص از رزروهای وارده به «سیاست کلان» که دیوان آن را احصا نموده است، در نظر گرفت.

اما آن چه که رأی نتوانست بیان کند دو چیز بود: اولاً مبنای استثنائات و ثانیاً انحصاری بودن یا نبودن استثنائات.

دیوان تکمد مورد دیگری را به این فهرست افزود و آن این که موضوعات محوری خاص موردتوافق طرفین موافقتنامه از عملکرد شرط استثناء است. که تحت عنوان «تکمد به علاوه مافزینی» معروف است.[222]

اما باید توجه داشت که پذیرش گسترده چنین اصولی نمی‌تواند آن ها را از تنش به هنگامی که یکی از این اصول با دیگری معارضه می‌کند، مصون بدارد. برای مثال، می‌توان گفت شرط ملت کامله‌الوداد موسعی که نه صراحتاً حل و فصل اختلاف را استثنا کرده و نه داخل کرده است، به این معنا است که شرط ملت کامله‌الوداد بدون محدودیت نسبت به کل رفتار سرمایه‌گذاری قابل اعمال است و نه تنها شامل حمایت‌های سنتی بر علیه رفتار ناعادلانه، مصادره بدون غرامت و نظایر آن می شود، بلکه شامل روش‌های حل و فصل اختلاف هم می شود. این معنای عرفی شرط ملت کامله‌الوداد است ولی از طرف دیگر باید توجه داشت که هر شرطی را بایست در زمینه معاهده و در پرتو موضوع و هدف تفسیر کرد.

6) قصد طرفین درجائی که شرط در غالب عبارات و مفاد کلی نگارش یافته و طرفین معاهده نه صراحتاً روش‌های حل و فصل اختلاف را استثنا کرده باشند و نه صراحتاً قصد خود را به شمول این روش‌ها در حمایتی که به ذی نفعان اعطا می شود ابراز نموده باشند، در چنین وضعیت هایی، قصد طرفین متعاهد را می­توان طوری تفسیر کرد که شامل طیف وسیعی از حقوقی که به سرمایه‌گذاران کشور ثالث اعطا شده است، بشود از قبیل حل و فصل موثر و بی طرفانه اختلافات راجع به سرمایه‌گذاری از طریق رجوع به داوری بین‌المللی به جای مراجعه صرف به نهادهای قضایی دولت میزبان.[223]

دیوان های مافزینی، زیمنس و کاموزی فقدان اشاره صریح به حل و فصل اختلافات در شرط ملت کامله‌الوداد را مبنایی برای این نتیجه گیری که روش‌های حل و فصل اختلاف در مفهوم رفتار ملت کامله‌الوداد تابع محدودیت‌های خاصی می شود در نظر گرفتند.

بالعکس، دیوان های پلاما و سالینی، ابهام موجود در عبارت شروط ملت کامله‌الوداد را به طور مضییق تفسیر کردند و روش‌های حل و فصل اختلاف را از قلمرو اعمال شرط  ملت کامله‌الوداداستثنا کردند، مگر این که شرط ملت کامله‌الوداد در معاهده اصلی هیچ تردیدی را باقی نگذارد که طرفین متعاهد می‌خواسته‌اند آن ها را بگنجانند.[224]

7) تعیین موضوع شرط مسئله ای بود که دیوان های مافزینی و سایر دیوان ها با آن دست به گریبان بودند. اصل وحدت موضوع، همواره به عنوان پیش شرط عملکرد شرط در رویه قضایی بین‌المللی به کار گرفته شده است. مطابق با این اصل شرط ملت کامله‌الوداد می­تواند رفتار مطلوب تر در معاهدات دیگر را تنها در رابطه با همان موضوع، همان طبقه یا همان دسته از موضوعات معاهدات دیگر جذب نماید. هر چند اعمال چنین اصلی همیشه ساده نیست و لیکن مواد 9 و 10 طرح پیش نویس راجع به شرط ملت کامله‌الوداد می­تواند راهنمای مفیدی برای داوران باشد. برای مثال، ذکر عبارت “در اوضاع و احوال مشابه” که در توصیف عملکرد شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در اغلب معاهدات سرمایه‌گذاری به کار رفته است، برای تعیین احراز اصل وحدت موضوع مهم است.

مطابق روش تحلیل متن، اصل وحدت موضوع تنها حقوق داخل در موضوع شرط و نیز تنها موضوعات متعلق به همان طبقه از موضوع شرط را تحت شمول عملکرد شرط قرار می دهد و الا خیر، مگر این که هیچ شکی باقی نماند که طرفین متعاهد قصدشان تسری شرط بوده است. حال آنکه مطابق روش تحلیلی مبتنی بر موضوع و هدف، شرط بایستی در پرتو موضوع و هدف معاهده که همانا افزایش و حمایت از سرمایه گذاریهاست تفسیر شود و لذا چنان چه معاهده ثالث در بردارنده مقرراتی برای حل وفصل اختلاف باشد که مطلوب تر از معاهده پایه است به ذی نفع شرط تسری خواهد یافت.

به هر حال تفسیر و اعمال یک شرط ملت کامله‌الوداد خاص بایستی بر پایه متن مقرره و مطابق با قواعد عام تفسیر که در کنوانسیون وین آمده است، صورت گیرد و در غیر این صورت تعهداتی بر دولت متعهد تحمیل خواهد شد که هرگز مدنظر نبوده است.[225]

8) رویه قضایی : این اصل در چهارچوب قانونی ایکسید اعمال نمی شود. همان طور که دیوان های بعد از مافزینی از رویه این دیوان تبعیت نکرده اند با این حال هریک از این دیوان ها هنگام تصمیم گیری در ماهیت موضوعات به آراء صادره از محاکم قبلی به عنوان دلیلی بر نتیجه گیری خود استناد می‌کردند.

 

[1]– AAPL v Sri Lanka, ICSID CaseNo. Arb/87/3, Award of 27 June 1990, ICSID Reports, vol 4, at. 246ff

[2]– Ibid , para. 54.

[3]– Cms Gas Transmission Co v Argentina, ICSID Case No. Arb/01/8, Award of 20 Aprill 2005, <http://www.Worldban.org/icsid>, 30.6.2009.

[4]– Ibid para. 343.

[5]– Ibid, para. 377.

[6]– Vasciannie, S., “The Fair and Equilable Treatment Standard International Investment Law and Practice“, 70 BYIL 99 (1999), at (132 – 8), (147 – 9).

[7]– Acconci, Pia, Most – Favoured – Nation Treatment, the Oxford Hand book of International Investment Law, Oxford University Press Inc., NewYork  © P Much linski, Fortino, Cshruer, 2008, p. 402.

[8] – ماده 1105 نفتا تحت عنوان حداقل معیار رفتاری چنین مقرر می‌دارد:

  1. هر یک از طرفین بایستی به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر رفتاری را اعطا کند که منطبق با رفتار منصفانه و عادلانه و حمایت و امنیت کامل از سرمایه هاست.
  2. بدون اینکه خدشه‌ای به بند 1 وارد شود، هر یک از طرفین بایستی به سرمایه‌گذار و سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر رفتار غیر تبعیضی را که در رابطه با اقداماتی که منجر به ایراد صدمه به سرمایه‌گذاری‌های انجام شده در سرزمینش به دلیل مخاصمات مسلحانه یا آشوب‌های داخلی می‌شود اعطا کند.

[9]– Pope & Talbot Inc. v Canada Arbitral Tribunal under Chapter 11of the NAFTA Agreement, Award on the Merits of Phase 2 of 10 April 2001, paras, 105 ff. (This Award is available on the website: <http:// www. naftaclaims.com>), 4.7.2009.

[10]– Ibid, para. 115.

[11]– Ibid, para. 108.

[12]– Ibid, in particular paras. (115-16).

[13]– Ibid, para. 117

[14]-Ibid, para. 118.

[15]– Pope & Talbot Inc. v Canada, Award on Damages of 31 May 2002, para 66. This Award, like the one on the Merits, available at: <http://naftaclaims.com/disputes – canada/disputes – canada – pope. htm>,15.6.2009.

[16]– ADF v The United States of America, ICSID Case No. ARB (AF)/00/1, Award of 9 January 2003, paras. (75-80)

[17]– Ibid, paras. (193 – 6).

[18]– Ibid, paras. (104-7).

[19]– Ibid, para. 196.

[20]– Lucchetti SA and Lucchetti Peru, SA v  Peru, ICSID No. ARB/03/4, Award of 7 February 2005. This award is available on th ICSID website (<http://www. Worldbank. org/icsid>). Para. 23, 5.8.2009.

[21]– MTD Equity Sdn Bhd and  MTD Chile SA v Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award of 21 May 2004. This award is available on the ICSID website (<http://www.Worldbank. org/icsid>), 10.8.2009.

[22]– Ibid, paras (100 – 4, 197 ff).

[23]– Ibid, para. 204.

[24]– Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AŞ v Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction of 14 November 2005. This decision is available on the ICSID website (<http://www.Worldbank. org/icsid>), 5.8.2009.

[25]– Ibid, paras. (230 -1).

[26]– Ibid, paras. (210 – 219).

[27]– Ibid, paras. (208 – 10).

[28]– Telenor Mobile Communications As v Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15, Award of 22 June 2006. <http://www.Worldbank. org/icsid>, 14.11.2008.

[29]– Ibid, paras. (20, 41 and 52).

[30]– Ibid, paras. (20 and 56).

[31]– Ibid, paras. (90 – 1).

[32]– Ibid, para. 92.

[33]– Ibid, para. 93.

[34]– Ibid, para. 94.

[35]– Ibid, para. 95.

[36]– Ibid, paras. (97, 100).

[37]– Ibid, para. 102.

[38] – CMEv. Czech Republic, Final Award, 14 March 2003, 9 ICSID Reports 264.

[39] – Ibid, para.500

[40]– Freyer, Dana H. And Herlihy, David, Most – Favoured Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How “Favoured” is “Most Favoured”? ICSID Review, FIJL 58(2005)., p. 60.

[41]– Ibidem.

[42] – ایکسید بر طبق کنوانسیون راجع به حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری میان دولت‌ها و اتباع دولت‌های دیگر که به کنوانسیون واشنگتن معروف است، ایجاد شد.

تخمین زده میشود که در بیش از 1500 معاهده سرمایه‌گذاری، نهاد داوری ایکسید مورد پذیرش قرار گرفته است.

Symposium, Invoking state Responsibility in the Twenty – first Century, 96 AJIL 798,P. (812 -813).

[43] – برای مثال در بسیاری از معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری چین نظیر ماده 9 معاهده آلمان و چین که در 1 دسامبر 2003 امضا شده است یا ماده 10 معاهده چین و هلند که در 1 اگوست 2004 امضا شده است.

[44] – “Cooling off

[45]– Gaillard, Emmanuel, “International Arbitration Law: Establishing Jurisdiction Through a Most – Favored – Nation Clause”, NYLJ, June 2, 2005, http://www.nylj.com, at.2, 5.3.2008.

[46] Emmilio Augustin Maffezini:  v. Kingdom of spain, ICSID No. ABR/97/7, Decision on Jurisdicrion of January 25,2000 (hereinaftr maffezini in 16 ICSID Rev. – FILJ 212 (2001), available at http://www. Worldbank.org /icsid/cases/ Emilio – Decision on Jurisdictionore pdf; siemens A.G. v. Argetine republic, ICSID Cass No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction of August 3. 2004 (hereinaftet siemens), available at http://www.asil. Org/ilib/ siemens – Argentina. pdf; camuzzi Int` l S.A.V. Argentine Republic, ICSID case No. ARB /03/7, Decision on Jurisdiction of June 10, 2005 (in spanish) (hereinafter camuzzi). Available at http://www. asil /org/pdfslcvajd 050614.Pdf. gas natural SDG, S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/10. Decision on Jurisdiction of june 17, 2005 (hereinafter gas natural), available at: http://ita. Law.uvic.ca/documents/gas natural SDG – Decision on Preliminary Questions on Jurisdiction. Pdf. visited on 10.5.2007.

 

[47]- این دعوا ناشی از سرمایه‌گذاری یک شهروند آرژانتینی در پی یک قرارداد سرمایه‌گذاری راجع به تولید و پخش محصولات شیمیایی در منطقه گالیسیای اسپانیا بود. خواهان مدعی بود که رفتار مقامات اسپانیایی منجر به نقض معاهده سرمایه‌گذاری 1991 آرژانتین – اسپانیا شده است.

[48]– res inter alios acta

[49]– Maffezini, Decision on jurisdiction, op.cit., para.4.

اسپانیا در درجه دوم استدلال می‌کرد که چون هدف از شرط ملت کامله‌الوداد حذف تبعیض است، خواهان بایستی بدواً ثابت کند که اختلافش را نزد محاکم اسپانیا مطرح کرده است و  محاکم اسپانیایی در مقایسه با دیوان ایکسید با مطلوبیت کمتری عمل کرده اند.

Ibid, para.42.

[50]– تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری عبارتند از: 1- قضیه حقوق اتباع آمریکایی در مراکش، (دیوان گفت که عبارات کلی شرط ملت کامله‌الوداد اشاره به لطف و بخشش دارد، چه در تجارت باشد و چه در هر جای دیگر و به ذی نفع حق می‌دهد تا صلاحیت کنسولی را بر مبنای معاهدات امضا شده با دولت‌های ثالث مورد مطالبه قرار دهد. 1952 ICJ.Reports,at.176

تصمیم دیگری که در این باره واجد ارزش است، تصمیم کمیسیون داوری در قضیه آمباتیلوس است که در آن دیوان داوری این گونه نتیجه گرفت «اقامه دعوی و دادخواهی، تا آنجا که به حمایت از حقوق تجار مربوط می­شود الزاماً، نبایستی از زمینه اعمال شرط استثنا شود چراکه شرط دربردارنده کلیه موضوعات راجع به تجارت و دریانوردی است).

Un: Reports of International Awards, vol. XII, p.106 v.

[51]– Ibidem.

[52]– Ibid. para. 46.

[53]– Ibid. para. 54.

[54]– OECD, “Most Favored – Nation Treatment in International Investment Law” (2004), op.cit., p.13.

[55]– Maffezini, Decision …, op.cit., para.55.

[56]– اصل وحدت موضوع بیان می‌کند که شرط ملت کامله‌الوداد تنها نسبت به موضوعاتی قابل اعمال است که متعلق به همان طبقه‌ای است که در معاهده حاوی شرط آمده است. لذا مطابق این اصل، یک شرط ملت کامله‌الوداد مطرح در یک معاهده سرمایه‌گذاری تنها می‌تواند به مقررات مندرج در دیگر معاهدات سرمایه‌گذاری استناد کند.Ibid, para.56

[57]– Ibidem.

[58]– Ibid, paras. (56 – 62).

[59]– OECD, op.cit., p.13.

[60] – تحت عنوان  (Fork in the road) معروف است.مطابق با این پیش شرط، یک سرمایه‌گذار زمانی که انتخاب کرد تا اختلاف خود را نزد محاکم دولت میزبان ببرد، نمی‌تواند همان اختلاف را همزمان به داوری بین‌المللی احاله دهد

[61]– Maffezini, Decision…, op.cit., para.63.

[62]– Shopping Treaty.

[63]– OECD, op.cit., p.14.

[64]– Maffezini, Decision…, op.cit., para. 58.

[65]– Ibid, para. 64.

[66]– در تصمیم صلاحیتی دیگری از سوی دیوان ایکسید، استثنا پنجمی به قاعده مافزینی وارد شد. به این ترییب که مسائل خاصی وجود دارد که به جهت اهمیتشان، محور و اساس موضوعاتی را تشکیل می‌دهند که بایستی آنها را به عنوان موضوعاتی که به طور خاص مورد مذاکره طرفین قرار گرفته‌اند فرض کرد و لذا نمی‌توان با اعمال اصل مندرج در شرط ملت کامله‌الوداد خدشه‌ای به آنها وارد ساخت. در این قضیه دیوان رای داد که بُعد زمانی اعمال مقررات ماهوی معاهده یکی از موضوعات محوری و اساسی است. لذا، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند معاهده اصلی (پایه) را عطف به ما سبق کند.

Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A.  v. United Mexican states, ICSID Case No. ARB(AF) /oo/ 2. Award, may 24, 2003  para, 69, available at http://www. World banR. Org/icsid/cases/laudo – 051903% 20 – English. pdf. visited on 12.8.2008.

[67]– Gaillard, op.cit., p.3.

[68]– Siemens, Decision on Jurisdiction, Footnote. P.307. chris Newmark & Edward Poulton, Most Favoured Nation Clause: Is the Siemens v. Argentina Decision the high-water mark?, Mealeys International Law Arp., Rep., Jan. 2005, p.39. visited on 30.6.2008.

این دعوا ناشی از قراردادی بود که میان یکی از زیمنس‌های فرعی و دولت آرژانتین جهت کنترل مهاجرت و سیستم تشخیص هویت، لازم الاجرا شده بود. این قرارداد 6 ساله بود و در 6 اکتبر 1998 به امضا طرفین رسیده بود. در 18 می‌2001، آرژانتین بر طبق حکم شماره 669، قرارداد را خاتمه داد که این حکم خود مبتنی بر قانون ضرورت شماره 250344. بود.

[69]– Freyer, Dana,…, op.cit., pp. (68-69).

[70]– Siemens, Decision on Jurisdiction, op.cit., para. 33.

[71]– Id. para.34.

[72]– Id. para. 59.

[73]– Ibidem.

[74]– Id, para. (53 -54).

[75]– Id, para.55.

[76]– Siemens, Decision on jurisdiction, op.cit., para 52.

[77]– Id, para.60.

[78]– Id, para.69.

[79]– زیمنس همچنین استدلال می‌کرد که توسل به دادگاه‌های آرژانتین بیهوده است. زیرا هیچ تصمیمی ظرف 1 ماه آماده و ارائه نشد و دیوان‌های بین‌المللی عم انطباق با شروطی که ظرف زمانی معینی را مقرر می‌کنند به عنوان مانعی بر سر راه صلاحیتشان نمی‌پذیرند.Id, para, (71-72)

[80]– Id, para.81.

[81]– Id, para,82.

[82]– Id, para, 85.

[83]–  Id, para, 86.

[84]– Id, para, 102.

[85]– Treaty on the Promotion and Reciprocal…, Argantina Germany (1911), op.cit., art. 3.

[86]– Simens, Decision on Jurisdiction, op.cit., Footnote.p.307.

[87] – Id, para.120.

[88] – Fietta,S., “Most Favoured Nation Treatment and Dispute Resolution under Bilateral Investment Treaties: A Turning Point?“, 8 Intl ALR131 (2005), at 135.

[89]– Id, para, 105.

[90]– Id, para.109.

[91]– Id, para.105.

[92] – Exhaustion of Local Remeolies, Id, para (104-9).

[93]– Camuzzi, Decision on Jurisdiction, op.cit., Foot note, p.307.

[94]  – ماده (1)4 مقرر میکند: “در کلیه موضوعاتی که تحت شمول این موافقتنامه است، سرمایه‌گذاران هر یک از اعضا متعاهد حق دارند تا از رفتار ملت کامله‌الوداد در سرزمین عضو دیگر بهره مند شوند. و در هیچ مورد نبایستی این رفتار کمتر از رفتار شناخته شده در حقوق بین‌الملل باشد.

Agreement on the Encouragement and Reciprocal of Investments, Argentina Belgium – Luxemburg, June28, 1990, art, 4(1).

[95] – Acconci,Pia,Most-Favoured Nation Treatment, The Oxford Hand Book of Interntional Investment Law, Oxford University press Inc., NewYork Pmuchlinski, Fortio, Cshruer,2008,p.391.

[96]– Camuzzi, Decision…, op.cit., para. 34III.

[97]– Gas Nautral, Decision on Jurisdiction, op.cit., Foot note, p.307.

[98]– نظیر معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری آرژانتین با ایالات متحده که سرمایه‌گذاران را ملزم به رجوع به دادگاههای داخلی قبل از شروع به داوری نمی‌کند.

[99]– Gas Nautral, Decision, on Jurisdiction, op.cit., para.31.

[100]– شورای اداری مرکز ایکسید، قواعد تسهیل کننده الحاقی به ایکسید را تصویب کرده است که مطابق آن به دبیر کل ایکسید اجازه داده شده است تا به دسته جاتی از پرونده‌هایی که میان دولت‌ها و اتباع دیگر دولت‌هایی که خارج از قلمرو کنوانسیون ایکسید هستند رسیدگی کند.

ICSID Additional Facility Rules, http:// 209, 85, 229, 132 / search?q = cachei JH (1) mvZQaO. J: icsid. World bank. Org/ ICSID/… visited on 15.1.2009.

[101]– Id, para. 29.

[102]– Id, para. 31.

[103] – Id, para. 30.

[104] – Id, para. 27.

[105] – Id, para. 41.

[106] – Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA, and Vivendi Universal SA v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/19,Decision on Jurisdiction, 3 August 200. http://www.World bank. Org/icsid>.

[107]– Ibid., p.2.

[108]– Suez,… , op.cit., para. 57.

[109]– Ibid., paras. (58 – 62).

[110]– Continental Casualty Co v. Argentina , ICSID Case No.ARB/03/9, Decision on Jurisdiction of 22 February 2006. http://www.investmentclaims.com>, 30.6.2009.

[111] – Id, para. 56.

[112] – Id. Para. 94.

[113]– Ibid., para. 63.

[114]– Ibid., para. 64.

[115]– in toto

[116]– Ibid., para. 65.

[117]– Ibid., para. (66-67).

[118]  – نشنال گرید یک شرکت انرژی انگلیسی بود که اقدام به سرمایه‌گذاری در بخش خصوصی سازی انرژی برق آرژانتین کرده بود و مدعی بود که به دنبال بحرانهای مالی این کشور دچار زیان شده است.

[119]– National Grid v. Argentine, Award on Jurisdicion, 20 June 2006, http: // ita. Law. Uvic. Ca /documents/ National Grid – Jurisdiction – En. Pdf. visited on 10.4.2009.

[120]– Ambatielos (Greece  v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland), Award (6 March 1956) XII R. 1. A. A. 91, 107.

[121]– Anglo – Iranian Oil Co. (United Kingdom  v. Iran), Preliminary Objection (22 July 1952), [1952] ICJ Reports 93, 105.

[122]– National Grid  v. Argantine Repulic, op.cit., p. 14.

[123]– Ibid.

[124]– Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB /02/13, Decision on Jurisdiction (29 November 2004), 20 ICSID Rev. – FILJ 148 (2005), para.118.

[125]– Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Albania for the Promotion and Protection of Investments, dated 30 March 1994, Exhibit C – 157.

[126]– Transcript Form the Hearing on Jurisdiction, English Version pp. (18 – 19) (quoting Salini, op.cit., para.118).

[127]Plama Consortium Limited  v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB /03/24, Decision on Jurisdiction (8 February 2005), 20 ICSID Rev. FILJ 262 (2005), pp. (20-21).

[128] Basket of treatment

[129]– Id., pp. (23 – 24).

[130]– Id., para. 226.

[131]– Claimant’s Counter – Memorial on Jurisdiction, para 176(referring to the UK – Honduras BIT, UK – Albania BIT and UK – Venezuela BIT). See Exhibits C – 157 to C – 159, Art. 3(3) of the BITs listed

[132]– National Grid…, op.cit., p.18.

[133]– National Grid…, op.cit., p.19.

[134]– Societe Generale de Sureillance S.A. (SGS) v. Republic of the Philippines, ICSID Case NO. ARB /02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (29 January 2004), 8 ICSID Rep.  518(2005), para. 116.

[135]– Maffezini, para. 54.

[136]– Id., para. 55.

[137]– Rights of Nationals of the United States of America in Morocco, Judgment (27 August 1952), (1952), ICJ Reports. (176, 192).

[138]– Salini,op.cit, para. 115.

[139]– Claimant’s Counter – Memorial on Jurisdiction, para. 207.

[140]– Ibid., para. 208.

[141]– Ibid., para. (211-212).

[142]– Ibid., para. 213.

[143]– Ibid., para. (220-222).

[144]– Ibid., para. 223.

[145]– Transcript, p. 132 (Citing para. 49 of Gas Natural SDG, v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/10, Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction (17 June 2005, available at http: // www. asil. Org / Pdfs / GasNat. v. Argentina. Pdf). visited in 25.10.2007.

[146]– Ibid., p. 141.

[147]– Ibid., p. 149.

[148]– Ibid., p. 150.

[149]– Ibid.

[150]– Brownlie, L., Principles of Public International Law (9 th ed 2003), p. 602.

[151]– Expressio unis et exclusio alterius quoting in Ustor Endre., 8 Encyclopedia of Public International Law, 1985, pp. (411-415).

[152]– Maffezini, op.cit., para. 60.

[153]– Ambatielos, op.cit., pp. (107-91).

[154]– Salini, op.cit., para. (117-119).

[155]– رویه انگلستان، منجمله عبارت “برای اجتناب از هر گونه تردیدی” در بند 3 شرط ملت کامله‌الوداد بنظر نمی‌رسد که مستمر و مداوم بوده است. معاهده سرمایه‌گذاری با هندوراس دربردارنده چنین بندی است در حالی که معاهده با ونزوئلا فاقد چنین بندی است.

[156]– Transcript, op.cit., pp. (136-137).

[157]– National Grid, op.cit., p. 26.

[158]– Ambatielos, op.cit., p.107.

[159]– Rights of Nationals  of the United States in Morocco, op.cit., p.190.

[160]– Maffezini, op.cit., paras. (54 – 56).

[161]– Gas Nautral, op.cit., para. 31.

[162]– Maffezini, op.cit., para. 63.

[163]– National Grid. op.cit., p.29.

[164]– Ibid.

[165]RosInvest v. Russian Federation Award on Jurisdiction october 2007, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, http: // ita. Law. Uvic. Ca  / Ros Invest – Jurisdiction. visited on 11.2.2009.

[166]– Ibid., paras. (124-128).

[167]– Ibid., para. 129.

[168]– Ibid. para. 130.

[169]– Ibid., paras. (131-134).

[170]– Ibid, para. )135-139).

[171]– Ibid., paras (136-139).

[172]Salini Costruttori Decision on Juridiction,. Agreement on the Promotion and Protection of Investments Italy – Jordan july 21, 1996, in 7 International Centre for Settlement of Investment Disputes, Investment Promotion and Protection Treaties (releas 2004 -2, June 2004).

این دعوا ناشی از ساخت سدی در کرامه اردن بود. خواهانهای ایتالیایی دعاوی خود را براساس معاهده سرمایه‌گذاری میان اردن و ایتالیا مطرح کردند

[173]– اردن نیز معتقد بود که معاهدات ثالث مورد استناد خواهانها بواقع به سرمایه‌گذاران آمریکایی یا انگلیسی اجازه می­دهند تا دعاوی قراردادی خود را نزد دیوانهای ایکسید مطرح سازند.

Salini Costruttori Decision on Juridiction, op.cit., para.103.

[174]– Id, para.115.

[175]– Emmanuel Gaillard, op.cit., at.3.

[176] – دلیل استناد یونان به شرط ملت کامله‌الوداد نه به خاطر اعمال ترتیبات مربوط به حل و فصل اختلاف بلکه به خاطر اعمال مقررات ماهوی مندرج در معاهدات انگلستان با کشورهای دیگر بود که با اتباعشان بر طبق «عدالت» ، «حق» ، «انصاف» رفتار شده بود و این راه حل نمی‌تواند در اینجا به کار آید.

[177]Salini costruttori, op.cit.,  paras.117-118

[178]– Id. para. 118.

[179] – مطابق ماده (2)9 معاهده ایتالیا – اردن: “در جایی که سرمایه‌گذار و یکی از واحدهای دولتی یکی از طرفین متعاهد یک موافقتنامه سرمایه‌گذاری را منعقد کنند، آئین رسیدگی پیش بینی شده در چنین موافقتنامه‌ای باید اجرا شود.”

[180]– Salini costruttori,…, op.cit., para.118.

[181]– Id. para. 119.

[182]– Contract – Based Claims

[183]Imperegilo SpA v Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, Decision on Jurisdiction of 22 April 2005. <http://www.Worldbank. org/icsid>, 10.8.2009.

[184]– Ibid, paras. (192, 230 -1).

[185] – Ibid, para.(96, 222).

[186]– Ibid, para. 223.

[187] – Tecnicas Medioambientales Tecmed v Mexico, ICSID Case No. Arb (AF)/00/2, Award of 29 May 2003 (<http://www.Worldbank.org/icsid>).para. 69, 2.8.2008.

این دعوا ناشی از کوتاهی دولت مکزیک در اخذ مجدد مجوز از سرمایه‌گذار اسپانیایی برای زباله‌های خطرناک تکمد در ایالات سونورا  بود.

[188] – Ibidem.

[189] – Ibid, paras. (69,74).

[190]– Ibid. p. 24, para.74.

[191] – Dolzer and Myers, “After Tecmed : Most – Favoured – Nation Clauses in Investment Protection Agreements“, 19 ICSID Rev-FILJ 49(2004), at.58.

[192]– Investment Treaty News (ITN)…, op.cit., pp.(1-2).

[193]Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v. Myanmar, ASEAN ID Case No. ARB/01/1, Award of 31 March 2003, 42 ILM 540 (2003).

[194]– Ibid, para. 83.

[195]– Ibidem.

[196]– Id. para. 21.

دعوای کنسرسیوم پلاما ناشی از خرید یک سرمایه‌گذار قبرسی از یک شرکت بلغاری بنام نوا پلاما بود که مالک یک پالایشگاه نفتی در بلغارستان بود. خواهان مدعی بود که در سالهای پس از سرمایه‌گذاری، دولت بلغارستان و دیگر مقامات عمومی در بلغارستان، عامدانه مشکلاتی را برای نوا پلاما ایجاد کرده‌اند و بطور نامقعول و غیر متعارفی اتخاذ موازین صواب را به تأخیر انداخته و مورد انکار قرار داده‌اند و لذا باعث وارد آمدن خسارت‌های مادی به فعالیت پالایشگاه شده اند.

[197]– European Energy Charter Treaty, dec.17, 1994, reprinted in 33 I.L.M 360 (1995).

[198]– دیوان کنسرسیوم پلاما، صلاحیتش را مطابق با منشور انرژی آروپا (ECT) مور تأیید قرار داد. بحث راجع به این ماده، محدود به یافته‌های دیوان در معاهده سرمایه‌گذاری قبرس – بلغارستان راجع به شرط ملت کامله‌الوداد شده بود.

[199]Plama Consortium,…, op.cit., para. (79-99).

[200]– Ibid, para, 209.

[201]– Ibid, para, 210.

[202]– Ibid, para, 184.

[203]– Ibid, para, 212.

[204]– Ibid, para, 203.

[205] Public Policy Considerations

[206]– Ibid, para, 221.

[207]– Gaillard, Emmanuel, op.cit., at. 3.

[208] – دیوان پلاما بعد از صدور رأی نظر داد که این دیوان با نتیجه پایانی رأی مافزینی کمتر از طرقی که دیوان برای رسیدن به آن نتیجه طی کرده است. مخالف است گرچه دیوان پلاما، پیش شرط‌های رجوع به داوری یعنی مراجعه بعدی به دادگاه‌های داخلی در معاهده سرمایه‌گذاری آرژانتین – اسپانیا را از منظر عملی “غیرعادی” و “مهمل” توصیف می‌کند. اما آشکار است که چنین شرایط استثنائی نباید به عنوان یک اصل کلی راهنما برای دیوان‌های بنی المللی دیگر، در مواردی که فاقد چنین شرایط استثائی است به کار گرفته شود.

Ibid, para. (223-244).

[209] “No Doubt”

[210] – ماده (3)3 الگو معاهداتی انگلستان (BIT) صراحتاً بیان می‌کند: “برای اجتناب از هر گونه تردیدی رفتار ملت کامله‌الوداد نسبت به مواد 1تا11 معاهده، منجمله مقررات حل و فصل اختلاف مندرج در ماده 8 باید اعمال شود.”

Ibid, para, 204.

[211]– Perkams, Markus, “Arbitration – Germany, Tribunal Questions Scope of Most – Favoured – Nation Clauses”, 26 February 2009, http://www.international law office. Com/News letters/detail. aspx? = g = 8606b 1ed – e 274 – 4f …, p. 1. visited on 24.2.2009.

[212]– Gaillard, Emmanuel, op.cit., at. 3.

[213]– Ibidem.

[214]– Ibidem.

[215]– Vienna Convention on the Law of Treaties, may 22. 1969, art. 31. 115 U.N.T.S. 331.

[216]National Grid v. Argentina, Decision on Jurisdiction, op.cit, para.82.

[217]– Freyer, Danna,…, op.cit., p. 62.

[218] – Travaux partaire.

[219]Plama V. Bulgaria, Decision on Jurisdiction, 8 February 2005, 721,20 ICSID Review-FILJ 2005, 262, para.191.

[220]– Rudolf dozler & Terry myers, “After Tecmed: Most – Favored – Nation Clauses in Investment Protection Agreements”,19 ICSID Review – FILJ 49, 49(2004).

[221] – Acconci, Pia, op.cit.,p.390.

[222] – ” Addendum to Maffezini.” , Ibid, p. 391.

[223]– Gaillard, Emmanuel, op.cit. at. 3.

[224]– درسی که میتوان از این قضایا گرفت، این است که سرمایه‌گذاران بایستی علقه نزدیکی با آنچه در مفاد معاهدات سرمایه‌گذاری منعقده میان دولت‌هایشان آمده است، داشته باشند.

بعضی از دولت‌ها در هنگام تهیه و تنظیم معاهدات سرمایه‌گذاری صراحت بیشتری داشته اند. بویژه راجع به اینکه آیا شروط ملت کامله‌الوداد به ترتیبات حل و فصل اختلاف تسری می‌یابد یا خیر. برای مثال متن موافقتنامه تجارت آزاد آمریکایی مرکزی (CAFTA) (28 ژانویه 2004) صراحتاً در تاریخچه مذاکرات خود  اشاره می‌کند که شرط ملت کامله‌الوداد روش‌های حل و فصل اختلاف را دربر نمی‌گیرد.

[225]– OECD, op.cit., p.15.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92