رشته حقوق

رشد و گسترش شرط ملت کامله‌الوداد

رشد و گسترش شرط ملت کامله‌الوداد در معاهدات دوجانبه توسعه و حمایت از سرمایه‌گذاری‌  بین‌المللی  (BITs)

مقدمه:

در دهه 1950 با انعقاد معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی به ویژه موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری رفتار ملت کامله‌الوداد عمومیت یافت. موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری و منطقه‌ای در دهه‌های گذشته رو به فزونی گذاشتند و توافقات جدیدی نیز در شرف مذاکره هستند.

یکی از مقررات محوری موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری بین‌المللی مربوط به شرط ملت کامله‌الوداد است. این معیار قلب چندجانبه گرایی است.[1] شروط ملت کامله‌الوداد ابزاری مهم برای آزادسازی تجارت در حوزه سرمایه‌گذاری هستند.

امروزه رفتار ملت کامله‌الوداد رکن محوری سیاست تجاری کشورها را تشکیل می دهد.[2]

معیار ملت کامله‌الوداد به این معناست که کشور میزبان بایستی به سرمایه‌گذاران خارجی رفتاری را اعطا نماید که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران هر کشور خارجی دیگر در موارد مشابه نباشد.

شروط ملت کامله‌الوداد در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری تضمین می‌کنند که رفتار فراهم آمده در یک معاهده از نظر مطلوبیت کمتر از رفتاری که طرفین در معاهدات دیگر داخل در حوزه‌های شرط فراهم آورده اند، نمی‌باشد.

به عبارت دیگر معیار ملت کامله‌الوداد به دنبال جلوگیری از تبعیض علیه سرمایه‌گذاران کشورهای خارجی بنا به دلایل تابعیتی است.[3]

علاوه بر این سرمایه‌گذاران تمامی اعضا یک موافقتنامه از شرط ملت کامله‌الوداد  یک عضو برخوردار می‌شوند یعنی در شرایط مشابه حق برخورداری از رفتاری را می‌یابند که از نظر مطلوبیت کمتر از آن چه که نزدیکترین عضو یا با نفوذترین شرکای تجاری به مذاکره در آن خصوص پرداخته اند، نمی‌باشد و به این ترتیب جلوی انحرافات اقتصادی که ناشی از آزادی انتخاب بیش از اندازه کشورهاست گرفته می شود: آزادی رفتار در اجرای معاهدات، اَعمال قانونگذاری یا اداری کشور و نیز آزادی ناشی از رویه کشورها[4]

معیار ملت کامله‌الوداد هم در تجارت و هم در سرمایه‌گذاری به کار می رود اما از آن جا که معیار ملت کامله‌الوداد تنها نسبت به موازین و اقدامات در حوزه‌های خارجی قابل اعمال است، لذا برعکس تجارت، احتمال بیشتری وجود دارد که علیه سرمایه‌گذاران خارجی تبعیض روا داشته شود.[5]

گفتار اول. تعریف شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی

رفتار ملت کامله‌الوداد در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری به این معناست که رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذار یک عضو یا سرمایه وی در کشور طرف دیگر کمتر از رفتاری که در رابطه با همان موضوع به سرمایه‌گذار ثالث یا سرمایه وی در آن کشور اعطا شده است، نباشد.[6]  هرچند متن شرط، زمینه، موضوع و هدف معاهده مشمول شرط در زمان تفسیر شرط، گستره عملکرد آن را مشخص می­سازد اما به هر حال، شرط ملت کامله‌الوداد یک سند چندجانبه برتر (par excellence) از منافعی است که به سرمایه‌گذاران خارجی و سرمایه گذاری های آن ها اعطا می شود.

هر چند معیار ملت کامله‌الوداد یک معیار رفتاری است که به نظر گروهی با اصل برابری دولت ها[7] پیوند خورده است اما نظر غالب این است که تعهد به رفتار ملت کامله‌الوداد تنها زمانی به وجود می‌آید که در قالب یک معاهده‌ خلق شود.[8] در نبود چنین تعهد معاهده‌ای امکان تبعیض میان ملت‌های خارجی در امور اقتصادی وجود خواهد داشت.

برانداز شروط ملت کامله‌الوداد در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری تصویر واحد و هماهنگی را نشان نمی دهد در واقع شروط ملت کامله‌الوداد جهان شمول در معاهدات سرمایه‌گذاری کاملاً مختلفنند. بعضی از شروط ملت کامله‌الوداد مضیقند و بعضی دیگر بسیار موسعند. علاوه بر این، زمینه‌های شروط نیز بسیار متنوع است همین طور موضوع و هدف معاهداتی که دربردارنده این شروطند.

اصولاً می‌توان میان انواع مختلف شروط ملت کامله‌الوداد تفاوت گذاشت:

تمایز میان شروط یک جانبه یا متقابل، شروط مشروط یا غیرمشروط، محدود یا غیرمحدود (محدود به سرزمین، زمان یا قلمرو موضوعی).[9]

معیار ملت کامله‌الوداد معمولاً همراه، با استثنائاتی در حوزه‌های تجارت، سرمایه‌گذاری، تبادلات ارزی، مالکیت  فکری، مصونیت‌های دیپلماتیک و شناسایی احکام خارجی به کار می رود تا آن جا که به موضوعات سرمایه‌گذاری مربوط است شروط ملت کامله‌الوداد همان ساختار اصلی را داراست یعنی چنین شروطی معمولاً متقابلند به این معنا که همه طرف های متعاهد به آن ملتزمند، غیرمشروطند و نسبت به همه موضوعات سرمایه‌گذاری قابل اعمالند اما به این معنا نخواهد بود که چنین شروطی در غالب عبارات یکسان به کار روند.[10]

اغلب موافقتنامه‌ها به هنگام تعریف معیار ملت کامله‌الوداد اشاره به رفتاری دارند که «از حیث مطلوبیت کمتر نباشد.» برای مثال ماده 2 موافقتنامه عمومی راجع به تجارت خدمات (GATS)، ماده 10 بند 7 معاهده منشور انرژی و ماده 1103موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی (NAFTA) هرچند همین عبارت را به کار برده‌اند امّا رفتار را چنین توصیف می‌کنند:

که تنها در «اوضاع و احوال مشابه و یکسان» چنین رفتاری اعمال می شود.[11]

فرمول به کار رفته در الگوی معاهداتی سرمایه‌گذاری کانادا و ایالات متحده صراحتاً بیان می‌کند که این حق تنها در شرایط یکسان و مشابه اعمال می شود. برای مثال، موافقتنامه‌های تجارت آزاد شیلی با ایالات متحده[12] و سنگاپور با ایالات متحده[13] که در سال 2003 منعقد شده است. ماده (3)10 موافقتنامه تجارت آزاد میان شیلی و ایالات متحده در خصوص رفتار ملت کامله‌الوداد چنین مقرر می دارد:

«1) هریک از اعضا متعاهد بایستی به سرمایه‌گذاران اعضا دیگر رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده «در شرایط مشابه» به سرمایه‌گذاران هر دولت غیر عضو دیگر نباشد.

2) هر دولت عضو بایستی به سرمایه گذاری های مشمول این موافقتنامه رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده «در شرایط مشابه» به سرمایه گذاری های سرمایه‌گذاران دولت های غیر عضو… نباشد.[14]»

همچنین موافقتنامه تجارت آزاد میان کانادا و شیلی نیز از این تعبیر استفاده کرده است.

ماده (ز-3) مقرر می دارد: «هر دولت عضو بایستی به سرمایه‌گذاران عضو دیگر رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده «درشرایط مشابه» به سرمایه‌گذاران هر دولت غیر عضوی که به نوعی مرتبط با تأسیس، تحصیل، گسترش، مدیریت‌، اقدام، فعالیت و یا هر نوع انتقال سرمایه در سرزمینش می شود، نباشد.[15]»

بالعکس در دیگر الگوهای معاهداتی راجع به سرمایه‌گذاری به ویژه الگوی اروپایی هیچ اشاره‌ای به زمینه مشابه رفتار و شرایط مشابه نشده است.[16]

متن این موافقتنامه‌ها یکسان است و منظور از «شرایط مشابه» که تحت آن شرایط رفتار اعطا می شود ارائه یک مبنای مقایسه‌ای است. رویه قضایی مربوط به شروط ملت کامله‌الوداد در رابطه با مبانی مختلف مقایسه ای، بر طبقه بندی انواع صنایعی که تحت تأثیر رفتار ملت کامله‌الوداد واقع می‌شوند و یا بر طبقه بندی انواع معاهداتی که رفتار ملت کامله‌الوداد را مقرر می­دارند قرار گرفته است و لذا ارتباط میان این مبانی با موافقتنامه‌های فوق الذکر بسیار کم و محدود است.[17]

گفتار دوم. قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی

قلمرو معیار ملت کامله‌الوداد بسیار وسیع است این معیار به طور بالقوه نسبت به انواع فعالیت‌های سرمایه‌گذاری از مقولات مختلف نظیر موضوعات اجتماعی و کارگری، مالیات و حفظ محیط زیست قابل اعمال است.

این فعالیت‌ها می‌تواند شامل استقرار، حفظ، عملکرد، بهره­برداری، فروش یا تصفیه و انحلال سرمایه‌گذاری باشد.

در رابطه با اعمال شرط ملت کامله‌الوداد به مرحله پذیرش و استقرار سرمایه‌گذاری، تعهدات بین‌المللی ملت کامله‌الوداد کمتر مداخله دارند. هر چند جنبش خاصی در جهت گسترش قاعده به این مرحله ایجاد شده است. چنین گستره و پوشش جامعی باعث می شود تا سرمایه‌گذاران بهتر تضمین شوند، علی رغم تغییر در فعالیت‌های مرتبط با سرمایه‌گذاری در طول حیات سرمایه‌گذاری و یا گسترش فعالیت‌های مرتبط با آن.

فرمول به کار گرفته شده در موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری کانادا و ایالات متحده، فعالیت‌های مختلف تحت شمول شرط را فهرست کرده است. علاوه بر این معیار ملت کامله‌الوداد می‌تواند در رابطه با هر قانون مرتبط با سرمایه‌گذاری نیز مورد استناد قرار گیرد.

برای مثال ماده 1103 نفتا و موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری منعقده میان آلمان، سوئیس و انگلستان. بالعکس معاهده منشور انرژی و موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری ایالات متحده معیار ملت کامله‌الوداد را تنها به سرمایه گذاری ها اعطا کرده است.[18]

روش دیگری که در الگوی معاهداتی فرانسه به کار رفته، این است که معیار ملت کامله‌الوداد به سرمایه‌گذاران اعطا شده است..[19] هیچ دلیلی وجود ندارد که بگوییم هدف از عبارت پردازی‌های مختلف این بوده است که طرفین موافقتنامه‌ها می‌خواسته‌اند که شروط ملت کامله‌الوداد را در قلمروهای متفاوتی اعمال کنند. هرچند عبارت پردازی‌های خاصی به کار رفته است اما هیچ تغییری در رکن معیار ملت کامله‌الوداد ایجاد نشده است، یعنی ویژگی غیر تبعیضی آن در میان سرمایه‌گذاران خارجی که در یک کشور میزبان سرمایه‌گذاری می‌کنند. همچنین راجع به فعالیت‌های سرمایه‌گذاری تحت پوشش معیار ملت کامله‌الوداد اختلافاتی وجود دارد. به طور کلی پوشش فعالیت‌های تحت شمول رفتار بسیار گسترده است.[20] نفتا واژه‌های استقرار، تحصیل، توسعه، مدیریت، رفتار، فعالیت، فروش یا دیگر طرق انتقال سرمایه را بکار برده است. معاهده منشور انرژی تمامی فعالیت‌های مرتبط با سرمایه‌گذاری من جمله مدیریت، استقرار، کاربرد، بهره برداری، یا انتقال اموال را نام برده است. الگوی معاهداتی فرانسوی به «فعالیتهای مرتبط با سرمایه‌گذاری» اشاره کرده است.[21]

گاتس، معیار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با هر اقدامی که تحت پوشش این موافقتنامه در می‌آید قابل اعمال دانسته است. صرف نظر از نحوه عبارت پردازی هدف از چنین عباراتی این است که تمامی فعالیتهای سرمایه‌گذاری تا حد ممکن تحت پوشش قرار گیرد. اما تمامی رفتارهایی که از طرف کشور میزبان به سرمایه‌گذاران خارجی اعطا می شود داخل در قلمرو ملت کامله‌الوداد قرار نمی‌گیرد. برای این که رفتاری تحت پوشش ملت کامله‌الوداد درآید بایستی آن رفتار، رفتار عامی باشد که معمولاً به سرمایه‌گذاران کشورهای خارجی اعطا می شود. بنابراین اگر کشور میزبان مزایا و یا مشوق‌های خاصی را به یک سرمایه‌گذار، انفراداً، مطابق با قرارداد سرمایه‌گذاری میان خود با سرمایه‌گذار اعطا کند (که به معاملات on – off معروفند)، هیچ تعهدی بر طبق شرط ملت کامله‌الوداد وجود نخواهد داشت که آن رفتار را متساویاً به سرمایه‌گذاران خارجی دیگر هم اعطا نماید، زیرا کشور میزبان نمی‌تواند مجبور به انعقاد قرارداد سرمایه‌گذاری شود.[22] آزادی قراردادها بر معیار ملت کامله‌الوداد رجحان دارد. در صورتی که این رفتار انفرادی تبدیل به رویه عمومی کشور میزبان شود (برای مثال اگر مشوقی مطابق برنامه کمک‌های عمومی اعطا شود آیا معیار ملت کامله‌الوداد قابل اعمال خواهد بود؟) تصمیم گیری راجع به این که در چه زمانی رفتار عمومی حاصل از تکرار رویه‌های انفرادی ایجاد می شود بسیار مشکل است. از نظر معیار ملت کامله‌الوداد تمامی سرمایه‌گذاران خارجی بایستی متساویاً مورد رفتار قرار گیرند، زیرا از دیدگاه عملی، مزیت یا مشوق خاص تنها می‌تواند به طور انفرادی به یک سرمایه‌گذار اعطا شود. علاوه بر این معیار ملت کامله‌الوداد به این معناست که سرمایه‌گذاران خارجی صرف نظر از انسجام فعالیت در کشور میزبان متساویاً مورد رفتار قرار گیرند.[23]

رفتار متفاوت در مقابل سرمایه‌گذاران کشورهای خارجی زمانی قابل توجیه است که در وضعیت‌های واقعاً متفاوتی قرار گرفته باشد. الگوی معاهداتی ایالات متحده و نفتا شامل مقرره صریحی در این رابطه است که مطابق با آن معیار ملت کامله‌الوداد تنها نسبت به سرمایه‌گذاران و سرمایه‌هایی قابل اعمال است که یا در وضعیت مشابهی قرار دارند (الگوی معاهداتی ایالات متحده). و یا در شرایط و اوضاع و احوال مشابه قرار گرفته‌اند ماده 1103 نفتا. بنابراین معیار ملت کامله‌الوداد لزوماً کشور میزبان را از اعطاء رفتارهای متفاوت در بخش‌های مختلف فعالیت‌های اقتصادی یا از تفاوت گذاشتن میان سرمایه گذاری هایی با ابعاد مختلف نهی نمی‌کند.[24] بدین ترتیب، معیار ملت کامله‌الوداد  فی نفسه نقض نخواهد شد، چنان چه کشور میزبان کمک‌های خود را تنها به سرمایه‌هایی اعطا کند که واجد تکنولوژی برتر صنعتی هستند و سرمایه‌گذاری خارجی در دیگر حوزه‌ها را از شمول این کمک‌ها استثنا کند. در این صورت مطابق شرط ملت کامله‌الوداد سرمایه‌گذار بزرگ خارجی حق ندارد مدعی دریافت کمک‌های دولتی شود که مطابق «برنامه کمک به سرمایه گذاری های کوچک یا متوسط» طرح ریزی شده است، هرچند چنین رفتار متفاوتی می‌تواند منجر به تبعیض دو فاکتو شود. البته در صورتی که هدف از تفاوت قائل شدن، استثنا کردن سرمایه‌گذاران یک تابعیت خاص از منافع برنامه باشد.[25]

 

گفتار سوم. رفتار ملت کامله‌الوداد و برابری فرصت‌های رقابتی:

سرمایه‌گذاران خارجی به دنبال تضمین کافی بر این هستند که تبعیضی وجود نداشته باشد تا آن ها را در یک رقابت مخرب قرار دهد. این تبعیض شامل وضعیت هایی است که در آن کشورهای خارجی رقیب از رفتار مطلوب تر برخوردار می‌شوند. بنابراین معیار ملت کامله‌الوداد کمک می‌کند تا برابری فرصت‌های رقابتی میان سرمایه‌گذاران کشورهای مختلف خارجی برقرار شود. معیار ملت کامله‌الوداد مانع از تحریف رقابت میان سرمایه‌گذاران برمبنای ملاحظات تابعیتی می شود. از آن جا که سرمایه‌گذاران خارجی کشورهای مختلف نقش مهمی را در کشور میزبان بازی می‌کنند لذا معیار ملت کامله‌الوداد هم با اهمیت‌تر می شود. هرچند شرط عدم تبعیض می‌تواند در نظام حقوق داخلی کشور میزبان وجود داشته باشد (برای مثال به عنوان یک اصل قانون اساسی) اما کافی نخواهد بود که به سرمایه‌گذاران خارجی همان درجه از اطمینان و آرامش را ببخشد که یک تعهد حقوق بین‌الملل اعطا می‌کند.

مثلاً مقرره ملت کامله‌الوداد‌ی که بر طبق یک عمل حقوقی یک جانبه وارد قانون داخلی شده است.[26]

تنها از طریق یک تعهد بین‌المللی است که سرمایه‌گذاران می‌توانند مطمئن شوند که کشور میزبان نمی‌تواند به آسانی سعی در تغییر شکل تبعیض میان سرمایه‌گذاران‌گذارد.

 

گفتار چهارم. موضوع استیفای بلاعوض

علی رغم حمایتی که معیار ملت کامله‌الوداد از سرمایه‌گذاری به عمل می‌آورد، هم زمان، کشورها را نیز در رابطه با توافقات سرمایه‌گذاریشان در آینده محدود می‌سازد، زیرا معیار ملت کامله‌الوداد کشور متعاهد را وادار می‌سازد که به شرکای معاهده‌ای خود هر منفعتی را که به هر کشور دیگری در یک موافقت نامه سرمایه‌گذاری دیگر در آینده اعطا می‌کند تسری دهد.

این می‌تواند سبب وضعیتی شود که اصطلاحاً وضعیت استیفای بلاعوض نامیده می شود. برای مثال چنان چه کشور الف حقوق خاصی را بر طبق موافقت نامه میان کشورهای  الف و ج به ج اعطا کند که به کشور ب در موافقت نامه مقدم حاوی شرط ملت کامله‌الوداد اعطا نکرده است‌، کشور ب می‌تواند مدعی حقوق اضافی شود که به کشور ج اعطا شده است. بنابراین توازن قراردادی اولیه میان الف و ب برهم می‌خورد. زیرا شرط ملت کامله‌الوداد تعهدات بیشتری را بر کشور الف تحمیل کرده است بدون این که تعهدات دیگری بر کشور ب بار کند.

برای جبران این عدم توازن بالقوه، تعدادی از کشورها دست به یک ابتکار تفسیری زده‌اند و شرط ملت کامله‌الوداد را تلویحاً نوعی تعهد از طرف کشور ذی نفع به حساب آورده اند،[27] که با عملکرد خود نوعی مذاکره مجدد بر توافق اولیه را ارائه می دهد، تا جایی که توازن قراردادی میان دو طرف قرارداد اولیه برقرار شود. این در واقع همان شرط ملت کامله‌الوداد مشروط است. یعنی رفتار ملت کامله‌الوداد به شرط تقابل خاص و صریح اعطا خواهد شد. کشورهای دیگری نیز با این تفسیر مخالفت کرده اند. استدلال آن ها این است که در چنین حالتی شرط ملت کامله‌الوداد از اثر اتوماتیک خود محروم شده و اساساً غیرفعال خواهد شد.

در دهه 1920، تفسیر غیرمشروط از شرط عموماً مورد قبول بود. با تکیه بر این تفسیر و پیش رو قرار دادن موضوع استیفای بلاعوض، تقابل را در یک معنای کلّی‌تر و انتزاعی‌تر تفسیر می‌کنند: تعهد کشوری به رفتار ملت کامله‌الوداد که تعهد متقابلی به همان اثر در برابرش، برعهده گرفته می شود. چنین رفتار ملت کامله‌الودادی اطمینان بخش و تضمین کننده خواهد بود. هر چند آن رفتاری که در عمل پیاده می شود می‌تواند به دیگر تعهدات معاهده‌ای طرفین نیز مربوط شود. البته، این در صورتی است که دلیل آشکاری مبنی بر این که نیت طرفین این بوده است که توافقشان تحت شمول صریح تقابل باشد وجود نداشته باشد. مشکلات عملی و واقعی استیفای بلاعوض مورد به مورد فرق می‌کند. همچنین این موضوع در رابطه با معاهدات دوجانبه و چندجانبه اشکال مختلفی به خود می‌گیرد. در معاهدات چندجانبه این موضوع کمتر قابل قبول است، زیرا میزان استیفای بلاعوض به طور بالقوه بسیار بالاست. علاوه بر این، از آن جا که در چنین معاهداتی حجم تعهدات ماهوی بسیار مختلف و متنوع است، لذا استیفای بلاعوض شکننده‌تر است.

به طور خلاصه شدت و اهمیت استیفای بلاعوض به گستره و قلمروئی که چنین وضعیت‌های نامتناسب و نامتقارنی را ایجاد کرده است، مربوط است.

این که آیا استیفای بلاعوض با توسعه اقتصادی ارتباط خاص دارد یا خیر، باید گفت: بله، مادامی که استراتژی‌های توسعه‌ای بسیاری از کشورهای درحال توسعه بر پایه سیاست مداخله انتخابی قرار گرفته باشد. به این معنا که در این کشورها، سرمایه‌گذارانی متمتع می‌شوند که بتوانند مشارکت های عمده‌ای در توسعه اقتصادی آن ها داشته باشند. [28]

 

گفتار پنجم. موضوع تعیین هویت:

وجود نظام های یکپارچه بین‌المللی تولید، تعیین تابعیت شرکت را پیچیده‌تر ساخته است.[29] یک شرکت خارجی وابسته به شرکت دیگر تنها به شرطی مطابق شرط ملت کامله‌الوداد حق دارد، که بتواند ثابت کند که شرکت مادر در کشوری قرار دارد، که آن کشور چنین تعهدی را بر عهده گرفته است. موضوع هویت شرکت چیز جدیدی نیست. اما وجود اشکال جدید تولید یکپارچه و مدیریت آن ها و تصمیماتی که در میان بخش‌های گوناگون شرکت اتخاذ می شود به طور فزاینده‌ای شکل تعیین هویت شرکت مادر را پیچیده‌تر ساخته است. رابطه میان واحدهای مختلف یک شرکت فراملی دیگر همان الگوی سنتی تبعیت و اطاعت نیست. علاوه بر این اگر واحدهای مستقل در کشورهای مختلف اداره شوند و یا در کشورهای مختلف ادغام شوند، بخصوص اگر سهام داران آن ها دارای تابعیت‌های مختلف باشند یا بر طبق ترتیبات قراردادی با یکدیگر ارتباط داشته باشند، مشکل است که بخواهیم تابعیت را عملاً به یک شرکت وابسته خاص نسبت دهیم. همین طور در یک شرکت با مسئولیت محدود تعیین تابعیت بنگاه وابسته مشکل است زیرا مشخص نیست که تابعیت کدام یک از شرکاء را ملاک عمل قرار دهیم.[30] حتی اگر تابعیت یک شرکت سرمایه‌گذاری معلوم هم باشد، مالکین شرکت الزاماً تابعیت کشوری را که شرکت سرمایه‌گذار در آن قرار دارد نخواهند داشت. این باعث می شود که سرمایه‌گذار به طور غیرمستقیم از تعهد ملت کامله‌الوداد در معاهده‌ای بهره مند شود که آن معاهده به طور مستقیم قابل اعمال نبوده است. برای مثال اگر فولکس واگن مکزیکو در کلمبیا سرمایه‌گذاری کند، هم سرمایه‌گذار مکزیکی و هم شریک آلمانی شرکت به طور غیر مستقیم منتفع از تعهدات ملت کامله‌الوداد‌ای خواهند شد که به نفع فولکس واگن مکزیکو وجود دارد.

چنین وضعیت هایی می‌تواند بیشتر هم بشود. با افزایش رو به رشد شرکت‌های تحت کنترل خارجی، سرمایه‌گذاران گسترده و پراکنده می‌شوند، اعم از این که آن ها سرمایه‌گذارانی باشند که شرکت‌های مادر و مرکزی را تأسیس کردند یا سرمایه‌گذارانی که در انتهای پل سرمایه گذاری ها در کل استراتژی سرمایه‌گذاری یک شرکت فراملی وارد عمل می‌شوند.[31]

 

گفتار ششم. محتوای شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی

مبحث اول. الگوی اعمال شرط به مرحله بعد از ورود سرمایه

گرچه شروط ملت کامله‌الوداد از حیث شرایط ساختاری و ماهیتی دارای تشابهات بنیادی هستند، اما در یک حوزه مهم، متفاوت از هم میشوند و آن حوزه این است که آیا شروط ملت کامله‌الوداد تنها بعد از ورود سرمایه اعمال می‌شوند یا شامل مرحله قبل از ورود سرمایه نیز می‌شوند.

غالب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری دربردارنده مقررات الزام آوری در خصوص پذیرش سرمایه خارجی هستند، به این معنا که تعهد به اعمال شرط ملت کامله‌الوداد تنها بعد از استقرار سرمایه‌گذاری وجود دارد.

در رابطه با اعمال ملت کامله‌الوداد به مرحله قبل از استقرار سرمایه‌گذاری، متعاهدین معمولاً به دنبال ایجاد شرایط مطلوب تر برای سرمایه‌گذاران خارجی هستند و سرمایه گذاری ها را مطابق با قوانین داخلی شان می‌پذیرند.[32] معاهدات دیگری نیز صراحتاً شرط ملت کامله‌الوداد را تنها به مرحله بعد از ورود سرمایه، محدود کرده اند. برای مثال ماده (7)10 معاهده منشور انرژی چنین مقرر داشته است:

«هریک از طرفین متعاهد بایستی با سرمایه‌های سرمایه‌گذاران دیگر اطراف متعاهد و فعالیت‌های مرتبط با آن نظیر مدیریت، استقرار، به کارگیری، بهره برداری یا انتقال سرمایه، رفتاری را داشته باشد که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران دولت متعاهد دیگر یا هر دولت ثالث دیگر و فعالیت‌های مرتبط با آن ها نظیر مدیریت، استقرار، به کارگیری، بهره برداری یا انتقال سرمایه نباشد.[33]»

با این وجود، اطراف متعاهد می‌توانند رفتار ملت کامله‌الوداد را به مرحله پیش از تأسیس نیز مطابق با یک معاهده تکمیلی دیگر تسری دهند.[34]

مبحث دوم. الگوی اعمال شرط ملت کامله‌الوداد به مرحله قبل و بعد از ورود سرمایه

برعکس الگوی اول این الگو اعمال معیار ملت کامله‌الوداد را در هر دو مرحله استقرار سرمایه و متعاقب آن مقرر داشته است. اکثر موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری ایالات متحده و بعضی از معاهدات اخیر کانادا این شیوه را پذیرفته اند.[35]

ماده 1103 نفتا نیز به دنبال این الگوست.

این ماده مقرر می دارد:

«1. هریک از طرفین متعاهد، بایستی به سرمایه‌گذاران هر طرف دیگر رفتاری را اعطا نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتاری که در شرایط مشابه به سرمایه‌گذاران طرف دیگر یا سرمایه‌گذاران غیر عضو در رابطه با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت، رفتار، اقدام، فروش یا هر نوع انتقال سرمایه اعطا شده است، نباشد.

  1. هر یک از طرفین متعاهد بایستی به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر رفتاری را اعطا نماید که کمتر از رفتاری که در اوضاع و احوال مشابه به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر یا غیر عضو در رابطه با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت، اقدام، رفتار، فروش یا هر نوع انتقال سرمایه‌ها اعطا شده است، نباشد.»

شروط دیگری نظیر این در ماده 2 پروتکل مستعمرات بازار مشترک جنوب و در اصول سرمایه‌گذاری غیر الزامی اپک[36] آمده است.

این امر حاکی از آن است که در صَحن جهانی، اِعمال رفتار غیر تبعیض آمیز در جهت دستیابی به بازار، یک موضوع مهم و رو به رشد است.

گفتار هفتم. استثنائات وارده به شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه سرمایه‌گذاری.

بسیاری از شروط ملت کامله‌الوداد در معاهدات سرمایه‌گذاری دربردارنده محدودیت‌ها و استثنائاتی هستند و حوزه‌های خاصی را از اعمال شرط استثنا می‌کنند. چنین حوزه‌هایی می‌تواند شامل اتحادیه‌های اقتصادی منطقه ای، موضوعات مالیاتی، مناقصه‌های عمومی و وام‌های دولتی شود چنان چه این استثنائات به صراحت مطرح شوند، می‌توانند عاملی در تصمیم گیری راجع به موضوعات دیگری شوند که شمول آن ها در قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد محل اختلاف است.[37]

این استثنائات به دو دسته عام و خاص تقسیم میشوند:

مبحث اول. استثنائات عام

موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری دربردارنده استثنائاتی هستند که ماهیت عام دارند و به طور خاص به شروط ملت کامله‌الوداد محدود نمی‌شوند.

بند اول. نظم عمومی، سلامت، اخلاقیات

اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری به اعضا متعاهد اجازه تخطی از معیار ملت کامله‌الوداد را در مواردی که برای حفظ نظم عمومی یا سلامت عمومی و یا اخلاق حسنه[38]، لازم است را میدهند.

با این وجود، تشخیص مواردی که تبعیض میان سرمایه‌گذاران خارجی را برای حفظ نظم عمومی لازم میداند، دشوار است. اما در جایی که سرمایه‌گذار خارجی به شکل سازمان یافته از حقوق بشر تخطی کند، چنین پاسخی لازم می‌آید. بخصوص اگر چنین پاسخی براساس قطعنامه یک سازمان بین‌المللی مقرر شده باشد.

از طرف دیگر استثناء نظم عمومی می‌تواند جایگزینی برای استثناء «امنیت ملی» هم به حساب آید. برای مثال ماده 56 معاهده تأسیس جوامع اروپایی اشاره به سیاست عمومی، امنیت و سلامت نموده است در این موارد، تبعیض به دلایل ملییتی موجه قلمداد شده است.[39]

ماده 14 گاتس نیز دربردارنده استثنائی در خصوص حمایت از اخلاق عمومی و حفظ نظم عمومی است. همچنین استثناء دیگری هم در رابطه با حفظ حیات گیاهان، جانوران و انسان یا سلامتی آن ها در مواقع ضروری مقرر شده است.

این استثناء در رابطه با حفظ قوانین و مقررات داخلی که با مقررات گاتس در تعارض نیستند، به ویژه قوانین و مقررات امنیتی، نیز قابل اعمال است.[40]

برخلاف اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه، استثنائات گاتس به طور کلی مربوط به موافقتنامه می شود، امّا چنین استثنائاتی نباید به شیوه‌ای اعمال شود که موجبات تبعیض‌های ناروا و خودسرانه و غیر موجه را میان کشورهایی که دارای شرایط مشابه هستند، فراهم آورد یا منجر به بروز یک محدودیت غیر واقعی و تدلیس آمیز بر تجارت خدمات شود.

کُد سازمان همکاری اقتصادی و توسعه راجع به آزادی حرکت سرمایه‌ها به اعضا اجازه می دهد تا هر اقدامی را که برای حفظ نظم عمومی یا حمایت از سلامت عمومی، اخلاق و امنیت لازم است را اتخاذ نمایند.[41] علاوه بر این، معاهده منشور انرژی دربردارنده استثنائاتی درخصوص نظم عمومی و حمایت از حیات انسانی، گیاهی و جانوری است.

در رابطه با نظم عمومی مطابق بند (ج)3 ماده 24، هر عضو متعاهد می‌تواند هر اقدامی را که ضروری میداند، اتخاذ کند، به جز اقداماتی که تعهدات معاهده‌ای راجع به سلب مالکیت و ضرر و زیآن های ناشی از جنگ و آشوبهای داخلی را متأثر می‌سازد.

در رابطه با حمایت از حیات انسانی، گیاهی، جانوری یا سلامت آن ها هر عضو متعاهد می‌تواند هر اقدامی را به عمل آورد، بشرطی که این اقدام منجر به تحمیل یک محدودیت تغییر شکل داده شده و مزورانه بر فعالیت اقتصادی در بخش انرژی نشود یا باعث ایجاد تبعیض غیرموجه و خودسرانه میان اطراف متعاهد یا سرمایه‌گذاران یا دیگر اشخاص ذی نفع طرف های متعاهد نگردد (ماده 24، بند (ب) 2)[42]

بند دوم. استثنا امنیت ملّی

اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری دربردارنده استثنا امنیت ملّی نیستند. اما به نظر می رسد که اعضا متعاهد، حداقل بتوانند هر اقدامی را که شورای امنیت سازمان ملل اجازه داده است، به عمل آورند ماده 14 گاتس، نمونه بارزی از استثنا امنیت ملّی است.

«هیچ چیزی در این موافقتنامه نباید به نحوی تفسیر شود که …

ب) مانع از اقداماتی شود که هر دولت عضو برای حمایت از منافع ملّی و اساسی خود ضروری تشخیص داده است. این اقدامات می‌تواند شامل موارد ذیل باشد:

  1. اقدامات راجع به مواد شکافنده یا ترکیب کننده هسته‌های اتمی یا موادی که از آن استخراج می شود.
  2. اقداماتی که در زمان جنگ یا موارد اضطراری در روابط بین‌المللی اتخاذ می شود یا

ج) مانع از اقدامات هر دولت عضو که در راستای تعهداتی که در منشور UN برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اتخاذ شده است، بشود.»

بنابراین هیچ چیزی در گاتس مانع از عملکرد یک عضو در راستای حمایت از منافع ملّی خود یا تعهداتی که بر طبق منشور ملل متحد برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی دارد، نخواهد شد.

ماده 3 کُد سازمان همکاری اقتصادی و توسعه راجع به آزادی حرکت سرمایه‌ها به اعضا اجازه داده است تا اقداماتی را که برای حمایت از منافع ملّی و اساسی شان ضروری می‌دانند یا اقداماتی را که برای آن جام تعهداتشان در راستای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی ضروری میدانند، اتخاذ نمایند.[43]

ماده 24 معاهده منشور انرژی حاوی مقرره مشابهی در همین زمینه است اما در همین جا یک دولت عضو نمی‌تواند تعهدات معاهده‌ای خود در خصوص سلب مالکیت و حمایت از آشوب‌های داخلی را لغو کند.

نفتا نیز در ماده 2102 خود به استثنا امنیت ملّی اشاره کرده است این مقررات به اعضا متعاهد قدرت صلاحدیدی وسیعی را در تصمیم گیری راجع به استناد به استثنائات شروط ملت کامله‌الوداد بخشیده است. این استثنائات به شروط موجهه یا شروط خود قضاوتی معروفند، به ویژه این مقررات برای عضوی که در حالت جنگ واقعی است، لازم الرعایه نخواهد بود. تنها کافی است که هر دولت عضو به این نتیجه برسد که منافع ملّی اش تهدید شده است.[44]

 

مبحث دوم. استثنائات خاص مبتنی بر تقابل

مقدمه:

علاوه بر استثنائات عام که فوقاً بیان گردید، تعدادی استثنا صلاحدیدی خاص معاهده‌ای نیز وجود دارد که نه تنها هر نوع تبعیضی را دربر می‌گیرد، بلکه خروج از معیار ملت کامله‌الوداد در آینده را هم اجازه می دهد. چنین استثنائاتی به ویژه در رابطه با مناقصه عمومی، وام­های دولتی، یارانه ها، موافقتنامه‌های بیمه و مالکیت فکری مطرح می شود. اکثر موافقتنامه‌های دوجانبه حاوی استثنائات بسیار کمی در رابطه با معیار ملت کامله‌الوداد هستند ولی اکثر آن ها واجد استثناء مالیاتی هستند و بسیاری از آن ها نسبت به موافقتنامه‌های ریو استثنا زده‌اند اما شرایط و استثنائات به احتمال زیاد در زمانی که اعضای یک موافقتنامه افزایش می‌یابد، فزونی می‌یابد.

عنصر مشترکی که در بسیاری از موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری یافت می شود عبارت است از استثنائاتی که بر مبنای تقابل درج می‌شوند که به طور خاص حاکم بر مقررات ملت کامله‌الوداد هستند.

در این قسمت سعی بر تحلیل غالب‌ترین این استثنائات می شود:

بند اول. مالیات:

تمامی موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری که به موضوعات مالیاتی پرداخته‌اند حاوی استثنائاتی بر شرط ملت کامله‌الوداد هستند، به این معنا که هیچ یک از اعضا متعاهد مجبور نیست به شرکای معاهده‌ای خود هر نوع مزیت یا منفعتی را که به کشور ثالث و سرمایه‌گذارانش بر طبق یک موافقتنامه دوجانبه به منظور اجتناب از اخذ مالیات مضاعف اعطا نموده است، تسری دهد.

زیرا در معاهدات اخیر، اعضا متعاهد حق خود مبنی بر وضع مالیات علیه سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد را محدود ساخته اند، به این معنا که اعضا متعاهد جزئاً از حق خود نسبت به وضع مالیات بر سرمایه‌گذارانی که در سرزمین آن ها مستقر شده‌اند به منظور اجتناب از مالیات مضاعف، صرف نظر نموده اند. چنین امری معمولاً بر مبنای تقابل رخ می دهد. هر عضو متعاهد می‌تواند از حقوق مالیاتی خود تنها به شرطی صرف نظر کند که عضو متعاهد دیگر نیز همان تعهد را بر عهده گیرد. بنابراین تسری چنین انصراف یکجانبه‌ای به کشورهای ثالث از طریق معیار ملت کامله‌الوداد، به ویژه در موضوعاتی که بار مالی دارد، قابل قبول نیست.[45]

برای مثال ماده 3 معاهده دوجانبه سرمایه‌گذارای میان شیلی و مالزی مقرر می دارد:

“رفتار ملت کامله‌الوداد در این معاهده نباید طوری تفسیر شود که اعضا متعاهد را مجبور سازد که به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد، منافع، ترجیحات یا مزایایی را تسری دهند که…

ب) بر طبق یک کنوانسیون بین‌المللی یا موافقتنامه بین‌المللی که عمدتاً یا کلاً راجع به وضع مالیات بوده و یا هر قانون داخلی که کلاً یا جزئاً به مالیات مربوط است، اعطا شده باشد.”

ماده 4 الگوی معاهداتی سرمایه‌گذاری هلند که به بررسی رفتار مالیاتی پرداخته است، در بخش دوم خود استثنائاتی را بر تعهدات راجع به رفتار ملت کامله‌الوداد وارد کرده است:

ماده 4 مقرر می دارد: «در رابطه با مالیات ها، دستمزدها یا تعهدات گمرکی و تخفیف‌های مالیاتی و معافیت ها، هر عضو متعاهد بایستی نسبت به اتباع هر عضو متعاهد دیگر که در سرزمین آن مبادرت به فعالیت اقتصادی می‌کنند، رفتاری را اعطا نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به اتباع خودش یا هر دولت ثالث دیگری که در همان شرایط قرار دارند نباشد. هر کدام از رفتارها که مطلوب تر بود اعمال می شود. اما منافع مالیاتی خاصی که بنا به یکی از دلایل ذیل اعطا می شود، نباید به حساب آورده شود:

مطلب مشابه :  مفهوم مسئولیت مدنی و تمایز آن از مسئولیت اخلاقی، کیفری و قراردادی

الف) به دلیل وجود موافقتنامه اجتناب از مالیات مضاعف

ب) به دلیل مشارکت دولت عضو در یک اتحادیه گمرکی، اتحادیه اقتصادی یا نهادهای مشابه

3) بر مبنای تقابل با یک دولت ثالث»

مطابق بند1 ماده 41 موافقتنامه میان کشورهای حوزه افتا و سنگاپور، هیچ حق یا تعهدی در رابطه با موازین مالیاتی مطابق این بخش ایجاد یا تحمیل نخواهد شد، به استثنای آن چه که در این موافقتنامه مقرر شده است.

مطابق بند 2، ماده 40 بایستی نسبت به موازین مالیاتی که تابع تخطی از رفتار ملّی است و برای وضع موثر و عادلانه و یا جمع آوری مالیاتهای مستقیم ضروری است، اعمال شود.

مطابق بند 3، اگر یک دولت عضو، منافع خاصی را براساس موافقتنامه اجتناب از مالیات مضاعف، به سرمایه‌گذاران و سرمایه‌های هر دولتی اعطا کند، مجبور نیست که آن منافع را به سرمایه‌گذاران و سرمایه‌های دیگر دولت های عضو نیز تسری دهد.[46]

 

بند دوم. مالکیت فکری:

اغلب موافقتنامه‌های دو جانبه سرمایه‌گذاری به طور کامل شرط ملت کامله‌الوداد را در رابطه با مالکیت فکری اعمال کرده اند. اما این معاهدات تنها دربردارنده تعهدات الزام آور بعد از مرحله تأسیس و استقرار هستند. این الگویی است که در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه به کار می رود و غیر از الگوهای آمریکایی و اخیر کانادایی است که در آن تعهدات الزام­آور به مرحله قبل از استقرار سرمایه نیز تعلق می­گیرد.

تعهد به رفتار ملت کامله‌الوداد تنها زمانی ایجاد می شود که حقوقی اعطا شده باشد. لذا کشور میزبان می‌تواند دستیابی به حق مالکیت فکری را مشروط به ایفای الزامات خاصی نماید. از قبیل این الزام که سرمایه‌گذاران میزبان هم از سطح حمایت مشابهی در کشور متبوع سرمایه‌گذار خارجی برخوردار شوند. علاوه بر این، بعضی از کنوانسیون های بین‌المللی که به موضوع حمایت از حقوق مالکیت فکری پرداخته‌اند، نظیر کنوانسیون برن (1910)[47] و کنوانسیون رُم (1964)[48] صراحتاً به اعضا متعاهد اجازه انحراف از معیار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با تحصیل و محتوای حقوق خاص مالکیت فکری داده­اند. یعنی نسخه­برداری، مطابق این کنوانسیون ها رفتاری که از سوی یک دولت به اتباع دولت عضو دیگر اعطا می شود، عکس العمل رفتاری است که در کشور دیگر اعطا شده است. ماده 4 موافقتنامه تریپس سازمان تجارت جهانی بر این قاعده تأکید دارد: «در رابطه با حمایت از مالکیت فکری هر نوع سود، نفع، مزیت یا مصونیتی که از طرف یک عضو به اتباع کشور دیگر اعطا می شود، بایستی فوراً و بدون هر قید و شرطی به اتباع دیگر عضو نیز تسرّی یابد.» اما آن دسته از منافع، مزیت ها یا مصونیت هایی که مطابق با مقررات کنوانسیون برن 1971 یا کنوانسیون رم اعطا شده­اند، معاف از این تعهد هستند، زیرا رفتار اعطا شده ناشی از رفتار ملی نبوده است، بلکه ناشی از رفتاری بوده که در کشور دیگر اعطا شده است. بنابراین سرمایه‌گذار خارجی می‌تواند حقوق مالکیت فکری مشمول در کنوانسیون های برن و کنوانسیون رم را تحصیل یا از آن ها بهره­برداری کند، تنها به شرطی که سرمایه‌گذاران کشور میزبان در برگشت از همان حقوق در کشور مربوط برخوردار شده باشند.[49] موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری منطقه‌ای اخیری که به مرحله قبل از استقرار سرمایه پرداخته‌اند استثنایی را در این رابطه قید نموده اند.

بند 5 ماده 1108 نفتا مقرر می دارد: «مواد 1102 و 1103 نسبت به اقداماتی که استثنائی بر تعهدات مندرج در ماده (3)17 (مالکیت فکری – رفتار ملی) بوده یا نوعی انحراف از آن تعهدات به حساب می‌آید، اعمال نمی شود».

بند 10 ماده 10 معاهده منشور انرژی مقرر می دارد: « علی رغم دیگر مقررات این معاهده، رفتار توصیف شده در بندهای 3 و 7 نبایستی درمورد حمایت از مالکیت فکری اعمال شود، بلکه چنین رفتاری بایستی در تطابق و تعامل با مقررات موافقتنامه‌های بین‌المللی که برای حمایت از حقوق مالکیت فکری مقرر شده‌اند و اعضاء متعاهد مذکور در آن ها عضویت دارند، معین شود.»

اما تا آن جا که به نفتا مربوط است، استثناء از رفتار ملت کامله‌الوداد محدود به تقابل نشده است. بند 5 ماده 1108 نفتا استثناء از رفتار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با حقوق مالکیت فکری به طور کلی اجازه داده است.

بند سوم. اتحادیه اقتصادی منطقه ای

موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری در کشورهایی که عضو یک سازمان اقتصادی منطقه‌ای هستند (REIO)[50]، معمولاً دربردارنده شرطی است که به شرط ریو معروف است. مطابق با این شرط، اعضا ریو از تعهد به اعطا ملت کامله‌الوداد نسبت به دولت های غیر عضو معاف هستند. هدف از این شرط این است که به اعضاء ریو اجازه داده شود تا از طریق آزادسازی سرمایه‌گذاری در داخل سرزمین‌های شان، در فضایی سریع تر نسبت به موافقتنامه‌هایی که با غیر عضوها منعقد می‌کنند، به پیش روند. برای مثال، ماده 3 معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری میان شیلی و مالزی مقرر داشته است: «رفتار ملت کامله‌الوداد در این معاهده نبایستی به نحوی تفسیر شود که هر عضو متعاهد را مجبور به اعطاء ترجیح یا مزیتی به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد نماید که به دلیل عضویت آن در یک اتحادیه گمرگی، منطقه آزاد تجاری، بازار مشترک، اتحادیه پولی یا هر کنوانسیون بین‌المللی مشابه دیگر یا دیگر اشکال همکاری منطقه‌ای موجود یا غیرموجودی که در آینده به عضویت آن درمی آید به کشورهای ثالث اعطا کرده است.[51]

الگوی 1998 معاهداتی سرمایه‌گذاری آلمان در ماده (3)3 خود به این نکته اشاره می‌کند: «چنین رفتاری نباید نسبت به مزایایی گسترش یابد که هر دولت متعاهد به سرمایه‌گذاران دولت های ثالث بر پایه عضویت یا مشارکت با آن ها در قالب یک اتحادیه اقتصادی یا گمرکی، بازار مشترک یا موافقتنامه تجارت آزاد اعطا کرده است.»[52]

الگوی معاهداتی سرمایه‌گذاری هلند نیز به طور کلی استثناء زیر را بر تعهد رفتاری ملت کامله‌الوداد مقرر داشته است. مطابق ماده 3: «چنان چه هر یک از اعضا متعاهد، منافع خاصی را به اتباع دولت های ثالث براساس موافقتنامه‌های تأسیس اتحادیه‌های گمرکی، اتحادیه‌های اقتصادی، اتحادیه‌های پولی یا نهادهای مشابه و یا بر مبنای موافقتنامه‌های موقتی نسبت به چنین اتحادیه‌ها یا نهادهایی اعطا نماید، نبایستی مجبور به اعطا همان منافع به دیگر اتباع اعضا متعاهد شود.»[53]

در همین رابطه ماده 40 موافقتنامه میان کشورهای حوزه افتا و سنگاپور مقرر می دارد، «چنان چه هر یک از اعضا متعاهد، رفتار مطلوب تر را به سرمایه‌گذاران هر دولت دیگر یا سرمایه گذاری های آن ها بر طبق موافقتنامه آزاد تجاری، اتحادیه‌های گمرکی یا موافقتنامه‌های مشابهی که آزادی معتنابه سرمایه گذاری ها را مقرر می دارد، اعطا کند نبایستی مجبور به اعطا چنین رفتاری به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا یا سرمایه گذاری های آن ها باشد. اما اگر طرف دیگر درخواست کند، فرصت کافی برای مذاکره حول منافع اعطایی داده خواهد شد…» [54]. بدون وجود چنین شرطی، شرط ملت کامله‌الوداد می‌توانست اعضاء ریو را به طور یک جانبه وادار به اعطاء مزایای ناشی از عضویت در ریو به سرمایه‌گذاران کشورهای غیر عضو کند.

چنین تعهدی می‌تواند سبب بروز وضعیت‌های پیچیده‌ای شود، بنا به دلایل ذیل:

  1. آزادسازی سرمایه در ریو معمولاً مبتنی بر وجود قواعد عام و مشترک است. تمامی اعضاء تعهدات یکسانی را بر عهده می‌گیرند. یک دولت غیر عضو بر طبق شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند منتفع از تمامی مزایای حاصل از آزادسازی سرمایه در داخل شود، بدون این که متقابلاً تابع تعهدات ناشی از عضویت در ریو باشد و لذا موجب یک وضعیت استیفای بلاعوض می شود.
  2. مفهوم اتحاد در یک ریو، ماهیتاً از روش‌های آزادسازی سرمایه که عموماً در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری بین‌المللی به کار می رود متفاوت است. مطابق با موافقتنامه‌های اخیر، آزادسازی سرمایه مبتنی بر معیار عدم تبعیض است. یعنی سرمایه‌گذاران خارجی نبایستی بهره مند از رفتاری شوند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران داخلی و دیگر سرمایه‌گذاران خارجی است. بالعکس، آزادسازی سرمایه در ریو می‌تواند منتهی به حذف تمامی موانع غیرموجه بر سر راه سرمایه‌گذاری شود، اعم از تبعیضی یا غیر تبعیضی، (نظیر اتحادیه اروپا). بدون وجود قید استثناء بر معیار ملت کامله‌الوداد، چنین حقوقی از طریق ریو به غیر عضوها بر طبق اعمال یک جانبه اعطاء خواهد شد.
  3. در یک ریو هیچ دولت عضوی نمی‌تواند به طور انفرادی بر مبنای عملکرد اختیاری، تصمیم گیری نماید. برای مثال، در اتحادیه اروپا هر یک از دولت های عضو منفرداً صلاحیت خود در آزادسازی سرمایه‌گذاری داخلی را به اتحادیه واگذار کرده است. توسعه‌ی ضمنی چنین صلاحیتی به روابط خارجی ریو از طریق شرط ملت کامله‌الوداد، مشمول اساسنامه ریو نخواهد شد.
  4. کشورهای ثالث ممکن است خارج از چارچوب اساسنامه ریو باشند و مشارکتی در روند تصمیم گیریهای داخلی که منتج به آزادسازی سرمایه‌هایی شود نداشته باشند. همین طور نسبت به آراء صادره از دیوان ریو ملتزم نخواهند بود. نظیر، دیوان دادگستری اروپایی. علاوه بر این در بودجه ریو نیز سهمی نداشته باشند.[55]

از طرف دیگر شروط ریو معمولاً منتهی به انصراف کامل و بی‌قید و شرط، از شروط ملت کامله‌الوداد می‌شوند برای مثال ماد(4)5 گاتس، دولت های عضو ریو را از افزایش سطح کلی موانع سرمایه‌گذاری بر سر راه غیر عضوها، در جایی که دولت های عضو ریو دست به تصویب اقدامات جدیدی در راستای آزادسازی سرمایه‌ها می‌زنند، منع کرده است.

علاوه بر این وقتی سرمایه‌گذار خارجی در یک کشور عضو سرمایه‌گذاری می‌کند معمولاً می‌تواند مدعی همان رفتاری شود که سرمایه‌گذاران دولت های عضو ریو از آن برخوردارند (یعنی به مانند یک سرمایه‌گذار داخلی نگریسته شود). در این مورد، شرط ریو نسبت به مقررات راجع به حمایت از سرمایه‌گذاری، به ویژه، مقررات راجع به سلب مالکیت و حل و فصل اختلاف اعمال نمی شود. اثرات عملی ریو اصولاً محدود به موضوعات دسترسی به بازار است. اثر دیگر شرط ریو آن است که به اعضا ریو اجازه می دهد تا سرمایه‌گذاران خارجی بیرون از منطقه را در خصوص صنایعی که به روی سرمایه‌گذاری درون منطقه‌ای باز است، محدود نمایند.[56]

 

بند چهارم. شناسایی متقابل

ترتیبات شناسایی متقابل ویژگی عمومی تسهیل و فراهم سازی متقابل خدمات در خارج، به ویژه از طریق شرکت‌های تجاری است. در این موافقتنامه ها، متعاهدین می‌پذیرند که شرایط و الزامات قانونی مقرر در خصوص فراهم سازی یک خدمت خاص در یک کشور متعاهد (شریک) همان الزامات و شرایط قانونی داخلی متصدی خدمت باشد. لذا سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند خدمات خود را در کشور میزبان بدون نیاز به کسب مجوزهای داخلی ارائه دهند، مشروط به این که، معادل این مجوزها را سابقاً از کشور متبوع خودشان دریافت کرده باشند. صنایعی که غالباً بروی ترتیبات شناسایی متقابل باز هستند، عبارتند از خدمات حرفه‌ای و خدمات مالی نظیر خدمات (بانکی و بیمه).

بعضی از موافقتنامه‌های بین‌المللی هر چند حاوی مقررات ماهوی جدیدی نیست، اما از طریق ارائه روش‌های اعمال هماهنگ، دستیابی به حقوق مالکیت  فکری را تسهیل نموده است.

در میان اغلب این موافقتنامه ها، معاهداتی هستند که مربوط به همکاری در زمینه موضوعات ثبتی می‌باشند، نظیر معاهده واشنگتن (1970)[57]، کنوانسیون ثبت اروپایی (5 اکتبر 1973) و کنوانسیون استراسبورگ، راجع به طبقه بندی بین‌المللی اختراعات (24 مارس 1971)[58]

لذا، همان طور که کشورهای ثالث نمی‌توانند ملزم به این قواعد تلقی شوند، همان گونه نیز نمی‌توانند مدعی بهره مندی یک طرفه از روش‌های متحدالشکل موجود در آن ها شوند.

یک شرط ملت کامله‌الوداد غیرمشروط می‌تواند عضو ترتیب شناسایی متقابل را وادار سازد تا نظامات مربوط به یک خدمت ویژه در یک کشور ثالث را مورد شناسایی قرار دهد، هر چند موافقتنامه شناسایی در این رابطه وجود نداشته باشد.

کشور ثالث باید ثابت کند که نظامات داخلی اش با نظامات کشوری که ترتیب شناسایی را منعقد نموده است، یکسان یا حداقل معادل آن است. اما این تردید همچنان باقی است که آیا می‌توان به قید ملت کامله‌الوداد استناد کرد؟

ترتیبات شناسایی متقابل همان طور که از نامش بر می‌آید اشاره به تعهد متقابل دارد. این مفهوم یادآور تسری یک طرفه منافع حاصل از ترتیب شناسایی به کشورهای ثالث است.

علاوه بر این، پیش شرط ترتیب شناسایی آنست که معیارهای عام و ویژه‌ای که طرفین بر آن توافق کرده‌اند قبل از اعطا، به اجرا درآید. برای مثال، اخذ مجوز

از آن جا که کشورهای ثالث مجبور به پیوستن به این معیارها نیستند، هیچ پیش شرط بنیادینی هم برای اعمال ترتیب شناسایی نسبت به آن ها‌گذارده نشده است.

علی رغم اهمیت عملی و قابل ملاحظه شناسایی متقابل، تنها ماده 7 گاتس مقرره صریحی را در خصوص ترتیبات شناسایی وضع نموده است. اما نباید تصور کرد که ترتیب شناسایی متقابل صرفاً استثنائی بر شرط ملت کامله‌الوداد است، بلکه ترتیب شناسایی متقابل باعث تشویق کشورها به پیوستن به چنین موافقتنامه‌هایی می شود تا در خصوص معاهدات مشابه با دیگر دولت ها مذاکره نمایند. به این معنا که از یک طرف گاتس به بررسی معیار ملت کامله‌الوداد در قبال اعمال نسبت به ترتیبات شناسایی متقابل نپرداخته است و از طرف دیگر گاتس به آسانی اجازه تخطی از معیار ملت کامله‌الوداد و استثنا قائل شدن بر ملت کامله‌الوداد را نمی دهد و تنها یک قدم به جلو گذاشته و تشویق به چندجانبه سازی تدریجی ترتیبات شناسایی متقابل از طریق برگزاری دورهای مذاکراتی دوجانبه نموده است (بند دو ماده 2 گاتس).[59]

بند پنجم. موضوعات دوجانبه دیگر:

در حوزه سرمایه‌گذاری، موضوعات چندی وجود دارد که معمولاً مبنای دوجانبه دارند و لذا نمی‌توان از طریق معیار ملت کامله‌الوداد آن را چندجانبه کرد. مثال هایی از این دست، عبارتند از: موافقتنامه‌های حمل و نقل دوجانبه که حاوی مقرراتی راجع به فرود آمدن هواپیماها یا ورود کشتی‌ها به اسکله و ترتیبات ماهیگیری است. تمامی اینها بر مبنای مفهوم تقابل است.

هر چند چنین موضوعاتی با مسائل راجع به سرمایه‌گذاری ارتباط دارند، اما موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری هنوز صراحتاً به چنین موضوعاتی نپرداخته اند. شاید به این دلیل که پیوند چنین موضوعاتی با فعالیت‌های سرمایه‌گذاری ضعیف است. اما، در مذاکرات سازمان همکاری اقتصادی و توسعه راجع به طرح یک موافقتنامه چندجانبه سرمایه‌گذاری (MAI)[60] نیاز به طرح استثنائاتی در این رابطه مورد بحث قرار گرفته است.[61]

مبحث سوم. استثنائات خاص کشوری[62]

بعضی از معاهدات به متعاهدین حق می­دهند تا در رابطه با هر اقدام، یا فعالیتی که به معاهده مربوط است، استثنائاتی را بر قلمرو معیار ملت کامله‌الوداد وارد سازند، بشرطی که استثنا مورد نظر در جدول خاص کشوری آمده باشد.

موافقتنامه‌های منعقده میان کانادا و ایالات متحده از اوایل دهه 90 رویه فهرست کردن استثنائات “کشوری” یا تعیین موارد رزرو به رفتار ملت کامله‌الوداد و یا معیارهای دیگر نظیر معیارهای غیر منطبق با شرط ملت کامله‌الوداد را در پیش گرفته‌اند و آن را در قالب ضمائم جداگانه­ای به موافقتنامه درج نموده اند.

برای مثال ماده 15012 موافقتنامه تجارت آزاد میان سنگاپور و ایالات متحده راجع به (موازین غیر منطبق با شرط ملت کامله‌الوداد) چنین مقرر داشته است:

“1. مواد 1504 (رفتار ملی و رفتار ملت کامله‌الوداد)… نسبت به موارد زیر اعمال نمی شود:

الف) هر معیار غیرمنطبق با رفتار ملت کامله‌الوداد که توسط هر یک از طرفین در سطح مرکزی، منطقه‌ای و یا محلّی حکومت به نحوی که در جدول ضمیمه 8 آمده آست، حفظ شود.

ب) تداوم و یا افزایش تمدیدات معیارهای غیرمنطبق با رفتار ملت کامله‌الوداد که در بند الف به آن اشاره شد.

ج) اصلاح هر معیار غیر منطبق با رفتار ملت کامله‌الوداد که در بند الف به آن اشاره شد، به نحوی که اصلاحیه جدید منجر به کاهش انطباق معیار غیر منطبق با مواد 1504، 1508 و 1509 نشود.

  1. مواد 1504 و… نسبت به معیارهای غیر منطبقی که هر دولت عضو در رابطه با بخش‌های اصلی و بخش‌های فرعی یا فعالیت‌هایی که در جدول ضمیمه 8 ب آمده است، تصویب کرده یا ابقا می‌نماید، اعمال نخواهد شد.
  2. هیچ دولت عضوی نمی‌تواند بر طبق معیار غیر منطبقی که بعد از لازم الاجرا شدن این موافقتنامه تصویب شده و تحت شمول جدول ضمیمه ب نیز قرار گرفته است، سرمایه‌گذار طرف دیگر را به دلایل تابعیتی مجبور به فروش و یا هر نوع انتقال و جابجایی سرمایه بنماید.
  3. ماده 1504 نسبت به موازینی که استثنائی بر تعهدات مندرج در ماده 160103 (مقررات عام) هستند یا موازینی که به نوعی تخطی و تجاوز از تعهدات مذکور به حساب می‌آیند و صراحتاً در آن ماده مقرر شده اند، اعمال نمی شود.
  4. مواد 1504 و 1509 نسبت به: الف) مناقصه عمومی ب) یارانه‌ها یا کمک‌هایی که از سوی هر یک از طرفین نظیر وام‌های حمایتی حکومتی، ضمانت نامه‌ها و بیمه ارائه می شود، اعمال نمی‌شوند.”[63]
بند اول. روش گاتس:

ماده 2 گاتس در رابطه با موازین تحت شمول موافقتنامه بیان می دارد: «هر یک از اعضا بایستی فوری و بی‌قید و شرط به خدمات و متصدیان خدمت هر عضو دیگر رفتاری را اعطا نماید که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به خدمات و متصدیان خدمات مشابه نباشد.» اما مطابق با بند 2، هریک از اعضا می‌تواند معیاری را که با بند 1 منطبق نیست، حفظ کند، به شرطی که چنین معیاری اولاً فهرست شده باشد و ثانیاً شرایط ملحوظ در ضمیمه موافقتنامه را احراز کرده باشد.

ضمیمه موافقتنامه مقرر داشته که استثنا ملت کامله‌الوداد نبایستی فراتر از یک دوره ده ساله رود. علاوه بر این، این استثنائات مشروط به بازنگری در دورهای مذاکراتی بعدی شده است.

ماده 13 گاتس در رابطه با اعمال شرط ملت کامله‌الوداد به مناقصه عمومی قائل به استثنا شده است.

به علاوه، اعمال ملت کامله‌الوداد نسبت به بخش حمل و نقل دریایی تا دور بعدی مذاکرات به تعویق افتاده است.[64]

لذا گاتس به کشورهای عضو اجازه می دهد تا هر استثنائی را که قابل مذاکره است، به شرط وارد سازند. درنتیجه کشورهای عضو مجبور نیستند اثبات نمایند که در یک وضعیت استثنائی که درخور اعمال موازین استثنائی بوده است، نظیر، تهدید امنیت ملی یا خطر بهداشت و سلامت عمومی از اعمال شرط خودداری کرده اند. همین طور حق خود را محدود به رزرو زدن به دسته‌های خاصی از موافقتنامه‌ها نکنند. تنها محدودیتی که وجود دارد، این است که استثنائات فوق پس از لازم الاجرا شدن گاتس قابل اجرا خواهد بود.

همچنین تداوم استثنائات تابع مذاکرات در دورهای بعدی شده است. لذا کشورهای عضو حداقل قلمرو استثنائات را در زمان لازم الاجرا شدن موافقتنامه می‌دانند و مطمئن هستند که هیچ استثناء دیگری را نمی‌توان درآینده وارد کرد. با توجه به گسترده بودن قلمرو گاتس، روش آن در خصوص اعمال استثنائات قابل توجیه است.

قلمرو گاتس به طور کلی شامل هر اقدامی است که تجارت خدمات را متأثر سازد. از قبیل خدمتی که از طریق «حضور تجاری» ارائه می شود، یعنی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی (FDI) [65] به همین ترتیب قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد نیز به این ترتیب گسترده می شود. کشورهای عضو نمی‌توانند همیشه به کامل ترین وجه ممکن، شرط را اعمال کنند. علاوه بر این گاتس فی نفسه بر حمایت از سرمایه‌گذاری، به ترتیبی که در موافقتنامه‌های دوجانبه و منطقه‌ای آمده است، متمرکز نشده است.[66]

بعضی از اعضاء سازمان تجارت جهانی مقررات ماهوی مندرج در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه یشان را که متضمن استثنا از تعهدات رفتاری ملت کامله‌الوداد در گاتس هستند را فهرست کردند. به این منظور که سطح برتر رفتار در چنین موافقتنامه‌هایی در قیاس با تعهدات گاتس مورد حمایت قرار گیرد.[67] اما، ماده (1)5 گاتس (اتحادیه اقتصادی) هیچ یک از اعضا را از ورود به موافقتنامه آزادی تجارت خدمات منع نمی‌کند، به شرطی که چنین موافقتنامه‌ای شرایط بیان شده در بند 1 آن ماده را داشته باشد. ماده (6)5 گاتس مقرر می‌کند که متصدی خدمات یک دولت عضو، یک شخص حقوقی است که مطابق با قانون دولت عضو موافقتنامه‌ای که شرایط مندرج در بند 1 را دارد تشکیل می شود و لذا حق برخورداری از رفتار اعطا شده مطابق این موافقتنامه را دارد، مشروط به این که شخص حقوقی فعالیت‌های بازاریابی معتنابهی را در سرزمین اعضا چنین موافقتنامه‌ای داشته باشد.

مثال هایی از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های سرمایه‌گذاران ثالث که مطابق با این مقررات اعطا شده است در ماده 1101 و 1139 نفتا، مواد 4۳ تا 4۸ معاهده اتحادیه اروپا و ضمیمه “ز” طرح تفاهم نامه اتحادیه اروپا و ایالات متحده آمریکا راجع به معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه (22 سپتامبر 2003) به چشم میخورد.[68]

بعضی از موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری دوجانبه میان ایالات متحده و کانادا محدودیت هایی را به شروط ملت کامله‌الوداد وارد ساخته‌اند و مطابق آن شرکاء خود در معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری ها را از شمول منافع اعطا شده براساس موافقتنامه‌های چندجانبه یا مذاکراتی نظیر گات – دور اروگوئه، اعم از الحاق یا عدم الحاق به آن، خارج کرده و استثنا نموده اند.

عبارت استثنا گات اولین بار در ماده (ب) (2) 12 معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری میان لهستان و ایالات متحده در 1990 پدیدار شد.[69]

مثال دیگر، ماده ز(8) موافقتنامه کانادا و شیلی است که مقرر می‌دارد “شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در بخش سرمایه‌گذاری آن موافقتنامه نسبت به هر معیاری که استثنائی بر تعهدات موافقتنامه تریپس یا به نوعی تخطی از آن تعهدات به حساب می‌آید، اعمال نمی شود.”[70]

بند دوم. روش نفتا:

بند یک ماده 1108 نفتا مشابه گاتس، استثنا زدن به شرط ملت کامله‌الوداد را مجاز دانسته است. بنابراین شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به موازین غیر منطبق با شرط ملت کامله‌الوداد در سطح فدرال، ایالت یا حکومت محلّی اعمال نمی شود. علاوه بر این، به کشورهای عضو اجازه می دهد تا بتوانند موازین غیر منطبق جدیدی را در آینده تصویب نمایند. چنین تجویزی مختص بخشهای فرعی یا فعالیت‌هایی می شود که قبلاً در یک جدول خاص بیان شده باشد. بند 3 ماده 1108 نفتا به کشورها اجازه می دهد تا هر نوع اقدام تبعیضی را در آینده علیه سرمایه‌گذاران خارجی در بخش‌ها یا فعالیت‌هایی که بدین منظور طراحی شده اند، اتخاذ نمایند.

مطابق بند 4 ماده 1108 نفتا تنها محدودیتی که وجود دارد، این است که تحت هیچ شرایطی یک عضو متعاهد نمی‌تواند سرمایه‌گذار عضو دیگر را بدلایل تابعیتی مجبور به فروش یا هر نوع انتقال سرمایه که در زمان لازم الاجرا شدن اقدام وجود داشته است، بگرداند.

علاوه بر این نفتا دربردارنده استثنائاتی راجع به مناقصه عمومی و یارانه‌هایی است که از طرف هر یک از اعضا یا کشور سرمایه پذیر نظیر وام‌های حمایت کننده دولتی، ضمانت نامه‌ها و بیمه اعطا می شود.

همچنین بند 5 و 6 ماده 1108 حاوی استثنائاتی در رابطه با حقوق مالکیت فکری و دیگر موافقتنامه‌های بین‌المللی که اعضا متعاهد در جداول خود بیان کرده اند، می‌باشد.

روش نفتا مبتنی بر این ملاحظه است که امکان دارد در آینده نیاز به درج استثنائی برای اقدامات احتمالی وجود داشته باشد که دقیقاً در زمان حاضر قابل پیش بینی نبوده است. برای مثال هر یک از اعضا می‌تواند اعطاء یارانه‌ها را محدود به سرمایه گذاری هایی نماید که یا تحت کنترل در داخل هستند یا محدود به سرمایه گذاری هایی کند که باعث افزایش و رونق فعالیت‌های اقتصادی خاصی در داخل می شود.[71]

علاوه بر این، معیارهایی در ضمایم یک و دو و چهار نفتا فهرست شده‌اند و به طور خاص به استثنائات راجع به رفتار ملت کامله‌الوداد اختصاص یافته اند. یعنی رفتاری که مطابق با تمامی موافقتنامه‌های بین‌المللی چندجانبه یا دوجانبه قبلی اعطا شده است و یا رفتاری که مطابق با چنین موافقتنامه‌هایی در آینده و تنها در رابطه با بخشهای خاص اعطا می شود.[72]

همچنین نفتا و فصل مربوط به سرمایه‌گذاری نفتا نیز، تعهد رفتاری ملت کامله‌الوداد را در حوزه‌های دیگری، نظیر مالیات[73] و خدمات مالی[74]  محدود کرده اند.

از این قبیل محدودیت‌ها در موافقتنامه‌های تجارت آزاد میان ایالات متحده و سنگاپور و ایالات متحده با شیلی به چشم می‌خورد و اخیراً نیز در موافقتنامه تجارت آزاد میان ایالات متحده و استرالیا آمده است.[75]

هم روش نفتا و هم  به کشورهای در حال توسعه اجازه داده است که استثنائاتی را بر شرط ملت کامله‌الوداد به منظور اهداف توسعه‌ای خود وارد سازند. کشورها می‌توانند آن دسته از صنایعی را که تمایل به اعمال سیاست مداخله انتخابی و برخورداری سرمایه‌گذاران خارجی یک تابعیت خاص دارند، مشخص کنند.

بند سوم. رویه دولت ها

رویه فعلی دولت ها در خصوص استفاده از معیار ملت کامله‌الوداد در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری به طور خلاصه چنین است:

  1. اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری معیار ملت کامله‌الوداد غیرمشروط را در مرحله پس از ورود سرمایه پذیرفته اند.
  2. بعضی از موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری، به ویژه معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری کانادا و ایالات متحده و بعضی از موافقتنامه‌های منطقه‌ای معیار ملت کامله‌الوداد را در مرحله قبل و بعد از ورود سرمایه برگزیده اند.
  3. استثنائات گوناگونی به معیار ملت کامله‌الوداد وارد شده‌اند که قابل دسته بندی به استثنائات عام که مبتنی بر سیاست کلان دولت یا امنیت ملی است و استثنائات خاص که مبتنی بر تقابل و استثنائات خاص کشوری است، می‌باشد.[76]

گفتار هشتم. مناسبات متقابل میان ملت کامله‌الوداد با دیگر موضوعات

مبحث اول. مناسبات متقابل میان رفتار ملی و رفتار ملت کامله‌الوداد

پیوندی قوی میان رفتار ملت کامله‌الوداد و رفتار ملی وجود دارد.[77]

رفتار ملی به این معناست که سرمایه‌گذاران خارجی نبایستی از رفتاری برخوردار شوند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتاری است که با سرمایه‌گذاران داخلی در کشور میزبان می شود. رفتار ملت کامله‌الوداد به تنهایی برای حذف تبعیض علیه سرمایه‌گذاران خارجی کافی نیست.

لذا رفتار ملت کامله‌الوداد در کنار رفتار ملی تکمیل می شود تا بتواند فضای غیر تبعیضی کاملتری را تضمین کند. کشور میزبان می‌تواند سرمایه گذاری های داخلی اش را از طریق تضمین رفتار بهتر و فضای ترجیحی‌تر در بازار داخلی، بهره مند سازد. در یک حالت افراطی کشور میزبان می‌تواند منکر حقوق سرمایه‌گذاران خارجی شود، البته به شرطی که غیر تبعیض آمیز باشد، زیرا معیار ملت کامله‌الوداد نقض نمی شود. در واقع ترکیب این دو معیار و میزان استثنائات وارده به این دو معیار است که تعیین کننده وضعیت حقوقی کشور میزبان برای جذب سرمایه‌گذاران خارجی است.

استثنائات وارده به رفتار ملی بیش از استثنائات واره به ملت کامله‌الوداد است، زیرا برای کشورها داشتن برخورد مساوی با سرمایه‌گذاران داخلی و خارجی، به نسبت برخورد مساوی با سرمایه‌گذاران کشورهای مختلف مشکل‌تر است. علاوه بر این، در وضعیت‌های خاص اعمال رفتار ترجیحی به نفع سرمایه‌گذاران داخلی قابل توجیه است.

هرچند معیار ملت کامله‌الوداد و معیار رفتار متقابل( NT )[78] دو مفهوم حقوقی متمایز هستند اما در برخی از وضعیت‌ها این دو درهم تلاقی می‌کنند. برای مثال اگر کشور الف، رفتار ملت کامله‌الوداد را به سرمایه‌گذاران کشور ب و رفتار متقابل را به سرمایه‌گذاران کشور ج اعطا کند، به نظر می رسد، سرمایه‌گذاران کشور ب بتوانند از طریق شرط ملت کامله‌الوداد رفتار متقابل را مطالبه کنند. اما اگر کشور الف صراحتاً رفتار متقابل را در برابر کشور ب استثنا کند، در این صورت رفتار ملت کامله‌الوداد با رفتار متقابل یکسان نخواهد بود.

مسئله دیگر در این رابطه این است که کدام یک از این دو رفتار غالب خواهد بود، در جایی که سرمایه‌گذار خارجی می‌تواند هم رفتار متقابل و هم رفتار ملت کامله‌الوداد را مطالبه نماید.

بعضی از موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری حاوی قاعده صریحی در این خصوص هستند، بدین نحو که به سرمایه‌گذاران حق بهره مندی از رفتار مطلوب تر در هر دو معیار را می‌دهند. نظیر بند 3 ماده 10 معاهده منشور انرژی[79]

در ماده 3 الگوی معاهداتی هلند، تعهد به رفتار ملت کامله‌الوداد با استانداردهای رفتاری دیگر یعنی رفتار ملّی (هرکدام که مطلوب تر بود) ترکیب شده است. ماده (2)3 رفتار غیر تبعیضی را به این نحو بیان می‌کند:

“2. هر دولت متعاهد بایستی رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌های اتباع خودش یا هر دولت ثالث دیگری نباشد. هر کدام از رفتارها که مطلوب تر بودند اعمال می‌شوند. [80]

ماده 3 معاهده سرمایه‌گذاری دوجانبه میان آلبانی و انگلستان مقرر می دارد:

“1- هیچ یک از دولت های متعاهد نبایستی در سرزمینش با سرمایه گذاری ها یا عواید حاصله از سرمایه گذاری های اتباع یا شرکت‌های هر دولت متعاهد دیگر رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری ها یا عواید حاصله از سرمایه‌گذاری اتباع یا شرکت‌های خودشان یا هر دولت ثالث دیگری باشد.

2- هیچ یک از دولت های متعاهد نبایستی در سرزمین خود با اتباع یا شرکت‌های هر دولت متعاهد دیگر در خصوص مدیریت، استقرار، بکارگیری، بهره برداری یا انتقال سرمایه هایشان رفتاری را داشته داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به اتباع یا شرکت‌های خودشان یا هر دولت ثالثی باشد.

3- برای این که جای شکی باقی نماند تأکید می شود که رفتار مقرر شده در بند یک و دو فوق بایستی نسبت به مقررات 1 تا 11 این موافقتنامه اعمال شود. یعنی تمامی مقررات این موافقتنامه به جز شروط نهایی.”[81]

مثال دیگر ماده (1)3 و (2)3 الگوی معاهده‌ای 1998 آلمان است که تعهد رفتاری ملت کامله‌الوداد را با تعهد رفتار ملی ترکیب کرده است بدین شرح: “1. هیچ دولت متعاهدی نباید با سرمایه‌های متعلق به سرمایه‌گذاران دولت متعاهد دیگر یا تحت کنترل سرمایه‌گذاران متعاهد دیگر که داخل در سرزمینش قرار گرفته است، رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های متعلق به سرمایه‌گذاران خودش یا سرمایه‌گذاران هر دولت ثالثی می‌باشد.

2- هیچ دولت متعاهدی نباید در سرزمینش، اتباع یا شرکت‌های هر دولت متعاهد دیگر را در رابطه با مدیریت، حفظ استقرار، استفاده، بهره برداری یا انتقال سرمایه هایشان از رفتاری بهره مند نماید که در مقایسه با رفتار اعطا شده به اتباع یا شرکت‌های خودش یا اتباع یا شرکت‌های ثالث، مطلوبیت کمتری برخوردار می‌باشد.”[82]

در موافقتنامه تجارت آزاد میان سنگاپور و ایالات متحده رفتار ملی و رفتار ملت کامله‌الوداد بخشی از یک ماده هستند ماده 4015 تحت عنوان رفتار ملی و رفتار ملت کامله‌الوداد مقرر می دارد:

“…3. هر عضو متعاهد بایستی به سرمایه‌گذاران هر عضو متعاهد دیگر رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت در شرایط یکسان کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران هر دولت غیر عضوی که به نوعی مرتبط با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت، اقدام، فعالیت، فروش و یا هر نوع انتقال سرمایه در سرزمینش می شود، نباشد.

مطلب مشابه :  قرارداد اجاره رحم

هر عضو متعاهد بایستی به سرمایه‌های تحت شمول این موافقتنامه رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت در شرایط مشابه، کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران هر دولت غیر عضو…، نباشد. رفتار اعطا شده مطابق این بند رفتار ملت کامله‌الوداد است.

  1. هر عضو متعاهد بایستی به سرمایه‌گذاران هر عضو متعاهد دیگر و سرمایه‌های آن ها از بین رفتار ملی و ملت کامله‌الوداد هر کدام را که بهتر بود اعطا کند.”[83]

آن چه گفته شد در جائیست که اعمال هر یک از این دو معیار منتهی به نتایج متفاوتی شود، مثلاً معیار متقابل سرمایه‌گذاران خارجی را قادر می‌سازد تا صد در صد مالکیت شرکت‌های وابسته و فرعی شان را در کشور میزبان بدست آورند. در حالی که ممکن است بر طبق معیار ملت کامله‌الوداد محدودیت هایی را بر سر مالکیت داشته باشند. مسائلی از این دست تاکنون در عرصه حقوق بین‌الملل بررسی نشده است، به دو علت: اولاً تشخیص این که کدام یک از دو معیار متقابل و ملت کامله‌الوداد منتهی به رفتار مطلوب تر می شود دشوار است. برای مثال، در رابطه با حل و فصل اختلاف معیار متقابل سرمایه‌گذار خارجی می‌تواند دعوای خود را بر علیه دولت میزبان نزد محاکم داخلی دولت میزبان بترتیبی که سرمایه‌گذار داخلی از آن برخوردار است، مطرح سازد در حالی که معیار ملت کامله‌الوداد به سرمایه‌گذار خارجی اجازه انتخاب یک مرجع بین‌المللی نظیر داوری بین‌المللی را هم می دهد.

حال کدام یک از این دو نوع راه حل و فصل اختلاف مطلوب تر است؟ ثانیاً برای چنین ارزیابی چه معیاری را باید بکار برد؟ آیا این معیار یک معیار عینی است یا یک قضاوت ذهنی؟

در همین مثال اخیر این سرمایه‌گذار است که تعیین می‌کند کدام روش را برگزیند یا نظر دولت میزبان است که چه تصمیمی بگیرد؟

علاوه بر این آیا لازم است ارزیابی در این خصوص به صورت انفرادی (موردی) آن جام شود یا  به طور کلی؟

مثلاً در همین مورد اخیر با اعمال معیار رفتار متقابل، سرمایه‌گذار خارجی با یک قدرت انتخابگر وسیع‌تری از طرق اقامه دعوا به نسبت نظام داوری بین‌المللی در دسترس روبروست. آیا با این وجود سرمایه‌گذار می‌تواند راه دوم را برگزیند یعنی (معیار ملت کامله‌الوداد) را به این دلیل که در وضعیت فعلی دادگاه های داخلی بدرستی عمل نمی‌کنند. (مثلاً در حالت آشوب‌های سیاسی).[84]

موضوع دیگر این است که فرمول «هر کدام که مطلوب تر است» به سرمایه‌گذاران اجازه می دهد تا استراتژی «برداشتن و انتخاب»[85] را دنبال کنند.

هرچند معیار رفتار متقابل در بعضی از جنبه‌های خاص مربوط به فعالیت‌های سرمایه‌گذاری می‌تواند بهتر باشد اما سرمایه‌گذاران می‌توانند معیار ملت کامله‌الوداد را برگزینند (مثلاً در یک حالت استثنائی که ملت کامله‌الوداد بهتر از رفتار متقابل است و به تبعیض وارونه[86] معروف است.) علی رغم اهمیت کلی معیار رفتار متقابل در یک حوزه سیاست‌گذاری خاص، تنها شرط ملت کامله‌الوداد اعمال می شود و معیار رفتار متقابل الزاماً کاربردی ندارد. برای مثال، گاهی کشور میزبان مشوق‌های خاصی را جهت تحریک سرمایه‌گذاران خارجی اعطا می‌کند. در چنین مواردی سرمایه‌گذاران داخلی نمی‌توانند آن مزایا را بدست آورند. لذا، معیار رفتار متقابل بی‌فایده است.

از طرف دیگر معیار ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند حمایت کاملی را از سرمایه‌گذاران خارجی در برابر تبعیضات اجتماعی به عمل آورد، زیرا شرط ملت کامله‌الوداد تنها قابل اعمال به برنامه‌های تشویقی عامی است که برای یک صنعت خاص به عنوان یک کل طراحی شده است و لذا معیار ملت کامله‌الوداد در رابطه با معاملات off – on که در آن کشور میزبان مشوقی را بنا به مورد اعطا می‌کند، کاربردی ندارد.[87]

آیا سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند تصمیم بگیرند که از طریق اعمال معیار رفتار متقابل با آن ها به منزله سرمایه‌گذار داخلی رفتار شود یا از طریق اعمال معیار ملت کامله‌الوداد، به منزله یک شرکت خارجی رفتار شود. به عبارت دیگر آیا سرمایه‌گذاران حقی به امتزاج این دو معیار دارند؟

مشکلی که باقی می‌ماند این است که چطور در تمامی فعالیت‌های سرمایه‌گذاری بررسی کنیم که کدام یک از دو معیار رفتار متقابل و ملت کامله‌الوداد مطلوب تر است. به علاوه اولویت یک رفتار خاص در طول زمان با تغییر در چارچوب حقوقی سرمایه‌گذاری کشور میزبان قابل تغییر است. مسئله آخر این که آیا معیار ملت کامله‌الوداد به تنهایی در کشوری که یکی از صنایعش به کلی درید سرمایه‌گذاران خارجی است، کفایت می‌کند؟ هرچند در این جا نیازی به وجود رفتار متقابل نیست، به این دلیل که تنها معیارها و برنامه‌های دولتی قابل اعمال به این صنعت است، اما با این وجود معیار رفتار متقابل برای تمامی قوانین و مقرراتی که ماهیت عام و کلی دارند مهم است.

مبحث دوم. مناسبات میان معیار ملت کامله‌الوداد و رفتار منصفانه و عادلانه

معیار ملت کامله‌الوداد و رفتار عادلانه و منصفانه می‌تواند در قالب عبارات یکسانی درج شود به نحوی که سرمایه‌گذاری در مرحله پس از استقرار سرمایه را دربرگیرد. هرچند غالباً ملت کامله‌الوداد و رفتار منصفانه و عادلانه منتهی به نتیجه حقوقی یکسانی می‌شوند، اما یکی نیستند.[88]

در الگوی معاهداتی هلند راجع به سرمایه‌گذاری، تعهد به رفتار ملت کامله‌الوداد با استانداردهای رفتاری دیگر یعنی رفتار ملّی، رفتار منصفانه و عادلانه و حمایت و امنیت کامل ممزوج شده است.

ماده (1)3 چنین مقرر داشته است:

“1) هر یک از دولت های متعاهد بایستی رفتار منصفانه و عادلانه را نسبت به سرمایه گذاری های اتباع متعاهد دیگر تضمین نماید و نبایستی با موازین تبعیضی و نا معقول، فعالیت، موجودیت، مدیریت، استفاده، بهره برداری یا انتقال سرمایه‌ها را مختل سازد.”

همچنین حمایت و امنیت فیزیکی کاملی را نیز از چنین سرمایه گذاری هایی به عمل آورده است.[89]

مبحث سوم. مناسبات متقابل میان تجارت و سرمایه‌گذاری در رابطه با معیار ملت کامله‌الوداد

هرچند معیار ملت کامله‌الوداد هم در حوزه تجارت و هم سرمایه‌گذاری اعمال می شود، اما قلمرو اعمال آن در هر یک از این حوزه‌ها متفاوتست. در حوزه تجارت معیار ملت کامله‌الوداد تنها به اقداماتی در سطح خارجی، به ویژه تعرفه‌ها اعمال می شود. اما در سرمایه‌گذاری معیار ملت کامله‌الوداد نسبت به رفتار سرمایه‌گذارانی قابل اعمال است که به داخل سرزمین وارد شده و اقدام به سرمایه‌گذاری کرده اند. هر چند بعضی از موافقتنامه‌ها اعمال معیار ملت کامله‌الوداد را به مرحله قبل از ورود سرمایه نیز گسترش داده اند.

امروزه جایگاه بخش عمده‌ای از تجارت بین‌الملل در میان شرکت‌های فراملی است. علاوه بر این، سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نیز می‌تواند سبب ایجاد جریانات تجاری جدیدی شود و موازین تجاری نیز می‌تواند جریانات سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را متأثر سازد.[90]

با رشد فعالیت‌های سرمایه‌گذاری و تأسیس شبکه‌های سرتاسری و یکپارچه تولید، وابستگی متقابل تجارت و سیاست‌های سرمایه‌گذاری قوی‌تر از قبل شده است.[91] واحدهای مختلف یک شرکت فراملّی، دیگر واحدهای شبه مستقل نیستند، بلکه تمایل به پیوند و ارتباط بسیار نزدیک از طریق کانالهای تکنولوژی و تجارت و تولیدات گوناگون دارند.[92]

سوال این است که آیا تعهد به اعطا رفتار ملت کامله‌الوداد در موضوعات سرمایه‌گذاری خود به خود به حوزه تجارت نیز قابل تسری است؟

معیار ملت کامله‌الوداد قلمرو وسیعی دارد و شامل حفظ و بقا و استفاده از سرمایه هم می شود. روابط تجاری در یک شرکت فراملّی نیز بخشی از این فعالیت هاست. هم تجارت و هم سرمایه‌گذاری در معیار ملت کامله‌الوداد به دنبال این هستند که از دستیابی ترجیحی به بازار در کشور میزبان اجتناب شود. لذا معیار ملت کامله‌الوداد در رابطه با موضوعات سرمایه‌گذاری می‌تواند کشورها را از تبعیض علیه سرمایه‌گذاران خارجی در رابطه با فعالیت‌های تجاری شان بازدارد. در نتیجه انعقاد یک موافقتنامه تجاری – ترجیحی با یک کشور نمی‌تواند منجر به تبعیض شود، زیرا هر سرمایه‌گذاری می‌تواند اصولاً از آن منتفع شود.

مشکل جایی است که  میان شرکتهای فراملی درحال رقابت تجارت درون شرکتی گسترده‌ای وجود داشته باشد. در این جا شرکت مادر که مثلا در کشور الف قرار دارد و شرکت‌های خارجی وابسته به طور یکجانبه بهره مند از رفتار ملت کامله‌الوداد می‌شوند. این باعث یک تبعیض دو فاکتو می شود. اما چنین رفتار ترجیحی تا جایی که مشمول استثنائات معیار رفتاری ملت کامله‌الوداد در سازمان تجارت جهانی می شود، شامل حال شرط ملت کامله‌الوداد مرتبط با سرمایه‌گذاری نیز خواهد شد.

از طرف دیگر آیا معیار ملت کامله‌الوداد در حوزه تجارت، خود به خود به حوزه سرمایه‌گذاری هم تسری می‌یابد؟ به عبارت دیگر آیا سرمایه‌گذاری می‌تواند به عنوان یکی از طرق آن جام تجارت تلقی شود؟

اصولاً، تجارت و سرمایه‌گذاری دو روش مهم و عمده در فراهم سازی و ارائه بازار خارجی به شمار می‌روند. همان طور که گاتس نشان داد، تجارت در خدمات مستلزم حضور تجاری در کشور میزبان است. لذا اگر یک موافقتنامه بین‌المللی دربردارنده تعریف موسعی از تجارت باشد، در آن صورت معیار ملت کامله‌الوداد در تجارت شامل معیار ملت کامله‌الوداد در سرمایه‌گذاری نیز خواهد شد.[93]

 

مبحث چهارم. مناسبات میان معیار ملت کامله‌الوداد و حداقل استانداردهای بین‌المللی

دکترین حقوقی میان معیار ملت کامله‌الوداد و حداقل معیارهای بین‌المللی که بخشی از حقوق بین‌الملل عرفی است، تمایز قائل است.

حداقل معیارهای بین‌المللی، رفتاری را که منتهی به تجاوز، سوء برداشت یا غفلت عامدانه از وظیفه شود و یا منتهی به ناکارآمدی عملکرد دولت ها شود، به نحوی که هر فرد معقول و متعارفی به راحتی این ناکارآمدی را تشخیص دهد، منع کرده است (قضیه ایالات متحده علیه مکزیک)[94]

موافقتنامه‌های حمایت از سرمایه‌گذاری معمولاً با ارجاع به این معیارها، عملکردهای خودسرانه و نامعقول را ممنوع می‌کنند.

تبعیض به دلایل تابعیتی، نمی‌تواند نقض این معیارها به حساب آید، زیرا می‌توان دلایل معتبری یافت که چرا یک کشور رفتار ترجیحی را به سرمایه‌گذاران دارای یک تابعیت خاص می دهد. لذا معیار ملت کامله‌الوداد می‌تواند ماهیتاً وضعیت سرمایه‌گذاران خارجی را که به نحو دیگری در حقوق بین‌الملل عرفی منعکس شده است را اصلاح کند.

همچنین معیار ملت کامله‌الوداد به عنوان یک معیار معاهده محور (مبتنی بر معاهده) می‌تواند تعهد الزام آوری را ایجاد کند که حداقل استانداردهای بین‌المللی مورد اختلاف موجود قادر به چنین کاری نیستند.[95]

مبحث پنجم. مناسبات میان معیار ملت کامله‌الوداد و معیارهای عملکردی کشور میزبان

به غیر از استراتژیهای توسعه‌ای – انفرادی کشورهای میزبان، گاهی این کشورها شرایط عملکردی خاصی را بر سرمایه‌گذاران تحمیل می‌کنند؛ نظیر، پیش شرط‌های ماهوی محلّی یا انتقال تکنولوژی.

اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری، مقررات صریحی در این خصوص ندارند اما این معیارها مشمول قاعده ملت کامله‌الوداد هستند، زیرا مربوط به عملکرد، فعالیت و حفظ و ابقا سرمایه‌گذاری می‌شوند. لذا کشور میزبان نمی‌تواند الزامات متفاوتی را بر سرمایه‌گذاران خارجی با تابعیت‌های مختلف وضع کند. این ممنوعیت در موافقتنامه‌های تریمس که تنها در رابطه با معیار رفتار متقابل و محدودیت‌های کمی تعهداتی را بر اعضا تحمیل نموده است، یافت می شود.[96]

مبحث ششم. مناسبات میان معیار ملت کامله‌الوداد و ضبط و مصادره اموال

اهمیت معیار ملت کامله‌الوداد در حوزه سلب مالکیت و مصادره سرمایه‌ها و لزوم حمایت از سرمایه‌گذاری در برابر آشوبها و نزاع‌های داخلی، ضبط و توقیف اموال که به دلیل مخاصمات مسلحانه، حالت ضرورت، انقلاب، شورش‌های داخلی یا دیگر حوادث مشابه بر سرمایه‌گذار خارجی که در کشور میزبان سرمایه‌گذاری کرده است، وارد می شود، قابل ملاحظه است.

هر گونه سلب مالکیتی می‌بایست بدون تبعیض آن جام شود. در رابطه با موضوع حمایت، چنان چه کشور میزبان تصمیم به پرداخت غرامت در برابر زیآن های وارده بگیرد، مرتکب تبعیض نخواهد شد، در این صورت چنین رفتاری با معیار ملت کامله‌الوداد منطبق است. در الگوی معاهداتی1998 آلمان راجع به سرمایه‌گذاری، مقرره ملت کامله‌الوداد دیگری نیز آمده است که صرفاً مربوط به حمایت و امنیت کامل سرمایه گذاری ها و سلب مالکیت می شود که این موضوعات در ماده 4 بررسی شده است.

ماده 4 مقرر می دارد‌: “سرمایه‌گذاران هر یک از اعضای متعاهد بایستی بهره مند از رفتار ملت کامله‌الوداد در سرزمین دولت متعاهد دیگر در رابطه با موضوعات مقرر در این ماده شوند.[97]

مبحث هفتم. مناسبات متقابل میان معیار ملت کامله‌الوداد و موضوع رقابت

فهم معیار ملت کامله‌الوداد در رابطه با قوانین رقابتی به ویژه قواعد آنتی تراست مهم است.[98] نبود یک سیاست رقابتی مؤثر باعث می شود تا اولین سرمایه‌گذار خارجی که وارد کشور میزبان می شود یک وضعیت انحصاری را بدست آورد.

تعهد رفتاری ملت کامله‌الوداد هیچ کمکی به او در برابر رقبای بعدیش که سعی در شکستن انحصار دارند، نمی‌کند.

همچنین اگر سرمایه‌گذار خارجی در برابر رقابت ناعادلانه میان شرکت‌های خارجی دیگر حمایت نشده باشد، معیار ملت کامله‌الوداد در مرحله بعد از استقرار سرمایه‌گذاری می‌تواند تضعیف شود، زیرا تنها قوانین رقابتی می‌تواند پاسخی به این موارد باشد تا یک رقابت متعادل و متوازن میان سرمایه‌گذاران خارجی که در بازار کشور میزبان فعالیت می‌کنند برقرار شود.

گفتار نهم. استراتژی‌های توسعه و معیار ملت کامله‌الوداد

کشورهای میزبان می‌توانند پذیرش و استقرار سرمایه‌گذاری را محدود یا حتی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را در صنایع خاصی ممنوع کنند. هدف اصلی از چنین کاری افزایش توانایی‌های بومی، به ویژه توسعه تکنولوژیکی کشور میزبان است. محدودیت‌های وارده بر ورود سرمایه خارجی معمولاً نسبت به صنایع یا فعالیت‌های خاصی اعمال می شود و تفاوت میان سرمایه‌گذاران کشورهای مختلف به دلیل تابعیت خاص سرمایه‌گذار خارجی در قلمرو محدودیت‌ها جایز نیست.

از آن جا که هدف از چنین محدودیت هایی حمایت از سرمایه گذاری های داخلی در برابر رقابت خارجی به طور کلی است، موانع ورودی بایستی متساویا نسبت به همه سرمایه‌گذاران خارجی اعمال شود تا مؤثر افتد. لذا دستیابی به بازار بر مبنای عدم تبعیض نفی می شود و لازمه آن استثنا قائل شدن بر معیار رفتار متقابل است و نه معیار ملت کامله‌الوداد.

در گذشته و با گستره محدودتری در حال، سیاست داخلی کشورهای در حال توسعه در خصوص سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی به طور چشمگیری متنوع‌تر شده است.

از یک سو سیاست‌های در باز هیچ تلاشی را در جهت مداخله در جریان سرمایه‌گذاری بین‌المللی یا رفتار سرمایه‌گذاران آن جام نمی دهد. در این موارد کشور میزبان می‌تواند مشوق‌های خاصی را جهت سرمایه‌گذاری در فعالیت‌های اقتصادی خاص ارائه دهد، زیرا به دنبال جذب سرمایه‌های سرمایه‌گذارانی است که برای ترفیع اقتصاد داخلی و تعمیق شالوده تکنولوژیکی کشور میزبان سودمند است.

استثنای وارده بر معیار ملت کامله‌الوداد که مبتنی بر تابعیت خارجی سرمایه‌گذاران است با استراتژی دولت میزبان که معتقد است بهترین روش توسعه اقتصادی کشور برقراری و حفظ روابط اقتصادی خاص با یک یا چند کشور خاص است (که به استراتژی انتخاب شرکاء معروف است) منطبق و هماهنگ است. لذا کشورهای مزبور دستیابی به بازار یا دیگر مزایای خاص را تنها به سرمایه‌گذاران چنین کشورهایی اعطا می‌کنند. این استراتژی به این معناست که یک یا چند کشور که دارای منافع استراتژیک هستند از میان سایر شرکاء بالقوه شناسایی شوند. اعطاء همان شرایط به سرمایه‌گذاران کشورهای دیگر باعث تضعیف استراتژی مشارکت می شود. کشور میزبان منافع نسبی حاصله و مرحله توسعه‌ای خود را با منافع شریک در یک صف قرار می دهد. آن چه معلوم نیست این است که چرا دستیابی به سرمایه‌گذاری دسته‌ای از سرمایه‌گذاران مطلوب تر از دستیابی به دسته دیگری از سرمایه‌گذاران است، در جایی که اهداف مهم توسعه برآورده شده است. به نظر می رسد که استراتژی‌هایی از این نوع مبتنی بر تمایز میان سرمایه‌گذاران داخلی و خارجی است و نه تمایز میان سرمایه‌گذاران خارجی. لذا کشورهای میزبان می‌توانند استراتژی‌های توسعه‌ای خود را بدون تبعیض میان سرمایه‌گذاران کشورهای مختلف خارجی دنبال کنند.[99]

از طرف دیگر سیاست‌های بسیار محدودکننده‌ای که بر سرمایه‌گذاری خارجی محدودیت‌های زیادی را تحمیل می‌کند. مسئله این نیست که کدام یک از این دو روش توسعه اقتصادی را افزایش می دهد، بلکه آن چه مدنظر است، این است که آیا معیار ملت کامله‌الوداد نقش ویژه‌ای را در کشورهای در حال توسعه دارد یا خیر[100] کشورهایی که سیاست لیبرال را در برابر سرمایه‌گذاران خارجی تعقیب می‌کنند، بر این باورند که سرمایه‌گذاری خارجی یکی از طرق افزایش تولید و رقابت محلی است.

معیار ملت کامله‌الوداد جزء ذاتی سیاست‌های توسعه‌ای کشورهای درحال توسعه است. بنابراین سیاست درباز به این معناست که هیچ محدودیت یا تبعیضی میان سرمایه‌گذاران خارجی به دلایل تابعیتی وجود نداشته باشد. از طرف دیگر استراتژی‌های مداخله انتخابی وجود دارد. کشورهایی که به دنبال این استراتژی‌ها هستند سرمایه‌گذاران خارجی را به طرف فعالیت‌هایی می‌رانند که برای توسعه اقتصادیشان اهمیت ویژه دارند[101] چنین سیاست‌هایی در افزایش و تعمیق روند توسعه صنعتی سهم ویژه‌ای دارند، لازمه این روش شناسایی فعالیت‌هایی است که در آن یک کشور می‌تواند به طور معقولانه­ای امید دستیابی به منافع نسبی و افزایش تولید در چنین حوزه‌هایی را داشته باشد.[102]

 

 

[1]– United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Most – Favoured – Nation Treatment” (1999) UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, UNDOC. UNCTAD/ ITE/ II T/LO (vol.III), p.3.

[2]– Organisation for Economic Co – operatian and Development (OECD), “Most – Favoured Natian Treatment in International Law” (2004). Working Papers on Internatianal Investment Number 2004/2, p.2.

[3]– UNCTAD, op.cit. p.3.

[4]– OECD, op.cit. p.2.

[5]– UNCTAD, op.cit. p.3.

[6]– ماده 5 طرح پیش نویس مواد راجع به شروط ملت کامله‌الوداد 1978

YILC, 1978, vol. II, Part two, p.21

[7]–  بویژه، نظریات بعضی از کشورهای سوسیالیست که راجع به طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل شرط ملت کامله‌الوداد در 28 امین جلسه در بخش “نظرات دولت‌های عضو، نهادهای ملل متحد، آژانس‌های تخصصی و دیگر سازمانهای بین حکومتی ایراد شده است.

Ibid, p. 162 ff.

[8] – ماده 7 طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل

Ibid, p. 24 ff.

و نیز

Oppenheim’s International Law, cited by R. Jennings and A. Watts, vol. I, Harlow, 1996, p.1364 f.

[9] – UCTAD (1999), op.cit. p. 5.

[10] – Ibid.

[11]– Ibid, pp. (5-6).

[12]– http: //www/ustr/gov/new/fta/chile. Htm. visited in 16.10.2007.

این موافقتنامه در اول ژانویه 2004 لازم الاجرا شد.

[13]– http://www/ustr/gov/new/fta/singapore/ final – htm. visited in 16.10.2007.

این موافقتنامه در اول ژانویه 2004 لازم الاجرا شد.

[14]– OECD, op.cit. p.4.

[15]– Ibid, p.5.

[16]– Ibidem.

[17]– Ibidem.

[18]– UNCTAD (1998 b). Bilateral Investment Treaties in the Mid 1990s (NewYork and Geneva: United Nations), United Nations Publication, sales no. E.98.

[19]– UNCTAD(1999), op.cit. p.6.

[20]– Scope and Definition (NewYork and Geneva: United Nations), United Nations Publication, sales NO. E. 99 II. D.9.

[21]– UNCTAD (1999), op.cit., p.6.

[22]– Ibid, pp.(6-7).

[23]– Ibid, p.7.

[24]– Ibidem.

[25]– Ibidem.

[26]– Ibid, pp. (8-9).

[27]– Ibid, pp.(9-10).

[28]– Ibidem.

[29]– United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) World Investment Report 1993: Transnatianal Corporations and Integrated International Production (NewYork and Geneva: United Nations), United Nation Pablication, sales NO. E. 93. II.A.14, 1993 pp. (188 -190).

[30]– Reich, Robert, “The Work of Nations: Preparing ourselves for 21st Centary Capitalism” (NewYork: vintage books) 1991, p.29.

[31]– “World Investment Report 1998: Trends and Determinantions” (NewYork and Geneva: United Nation, United Nations Publication, sale No. E 98.II.D.5

[32]– “Admission and Establishment” (NewYork and Geneva: United Nations), United Nations Publications, sales No. E. 99. II. D. 10.

[33]– UNCTAD (1999), op.cit., p.14.

[34]– www. Encharter.org.

[35]– OECD, op.cit., p.4.

[36]– UNCTAD(1999), op.cit., p.15.

[37]– OECD, op.cit., p. 5.

[38]– UNCTAD (1998b), op.cit., No.E. 98. II.D.8.

[39]– UNCTAD (1999), op.cit., p. 5.

[40]–  Ibid, p.16.

[41]– Ibidem.

[42]– Ibidem.

[43]– Ibid, p.17.

[44]– Ibidem.

[45]– UNCTAD (1999), op.cit., p. 18.

[46]– UNCTAD (1998 b), op.cit., p. 58.

[47]– United Nations (1980 a). Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of September, 1886, United Nations Treaty Series, vol. 1161, pp. (3-73).

[48]– United Nations (1964). International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broad casting Organizations, Done at Rome on 26 October 1961, United Nations Treaty Series, vol. 496, pp. (43 – 96).

[49]– UNCTAD (1999 c). THE TRIPS Agreement and Developing Countries (NewYork and Geneva: United Nations), United Nations Publication sales No.96. II. D. l o.

[50]– Regional Economic Integration Organization.

[51]– UNCTAD (1998 b), op.cit., p.58.

[52]– OECD, op.cit., p. 5.

[53]– Ibid, p. 6.

[54]– Ibidem.

[55]– Karl, Joachim (1996). “Multilateral Investment Agreements and Reginol Economic Integration Transnational Corporations“, 5, 2 (August), pp. (19- 50).

[56]– UNCTAD (1999), op.cit., p. 22.

[57]– United Nations (1980 b). “Patent Cooperation Treaty, Done at Washington June 19, 1970” United Nations Treaty Series, vol. 1160, pp. (232-482).

[58]– United Nations (1980 c). “Strasbourg Agreement concerning the International Patent Classification of March 24, 1974”, United Nations Treaty Series, vol.1160, pp. (488 – 522).

[59]– UNCTAD (1999), op.cit.و p.23.

[60]– Multilateral Agreement on Investment.

[61]– Organisation for Economic Co – operation and Development (OECD). “The MAI Negotiating Text (as of 24 April 1998)“, http://www/oecd. org/daf/cmis/negtext. Htm. visited in 13.7.2008.

[62] – Country- Specific Exceptions

[63]– OECD, op.cit., p.7.

[64]– World Trade Organization (WTO). “Decision on Maritime Services “(Geneva: WTO)  Document s/L/24, 3July 1996.

این تصمیم در 28 ژوئن 1996 از سوی شورای تجارت خدمات اتخاذ گردید.

[65]– Foreign Direct Investment .

[66]– UNCTAD (1999), op.cit., pp. (24 – 25).

[67]– کاستاریکا به همه بخش‌ها رزرو زده است، بدین شرح که کلیه اقداماتی را که بر اساس معاهدات دو جانبه راجع به افزایش و حمایت از سرمایه‌گذاری اعطا شده است و هدف از ‌آنها تشویق سرمایه‌گذاری‌های کشورهای خاص از روش‌های ترجیحی و اولویت بخشی است را، از شمول موافقتنامه استثنا کرده است. اردن اطلاع داد که “موازینی که موجب تسری رفتار ملت کامله‌الوداد می‌شوند، تابع معاهدات سرمایه‌گذاری دو جانبه هستند.”

کویت معافیت از رفتار ملت کامله‌الوداد را به موافقتنامه‌های چند جانبه راجع به افزایش و حمایت از سرمایه‌گذاری تسری داد و اعلام کرد که “موازینی که برای افزایش و حمایت از سرمایه‌گذاریها اعمال میشود، در تطابق با موافقتنامه‌های چند جانبه، دو جانبه و دیگر تعهداتی است که دولت کویت در آنها عضویت دارد.”

لهستان اطلاع داد که “مقررات راجع به حضور تجاری” مندرج در موافقتنامه‌های افزایش و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، فراتر از محدودیت‌های مندرج در جدول تعهدات خاص لهستان است.

ترینیدادوتو باگو، تمامی معاهدات سرمایه‌گذاری دو جانبه و معاهدات حمایتی موجود و آینده را با حق شعفه خریداری کرده است.

ایالات متحده معافیت از رفتار ملت کامله‌الوداد را برای ورود به معاهدات دو جانبه سرمایه‌گذاری و ابقا تعهدات راجع به جابجایی نیروها و پرسنل را قید کرده است.

اروگوئه اطلاع داد که هر معیار غیر منطبق با ماده 2، یعنی مقررات راجع به افزایش و حمایت از سرمایه‌گذاری‌های دو جانبه‌ای که سرمایه‌گذاران را در برابر آزادی عضو متعاهد دیگر مبنی بر انتقال عمده سرمایه و یا هر مقدار دیگری از سرمایه محافظت و تضمین می‌کند و نیز سرمایه‌گذاران را در برابر خطرات تجاری که سرمایه‌گذاری با آن مواجه است، حفظ و تضمین می‌نمایند را، ابقا می‌نماید.

سنگاپور نیز استثنائات رفتار ملت کامله‌الوداد در رابطه با رفتارهای ترجیحی ناشی از موافقتنامه‌های تضمینات سرمایه‌گذاری را فهرست نموده است.

علاوه بر این، کانادا، شیلی و لهستان خواستار استثنائاتی در رابطه با معیارهای دادرسی در معاهدات سرمایه‌گذاری شان شده اند.

استثنا شیلی در خصوص معیارهای مربوط به تأسیس روش‌های حل و فصل اختلاف مندرج در معاهدات دو جانبه موجود یا آینده راجع به حمایت از سرمایه‌گذاری در اصل نسبت به همه کشورها قابل اعمال است.

کانادا و لهستان اطلاع داده‌اند که آنها “داوری اجباری میان سرمایه‌گذار با دولت را در اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری که راجع به متصدیان خدمات کشورهایی مطرح می‌شود که کانادا با لهستان با آنها موافقتنامه‌هایی دارند که چنین روشی را مقرر نموده است، می‌پذیرند.

یکی دیگر از استثنائات کشوری وارده به ماده 2 گاتس، رفتارهای ترجیح آمیزی است که در موافقتنامه‌های منطقه‌ای یا محلّی به آن اشاره شده است.

بلغارستان استثنا از رفتار ملت کامله‌الوداد در تمامی موافقتنامه‌های دوجانبه موجود و آینده راجع به ارائه خدمات حقوقی از طریق استقرار حضور در آن کشور را اطلاع داد.

تایلند این استثنا را برای مقررات سرمایه‌گذاری در معاهده دو جانبه روابط اقتصادی و دوستی با ایالات متحده و ونزوئلا برای موافقتنامه‌های دو جانبه مربوط به خدمات مرتبط با نفت، قائل شده است.

در رابطه با موافقتنامه‌های منطقه ای، کاستاریکا، السالوادور، گواتمالا، هندوراس، نیکاراگوئه، پاناما، و ونزوئلا چنین استثنائی را در رابطه با ترجیحاتی که مطابق با معاهده عمومی اتحادیه اقتصادی امریکایی مرکزی اعطا شده است را اعلام داشتند.

ساحل عاج این استثنا را در مورد ترجیحاتی که به شرکت‌های بیمه بر اساس موافقتنامه CIMA اعطا شده و نیز ترجیحاتی که به ارائه دهندگان خدمات مالی بر اساس موافقتنامه WAEMU اعطا شده است را اعمال کرده است.

قبرس نیز این استثنا را برای دستیابی به بازار شرکت‌هایی که مبتنی بر موافقتنامه اتحادیه اروپا با کشورهای EFTA است، اعلام نموده است.

12 عضو اتحادیه اروپا برای تمامی موافقتنامه‌های موجود و آینده‌ای که اروپا و حوزه مدیترانه منعقد  کنند؛ فنلاند، ایسلند، نروژ و سوئد در رابطه با تمامی معیارهایی که هدفشان افزایش همکاری با کشورهای نوردیک است، قائل به رزرو شدند.

پاکستان برای اعطا رفتار مطلوبتر به نهادهای مالی که برای مالی اسلامی تأسیس شده است با سنگال برای ترجیحات اعطا شده به متصدیان خدمات مالی و بیمه که مبتنی بر موافقتنامه‌های ECOWAS وWAMU  و WAEMU است و آفریقای جنوبی این استثنا را برای کنترل جا به جایی اشخاص که مبتنی بر موافقتنامه CMA است، قائل شده است و امارات متحده عربی برای اعطا رفتار ترجیحی به متصدیان خدماتی که اساس آن بر عضویت شورای همکاری خلیج فارس است، این استثنا را اعمال کرده است.

[68]– OECD, op.cit., p.8.

[69]– Kennth J. Vandevelde, “US Bilateral Investment Agreements”, the second wave, Michigan Journal of International Law, summer 1993, p.15.

[70]–  OECD, op.cit., p.8.

[71]– UNCTAD (1999), op.cit., pp. (5 -26).

[72] – این استثنائات بویژه نسبت به: الف ) موافقتنامه‌های بین‌المللی که قبل از لازم الاجرا شدن نفتا لازم الاجرا شدند یا قبل از لازم الاجرایی نفتا امضا شدند. ب) موافقتنامه‌های بین‌المللی که بعد لازم الاجرایی نفتا الزام آور شدند یا آنهایی که بعد از تاریخ لازم الاجرایی نفتا در حوزه‌های هواپیمایی، ماهیگیری، موضوعات دریانوردی، شبکه‌های مخابراتی و حمل و نقل خدمات (به غیر از معیارهایی که تحت پوشش فصل مخابراتی نفتا است یا معیارهایی که برای تولید، فروش یا پروانه (مجوز) برنامه‌های رادیویی و تلویزیونی است) امضا شدند.

[73]– ماده 2103 نفتا (به جز آنچه که در این ماده بیان شد، هیچ چیزی در این موافقتنامه نسبت به معیارها و موازین مالیاتی اعمال نخواهد شد.)

[74]– ماده (3)1101 نفتا (این فصل نسبت به موازینی که از سوی یک عضو اتخاذ شده است، یا حفظ و ابقا شده است، تا حدی که این موازین تحت شمول فصل 14 (خدمات مالی) هستند، اعمال نخواهد شد.

[75]– OECD, op.cit., p.8.

[76]– UNCTAD (1999), op.cit., p. 26.

[77]– UNCTAD (1999 C), National Treatment (NewYork and Geneva: United Nations), United Nations Publication, p. 10.

[78] – National Treatment.

[79]– UNCTAD (1999), op.cit., pp. (30-32).

[80]– OECD, op.cit., p.6.

[81]– OECD, op.cit., p.4.

[82]– OECD, op.cit., pp. (5-6).

[83]– Ibid, p.7.

[84]– UNCTAD (1999), op.cit., pp.(30-32).

[85]– Pick – and – Choose.

[86]– Reverse Discrimination.

[87]– Ibidem.

[88]– UNCTAD (1999 d), Fair and Equitable Treatment (NewYork and Geveva: United Nations), United Nations Publication (forth coming), p.5.

[89]– OECD, op.cit., pp. (3-4).

[90]– UNCTAD (1999 E), “Investment Related Trade Measures” (NewYork and Geneva: United Nation, United Nations Publication Sales No. E. 98.11.D.15.

[91]– UNCTAD (1996 b), World Investment Report 1996: “Trade and  International Policy Arrengments” (NewYork and Geneva: United Nation), United Nations Publication, sales No. E. 96. 11. A.14.

[92]– UNCTAD (1993), World Investmet Report 1993: “Transnational Corporations and Integrated International Production”, sales, No. E. 93. II. A.14.

[93]– UNCTAD (1999), op.cit., p.34.

[94]– “United States – Mexican General Claims Commission”, United Nations Reports of International Arbitral Awards, 1926, vol. 4. pp. (61-62).

[95]– UNCTAD (1999), op.cit., p.35.

[96]– Ibid, p.33.

[97]– Ibid, pp. (33 – 34).

[98]– UNCTAD (1997), World Investment Report 1997: Transnational Corporations, Market Structure and Competition Policy (NewYork and Geneva United Nations), United Nations Publication, sales No. E. 98.II. D. 5.

[99]– چنین استثنائاتی می‌تواند سبب شود تا «کشورهای قربانی» به مقابله به مثل دست زنند، بویژه از طریق ترک کشور میزبان.

از آنجا که سرمایه‌گذاران خارجی، امروزه متعلق به شرکت‌هایی هستند که روز به روز بر تعدادشان افزوده میشود و نیز شاهد افزایش رو به رشد کشورهایی هستیم که شرکت هایشان وارد عمل شده اند، لذا، چنین مقابله به مثلی می‌تواند منجر به نتایج اقتصادی معکوس و سوء شود.

[100]– UNCTAD (1999 f), Foreign Direct Investment and Development (NewYork and Geneva: United Nations, United Nations Publication, sales No. E. 95.II.D. 15.

[101]– Agosin Manuel R. and Francisco J. Prieto (1993), “Trade and Foreign Direct Investment Policies: Pieces of a new strategic approach to development?” Transnational corporations, 2002 (August), pp. (63 – 86).

[102]– این به دو طریق قابل انجام است:

1) از طریق کنترل بر ورود سرمایه‌گذاران، در جایی که حمایت از توسعه تکنولوژیکی بومی لازم است.

2) از طریق ارائه مشوق‌های خاص بر سرمایه‌گذار خارجی در بخش‌هایی که مشارکت خارجی مورد تقاضاست.

در این حالت، هدف هدایت تخصیص منابع و امکانات سرمایه‌گذاران خارجی در کشور میزبان و تحریک سرمایه‌گذاران به استقرار فعالیت‌های پیچیده‌تر از قبل در کشورهای میزبان است. علاوه بر این چنین سیاستی می‌تواند الزامات و پیش شرط‌های اجرایی خاصی را به کار گیرد تا توسعه اقتصادی را در جنبه‌های خاص، به پیش ببرد.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92