رشته حقوق

تعریف ضمان معاوضى‏ از دیدگاه حقوقی

تعریف ضمان معاوضى‏

قبل از تعریف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعریف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانیم.

ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد که در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، کفالت کردن، پذیرفتن و در برداشتن به کار رفته است[1]. وجه تسمیه ضمان در حقوق، آنست که آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار مى‏گیرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گیرد[2].

غزالى در تعریف ضمان بیان داشته است که «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء یا رد بدل آن به مثلش یا قیمت آن مى‏باشد». همچنین الحمویى معتقد است که «ضمان عبارتست از رد مثل یا قیمت مال تلف شده»[3].

معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[4] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[5].

معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود[6]. با این مقدمه، حال به تعریف ضمان معاوضى مى‏پردازیم.

حقوق‌دانان در تعریف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بیع با بیان تلف مبیع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرایط تحقق و آثار و سایر جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.

سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود که مال یا اموال مورد انتقال در قرارداد، یا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانایى طرفین و بدون دخالت یا تقصیرى از ناحیه آنها تلف و نابود گردد و تسلیم آن متعذر گردد و یا اجرا و انجام تعهد یکى از متعاقدین به همین سبب غیرممکن شود. در نتیجه چنین امرى طرفى که طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زیان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممکن است با حق مطالبه خسارات وارده به کلى ساقط و مرتفع شود.

مطلب مشابه :  آثار پایدار جنگ بر کودکان

ضمان معاوضى در ق.م. ایران تعریف نگردیده است و در هیچ مورد چه در بخش تعریف عقد و بیان قواعد و مقررات کلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بیان عقود معیّن و قواعد و احکام آن‏ها ذکرى از این عبارت و موضوع به بیان نیامده است اما آثار و نتایج ضمان معاوضى در این قانون آمده است.

نویسندگان حقوقى ایران در ذیل بحث از موارد مذکور با بیان تلف مبیع قبل از قبض به این موضوع پرداخته‏اند.

در تعریف ضمان معاوضى بیان داشته‏اند که: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضى مى‏گویند[7]

برخى دیگر در تعریف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بیع اگر مبیع پیش از تسلیم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از کیسه بایع است و باید ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، این مسئولیت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گویند»[8].

آوردن عقد بیع در این تعریف مى‏تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فى‏الواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مى‏شود.

نیز در تعریف آن آورده‏اند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند[9].»

این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشاره‏اى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مى‏گردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مى‏باشد ندارد، همینطور  تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند[10].

مطلب مشابه :  جایگاه محیط زیست درقوانین برنامه ایران پس از انقلاب

بنابراین ضمان معاوضى را مى‏توان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مى‏شود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مى‏گیرد به گونه‏اى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).

همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مى‏دانند[11]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مى‏شود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مى‏شود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مى‏گویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به‏ خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.

[1]. القاموس الفقهى، در یک جلد، (دمشق: دارالفکر، 1998).

[2].  سید حسن امامى، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، 1385)، ج 2، ص 252.

[3]. الجراح، شفیق، القانون المدنى، العقود (المساه (عقدالبیع) (دمشق: منشورات جامعه دمشق، الطبعه الخامسه، 1992م).

[4]. الواسطی الزبیدی، تاج العروس، پیشین، ج 10، ص 105.

[5]. محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر میزان، ]بی‌تا[)، ص 669-668.

[6]. مسعود انصاری و  محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: ]بی‌نا[، 1387)، ج 3، ص 1884.

[7]. سیدحسین صفایى، دوره مقدمات مدنى، پیشین، ص 290.

[8].  ناصر کاتوزیان،  عقود معین، چاپ چهارم (تهران: نشر بهمن، ]بی‌تا[)، ش ‏136، ج 1، ص 187.

[9].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، پیشین، ص 423.

[10].  ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، چاپ سوم (قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین(ع)، ج 2، ص 362.

[11].  ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، چاپ دوم (تهران: نشر میزان، 1376)، ج 4، ص 108.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92