رشته حقوق

تلف بعد از قبض و در زمان خیار

 تلف بعد از قبض و در زمان خیار

هر چند که مشهور فقها و حقوق‌دانان اعم از گذشتگان و متأخران بر این عقیده‏اند که عقد بیع از عقود رضایى است و بدون نیاز به تشریفات قبض و اقباض به محض تحقق، سبب انتقال مالکیت مبیع و ثمن مى‏گردد و وجود خیار هم مانع این انتقال نمى‏گردد، ولى دیدیم که درباره تلف مبیع قبل از قبض، اکثراً قائل به ضمان فروشنده بودند که بعضى از آن‏ها ضمان را ناشى از اراده مشترک طرفین و مقتضاى اجراى عدالت معاوضى دانسته‏اند و عده‏اى آنرا استثناء بر قاعده اولیه حاکم بر معاملات و حکم قانون که ناشى از سیره مستمره مسلمین و روایات وارده در این زمینه است مى‏دانستند.

در هر حال همگى قائل به این امر بوده‏اند که با تسلیم مبیع به فروشنده ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏شود و از این لحظه خود مشترى مسئول تلف یا خسارت وارده به مبیع خریدارى شده مى‏باشد چون بعد از تسلیم حکم استثنایى تلف مبیع قبل از قبض و یا خاتمه امتداد ضمان تا زمان تسلیم شامل آن نمى‏گردد و عدالت معاوضى نیز نمى‏تواند توجیهى براى مسئولیت بایع در فرض تلف بعد از تسلیم بیابد.

در هر حال در احکام مربوط به خیارات حکمى مورد بحث و بررسى قرار گرفته است که به ظاهر با عقیده‏اى مزبور ارائه شده تعارض دارد.

سؤالى که در اینحا مطرح مى‏شود این است که اگر پس از فسخ عقد، آشکار شود که مورد معامله در زمان وجود حق فسخ، تلف شده است چه باید کرد؟

بر اساس حکم مزبور در قانون، هر گاه در عقد بیع، مبیع پس از قبض و قبل از انقضاى خیارى که مخصوص مشترى است، بدون تعدى و تفریط وى تلف گردد ضمان بر عهده کسى است که خیار نداشته است.

این حکم بر اساس قاعده فقهى «التلف فى زمن الخیار ممن لا خیار له» است که بعداً در رابطه با این قاعده و مناطش بحث مى‏کنیم. آیا اعتقاد به چنین حکمى ناشى از تفکر توقف انتقال مالکیت تا انقضاى خیار است؟ یا اینکه ضمان بایع در موردى که خیار، مختص مشترى است و خیار از جمله خیاراتى است که در ظرف زمان قرارداد تا انقضاى مدت خیار ادامه پیدا مى‏کند بدون اینکه در انتقال مالکیت توقفى حاصل گردد؟

یا این که انتقال مالکیت تا زمان انقضاى خیار مختص به مشترى متوقف نمى‏شود و ضمان معاوضى بایع نیز تا انقضاى خیار مختص به مشترى امتداد نمى‏یابد و لیکن چنین فرض مى‏شود که مشترى از آن جهت که ذوالخیار بوده است یک لحظه قبل از تلف بیع را فسخ نموده، فلذا تلف در ملک بایع واقع شده است[1].

در نظر کسانى که تملیک را منوط به انقضاى خیار دانسته‏اند حکم موافق با قاعده است، چرا که هنوز مالکیت مبیع به خریدار منتقل نشده است؛ لذا اگر تلفى ایجاد گردد در ملک بایع واقع شده است[2].

در صفحات قبل اشاره کردیم که وجود ضمان معاوضى بر عهده بایع تا زمان تسلیم، ناشى از اراده مشترک و خواست طرفین است به عبارت دیگر توافق طرفین بر این قرار گرفته است که تا زمانى که یکى از طرفین عقد چیزى را بدست نیاورده است، چیزى نیز نپردازد؛ و این قاعده را موافق با اصول و قواعد حاکم بر معاملات دانستیم. ولى در صورتى که تسلیم، صورت گرفته باشد، دیگر اراده مشترک محقق شده است و بایع نباید مسئولیتى در صورت تلف یا خسارت وارده به مبیع تسلیم شده داشته باشد، لذا اکثر فقها بر این نکته تصریح کرده‏اند حکم ضمان بایع در صورت تلف مبیع در فرضى که خیار مختص به مشترى است باید خلاف قاعده باشد[3]. و استثنایى بر اصل تملک مشترى به محض عقد محسوب مى‏شود زیرا طبق اصول و قواعد اولیه، مالى که فروخته شده و توسط خریدار قبض گردیده در صورت تلف شدن باید از مال مالک آن (مشترى) محسوب شود. بنابراین توجیه حکم ضمان بر مبناى اصول کلى معاملات دشوار است و چون چنین اعتقادى در فقه تعبدى است و از باب تمسک به روایات نفوذ پیدا کرده است موارد مشمول آنرا باید محدود کرد.

البته همان طور که گفته شد مطابق نظریه کسانى که تملک را منوط به انقضاى خیار مى‏دانند، حکم مذکور مطابق قاعده است. ولى این نظریه موجه نیست زیرا به عقیده مشهور اگرچه‏ خیارى بودن عقد، موجب نفى مالکیت مطلق است با توجه به موازین کلى و تملیکى بودن عقد بیع، موجب تزلزل مالکیت نیست به علاوه فسخ عقد نیز در آینده مؤثر است و رافع آثار مالکیت در زمان تلف نیست. پس همان گونه که منافع مبیع از آن خریدار است، تلف نیز باید از دارایى او محسوب شود.

لذا تسرى آن به ثمن شخص در فرضى که بایع داراى خیار است یا خیار مشترک بین طرفین عقد است امکان ندارد. چرا که در مورد احکام استثنایى باید به موارد منصوص و متیقن قانون اکتفا کرد. از طرفى تسرّى این حکم به عقود معاوضى دیگر غیر از عقد مبیع نیز امکان ندارد، همچنین چون حکم قانون است امکان تراضى بر خلاف آن نیز وجود ندارد زیرا که اشخاص فقط مى‏توانند در مورد حقوق خود بر خلاف آنچه که در مواد قانونى است تراضى نمایند و لیکن در مورد احکام قانون از آن جهت که خواست قانون‏گذار است حقى براى طرفین وجود ندارد تا امکان تراضى بر خلاف آن نیز میسر باشد، پس حکم مندرج در م 453 ق.م. آنجایى که تلف بر عهده مشترى نهاده شده است و این امر در مورد خیارات مختص به بایع یا خیارات مشترک طرفین است موافق قاعده و اصول حقوقی است چون بعد از تسلیم، اراده مشترک طرفین برآورده شده و از طرفى اگر ضمان مندرج در م 387 را ناشى از حکم قانون نیز بدانیم با تسلیم، این امر محقق شده و دیگر موجبى براى امتداد ضمان وجود ندارد و از آنجایى که تلف مبیع بر عهده بایع نهاده شده است مخالف قاعده و اصول حقوقى حاکم بر قراردادهاست. لذا باید دید که حکم مندرج در م 453 ق.م. در چه شرایطى اعمال مى‏گردد و خیارات مختص به مشترى کدام است؟

 

شرایط لازم براى اجراى شق دوم ماده 453 ق.م. ایران‏

  1. معامله باید بیع باشد، لذا اگر معامله طرفین خارج از بیع باشد هر چند که نتیجه بیع را داشته باشد این ضمان در آن جارى نمى‏گردد. مثلاً در صلحِ در مقام بیع، این ضمان جارى نیست چون گفتیم که در اعمال احکام استثنایى باید به مورد متیقن اکتفا کرد.
  2. حکم اختصاص به تلف مبیع داشته یعنى اگر در فرضی باید داراى خیار مختص به خود باشد و ثمن که عین معین است قبل از انقضاى خیار بایع تلف گردد یا خسارتى متوجه آن گردد ضمان آن بر عهده بایع است و بایع نمى‏تواند به استناد حکم مندرج در م 453 ضمان را متوجه مشترى بدون خیار نماید. اگر چه بعضى فقها آنرا در ثمن نیز جارى دانسته‏اند[4].
  3. مبیع چه عین شخصى باشد و چه کلى فى‏الذمه این حکم جارى است چرا که عین کلى فى الذمه نیز بعد از تعیین مصداق و تسلیم آن به عین شخصی مبدل مى‏گردد یعنى در نظر فروشنده و خریدار با عین شخصى که عقد مستقیماً بر ان واقع شده است تفاوتى ندارد.
  4. تلف موجب این حکم باید بر اثر قوه خارجى یا قاهره واقع شده باشد یعنى اتلاف به وسیله بایع، ثالث یا مشترى در صورت عمد موجب اعمال این قاعده نمى‏گردد.
  5. تلف مى‏بایست در زمان بقاء خیار مختص به مشترى واقع شده باشد، فلذا اگر مشترى خیار خود را به نوعى ساقط کرده باشد یا مدت آن منقضى شده باشد مسئولیت تلف یا خسارت متوجه مشترى خواهد بود نه بایع.
  6. خیارات مختص مشترى باید خیاراتی باشند که در ظرف زمان قرار دارند پس در نتیجه باید حیوان، مجلس و شرط باشند زیرا ملاک در شمول روایات به اقسام خیارات آنچنانکه از ظاهر روایات بر مى‏آید خیاراتی است که هر یک به نوعى ظرف زمان را شامل شده است و منحصر به خیارات سه گانه ذیل است:

 

1. خیار مجلس‏

تا زمانى که متعاملین با آزادى اراده از مجلس عقد جدا نشده یا از یکدیگر فاصله نگرفته‏اند چون فرض بر این است که هنوز مجلس عقد برگزار است بر اساس ماده 397 ق.م. مى‏توانند معامله را فسخ کنند و اگر هر یک از متعاملین وکیل در انشاء عقد داشته باشند تفریق وکیل شرط است. پس خیار مجلس بایع نیز باید قبل از عقد یا در حین عقد ساقط شده باشد تا موجب ایجاد حکم مندرج در شق دوم، م 452 ق.م. گردد.

آیا در معاملات کامپیوترى و تلفنى و یا فکسى نیز فرض وجود خیار مجلس مختص مشترى وجود دارد یا نه؟

به نظر مى‏رسد از آنجایى که اصل، لزوم معاملات است و خیار یک امر استثنایى بر لزوم معاملات است می‌بایست تا آنجا که امکان دارد از فسخ معاملات کاست تا روابط و احکام معاملات میان مردم مستحم گردد از طرفى در اعمال موارد استثنایى، همانطور که قبلاً بارها اشاره کردیم باید به موارد متیقن و منصوص اکتفا کرد. لذا باید معتقد باشیم که در چنین مواردى خیار مجلس فى‏الذاته وجود ندارد و موجبى هم براى ایجاد حکم مندرج در م 452 وجود ندارد.

 

2. خیار حیوان‏

ماده 398 ق.م. اشعار داشته است «اگر مبیع حیوان باشد، مشترى تا 3 روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد».

حال سؤال این است که اگر ثمن شخصى حیوان باشد آیا بایع نیز تا 3 روز حق فسخ دارد یا نه؟

در این مورد اختلاف نظر وجود دارد، اگر فلسفه جعل خیار را اختبار از وضعیت حیوان و سلامت یا امراض حیوان بدانیم در موردى که ثمن شخصى حیوان است نیز باید خیار حیوان جریان داشته باشد[5]. و لیکن اگر اصل را لزوم معاملات بدانیم از این جهت که خیار یک امر استثنایى بر لزوم معاملات است در فسخ معاملات باید به موارد منصوص قانونى اکتفا کنیم‏ و خیار حیوان را فقط مختص به مشترى بدانیم[6].

 

3. خیار شرط

ماده 399 ق.م. اشعار داشته «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین براى بایع یا مشترى یا هر دو آنها یا شخصى خارج از قرارداد اختیار فسخ معامله باشد» و متعاقب این ماده، ماده 401 ق.م. اشعار داشته است «اگر براى خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است».

مطلب مشابه :  مراجع صدور اجراییه در مورد اسناد رسمی

لذا م 401 ق.م. با صراحت و روشنى بیان کرده که خیار شرط خیارى است که در ظرف زمان قابلیت اجرا داشته باشد.

البته در این باره که حکم ناشى از قاعده مندرج در م 453 ق.م. در همه خیارات جارى است یا فقط شامل آنچه که در فوق بیان شد (مجلس، حیوان و شرط) مى‏گردد چند نظریه ابراز  شده است:

1) گروهى معتقدند که آنچه از روایت در خصوص حکم مذکور استنباط مى‏گردد آنست که حکم ناشى از این قاعده در خیارات سه گانه حیوان، مجلس و شرط جارى است[7].

یکى از استدلال شیخ انصارى این است که طبق ظاهر روایت و به ویژه مفهوم واژه «حتى» ضمانی که قبل از قبض مبیع ثابت بوده تا زمانى که مبیع به نحو لزوم از آن مشترى شود استمرار دارد و این معنى مختص خیار مجلس، شرط و حیوان است اما خیارات دیگر مانند غبن، عیب، رؤیت، تخلف از شرط و تبعض صفقه اگرچه موجب تزلزل مالکیت مى‏شوند تزلزل ناشى از آنها بعد از لزوم عقد و تملک کامل مبیع‏ توسط مشترى پدید مى‏آید نه از ابتداى عقد. بنابراین روایت شامل بیع متزلزلى که مسبوق به لزوم بوده، نمى‏شود و روایت یاد شده اختصاص به خیارات سه گانه (حیوان، مجلس و شرط) دارد.

علاوه بر استدلال شیخ انصارى در شمول حکم نسبت به خیار مجلس مى‏توان گفت که ملاک در شمول روایت به اقسام خیارات همان طورى که از ظاهر روایت نیز بر مى‏آید خیاراتی هستند که هر یک به نوعى در ظرف زمان قرار مى‏گیرند و مقید به قید زمان هستند و پر واضح است که این دسته از خیارات به دلایل زیر منحصر سه گانه فوق است: 1) در خیار مجلس مادام که متایعین با اراده آزاد از هم جدا نشده‏اند مى‏توانند معامله را فسخ کنند. 2) مطابق خیار حیوان مشترى در ظرف 3 روز پس از عقد حق دارد بیع حیوان را فسخ کند. 3) در خیار شرط که مدت آن بسته به تراضى طرفین است و سایر خیارات، به محض حدوث و پیدایش موجب خیار، مثلاً غبن، عیب یا تدلیس طرفى که حق خیار دارد باید به فوریت از حق خود استفاده کند والا خیار ساقط خواهد شد. بنابراین در مورد چنین خیاراتی نمى‏توان تلف شدن مبیع را در زمان خیار تصور کرد.

شیخ انصارى با استفاده از مناط حکم در روایت (صحیحه عبدا… بن سنان از امام صادق(ع)) شمول قاعده نسبت به ثمن را نیز بعید نمى‏داند یعنى تلف ثمن در مدّت خیار بایع از مال مشترى است[8].

روایت عبداللَّه بن سنان که شیخ طوسی و شیخ کلینى از آن  روایت کرده‏اند:

«سئلت ابا عبدا…(ع) عن رجل یشترى الدابه او العبد و شرط الى یوم او یومین. فیموت العبد اوالدابه او محدث فیه حدث على من ضمان ذلک؟ فقال (ع) على البایع حتى ینقضى الشرط ثلاثه  ایام و یصیر المبیع للمشترى[9].

ایشان معتقدند که منظور از خیار در این قاعده (التلف فى زمن الخیار ممّن لا خیار له) خیار زمانى و مدّت‏دار است بنابراین خیار غبن، رؤیت و عیب را شامل نمى‏شود. خیار تأخیر ثمن نیز از قاعده خارج است. زیرا  بحث در مورد بعد از قبض است.

مناط قاعده هم این است که خروج مبیع از ضمانِ بایع، بستگى به انقضاى خیار مشترى و مختص شدن مبیع به او دارد و پس از اینکه کاملاً مشخص شد که مبیع اختصاص به مشترى یافته و هیچ تردید و تزلزلى در عقد نبود آنگاه ضمان بایع هم تمام شده است و این معنى اختصاص به خیار مجلس و حیوان و شرط دارد.

2) بعضى دیگر گفته‏اند که چون روایات وارده در بیع حیوان آمده است تعدّی از مورد روایت با توجه به تعبدى بودن مفاد قاعده موجه و منصفانه نیست.

3) مشهور فقها از لفظ شرط مقید در ذیل روایت «حتى ینقضى الشرط ثلاثه ایام و یصیر المبیع للمشترى» مطلق خیار را استنباط کرده و با ملحق کردن خیار شرط به خیار حیوان گفته‏اند که ضمان تلف مبیع در زمان خیار حیوان یا خیار شرط، چه مبیع حیوان باشد و چه نباشد، چنانچه خیار مختص به مشترى باشد و مبیع هم قبض شده باشد بر عهده بایع خواهد بود[10].

4) فقهایی هم هستند که اینقاعده را در مورد همه‌ی خیارات به جز خیار عیب جاری می‌دانند[11].

گروهى از متقدمان فقها گفته‏اند آنچه از روایات استنباط مى‏شود آن است که حکم ناشى از این قاعده در همه خیارات جارى است زیرا به عقیده آنان انقضاى خیارى که در روایت به آن شرط اطلاق شده است و تملک مبیع توسط مشترى (لزوم عقد) همه براى ارتفاع ضمان است بدون آن‏که مقید به قیدى باشد.

نکته قابل توجه این است که منظور از ضمان بعد از قبض و در زمان خیار هم همانند ضمان قبل از قبض، انفساخ عقد و برگشتن عوض به ملک مالک اصلى و تلف از مال بایع یا مشترى (حسب مورد) مى‏باشد[12].

بنابراین در اثر تلف مبیع نزد مشترى در زمان خیار مختص به او، عقد بیع منفسخ مى‏شود و بایع باید ثمن را مسترد دارد زیرا ضمان معاوضى که قبل از تسلیم مبیع بر عهده بایع بوده، پس از تسلیم آن به مشترى، در مدت خیار مختص به او باقى خواهد بود و پس از انقضاء مدت مزبور ضمان به مشترى منتقل مى‏شود. اثر آن نیز همان انفساخ عقد است بدین نحو که لحظه قبل از تلف، عقد منفسخ شده و مبیع به ملکیت بایع درآمده، تلف مى‏شود بنابراین بایع ثمن را به مشترى بر مى‏گرداند و اگر مشترى ثمن را نپرداخته باشد، ذمه او ساقط مى‏شود[13].  پس در این صورت نیز نوبت به فسخ عقد نمى‏رسد.

  1. مبیع مى‏بایست تسلیم شده باشد، پس اگر قبل از تسلیم تلف یا خسارتى متوجه مبیع فروخته شده گردد مشمول ماده 387 ق.م. است نه م 453.
  2. اگر تلف به صورت عمد از طرف مشترى واقع گردد این عمل به معنى التزام مشترى به عقد بیع است و از لحظه شروع عملیات تلف، خیار مختص به وى منتفى مى‏گردد و لذا تلف در ملک خود مشترى است و مسئولیتى از باب تلف بر عهده بایع نخواهد بود.

 

مبانى فقهى ضمان مندرج در شق دوم م 453 ق.م: (امتداد ضمان معاوضى حتى بعد از تسلیم)

مبانى فقهى این حکم را مى‏توان در موارد زیر خلاصه کرد:

  1. شهرت، که معنی لغوی آن عبارتست از اینکه حکمى آنچنان مورد عمل و گفتار قرار گیرد که در بین مردم یک جنبه عمومى و الزامى پیدا کند. و اما معنی اصطلاحی آن نزد اصولیین چنین است: «انتشار و شیوع نقل یک روایت یا استناد به یک روایت در مقام فتوا یا افتاء فقها در یک مسأله به طور یکسان»[14].
  2. اجماع، البته اتفاق نظر علماء به رغم اختلاف در مبانى در این مورد مدّ نظر است نه اجماع مصطلحى که کاشف از رأى معصوم باشد[15].
  3. روایات:

الف) روایت معتبر عبدالرحمن بن ابى عبدا… از امام جعفر صادق(ع): سئلت ابا عبدا…(ع) عن رجل اشترى امه بشرط من رجل یوماً او یومین فماتت عنده و قد قطع الثمن، على من یکون الضمان؟

فقال(ع) لیس على الذى اشترى ضمان حتى یمضى لشرطه[16].

(البته شایان ذکر است که در فقه احکام حیوان بر امه نیز جارى است).

ب) روایت عبدا… بن سنان که شیخ طوسى و شیخ کلینى به سند صحیح از آن روایت کرده‏اند که در صفحات قبل به آن اشاره گردید.

ج) روایت مرسل ابن رباط از امام صادق(ع) که فرمود: »ان حدث بالحیوان حدث قبل‏ ثلاثهایّام فهو من مال البایع».

آنچه در خصوص انفساخ عقد بیع در م 453 ق.م. بیان شد، نظر بعضى از فقها و حقوق‌دانان است. اما مرحوم شهید ثانى در کتاب الدروس (فرع ششم از فروع خیار شرط) عبارتى آورده که دلالت بر عدم انفساخ بیع دارد. عبارت چنین است: «اگر مبیع قبل از قبض مشترى تلف شود، بیع و خیار باطلند و چنانچه بعد از قبض تلف شود، خیار باطل نیست هر چند که تلف از مال بایع باشد و در زمانى که خیار مختص به مشترى است در این حالت اگر بایع عقد را فسخ کند، در صورت عدم ضمانش رجوع به بدل مى‏کند و اگر مشترى بیع را فسخ کند رجوع به ثمن کرده و در صورت ضمانش بدل مى‏پردازد…».

در تذکره علامه نیز آمده است که «لو تلف المبیع بآفه سماویه فى زمن الخیار، فأن کان قبل انفسخ المبیع قطعاً و ان کان بعده، لم یبطل خیار المشترى ولا البایع و یحب القیمه».

بنابراین احتمال دارد که معنى «تلف المبیع فى زمن الخیار، ممّن لاخیار له» این باشد که تلف مبیع در زمان خیار در صورتى که صاحب خیار عقد را فسخ کند به عهده کسى است که خیار ندارد[17].

ماده 453 ق.م. مطلب را به سکوت گذارده و فسخ یا انفساخ را روشن نکرده ولى از قرار گرفتن این ماده در بحث احکام خیار ممکن است نتیجه گرفت که مراد قانون‏گذار فسخ بوده است. بعلاوه تا آنجا که مى‏شود باید از انفساخ یا بطلان قراردادها جلوگیرى نمود.

در غیر از خیارات سه گانه اگر تلف مربوط به قبل از فسخ و پس از قبض باشد از مال کسى است که پس از عقد مالک آن گردیده است و این امر اقتضاى طبیعى مالکیت است.

شیخ انصارى در بحث از خیار  غبن نسبت به تلف عوضیین چنین آورده است: «گاهى تلف در مالى است که به مغبون رسیده و گاهى در مال متعلق به غابن است. اگر تلف نسبت به مال مغبون باشد و او عقد را فسخ کند آنچه نزد غابن است (عین یا بدل را) پس مى‏گیرد ولى قیمت آنچه نزد او تلف شده را باید به طرف مقابل بپردازد و اگر تلف از مال غابن باشد و مغبون عقد را فسخ کند بدل مال را پس مى‏گیرد[18].

در این باره که چرا پس از تلف عین، بدل پرداخته مى‏شود و اگر مثلى باشد مثل آن و اگر قیمى باشد قیمت آن داده مى‏شود دلایل مختلفى نقل شده است ولى در اصل حکم بین فقها اختلافى نیست و تنها از ظاهر قول اسکافى نقل شده که او حتى در قیمى، مثل را مضمون مى‏داند[19].

مطلب مشابه :  آشنایی با انواع زمین

 

 تعارض دو قاعده‏

یکى از موارد مورد بحث و جالب تعارض قاعده «کل مبیع…» با قاعده «التلف فى زمن…» است. یعنى موردى پیدا شود که هم مجراى قاعده «کل مبیع» باشد و هم مجراى قاعده «التلف فى…»؛ که فرضش در جایى است که بایع ذوالخیار باشد و مثمن قبل از قبض مشترى تلف شود.

به مقتضاى قاعده «کل مبیع…» به قول فقها عقد آناً قبل از تلف منحل مى‏شود و ثمن به مشترى و مبیع (مثمن) به بایع بر مى‏گردد بنابراین تلف از مال بایع خواهد بود.

از طرف دیگر به مقتضاى قاعده «التلف فى…» تلف باید از مال مشترى که داراى خیار نیست باشد، و معناى این حرف آن است که ثمن به طرف مشترى نرود و در نزد بایع باقى بماند.

پس مى‏بینیم که این دو قاعده که مجرایشان با هم نسبت عموم و خصوص من وجه دارد در مورد اجتماع تعارض مى‏کنند و چون مرجّحى نیست پس تساقط مى‏کنند و باید به اصول عملیه رجوع کرد؛ (البته اگر اماره‏اى نباشد) امّا آیا واقعاً این دو قاعده تعارض دارند (در فرض مذکور) یا آنکه باید در مجارى این دو قاعده تصرف کنیم و راه چاره بیابیم؟

پاسخ این سؤال را حقیر به طور خلاصه از کتاب قواعد فقهیه آیت‌الله بجنوردی فصل قاعده «کل مبیع…»که از زبان پدر مرحومشان نقل مى‏کند بیان مى‏کنم:

مرحوم بجنوردى نسبت این دو قاعده را با هم عموم و خصوص من وجه نمى‏داند بلکه بین آن دو قائل به تفاوت است مجراى قاعده «کل مبیع» را قبل القبض و مجراى قاعده «التلف فى…» را بعد القبض مى‏داند لذا با هم تعارضى ندارند. به عبارت دیگر وقتى دو مجرى داشتند دو موضوع خواهند بود.

پس موضوع کل مبیع، تلف قبل از قبض مشترى است ولو آنکه بایع هم ذوالخیار باشد؛ چون از راه بناى عقلا در عقود معاوضى، قبل از قبض چنانچه موضوع معاوضه از بین برود (یا هر دو یا یکى از عوضیین) دیگر این عقد معاوضى نیست و لذا عقلا حکم به انحلال عقد مى‏دهند یعنى در هر جا که موضوع معاوضه تلف شود چون مثل رابطه علت و معلولى است دیگر عقد، عقد معاوضى نیست پس منحل مى‏شود.

از آن طرف قاعده «التلف فى…» مقتضى این معناست که عقدى که مبرم و مستحکم است،بایع یا هر کس دیگرى که ذوالخیار است، در صورت تلف مبیع یا ثمن در مدت زمان خیار، متضرر نخواهد بود بلکه ضرر براى کسى است که داراى خیار نیست.

مرحوم آیها… بحنوردى براى روشن شدن بیشتر این مطلب که موضوع قاعده التلف بعد از قبض است به دو روایت استناد مى‏کند که یکى روایت صحیح عبدا… بن سنان است که در صفحات قبل به آن اشاره شد و دیگرى روایت موثقه عبدالرحمن بن ابى عبدا… بصرى مولى بنى شیبان.

روایت عبدالرحمن: «سألت ابا عبدا..(ع) عن الرجل اشترى امه بشرط من رجل، یوماً اویومین، فماتت عنده و قد قطع الثمن على من یکن ضمان ذلک؟ قال: لیس على الذى اشترى ضمان حتى یمضى بشرطه.

سپس ایشان وارد بحث فنى و صناعى مى‏شوند و مى‏فرمایند: اصلاً این دو قاعده اگر به حسب ظاهر با هم تعارض داشته باشند همیشه قاعده کل مبیع جلوى جریان قاعده التلف را خواهد گرفت حال یا به نحو حکومت یا ورود و یا تخصص؛ اگر مبیع قبل از قبض تلف شود موضوع قاعده التلف به سبب جریان قاعده کل مبیع… تعبداً برداشته مى‏شود چون به محض تلف گفته مى‏شود آناً ماقبل از تلف عقد منحل مى‏شود و ثمن المسمى به مشترى و مبیع به بایع بر مى‏گردد و تلف در ملک بایع صورت مى‏گیرد این قاعده که جریان پیدا کرد موضوعى براى قاعده التلف باقى نمى‏ماند؛ زیرا این قاعده مى‏گوید باید یک عقدى باشد و یک طرف هم ذوالخیار باشد آن وقت با فرض بقاى عقد چنانچه تلفى رخ دهد از مال کسى خواهد بود که ذوالخیار نیست و ما که عقد را با قاعده کل مبیع… منحل کردیم پس تعبداً موضوع قاعده التلف برداشته شد و این معناى «حکومت» است بلکه اگر خوب دقت کنیم «ورود» است نه حکومت یعنى قاعده کل مبیع را تکویناً بر مى‏دارد. اما به لحاظ جعل شرعى چون موضوع قاعده التلف بقاى عقد است و قاعده کل مبیع بقاى عقد را به سبب انحلال عقد برداشت و انحلال عقد هم یک امر تکوینى است. پس اگر با دقت نظر کنیم تخصصاً خارج است زیرا انحلال عقد تکوینى است و به لحاظ جعل شرعى نیست.

در اینجا آیها… بجنوردى با مرحوم والدشان اختلاف نظر دارند و مى‏فرمایند: «ورود» است نه «تخصص» زیرا خود ایشان فرمودند عقلا بما هم عقلا بنابراین دارند که عقد آناً ماقبل از تلف منحل مى‏شود و علتش این است که موضوع معاوضه از بین رفته است پس این حکم جزء آراء محموده و مؤداى عقل عملى است و شرع هم باید در آنجا امضاء این بنا را بکند روى قاعده ملازمه؛ پس مى‏بینیم که مسأله انحلال عقد صرف تکوین هم نیست بلکه تکویناً به لحاظ جعل شرعى است مگر اینکه ایشان ورود را چنین تعریف کند: دلیل وارد، موضوع دلیل مورود را تکویناً بردارد صرفاً به لحاظ تعبد شرعى و اما اگر به لحاظ بناى عقلا باشد دیگر ورود نیست تخصص است و حال آنکه ما این حرف را در ورود نمى‏زنیم بلکه ورود را توسعه مى‏دهیم و آنرا شامل آنجا که برداشتن موضوع به لحاظ بناى عقلا است نیز مى‏دانیم البته آن بناى عقلائى که قاعده ملازمه در آن جاریست و این مورد از آن موارد است. حتى اگر بگوئیم فرضاً شرع در آنجا حکم ندارد و مدرک، صرف بناى عقلا است با این حال مبناى ما در ورود این است که دلیل وارد موضوع دلیل مورد را تکویناً بر مى‏دارد اما به لحاظ جعل، اگر بناى عقلا نسبت به عقود معاوضى نبود ما قائل به انحلال نمى‏شدیم. عقلا هستند که مى‏گویند در عقود معاوضى تا جائى مى‏گوییم: «اوفوا بالعقود و یجب الوفا بکل عقد» که موضوع معاوضه باقى باشد و هر گاه موضوع معاوضه و دادوستد از بین رفت دیگر این عقد، معاوضی نیست عقد معاوضی نیست یعنی چه؟ یعنی عقد منحل می‌شود پس تمام مدرک ما همان بنای عقلایت که سبب شده موضوع قاعده التلف برداشته شود و لذا قاعده کل مبیع، ورود بر قاعده التلف دارد و نمی‌تواند تخصص باشد.

روایات و همچنین ماده 453 ق.م. دلالت دارد که با تحقق شرایط ذکر شده تلف از مال بایع است. ولى آیا بایع موظف است که مثل یا قیمت مبیع را به مشترى بپردازد و یا منظور اینست که عقد منفسخ مى‏شود و مبیع به ملکیت او در مى‏آید و در ملکیتش تلف خواهد شد؟

پاسخ آن است که چنانچه مبیع در زمان خیار مختص تلف شود، بیع منفسخ شده، بایع باید ثمن را مسترد دارد زیرا در حقیقت مفاد این قاعده آن است که ضمان معاوضى که قبل از تسلیم مبیع به عهده بایع بوده، پس از تسلیم آن به مشترى، در مدت خیار مختص به مشترى نیز باقى خواهد ماند و پس از انقضاى مدت مزبور، این ضمان به مشترى منتقل مى‏شود. اثر بقاى ضمان معاوضى بر عهده بایع، انفساخ عقد در فرض تلف است. بدین نحو که لحظه‏اى قبل از تلف، مبیح به ملکیت بایع در مى‏آید و در ملک او تلف شده و عقد منفسخ مى‏شود در نتیجه باید ثمن را به مشترى برگرداند و هر گاه مشترى آنرا نپرداخته باشد از پرداخت آن برى خواهد بود. علاوه بر این وحدت تعبیرى که در روایات مربوط به تلف مبیع قبل از قبض با روایات راجع به تلف مبیع در زمان خیار مختص وجود دارد نشان مى‏دهد که هر دو شکل تلف، موجب انفساخ عقد مى‏شود و فقها به طور صریح بدین مطلب استناد کرده و حقوق‌دانان نیز از همین نظریه پیروى کرده‏اند[20].

بنابراین هر گاه مبیع در زمان خیار مختص به مشترى تلف شود معامله به حکم قانون منفسخ مى‏شود.

[1]. شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، پیشین، ج 23، ص 298، این قول را به شیخ طوسى و اسکافى و ابن جنید نسبت داده است.

[2].  شیخ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، پیشین، ج 23، ص 86 و سید احمد خوانسارى، جامع المدارک، پیشین، ج 3، ص 180.

[3].  مرتضى انصارى، المکاسب، پیشین، ص 351.

[4].  سید حسن امامى، حقوق مدنى، پیشین، ج 1، ص 479.

[5].  محمد بروجردى عبده، حقوق مدنى، پیشین، ص 234.

[6]. همان.

[7]. محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، پیشین، ج 23، ص 86؛ سید احمد خوانسارى، جامع‏المدارک، پیشین، ج 3، ص 180؛ سید روح‏ا… موسوی‌خمینى،کتاب البیع، پیشین، ج 5، ص 314-312.

[8].  شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، پیشین، ص 301.

[9]. محمدحسن حر عاملی، وسائل الشیعه، کتاب الخیار، پیشین، ج 2، ص 346-345.

[10].  محمدحسن حر عاملی، وسائل الشیعه کتاب الخیار، پیشین، باب 5 و 8.

[11]. براى اطلاع بیشتر رجوع کنید به: مکاسب، پیشین، ص 300 و 301؛ البیع، پیشین، ج 5، ص 313 و 312.

[12].  مرتضی انصاری، المکاسب، پیشین، ص 301.

[13]. سید حسن امامى، حقوق مدنى، پیشین، ج 1، ص 556.

[14]. حسن جلالی، پایان‌نامه ارشد، کاوشی در حجیت شهرت در علم اصول، سال 1379، ص 15.

[15]. شیخ محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، پیشین، ج 23، ص 86؛ سیداحمد خوانساری، جامع المدارک، پیشین، ج 3، ص 180.

[16]. محمدحسن حر عاملی، وسائل الشیعه کتاب الخیار، پیشین، ج 12، باب 5، ج 17، ص 345.

[17].  مرتضی انصاری، مکاسب، پیشین، ص 302.

[18]. همان، ص 241.

[19]. در باب فرض، روایاتى است که بر ضمان مثل در قیمى دلالت دارد. این روایات در خصوص قرض است اما روایات دیگرى هم وجود دارد که بر ضمان قیمى به قیمت دلالت مى‏کند هر چند قاعده اولى اقتضا مى‏کند که حتى در قیمى، مثل مضمون باشد.

[20].  رجوع کنید به: مکاسب، پیشین، ص 1 و 3؛ البیع، پیشین، ج 5، ص 318 و محمدحسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، پیشین، ج 2، ص 129.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92