رشته حقوق

حقوق وثیقه گذار و وثیقه گیرنده

: حقوق وثیقه گذار و وثیقه گیرنده

در این فصل قصد آن داریم که حقوق وثیقه گذار و وثیقه گیرنده را بررسی نمائیم. پیش تر نیز بیان داشتیم وثیقه مالی است که مبنای طلب راهن نسبت به مرتهن بوده و تا زمان وصول طلب در ید مرتهن قرار می­گیرد. به عبارت دیگر وثیقه مالی است منقول یا غیرمنقول که وام گیرنده تحت یکی از صور قانونی از قبیل رهن و یا معاملات با حق استرداد آن را نزد وام دهنده می گذارد و وام می ستاند که اگر در موعد مقرر آن را پس ندهد، وام گیرنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن طلب خود را کلاً یا بعضاً وصول کند. از سوی دیگر وثیقه مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهد داده می شود.

روشن است که در پس هر نوع رابطه حقوقی بین طرفین؛ حقوق و تکالیفی نیز مشمول حال آنها شده و حدود و ثغور اختیارات و وظایف هر طرف را مشخص می نماید.

 

گفتار اول : حقوق وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه

لازم است قبل از ورود در ماهیت بحث ابتدائاً مبادرت به تعریف حق نمائیم.

حق در معنای عام خود عبارت است از سلطه­ای که شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیء جعل و اعتبار می شود؛ در نتیجه از این تعریف چنین بر می آید که سلطه و تسلط انسان می تواند بر مال نیز نوعی حق به نام مالکیت را موجب گردد که مبنای آن می تواند قاعده فقهی «النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَی اَموَالِهِم» باشد که به مالک هر مالی حق همه گونه تصرف را داده است و بر پایه قاعده تسلیط هر شخص که بر مالی مالکیت دارد می تواند از سه ویژگی مطلق، انحصاری و دائمی بودن استفاده کند و از آنجا که راهن مالکیتش بر عین مرهونه زایل نمی گردد و همچنان مالک     می باشد می تواند از آثار مالکیت خود بر عین مرهونه بهره مند گردد. این در حالی است که حفظ حقوق مرتهن نیز صرفاً دامنه تصرفات راهن یا وثیقه گذار را تحت تأثیر قرار می دهد و مبنای قاعده لاضرر این محدودیت را رقم می زند. لذا در اینجا قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط ورود     می­یابد. نتیجتاً اینکه حقوق وثیقه گذار به مالکیت او و تصرفات ایشان در مال خود تعبیر می­گردد.

اما از میان حقوقی که وثیقه گذار در عقد رهن و یا معاملات با حق استرداد نسبت به مورد وثیقه دارد، مالکیت بارزترین آنهاست و تصرفات چهره­ای خفیف تر دارد. به موجب ماده 22 ق.ث. که مبنای مالکیت اشخاص را نسبت به اعیان بیان داشته است، شخص وثیقه گذار هر چند با سپردن مال خود به عنوان وثیقه تصرفات خود را نسبت به مایملک محدود می نماید، لیکن همچنان مالک شناخته می شود. این حق تحت هیچ شرایطی مگر به سبب انتقال مال به واسطه فروش و یا انتقال قهری متزلزل نمی­گردد. از سوی دیگر نیز باید این مطلب را در نظر داشت که بر اساس قواعد فقهی و قانون مدنی مالکیت وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه از شرایط صحت عقد رهن و یا معاملات با حق استرداد محسوب نمی گردد، فلذا لازم نیست که وثیقه گذار مالک مالی باشد که به عنوان وثیقه معرفی می نماید، چه بسا شخص ثالث نیز می تواند مال خود را برای وثیقه در اختیار وثیقه گذار قرار دهد؛ و یا وثیقه گذار با اذن یا بدون اذن، مال ثالث را به وثیقه گذارد که حسب مورد در چنین شرایطی رابطه حقوقی صحیح یا باطل تلقی می­گردد. در مورد اسناد رسمی تنظیمی مربوط به رهن، اصولاً نداشتن اذن اتفاق نمی­افتد؛ زیرا سند با حضور و امضای مالک وثیقه تنظیم می­گردد. اما گاهی ممکن است مالک رهینه با تنظیم وکالتنامه ی رسمی این اختیار را به راهن بدهد، در این حالت پس از انعقاد عقد رهن، هرگاه راهن دین خود را پرداخت ننماید، مرتهن     می تواند در اجرای ماده 34 اصلاحی، از محل مورد وثیقه طلب خود را استیفاء نمایند. همچنان که در ماده 107 آئین نامه اجرا آمده است : «در مواردی که وثیقه دهنده غیر از مدیون اصلی است ابلاغ اجرائیه و سایر عملیات اجرایی، باید به طرفیت مالک وثیقه جریان یابد.» در ماهیت حقوقی این ماده باید گفت که بیشتر فقهای امامیه آن را عاریه مال غیر برای رهن دادن تحلیل کرده لذا آن را رهن مستعار نامیده اند که در مباحث پیش بدان اشاره شد. برخی استادان عمل فوق را رهن مال غیر یا ضمان عینی می دانند که در معنای مخالف ضمان دین قرار می گیرد. علی ایحال چه ماهیت این عمل رهن مستعار و یا ضمان عینی باشد آنچه واضح و مبرهن است التزام و پایبندی راهن و مالک وثیقه است که بر مبنای ماده 10 ق.م. منعقد شده است.

 

بند اول : حق تصرف در مورد وثیقه    

تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه غیر، دارا می شود. متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده یا به اجازه مالک آن را تصرف نموده همچنان که ممکن است برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا کرده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.[1]

دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف تصرف بیان می دارند : «تصرف عبارت از سلطه و اقتدار عرفی انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی و این اقتدار بر حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگون دارد ولی در هر حال باید به نحوی باشد که عرف مردم، صاحب آن را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بدانند مثل لباسی که بر تن شخصی است و کالایی که در دکان است.»[2]

دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی تصرف را این چنین تعریف می نمایند که : «تصرف عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون تصمیم بگیرد. تصرف ممکن است به مباشرت باشد یا به واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر.»[3]

از نظر ایشان تصرف یک معنای عام دارد و یک معنای خاص.

1- معنای عام تصرف : تصرف تجلی خارجی یک وضع و یا یک حق است.[4] این تعریفی است که در قانون مدنی فرانسه برای تصرف ذکر کرده اند ولی این تعریف علاوه بر اینکه ابهام دارد جامع نیز نمی باشد زیرا معلوم نیست منظور نویسندگان قانون فرانسه از تجلی خارجی یک وضع چیست؟ و جامع نیست زیرا شامل تصرف در مطالبات و اسناد در وجه حامل نمی شود به همین خاطر حقوقدانان ایران تصرف را نسبت به مالی، معین یا نامعین که در اختیار کسی بی واسطه یا با واسطه باشد، خواه مال خود او باشد؛ [5] خواه متعلق به دیگری و او بتواند به حساب خود یا به حساب غیر نسبت به آن مال تصمیم بگیرد تعریف کرده اند.

2- معنای خاص تصرف : عبارت است از اینکه مال معین خارجی به طور قانونی و یا غیرقانونی تحت اختیار کسی باشد و او به حساب خود برای خود نسبت به آن تصمیم بگیرد. موضوع تصرف به معنای خاص، حقوق عینی حق مالکیت و غیره است.

به طور کلی تصرفات وثیقه گذار (راهن) را می توان به یکی از صور ذیل منتسب نمود :

1- تصرفات ناقله : این نوع از تصرف، تصرفی است که شامل عین یا منافع است مانند بیع که ناقل عین و اجاره که ناقل منفعت است. در حال حاضر این دسته از تصرفات به طور مطلق فقط شامل تصرفاتی می شود که موجب انتقال ملک است و در فقه تصرف (مزیل ملک) خوانده شده است. بعضی از فقها این تصرفات را به دو بخش تقسیم کرده اند :

الف) وجوه ناقله مانند بیع و اجاره که موجب تملیک عین یا منفعت به عوض معلوم است.

ب) وجوه مبیحه مانند دادن حق انتفاع از طریق عمری، رقبی و سکنی؛ همچنین اعراض که موجب اباحه مال مورد اعراض برای دیگران می شود و موضوع ماده 178 ق.م. قرار می گیرد که مقرر داشته است: «مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.»

2- تصرفات استیفایی : عبارت است از استیفاء و بهره برداری از منافع مانند سکونت راهن در خانه که به رهن داده یا زراعت نمودن راهن در زمینی که مالک آن است.

3- تصرفات اصلاحی : تصرفاتی که مالک برای اصلاح و نیکو شدن مال خود می نماید مثل زه کشی زمین، تعمیر بنا و اصلاح آن و لایروبی قنوات و غیره.

در خصوص محدوده تصرفات وثیقه گذار در وثیقه فقهای امامیه سه نظر ارائه نموده اند :

نظر اول : هر نوع تصرف وثیقه گذار نافذ و معتبر است.[6] قائلین به این نظر با تمسک به قاعده تسلیط و رعایت «النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَی اَموَالِهِم» و حق مالکیت راهن، هر نوع تصرف اعم از حقوقی و مادی را از طرف مالک در عین مرهونه نافذ و جایز می دانند. شاید این فقهاء با توجه به عینی بودن حق مرتهن چنین نظری را داده اند. البته ایشان در جهت اثبات نظریه خویش به قاعده تسلیط تمسک جسته ولی باید گفت هر چند مالک حق همه نوع تصرف در ملک خود را دارد ولی زمانی که بر ملک غیر حقی بار می شود تصرفات وی محدود می شود لذا آن دسته از تصرفات ایشان معتبر است که مخل به حقوق مرتهن نباشد. مبنای این عقیده قاعده لاضرر است زیرا زمانی که یک قاعده اولیه مثل تسلیط به یک قاعده ثانوی مثل لاضرر بر می خورد اصولاً باید قاعده ثانوی حاکم باشد.

نظر دوم : هر نوع تصرف وثیقه گذار بی اثر و بی اعتبار­است.[7] اگرچه در مورد توجیه و استدلال این گروه حرفی به میان نیامده است ولی به نظر می رسد که این گروه به ظاهر روایت «الرَهن و مُرتَهِن مَمنوعانِ مِن تَصَرُف» استناد کرده اند و دلیل آنها این روایت می باشد چون این روایت راهن و مرتهن را از هرگونه تصرف به طور مطلق ممنوع کرده و هیچ قیدی نیز بر آن وارد نکرده است. بنابراین از آنجا که تصرفات راهن را مخلِ حقوق مرتهن و در تعارض با آن می دانند چنین نظری را برگزیده اند؛ ولی این نظر در نهایت ضعیف می باشد چراکه اگر بخواهیم از ظاهر و اطلاق این روایت استفاده کنیم و راهن و مرتهن را ممنوع از تصرفات قلمداد کنیم باعث معطّل ماندن و عدم استفاده از عین مرهونه شده ایم که این امر  باعث ضرر به مرتهن است و از آنجا که در اسلام طبق قاعده لاضرر، احکام ضرری برداشته شده است لذا به نظر می رسد بر مبنای این قاعده ورود ضرر را به راهن جایز ندانیم. به علاوه باید هر قرارداد و آثار آن را با توجه به خواست و اراده طرفین تفسیر کرد و در عقد رهن بنای طرفین بر بِلا استفاده ماندن عین مرهونه نبوده است بلکه هدف آنها ایجاد اطمینان برای طلبکار با وثیقه نهادن عین مرهونه بوده است و بنای عقلاء و عرف جامعه نیز ممنوع بودن راهن از تصرف در عین مرهونه را نمی پذیرد، زیرا مگر می شود شخصی مالک مالی باشد و بر آن مال نتواند آثار مالکیت خود را که همان تصرف و استفاده از مال است نداشته باشد ؟

نظر سوم : تصرفات اصلاحی راهن نافذ و تصرفات ناقله و استیفائی و تصرفات مزاحم در مقصود و استفاده از رهن ممنوع می باشد.[8] این نظر از نظرات قبلی مقبول تر می­باشد چراکه نسبت به تصرفات راهن تفاوت قائل شده و تصرفاتی که ناقل عین یا منافع می باشد را تفکیک نموده است و تصرفاتی که به منظور استیفای منافع صورت می­گیرد را ممنوع دانسته، زیرا به عقیده این گروه این تصرفات مخل و منافی با حقوق مرتهن می باشد و تنها تصرفات اصلاحی که مالک برای اصلاح و بهبود مال انجام می دهد مثل تعمیر بنا و نقاشی ساختمان و غیره را جایز دانسته اند از اینروی بسیاری از تصرفات اصلاحی برای بهبود عین مرهونه ضروری و لازم به نظر نمی رسد. اما در انتقاد از این نظر باید گفت که تمام تصرفات استیفایی مثل سکونت در خانه، زراعت در زمین و یا استفاده از ماشینی که در رهن است هیچ منافاتی با حقوق مرتهن ندارد با این استدلال که هدف از وثیقه گرفتن ایجاد اطمینان خاطر از پرداخت طلب می باشد و وقتی خانه در رهن گذاشته شود این اطمینان بدست می آید و تصرفات استیفائی باعث از بین رفتن عین نمی شود وانگهی بنای طرفین بر این نبوده است که راهن از اینگونه تصرفات ممنوع شود و در تصرفات ناقله نیز مثل اجاره دادن برای مدتی برابر یا کمتر از موعد رهن هیچ اشکالی بر سر استیفای طلب مرتهن از عین مرهونه ایجاد نمی کند.

البته این گروه از فقهاء تصرفاتی که در مقصود و استفاده از رهن برای مرتهن مزاحمت ایجاد می کنند مثل رهن به دیگری و همچین تصرفاتی که باعث کاهش رغبت مردم می شود را ممنوع کرده اند.[9]

نظریه چهارم : نظریه تفصیل؛ بر طبق این نظر بین تصرفاتی که منافی حقوق مرتهن و تصرفاتی که به نفع مرتهن می باشد تفاوت قائل شده اند. طبق این نظر تصرفات استیفائی از آنجا که به ضرر مرتهن نیستند (اگر چه به نفع مرتهن نیز نمی باشند) و همچنین تصرفات اصلاحی را به طور کلی و آن دسته از تصرفات ناقله را که منافی حق مرتهن نیستند مثل اجاره دادن منافع به مدت کمتر از موعد دین جایز دانسته اند. بر طبق این نظر تمام تصرفات راهن در ملک خود جایز است مگر تصرفاتی که به ضرر مرتهن باشند. البته بعضی از فقهاء که در زمره این گروه هستند هر نوع تصرف ناقله را ممنوع و به ضرر مرتهن دانسته اند. برابر این نظر؛ راهن می تواند هر تصرفی که مایل است در ملک خود انجام دهد و از ملک خود به دلخواه منتفع گردد لذا تنها مانع او ضرر مرتهن         می باشد. زیرا وقتی پذیرفتیم راهن همچنان مالک عین مرهونه است و منافع آن را استحقاق دارد لازمه آن منتفع شدن او از ملک خود می باشد. البته در جائی که بین حق راهن (مالک) و حق مرتهن تعارض بوجود آید، بی شک حق مرتهن مقدم است. اگر بر پایه این نظر عمل نمائیم جمع بین حقین نموده ایم چون مبنای این نظر به خاطر احترام به اراده طرفین و لزوم عقدی است که مالک خود آن را منعقد کرده است. بدین ترتیب هم راهن از تصرفاتی که مضر به حق مرتهن است منع شده و هم انتفاع مطلوبه از ملک خود را نموده و ملک او بیهوده و معطل نمانده است. این استدلال که  اگر راهن را از تصرفات در مالش ممنوع کنیم تا این اثر محرکی برای پرداخت و ادای دین باشد، با فلسفه و مکانیسم عقد رهن ناسازگار است زیرا رهن ابزاری اطمینان بخش و یکی از راههای قرض دادن و تسریع نمودن نسبت به معاملات، برای طلبکاری است که طلب خود را در اختیار مدیون قرار داده است و با در اختیار گرفتن عین مرهونه به بازگشت سرمایه خود اطمینان می کند.

دیدگاه قانون مدنی در خصوص تصرفات راهن :

در بین حقوقدانان و شارحین قانون مدنی در مورد تصرفات راهن اختلاف نظر وجود دارد. برخی به پیروی از نظر مشهور در فقه امامیه اینگونه نظر داده اند :

1- هر نوع تصرفی در عین مرهونه ممنوع است مگر تصرفاتی که نافع به حقوق مرتهن باشد و هم منافی حقوق مرتهن نباشد.

بر طبق نظر این دسته از حقوقدانان ماده 793 ق.م. مقرر داشته است : «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حقوق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» قانونگذار صرفاً در مقام بیان این حکم بوده است که تصرفات منافی حقوق مرتهن جایز نیست بدون اینکه در مقام بیانِ اباحه سایر تصرفات راهن توضیحی بدهد و در واقع قائلین این نظر بر این باورند که این ماده مفهوم مخالف ندارد و از آنجا که ماده 793 ق.م. مجمل بوده و مردم را دچار سردرگمی می کند قانونگذار در ماده 794 ق.م. در مقام رفع ابهام این ماده برآمده است و در حقیقت ماده مذکور توضیح دهنده و تبیین کننده ماده است. طبق این برداشت برای اینکه تصرفات راهن را جایز بدانیم باید این تصرفات دارای دو شرط باشند :

الف) منافی حقوق مرتهن نباشد.

ب) نافع حقوق مرتهن باشد.

در صورت فقدان هر دو شرط یا یکی از آنها تصرفات راهن ممنوع و غیرنافذ می باشد. برخی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده هستند که آنچه از ظاهر مواد برداشت می شود اینست که ماده 793 ق.م. مربوط به تصرفات ناقله و استیفائی می باشد.[10] و مطابق این برداشت هر نوع تصرف ناقله چه ناقل عین و چه ناقل منفعت و هر نوع تصرف استیفائی که لازمه آن استفاده از منفعت عین مرهونه باشد، منافی حقوق مرتهن است. بنابراین اگر راهن در عین مرهونه اینگونه تصرفات را بنماید غیرنافذ است. همین گروه ظاهر ماده 794 ق.م. را ناظر بر تصرفات اصلاحی می داند و برای اینکه راهن بتواند در رهن تصرف اصلاحی نماید می بایست این تصرفات دارای دو خصیصه به قرار ذیل باشد :

الف) منافی حق مرتهن نباشد.

ب) به نفع مرتهن هم باشد.

بعضی از استادان با وجود اینکه ظاهر ماده 793 ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استیفایی و ظاهر ماده 794 ق.م. را ناظر به تصرفات اصلاحی می داند اما روح مواد793 و794 ق.م. را در جهت مجاز دانستن تصرفات اصلاحی، استیفایی و تصرفات ناقل منافع در حدودی که معارض با حقوق مرتهن نباشد می دانند و مواد قانون مدنی را هم بر این نظر منطبق دانسته و تنها تصرفات ناقل عین را غیرنافذ شناخته است.[11]

برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدون اینکه از تعارض دو ماده با هم سخن بگویند و در مقام حل این مشکل برآیند ماده 793 را ناظر به تمام تصرفات اعم از حقوقی و مادی دانسته اند و آنها را در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، غیرنافذ دانسته اند ولی تصرفاتی که موجب تلف و کمی رغبت خریداران  نمی شود از طرف راهن مانعی نخواهد داشت و اجازه مرتهن را لازم ندارد و ماده 794 ق.م. را نیز ناظر بر تصرفات مادی راهن دانسته و اظهار می­دارند که راهن می تواند هرگونه تصرفی که منافی حق مرتهن نباشد در عین مرهونه، خواه آنکه برای عین مرهونه نافع و خواه نافع نباشد، بنماید.[12]

برخی دیگر از حقوقدانان، ماده 793 ق.م. را شامل همه تصرفات می دانند و ماده 794 ق.م. را ناظر بر توضیحی در مورد تغییرات مادی دانسته و برای تصرفات اصلاحی وجود نفع برای مرتهن یا منافی نبودن با حق مرتهن را کافی دانسته اند.[13] با این وجود معلوم نیست در حالی که قانونگذار برای انجام تغییرات وجود دو شرط مذکور در بالا را لازم دانسته اند چگونه بعضی از حقوقدانان از نص صریح مواد عدول و وجود یکی از دو شرط را کافی دانسته اند.

حقوقدانان دیگری برای جمع دو ماده 793 و 794 ق.م. دو راه حل را پیشنهاد کرده اند :[14]

1- از لحن ماده 794 ق.م. چنین بر می آید که مقصود تصرفات مادی است و تنها با این تعبیر می توان دو حکم ماده 793 و 794 ق.م. را به عنوان عام و خاص جمع کرد.

2- ماده793 ق.م. مفهوم مخالف ندارد. طبق این ماده قانونگذار خواسته است تصرفات منافی با حق مرتهن را منع کند. بدون اینکه در مقام بیان جواز یا عدم جواز سایرتصرفات باشد و مفاد ماده 794 ق.م در توضیح ماده ماقبل خود و رفع اجمال از آن است. این حقوقدانان در نهایت راه حل دوم را با ساختار عقد رهن منطقی تر می دانند.

در بررسی نظرات ارائه شده توسط حقوقدانان ایران، باید گفت نظر اول اگرچه با نظر مشهور فقهای امامیه مطابقت دارد، ولی این نظر با فلسفه حقوقی عقد رهن منافات دارد. زیرا هدف از عقد رهن همانطور که بارها ذکر گردید، ایجاد اطمینان در طلبکار برای برگشت سرمایه اش می باشد، نه ایجاد حائل و مانع بین راهن و مال او که نتیجه آن ایجاد محرکی برای پرداخت زودتر دین باشد و  بدین طریق راهن را مجبور نمایند که دین خود را زودتر پرداخت کند؛ زیرا این مسأله با فلسفه و مکانیسم عقد رهن در تضاد آشکار است چون هدف از رهن مجازات راهن سست پیمان و ممنوع نمودن او از هرگونه تصرف نیست بلکه هدف از رهن ایجاد یک تضمین عینی و پشتوانه مالی برای طلب دائن است. لذا ما چگونه می توانیم در حالی که راهن بر عین مرهونه مالکیت دارد و لازمه مالکیت، تصرف دلخواه در مال است، وی را از تصرف در مالش ممنوع نماییم ؟ تنها راه حل در اینجا کاستن محدوده تصرفات راهن (مالک) می باشد و باید تصرفات مالک را مقید به قید عدم ورود ضرر به صاحب حق (مرتهن) بدانیم و از سایر تصرفات وی نمی توان جلوگیری نمود زیرا هیچ دلیلی بر منع مطلق راهن از تصرفاتش نداریم و تنها دلیل، قاعده لاضرر است که دایره شمول آن فقط نسبت به تصرفاتی است که مضر به حق مرتهن باشد.

مطلب مشابه :  دادگاه صالح در مسئولیت مدنی با فرض عنصرخارجی

در نقد نظر دوم نیز اگرچه ظاهر ماده همان معنی را تداعی می کند ولی باید گفت بسیاری از تصرفات ناقل منفعت و استیفائی و ناقل عین با قید حفظ حقوق برای من لَهُ الحَق، منافاتی با حقوق مرتهن ندارد تا ادعا شود هر نوع تصرف ناقله و استیفایی ممنوع است و دلایلی که داریم، تصرفات مضر (نه همه تصرفات) به مرتهن را منع کرده است. نظرات سوم و چهارم نیز در تمام تصرفات ملاک و معیار را، حقوق دانسته اگرچه این نظر با رعایت مصالح اجتماعی و ضروریات زندگی و اصل حاکمیت اراده طرفین در انطباق دارد ولی همانطور که بیان شد؛ اگر ماده 794 ق.م. را ناظر بر تصرفات مادی یا اصلاحی بدانیم در این ماده قانونگذار معیار تصرف را علاوه بر منافی نبودن، نفع مرتهن را ملحوظ نظر قرار داده است که با نظر بالا در تعارض است و نظر این نویسندگان در مورد تصرفات اصلاحی خلاف نص صریح قانون می باشد.

به نظر می رسد عقیده کسانی که ماده 793 ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استیفایی می دانند، صحیح باشد و از این دو تصرف، تصرفی را که مضر به حقوق مرتهن باشد منافی حقوق وی قلمداد نمود و در تصرفات ناقله و استیفائی معیار، عدم ورود ضرر به مرتهن است. هر تصرفی که مضر به حقوق مرتهن نباشد، هر چند برای مرتهن هم دارای نفع نباشد، صحیح است ولی در مورد ماده 794 ق.م. آن را ناظر بر تصرفات مادی اصلاحی باید دانست و زمانی راهن می تواند در عین مرهونه تغییر مادی دهد که تصرفات او هم نافع و در عین حال منافی راهن می تواند در عین مرهونه تغییر مادی دهد که تصرفات او هم نافع و در عین حال نافی حقوق مرتهن نباشد. هر چند این نظر با مصالح زندگی و ضروریات آن ناسازگار است.

 

بند دوم : اثر عقد فضولی وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه

عقد فضولی عقدی است که شخصی بدون داشتن سمت نمایندگی یا اصالت، برای غیر و یا در مال غیر انجام دهد. قانونگذار مقررات ماده 247 ق.م. را به بیان معاملات فضولی اختصاص داده است و مقرر داشته : «معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایتاً وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود.» این مقررات تنها در خصوص عقد بیع نبوده و شامل هر معامله ای می شود که در آن مالکیت عینی یا تبعی شخص ثالثی مورد تعرض واقع گردد. بنابراین تعمیم ماهیت معاملات فضولی به هر نوع عقدی جایز است. در نتیجه با نگاهی به ماده 793 ق.م. می توان استنباط نمود که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد نسبت به رهینه معامله نماید و باید دید در صورت اذن تکلیف آن معامله به موجب قانون چه خواهد بود؟

در حقوق ایران ضمانت اجرای عدول از معاملاتی که به طرز ناصحیح به لحاظ عدم اذن شخص اصیل در مالکیت منعقد می گردد غیرنافذ خواندن اثر این نوع از معاملات است، لیکن مفهوم غیرنافذ که نقطه مقابل نافذ قرار می گیرد روشن نیست. شاید برای درک بهتر مطلب لازم باشد مقدمه ای در این خصوص بیان کنیم و در آن چند اصطلاح را توضیح دهیم.

مراعی : «مراعی عبارت است از وضع حقوقی که موجود شده ولی مجهول است پس از رفع جهل و کشف واقع، عنوان مراعی یا مراعات را از دست می دهد. مراعات به همین معنی در ماده 878 ق.م. بکار رفته است در مورد هر وضع حقوقی  که مراعی است سبب آن وضع حقوقی کاملاً محقق است و حالت انتظاری[15] جز رفع جهل وجود ندارد.»[16]

موقوف : موقوف عبارت است از عمل حقوقی که به صورت «سبب ناقص» درآمده و باید عامل دیگری به آن سبب ناقص، پیوسته شود تا یک سبب کامل بوجود آید و آثار حقوقی را ظاهر گرداند مانند عقد فضولی و عقد مکره که به علت فقدان رضا به صورت سبب ناقص در آمده و پس از الحاق رضا سبب کاملی که عقد است بوجود  می آید و از نظر حقوقی منشاء اثر می شود.

عدم نفوذ : عدم نفوذ اعم از مراعی و موقوف است یعنی در مورد ماده 878 ق.م. هم می توان صحیحاً عدم نفوذ را به کار برد به همان دلیل که طرفداران کشف حقیقی آن را در مورد عقد فضولی به کار برده­اند زیرا از نظر آنان، اجازه مالک در کشف حقیقی فقط رفع جهل می­کند بنابراین اجازه در کشف حقیقی جزء سبب انتقال مال مورد معامله نیست.

با مقدمه مطروحه حال باید دید چنانچه وثیقه گذار مورد وثیقه را که وثیقه گیرنده در آن حق عینی تبعی را داراست به دیگری منتقل نماید این معامله به لحاظ حقوقی چه اثری دارد؟ موقوف است یا مراعی؟

حقوقدانان معتقدند معامله مذکور موقوف است؛ چراکه «سبب تأثیر» در این وضعیت کامل نیست و متوقف بر عامل دیگری به نام اذن است به بیان دیگر آنچه انجام یافته صرفاً انتقال است که اثری بر آن مترتب نیست، لذا اذن وثیقه گیرنده در پیوند با آنچه به صورت ناقص انجام یافته تکمیل کننده اثر حقوقی انتقال می باشد.

«اگر  مدیون ملک غیر را رهن دین خود بگذارد، خواه مالک سهم مشاع از آن باشد یا تمام رهن ملک دیگری درآید، رهن نسبت به آنچه ملک دیگران است فضولی محسوب می شود و نفوذ عقد منوط به اجازه مالک است. ولی، هرگاه مورد رهن متعلق حق دیگران باشد، رهن درست است. پس مالکی که خانه خود را به اجاره داده یا به عنوان حق انتفاع موقت (اعم از عمری و رقبی و سکنی) در اختیار دیگری نهاده باشد، حق دارد آن را رهن بدهد؛ زیرا حق داشتن بر منافع منافاتی با رهن ندارد. ولی قبض مورد رهن، اگر به حق آنان صدمه رساند، باید به اذن مستأجر یا منتفع انجام شود. همچنین، چنانکه گفته شد، مالک می تواند مالی را که در رهن دیگری است، دوباره نزد همان شخص یا دیگری به رهن گذارد.»[17]

 

بند سوم : حق فک مورد رهن

وثیقه گذار می تواند هر زمان که توان پرداخت بدهی خود را داشته باشد با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارات قانونی و کلیه حقوق اجرایی در صورت وجود، به دفتر تنظیم کننده سند یا صندوق ثبت و یا مراجعی که با ارشاد اداره ثبت وثیقه گذار می بایست به آنها رجوع نماید، مراجعه نموده معامله را فسخ و رهن و یا وثیقه را فک نموده ومورد معامله را آزاد نماید. این اختیار و حق را ماده 34 مکرر ق.ث. که در حال حاضر به موجب ماده 34 اصلاحی 29/10/1386 منسوخ گردیده است، به وثیقه گذار اعطاء نموده بود اما حتی اگر قانونگذار چنین تصریحی را نداشت باز هم واضح و مبرهن است که اقدام بدهکار در هر حالتی می تواند موجبات بری الذمه شدن او را فراهم نماید. از سوی دیگر ماده 69 ق.ث. نیز در حمایت راهنی که با پرداخت بدهی خود قصد فک رهن را دارد با در نظر داشتن توافق طرفینی و رعایتِ تأمین حقوق وثیقه گیرنده با ابلاغ اخطار به او وثیقه گیرنده را ملزم می نماید یا طلب خود را اخذ نماید و یا سند مربوط به وثیقه باطل قملداد گردد و باز هم در تأیید این حق ماده 39 ق.ث. اسقاط چنین حقی را (فک رهن) باطل و کان لم یکن می خواند.

 

بند چهارم : تکالیف وثیقه گذار

الف) دادن هزینه نگهداری مورد وثیقه 

وثیقه گذار تکالیفی را نیز برعهده دارد که عمده آن حفظ و نگهداری مال مورد وثیقه است و سبب این تکلیف مالکیت عین ­می­باشد.ماده 786 ق.م راجع به تعلق منافع مال به وثیقه گذار(راهن) سخن می گوید اما در خصوص هزینه نگهداری مال سکوت نموده است و این مورد را می توان از عموم ماده 306 ق.م استنباط نمود که اذعان داشته هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است و عین مرهونه ( وثیقه) از این قاعده مستثناء نیست.

 

ب) اداء دین در سررسید به همراه پرداخت خسارات احتمالی تأخیر تأدیه

از دیگر تکالیف وثیقه گذار اداء دین در سر رسید مقرر می باشد چراکه ممکن است در نتیجه عدم پرداخت دین در موعد مقرر، دین او مشمول خساراتی همچون تأخیر تأدیه گردد که البته نسبت به این مقوله هم تکلیف در پرداخت دارد. در قانون فعلی حبس وثیقه گذار پیش بینی نشده است چراکه نهایتاً اگر مال از طریق مزایده هم به فروش نرسد آن را به حراج خواهند گذاشت اما در مواردی هم حبس وثیقه گذار ممکن است.

یکی از موارد، شرایطی است که شخصی به بانک بدهکار است و مال معرفی یا توقیف شده از سوی بانک از طریق مزایده به فروش می­رسد ولیکن ثمن فروش کفاف میزان طلب بانک را نمی دهد و بانک مذکور بدهکار را از طریق مقررات مربوط به اسناد ذمه ای تحت تعقیب قرار داده است.

از جمله موارد دیگر که حبس وثیقه گذار در دستور کار قرار می گیرد :

1- تلف رهینه؛ 2- مستحقٌ للغیر در آمدن عین مرهونه؛ 3- اجراء قانون اصلاحات ارضی و یا قانون ملی شدن جنگلها؛ 4- میسر نبودن اجراء ماده 34 ق.ث. و یا جهاتی که موجب گردد مزایده انجام نشود و نتیجه آن موجبات اجراء مفاد ماده 121 نظامنامه اجراء اسناد رسمی را فراهم آورد.

جنبه دیگری از تکالیف راهن را می­توان در تعهدات او را در خصوص محدوده تصرفاتش برشمرد که مفصلاً در خصوص این تصرفات در بند اول از همین فصل بحث نمودیم.

نهایتاً تکالیف راهن یا وثیقه گذار در حفظ و نگهداری عین مرهونه و پرداخن به موقع دین در زمان سررسید همچنین تکلیف او در رعایت حقوق وثیقه گیرنده به دور از هرگونه تعّدی و تفریط در تصرفات خلاصه می گردد. در مباحث بعدی در قسمت مربوط به مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی وثیقه گذار این مقوله را به تفصیل بحث خواهیم نمود.

 

گفتار دوم : حقوق وثیقه گیرنده نسبت به وثیقه

 در گفتار پیشین حقوق وثیقه گذار را بیان نمودیم و از آنجاکه در یک رابطه حقوقی می بایست این حقوق را برای طرفین در نظر داشت اکنون می پردازیم به بررسی حقوق وثیقه گیرنده نسبت به مال مورد وثیقه. این حقوق به اختصار عبارتند از: حق عینی وثیقه گیرنده، حق تقدم وثیقه گیرنده بر سایر بستانکارن وثیقه گذار، تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده، تقاضای خسارت تأخیر تأدیه توسط وثیقه گیرنده می باشد که به هر یک در بند های ذیل خواهیم پرداخت.

 

 

بند اول : حق عینی وثیقه گیرنده بر وثیقه 

پیش از این اشاره شد که حق عبارت است از توانائی انسان بر چیزی یا بر انسانی دیگر؛ و حق عینی چیزی است که وجود خارجی دارد و موضوع حق می‌شود، مثل حق مالکیت.

مطابق تعاریفی که از حق عینی در کتب حقوقی به میان آمده است حق عینی، حقی است مالی که متعلق آن عین خارجی باشد. مانند مالکیت عین، منفعت و مالکیت انتفاع یا مالکیت حق؛ مانند حق تحجیر یا حق وثیقه که نمونه آن حق مرتهن بر عین مرهونه است.[18]پس حقی که شخص به طور مستقیم و بی‌واسطه نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده نماید، حق عینی نام دارد.

عناصر حق عینی عبارتند از :

1) شخصی که صاحب حق است.

2) چیزی که موضوع حق قرار دارد.

انسان برای ادامه زندگی به اشیاء خارجی نیاز دارد و حق دارد از آ­ن­ها استفاده نماید.این استفاده و انتفاع از دو راه ممکن است :

الف) مال مورد نیاز بی‌واسطه و مستقیم مورد استفاده قرار گیرد که به آن حق عینی اطلاق    می­شود.

ب) صاحب حق آن را به وسیلۀ دیگری اعمال کند که به آن حقوق دینی گفته می­شود؛ که دارای سه عنصر متعهد یا مدیون، متعهدٌله یا دائن و تعهد یا دین می­باشد.

کامل­ترین نوع حق عینی، مالکیت است که به موجب آن مالک، حق همه گونه انتفاع و تصرف در ملک خود را دارد.

اقسام حق عینی

الف) حق عینی اصلی : حقوقی که به طور مستقل به چیزی تعلق گرفته‌اند، یعنی خود به صورت مستقل مورد احتیاج و استفادۀ بشر است، مثل حق مالکیت.

ب) حق عینی تبعی : حقوقی که به موجب آن عین معینی، وثیقۀ طلب صاحب حق قرار دارد و به او حق می‌دهد که در صورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل وصول نماید، مثل طلبکاری که به خاطر اطمینان از پرداخت دین، مالی را از بدهکار به رهن می‌گیرد و بدین طریق نسبت به آن مال، حق تقدم پیدا می‌کند و می‌تواند با رعایت مقررات طلب خود را از طریق مال مورد رهن وصول نماید. حق طلب­کار نسبت به مال مرهون که یک حق عینی است، حق مستقلی نیست بلکه تابع دین است و با سقوط دین، آن حق نیز از بین می‌رود.

تفاوت حق عینی اصلی با تبعی

1- در حق عینی اصلی، صاحب حق به طور کامل یا ناقص از منافع مال خود می‌تواند استفاده کند ولی در حق عینی تبعی مثل منافع مال مورد رهن، متعلق به مالک رهن و بدهکار می‌باشد و کسی که حق عینی تبعی بر مال مورد رهن دارد، نمی‌تواند از منافع مال مورد رهن استفاده نماید؛ مثلاً اگر عین خانه رهن بود نمی‌تواند از اجاره یا سکونت آن استفاده نماید.

2- حق عینی تبعی، مستقل نیست و در صورت پرداخت دین از بین می‌رود ولی حق عینی اصلی تابع هیچ دینی نیست و اصالت دارد.

حقوقی که وثیقه گیرنده به واسطه همین حق عینی تبعی پس از قبض صاحب آن می­شود، تصرف او در مورد وثیقه است اما ادامه تصرف او در این خصوص شرط صحت عقد رهن نیست و تنها این امر یک حق تصور می شود؛ در نتیجه اینکه لزوماً وثیقه می بایست تماماً در ید وثیقه گیرنده باشد شرط نیست لذا وثیقه گذار یا ثالث می تواند مال رهانه را از ید او خارج نموده و هیچ خللی نه به عقد و نه به آثار آن مترتب نمی شود. از آنجا که رهن موجب انتقال منافع رهینه نیست باید مرتهن ترتیب معقولی جهت انتفاعات راهن در نظر داشته باشد به عنوان مثال اگر مورد وثیقه یک دستگاه خودرو باشد می توان مقرر داشت در ساعاتی که انتفاع از آن میسر است در اختیار راهن باشد و در ساعاتی که انتفاعی از آن نمی برد تحت حفاظت مرتهن قرار گیرد.

 

 

 

بند دوم : حق تقدم وثیقه گیرنده بر سایر بستانکارن وثیقه گذار

در راستای احقاق همین حق وثیقه گذار بر سایر طلبکاران احتمالی وثیقه گذار حق رجحان و اولویت دارد چه وثیقه گذار در قید حیات باشد و یا اموال او ترکه باقی مانده از وی تلقی گردد.

قانونگذار در ماده 780 ق.م. به صراحت به این امر اشاره دارد زیرا مقرر داشته «برای استیفای طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.» همچنین در قانون تجارت در ماده 514 این قانون بیان شده است «طلبکارهایی که رهینه در دست دارند فقط در صورت غرماء برای یادداشت قید می شوند.» این بدان معنا است که وثیقه گیرنده به واسطه داشتن حق عینی تبعی طلبش جزء دیون ممتازه وثیقه گذار قرار داشته و نسبت به دیگر دیون سهل الوصول­تر به نظر می رسد. تا آنجا که حتی حق وثیقه گذار نسبت به اخذ مالیات هم مقدم­تر است.[19]

طلب مرتهن بردیگر طلبکاران راهن نسبت به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است؛ بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد و سپس دیگر طلبکاران می‌توانند از باقیمانده آن استفاده کنند. مادۀ 277 ق.ا.ح. در مورد پرداخت دیون متوفی از ترکه و بند اول مادۀ 148 ق.ا.ا.م. و مواد 154 به بعد قانون تجارت در خصوص ورشکستگی تاجر، این حق تقدم را برای مرتهن شناخته است؛ قلمرو این حق تقدم تنها به عین مرهونه محدود نمی‌شود و همۀ متعلقات و ثمره‌های متصل آن را نیز در برمی­گیرد (مواد 785 و 786 ق.م.) همچنین در موردی که رهن به تراضی طرفین به مال دیگری تبدیل می‌شود یا تلف کننده بدل آن را به مرتهن می‌دهد، حق تقدم شامل بدل نیز هست.

در مواردی که چند مرتهن به ترتیب بر مالی حق وثیقه پیدا کرده اند، حق تقدم بر مبنای تاریخ ایجاد رهن است : بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن طلب خود را از قیمت مال برمی دارد، سپس مرتهنین دیگر هر کدام به ترتیب تاریخ انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم هستند.[20]

بر این اساس در صورت فروش اموال راهن محکوم­علیه در مزایده، ابتدا حقوق مرتهن یا مرتهنین از محل فروش مال پرداخت و در نهایت آنچه باقی می‌ماند به عنوان محکوم به و طلب محکومٌ‌له به وی داده می‌شود

بند سوم : تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده (مفاد ماده 34 ق.ث)  

از دیگر حقوق وثیقه گیرنده که مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است درخواست اجرائیه او در شرایطی است که وثیقه گذار از پرداخت دین خود سر باز می زند. در این خصوص در حال حاضر ماده 34 ق.ث. با موضوع معاملات رهنی و شرطی و به طور کلی معاملات با حق استرداد موازینی را مقرر نموده است. البته پیشینه معاملات شرطی مربوط است به موادی از قانون مدنی که حتی قبل از تصویب قانون ثبت اینگونه معاملات بر پایه مواد 458[21] و 459[22] ق.م. انجام می گرفت. اما به دلیل نارسایی هایی که در این مواد وجود داشت معاملاتی که صورت می پذیرفت باب سودجویی عده ای را با توسل به سوء استفاده از طریق اعطاء نمودن وام به افراد نیازمند با اخذ سودهای کلان و نتیجتاً خریداری املاک با ارزش آنها را در قبال ثمن ناچیزی با انعقاد بیع شرطی می نموده اند و چون افراد مذکور پس از انقضای مدت قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود و بهره کلان آن نبودند ملک از آن مشتری (اعطا کننده وام) می‌گردید و از این طریق بسیاری از رباخواران صاحب مایملک گران بهاء در مقابل مبالغ ناچیز می‌شدند. تا اینکه در سال 1351 قانونگذار برای جلوگیری از انعقاد چنین معاملاتی، به منظور نظارت بر معاملات شرطی و همچنین ساماندهی به معاملات رهنی که میان بانک‌ها و مشتریان منعقد می‌گردید اقدام به تصویب ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت نمود.

ماده 34 ق.ث. در مورخ 18/10/1351 طی اصلاحاتی چنین مقرر می­داشت : «در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند …» آنچه از مفاد ماده مذکور در اجراء عملاً نمود پیدا می کرد جز این نبود که شخص بدهکار ملزم بود ظرف مهلت مقرر 6 ماهه از زمان ابلاغ اجرائیه ملک خود را از طریق حراج به فروش برساند (که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی آن شروع و به کمتر از آن داده نمی‌شد) و ثمن حاصل از فروش معامله به بستانکار تحویل می‌گردید اما همچنان این شرایط نیز متصور و قابل پیش بینی بود که چنانچه به هر علتی ملک به فروش نرسد اعم از اینکه مشتری نداشته و یا شخص بدهکار در مدت زمان 6 ماه مباردت به حراج ملک ننماید، در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردد. مقررات این ماده نیز با اصلاحیه بعدی مورخ 29/ 11/ 1386 و این مواعد تقلیل پیدا نمود.

در صورتی که تقاضای حراج از طرف بدهکار به اداره ثبت واصل می‌گردید، اداره مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می‌رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می‌گردید، هر چند که در عمل هیچ گاه چنین استردادی میسر نبود، زیرا بدهکاران حداکثر استفاده خود را از گذشت زمان و نتیجتاً افزایش ارزش ملک خود به لحاظ تورم نرخ املاک می برد و از این بابت منفعت خود را در مد نظر داشت اما همین موضوع باعث می شد تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزون‌تر از میزان بدهی بود و چه بسا در نتیجه عدم امکان حراج و یا در شرایطی که حراج صورت می پذیرفت اما خریداری متقاضی ملک نبود تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می‌گردید و نهایتاً بدهکار نه تنها سودی حاصلش نمی شد بلکه ضرر قابل توجهی متوجه او می گشت.

مطلب مشابه :  مفهوم اجراء و اجرائیه

از طرفی ماده 781 ق.م. تصریح دارد : «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالک آن است و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند.»

هر چند در ماده 34 سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می‌گردید بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید اما در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میزان بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام می‌گردید که در آن صورت هم مبلغ پایه حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می‌شود و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه و برعکس؛ اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکافوی طلب طلبکار را نمی‌نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز در مورد تبصره 6 ماده 34 سابق که آن هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه‌ای به سند ذمه‌ای که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفاء نماید.

اینچنین است که برخی استادان نظر بر این دارند که با تصویب ماده 34 ق.ث. عملاً ماده 781 ق.م. نسخ ضمنی شد.

فقهای شورای نگهبان در خصوص ماده 34 چنین اظهارنظر نمودند :

اولاً : در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت، فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط، مورد معامله، ملک متعلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.

ثانیاً : در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‌تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حکم شرعی نماید و همچنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد، مغایر با موازین شرعی است.

ثالثاً : تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و مؤجل باشد به مدت 8 ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد.[23] با نگاهی در نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استنباط می‌گردد که کلیت ماده 34 ق.ث. مصوب سال 51 مغایرت شرعی داشته و نظریه مذکور در پشتیبانی و تقویت ماده 781 ق.م. که مستنبط از موازین شرعی تدوین یافته، صادر گردیده است. فقهای شورای نگهبان در نظریه دیگری راجع به خسارت تأخیر تأدیه اعلام داشته‌اند :

«آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرعی و باطل اعلام می‌شود.»[24] به همین سبب لزوم اصلاحاتی دیگر در ماده 34 ق.ث. و انطباق آن با ماده 781 ق.م. بیش از پیش احساس می شد. تا اینکه ماده 34 وماده 34 مکررآن که مصوب 1351 بود حذف و متعاقب آن ماده واحده 34 ق.ث. مصوب 1386 جایگزین و به شرح ذیل به تصویب رسید : «در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث.، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.

تبصره 1 ـ در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.

تبصره 2 ـ نحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه‌قضائیه خواهد رسید.

تبصره 3 ـ این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده نیز جاری است.»

همانطور که از صراحت ماده واحده 34 ق.ث. استنباط می گردد وثیقه گیرنده حق دارد در معاملات رهنی، شرطی و همچنین معاملات با حق استرداد درخواست صدور اجرائیه را در صورت تخلف وثیقه گذار از اداء دین از دفترخانه تنظیم کننده سند نموده و از طریق مقدمات عملیات مزایده را جهت وصول طلب خود فراهم آورد.

 

 

بند چهارم : تقاضای خسارت تأخیر تأدیه توسط وثیقه گیرنده

هرگاه موضوع طلبی که به اجراء گذاشته شده است وجه نقد باشد مطابق مواد 36 و37 آ.ا.م.ا.ر. به تقاضای بستانکار، علاوه بر اصل طلب خسارت تأخیر تأدیه از متعهد دریافت و به متعهدٌ له پرداخت می گردد.

خسارت تأخیر تأدیه خسارتی است که سبب آن عدم ایفای تعهد مدیون در خصوص پرداخت وجه نقد به داین می باشد. مطالبه این خسارت صرفاً در مواردی نمود پیدا می کند که قانون آن را پیش بینی و تجویز نموده باشد و از این روی قانونگذار ماده 515 ق.آ.د.م. مفاد را به بیان مقررات مربوط به خسارت تأخیر تأدیه اختصاص داده است. اما آنچه که در این گفتار می بایست مورد تحلیل قرار گیرد حقی است به نام مطالبه خسارت تأخیر تأدیه که وثیقه گیرنده در قبال عدم پرداخت دین از سوی وثیقه گذار خواهد داشت. همانطور که بیان شد یکی از ارکان اساسی عقد رهن وجود دین می باشد که عین مرهونه وثیقه طلب مرتهن آن دین واقع می شود از طرفی گفتیم مرتهن حق عینی تبعی بر عین مرهونه دارد حال شرایطی را فرض کنید که دین مستقر در عقد رهن یا معاملات با حق استرداد پرداخت نشده است. مضافاً اینکه از زمان سررسید پرداخت نیز مدتی گذشته است و همچنان احقاق حق مرتهن میسر نگردیده است. آنچه مطابق اصول کلی حقوقی و تجویز قانون گذار به نظر می رسد آن است که در چنین شرایطی داین که همان گیرنده وثیقه است می تواند مطالبه اصل طلب خود را به همراه خسارت وارده از عدم تأدیه دین در سر رسید از وثیقه گذار مدیون بخواهد. اما مسئله اصلی این است که مبدأ وصول طلب چه از چه زمانی باید احتساب گردد؟

در این خصوص اختلاف نظرات گوناگونی بین حقوقدانان و فقهای شورای نگهبان هم در صحت ماهیت اخذ چنین خسارتی و نیز در خصوص مبدأ احتساب آن وجود دارد لذا از تصویب ماده 719 قانون قدیم آ.د.م. تا ماده 515 ق.آ.د.م جدید بحث و جدل های در این خصوص بوده و هنوز هم در رویه عملی دادگاه ها به چشم می خورد. اما دو نظریه کلی در این خصوص بیان شده است.

 

الف) نظریه سررسید

مطابق این نظر، زمان محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه سررسید دین یا طلب می باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد علی رغم رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا روز پرداخت نیز محکوم خواهد نمود. بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تأدیه بدهی، خسارت تأخیر تأدیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا روز پرداخت به خواهان بپردازد. به عنوان مثال یکی از مصادیق احتساب مبدأ سررسید تبصره ماده 2 ق.ص.چ. می باشد که مقرر داشته است : «دارنده می­تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و بطور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید…» در خصوص خسارات و هزینه های مقرر در تبصره یاد شده و مبنای محاسبه ی این خسارات در سال 77 استسفاری از مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت پذیرفته و مجمع در پاسخ به این استسفاریه چنین استدلال شده است : «منظور از عبارت “کلیه خسارات و هزینه های وارد شده…” مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 ق.ص.چ. خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای شاخص تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است…» همین امر موجب شد که در حال حاضر رویه عملی محاکم در خصوص مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه اسناد تجاری پیروی از ماده واحده ی مذکور باشد.

 

ب) نظریه مطالبه

مطابق این نظر، مبداء محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه از زمانی احتساب می گردد که طلبکار طلب خود را به هر شکلی مطالبه نموده باشد. این مطالبه می تواند به شکل ابلاغ اظهارنامه و یا حتی درخواست شفاهی صورت پذیرد و در حقیقت از تاریخ مطالبه ی طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تأخیر تأدیه را پیدا می کند. مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه مذکور در ماده 304 ق.ت. بر پایه ی این نظر بنا شده است. این ماده مقرر نموده است : «خسارت تأخیر تأدیه مبلغ اصلی برات که به واسطه ی عدم تأدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تأدیه، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه ی دعوا محسوب می شود».

عده ای از حقوقدانان معتقدند مبدأ محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج می باشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد. در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویه ی معمول محاکم نیز در خصوص پرداخت خسارت تأخیر تادیه ی مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبه ی خواهان است.

بر این اساس با جمع بندی در خصوص مطالب فوق می توان اینگونه نتیجه گیری نمود که در خصوص ماهیت اخذ چنین خسارتی حقوقدانان بدین نتیجه رسیده اند که با توجه به ذیل ماده 522 ق.آ.د.م. و تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده 10 ق.م. و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبدأ و میزان خسارت تأخیر تأدیه بلااشکال است و نظر به اینکه تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م. مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریه ی شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تأخیر تأدیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.

در حال حاضر مبدأ محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه و رویه ی عملی محاکم در مورد اوراق تجاری ، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء از تاریخ سررسید سند می باشد. هر چند ماده ی 522 ق.آ.د.م. صراحتاً مبدأ محاسبه ی خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و می توان گفت همچنان مسکوت باقی مانده است اما استنباط شخصی نگارنده بر آن است که در حال حاضر نظریه ی احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است همچنان که رویه ی اکثر محاکم گرایش به این نظریه است.

در تأیید کارآمدی نظریه مطالبه می توان اینگونه استدلال نمود که قانونگذار قید تمکن مالی را در ماده 522 ق.آ.د.م. بدین جهت تصریح نموده است که حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند چرا که با اعمال نظریه مطالبه و احتساب خسارت از زمان مطالبه توسط بدهکار، این عمل انطباق بیشتری نیز با رعایت انصاف دارد و مانع بروز ضرر ناروا به مدیون می گردد. باید توجه داشت که امکان این وجود دارد که  بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، زیان بیشتری را به بدهکار تحمیل نمایند. از سوی دیگر در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریه ی سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است، این در حالی است که اصولاً طلبکار هم از طلب خود آگاه است و هم از زمان سررسید آن در نتیجه نظریه مطالبه هرگونه سوء استفاده را نیز می تواند از این حیث مانع شود.

 

بند پنجم : تکالیف وثیقه گیرنده

الف ) منع تصرف در مورد وثیقه     

وثیقه گیرنده حق تصرف در مورد وثیقه را ندارد لکن اداره و حفاظت از مالی که در ید اوست از تکالیف مسلّم وی خوانده می شود. در نتیجه ید او ید امانی است؛ اما همین ید امانی در صورت تعدی وتفریط از حیطه وظایف او به ید ضمانی مبدّل می شود به بیان دیگر تصرفات خارج از محدوده ید امانی او مشارالیه را ضامن تخطی از اعمالی می­نماید که ضمانت اجرای آن را قانونگذار در مواد 789 ، 790 و 617 ق.م مشخص نموده است. در این مواد آمده است رهن در ید مرتهن امانت محسوب می شود لذا صرفاً در صورت تقصیر، مرتهن مسئول تلف و ناقص شدن آن خواهد بود و به طور کلی شخص امین نمی تواند غیر از حفاظت از مالی که به ید او سپرده شده از آن منتفع گردد مگر با اذن صریح یا ضمنی مالک والا ضامن است. در حالت کلی شرط عدم مسئولیت مرتهن مورد انتقاد حقوقدانان است زیرا از دیدگاه حقوقدانان «شرط عدم ضمان به نفع مرتهن باطل است چرا که قواعد مسئولیت جنبه آمره دارد و قابل اسقاط نیست و به عبارت دیگر مقررات مسئولیت مدنی برای حفظ حقوق خصوصی ابزار کار قانونگذاران است و با تراضی قابل تعطیل نمی باشد.»[25]

منع تصرف و وضع ید مرتهن بر عین مرهونه تنها به شخص مرتهن منتهی نشده بلکه ورثه او را نیز از این قاعده مستثنی نیستند و از مفهوم ماده 788 ق.م. چنین استنباط می گردد که با فوت مرتهن وارث او حق ندارد که بر عین مرهونه تسلط یابد. چرا که در این ماده بیان شده «به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی شود ولی در صورت فوت مرتهن، راهن می تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین می شود داده شود در صورت عدم تراضی، شخص مزبور از طرف حاکم معین می شود.» در نتیجه عدم تصرف وثیقه گیرنده حتی در صورت فوت وی مد نظر قانونگذار بوده و پیش بینی شده است.

در حقوق ما در خصوص تکلیف ورثه راهن و مرتهن در صورت فوت هر یک قاعده کلی بیان نشده است و لیکن در فقه، علامه حلی در کتاب تذکره این قاعده ای را بیان نموده است.

«اولاً : وارث مرتهن در هر امری قائم مقام مرتهن است الا در قبض رهینه.

ثانیاً : وارث راهن در هر امری قائم مقام راهن است مگر در اجل دین زیرا اجل دین به ارث نمی رسد یعنی با فوت راهن دیون او حال می شود.»[26]

 

ب ) منع اقدام مستقیم برای استیفاء طلب

در گفتار سوم از همین مبحث در قسمت مربوط به تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده این مطلب را بررسی نمودیم که تقاضای اجرائیه از سوی وثیقه گیرنده از جمله حقوقی است که قانون برای او لحاظ نموده است. اما در این بند نگارنده بر آن است که بیان دارد با وجود چنین حقی مجرای احقاق حق وثیقه گیرنده دستگاه قضایی و مراجعی همچون اجرای احکام دادگاه ها و ادارات اجرائی سازمان ثبت است و اقدام خودسرانه طلبکار محلی از اعراب را در این خصوص ندارد. از این روی وثیقه گیرنده مکلف است در جهت احقاق حق خود چنانچه در زمان سر رسیدی که موعد آن در سند مندرج است و مورد تراضی او و وثیقه گذار قرار گرفته است هرگاه طلب خود را لاوصول ببیند، صدور اجرائیه را از مرجع صالح خواستار شود. مرجع صالح در این خصوص صرفاً ادارات ثبت، دفاتر اسناد رسمی، دفاتر ازدواج و طلاق و یا دادگاه می باشد. در نتیجه درخواست اجرائیه را به مرجع مربوطه تقدیم می گردد. در حالت کلی طلب موضوع اجرائیه یا دارای وثیقه است یا نه اگر دارای وثیقه نباشد برابر ماده 21 آ.ا.م.ا.ر. متعهد باید ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه مفاد آن را اجراء نماید یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که با فروش آن اجراء سند میسر گردد. چنانچه بدهکار خود را قادر به اجراء مفاد اجرائیه نداند باید ظرف همان مهلت ده روزِ صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. اما در خصوص اسناد وثیقه ای اسناد مربوط به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول و به طور کلی اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد همان طور که در بالا بیان شد اسناد استقراضی محسوب و از نظر قانون ثبت وام با وثیقه شمرده  می شود. بنابراین اگر بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستانکار می تواند از دفترخانه تنظیم کننده سند در خواست صدور اجرائیه نماید. دفترخانه طبق تقاضای بستانکار برای طلب و اجور و خسارات، طبق ماده 34 اصلاحی قانون مذکور اجرائیه صادر و به اداره ثبت اسناد و املاک ارسال می نماید.

با نگاهی به مطالب فوق حال می توان چنین نتیجه گرفت که وثیقه گیرنده از اقدام مستقل نسبت به اجراء در جهت وصول طلب منع شده و می بایست این اقدامات را به مراجع ذی صلاح بسپارد.

 

1- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، همان منبع، ص 51.

2- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ( اموال و مالکیت)، نشر میزان، چاپ یازدهم، سال 1385، ص 178.

3- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 154

4- ماده 1240 ق.م. فرانسه به نقل از جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره المعارف حقوق مدنی، ج1، انتشارات مشعل آزادی، چاپ اول، سال1356، ص 819.

1- همان منبع، ص 820.

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی رهن و صلح، همان منبع، ص 98 به نقل از مقدس اردبیلی، به نقل از ملا احمد نراقی،     ج­2، کتاب البیع، ج 8، ص 93.

2- گروهی از فقهاء از جمله (ابن زهره)، جواهر الکلام، متاجر، به نقل از همان منبع، ص 98.

1- علامه حلیف جمال الدین حسن ابن یوسف، تذکره الفقهاء، ج 2، انتشارات مکتب مرتضی، چاپ هفدهم، ص 27.

2- حائری شاه باغ، سیدعلی، شرح قانون مدنی، ج2 ، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم سال 1376، ص 695.

1- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، همان منبع، ص 91.

2- همان منبع، ص 99.

1- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، همان منبع، ص 369.

2- صفایی، سیدحسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، همان منبع، ص 451.

3- صادقی گلدار، احمد، فصلنامه حق، معاملات رهنی در قانون مدنی و قانون تجارت، دفتر هشتم، دی و اسفند ماه 1356 ص 172-کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی عقود معین، ج 4، همان منبع، ص 581.

1- مراعی به معنی منتظر و مراعات به معنی انتظار است و در اینجا شخص در انتظار رفع جهل است.

2- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، همان منبع، ص101.

1- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی عقود معین، ج 4، همان منبع، ص 548.

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 223.

1- ماده 153 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366.

[20]– کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص 594.

1- «در عقد بیع، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و…»

2- «در بیع شرط، به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود با قید خیار برای بایع؛ بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‌گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد…»

1- نظریه ش 4898 صادره از شورای نگهبان مورخ 19/9/1364.

1- نظریه ش 3378 صادره از شورای نگهبان مورخ 14/10/67 .

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، همان منبع، ص 109.

2- همان منبع.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92