رشته حقوق

تعریف، اوصاف، عناصر و انواع عقد رهن

دانلود پایان نامه

تعریف، اوصاف، عناصر و انواع عقد رهن

به طور کلی عقود دارای تعریف، عناصر و اوصاف مختص به خود می باشند که اصولاً این موارد در خصوص عقود معین در قانون و کتب حقوقی مورد اشاره و و بحث و بررسی قرار گرفته اند. با مطالعه هر یک ماهیت بحث در خصوص آنها روشن می شود؛ لذا در این مبحث قصد داریم ابتدا با ارائه تعریف از عقد رهن گفتار را آغاز نموده و در گفتار های بعدی عقد رهن را به لحاظ اوصاف عناصر و انواع بررسی نماییم.

 

گفتار اول : تعریف عقد رهن

برای تبیین هر واژه و کلمه که به صورت تخصصی در علوم مختلف به کار می روند یکی از شیوه های معمول شرح و توضیح واژه در لغت و اصطلاح است. چرا که گاهاً معنای لغوی و اصطلاحی کلمات علیرغم اینکه به یک ماهیت اشاره می نمایند اما تفاوتهایی نیز دارند و دامنه تعریف لغوی یک کلمه به طور معمول گسترده تر از معنای اصطلاحی آن کلمه می باشد و معنای لغوی عناصر تعریف اصطلاحی را تشکیل می دهند. در این گفتار تعریف رهن را در لغت و اصطلاح حقوقی بیان نموده و تعریف این واژه را در کتب فقهی و حقوق فرانسه، همچنین از دیدگاه قانون مدنی بررسی می نمائیم.

 

 

بند اول : تعریف لغوی

رهن در لغت به معنی ثبات و دوام است و معنای دیگر آن، گروگذاشتن، به قدر ارزش آن ‌پول ‌قرض‌ دادن است وگاه به معنای حبس نیز به کار می رود.[1] در واقع با دادن رهن، مال و طلب مرتهن ثبات دارد. رهن مصدر یا اسم شیء مرهون می باشد.

در کتب فقهی واژه رهن بدین سان تعبیر می گردد : رهن چیزی است که در گروی، وام و دین قرار می گیرد. واژه “الرهان” هم به همان معناست و در واقع جمع رهن است، ولی “رهان” چیزی است که برای شرط بندی و گروبندی[2] در میان می گذارند. رهن و رهان  هر دو مصدرند، مثلاً : «رَهنت الرَّهن و راهنته رهاناً : اسم آن «رهین» و «مرهون» است (یعنی گرویی) آیه شریفه (فَرَهُونَ مَقبُوضَه) «فرهون» نیز خوانده شده است. برخی گفته اند در آیه (کُلُّ نَفسٍ بِمَا کَسَبَت رَهیِنَه)[3]، واژه «رهین» بر وزن فعیل به معنای فاعل است. پس رهینه در این آیه یعنی پایدار و ثابت و بر پای دارنده کارهای خویش؛ و برخی نیز آن را به معنای اسم مفعول گرفته اند یعنی هر کس در گروی پاداش همان کاری که کرده است قرار می گیرد، و چون از واژه رهن و گرو، معنای ضبط و نگهداشتن تصور می شود، لذا رهینه به طور استعاره برای حبس و نگهداری به کار می رود. پس (بِمَا کَسَبَت رَهینَه) یعنی هر کس در حبس و ضبط چیزی است که کسب کرده است. «رَهِنتُ فَلانا» یعنی او را پابرجا کردم. «رَهِنتُ عِندَهُم» یعنی نزدش گرو گذاشتم .

فقهای امامیّه رهن را به «هوَ وَثیقَه لِلدَینِ» یا «وَثیقه الدِین المُرتَهِن»، «عقدُ شَرع لِلا سِتیثاقَ عَلی الدَینِ» تعریف کرده اند.[4]

در حقوق فرانسه، اصطلاح  HYPOTHQUEبه وثیقه ای اطلاق می شود که اولاً، موضوع آن منقول است و ثانیاً، بدهکار خارج نمی­شود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش رسانده، طلب خود را وصول کند. درحقوق فرانسه، عقد رهن قراردادی است که موجب آن مدیون مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد. این عقد، هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول، قابل انعقاد بوده، ولی آثار و احکام آن در ارتباط با هریک متفاوت است.

بند دوم : تعریف اصطلاحی

در اصطلاح حقوقی عقد رهن عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را به عنوان وثیقه نزد دائن (طلب‌کار) می‌گذارد تا در صورت عدم پرداخت دین­، طلب‌کار بتواند از محل آن، دین خود را وصول کند.

ماده 771 ق.م. در تعریف عقد رهن مقرر می دارد : «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»

بعضی رهن را چنین تعریف کرده اند : «وثیقه ای است از برای طلب مرتهن » که در واقع، این تعریف مأخوذ از معنای لغوی است. بنابراین، رهن، شرعاً و عرفاً و لغتاً عبارت است از آنچه که راهن در مقابل دینش به عنوان وثیقه نزد مرتهن قرار می دهد .

اکنون به تعاریف اصطلاحی به دست آمده از رهن در کتب  فقهی و حقوقی  می پردازیم :

1- محمود شهابی : درباره رهن که در لغت به معنی ثبات و دوام و در شرع به معنی وثیقه و گروی است برای مدیون که دین خود را از آن استیفاء کند یک آیه در قرآن مجید مورد استناد و استدلال شده است که آن آیه 283 از سوره بقره است : « وَ اِن کُنتُم عَلَی سَفَرٍ وَ لَم تَجِدُوا کَاتِبَاً فَرَهَانٍ مَقبُوضَه فَاِن آمَنَ بَعضُکُم بَعضاً فَلیَودُّ الَّذی اَوتَمِنَ وَلیَتقّ رَبَّهُ وَ لَا تَکتُمُوا الشَّهادَه وَ مَن یَکتُمُهَا فَاِنَّهُ الم قَلبُه وَالله بِمَا تَعمَلُونَ عَلیم.»[5]

2- شهید ثانی : رهن وثیقه دین است و مانند سایر عقود به ایجاب و قبول نیاز دارد. ایجاب رهن عبارت است از (رَهِنتُکَ: به تو رهن دادم) یا )وَثِقتُکَ : به تو وثیقه دادم) یا (هَذَا رَهن عِندَک : این نزد تو رهن است) و هر لفظی مانند آن که همان معنا را برساند.[6]

3- محمد عبده بروجردی : در مقایسه بین بیع و رهن می نویسد : هر چیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن هم صحیح نیست زیرا بیع مختص است به اعیان و هر عینی که دارای مالیتی باشد.
عکس قضیه بنابر قول مشهور که رهن منافع را صحیح نمی دانند مسلم است . اشکال در این است که بیع چیزی صحیح و رهن آن صحیح نباشد زیرا رهن اختصاص به اعیان خارجی دارد و لذا قبض نزد بعضی شرط صحت است و نزد بعضی دیگر شرط لزوم و استدلال کرده اند به آیه شریفه «فَرهان مَقبوضَه» و به این خبر« لَا رَهنٍ اِلَّا مَقبوضا». پس قاعده مطرد است در عکس قضیه نه در طرد آن، زیرا دائره رهن از لحاظ شرط بودن قبض در آن تنگ تر از دائره بیع است.[7]

4- مؤلف مناهج : در تعریف رهن گفته است : «الرَهنَ لِجَعل المالَ وَثیقه لَذینَ ثابِت علی الراهنَ لِیَستوفی مِنه المُرتَهِنُ حَقه اِذا تَعدر اِستیفائه مِمَن هوَ عَلیه.»
یعنی رهن عبارت است از اینکه مالی وثیقه دینی قرار داده شود که بر ذمه راهن است به منظور اینکه مرتهن ، حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن متعهد از محل وثیقه وصول کند.[8]

حال که تعریف لغوی و اصطلاحی رهن را بررسی نموده ایم در کنار این مفهوم دو مفهوم دیگر که مبنای نزدیکی به لحاظ اثر و ماهیت به عقد رهن دارند به ذهن متبادر می گردد. این دو، هر یک ماهیت جداگانه ای به لحاظ منشاء با عقد رهن دارند، که منظور نگارنده یکی عقد قرض و دیگری وثیقه می باشد. به عنوان مثال وثیقه در اذهان عموم مردم در بداهه امر، رهن و به رهن گذاردن را یاد آور می شود که البته تعبیری نادرست است چرا که رهن عقد است و وثیقه مال؛ به معنای دیگر وثیقه یکی از ارکان عقد رهن است و مالی است موجود در خارج (اعم از منقول یا غیرمنقول) که به عنوان وثیقه به بستانکار می دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش آن طلب بستانکار داده شود. یعنی در حقیقت مالی که به عنوان گرو نزد طلبکار یا امین او به رهن گذاشته می شود را وثیقه می گویند.

البته وثیقه گاهی برای تضمین اجرای تعهد یا حسن اجرای تعهد معین سپرده می شود که در این موارد در زمان سپردن وثیقه دین وجود ندارد و این وجه تمایزی است میان رهن و وثیقه به واسطه عدم یا وجود دین در زمان انشاء عمل می باشد؛ مانند کسی که مسئولیت حفاظت از کارگاهی را دارد و مالی را به عنوان وثیقه می سپارد تا اگر در اثر سهل انگاری او در نگهبانی ضرری متوجه صاحب کارگاه شد از محل وثیقه خسارت مطالبه گردد.

مورد دیگر قرض است، عقد قرض به موجب ماده 648 ق.م. بدین شرح تعریف گردیده است :

«قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک  می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید، و در صورت تعذّر رد مثل، قیمت یوم الرّد را بدهد.» در خصوص قرابت این دو عقد یعنی رهن و قرض یکی از علمای حقوق در کتاب خود چنین تحلیل می نماید. «از تعریف عقد رهن در قانون مدنی چنین بر می آید که در مورد بعضی از عقود رهن یک عقد دیگر وجود دارد که عقد قرض است و آن عقد قرض، عقد اصلی است و عقد رهن نسبت به آن عقد تبعی است ولی هرگاه سبب دین، عقد قرض نباشد (مثلاً سبب دین اتلاف باشد) درآن صورت رهن تابع عقد دیگر نیست.»[9]

با نگاهی به ماده 771 ق.م. به لحاظ ساختاری می توان ارکان عقد رهن را به سه رکن تقسیم نمود؛ دو رکن از آن را می توان به طرفین عقد رهن تسری دارد، یک طرف راهن و طرف دیگر مرتهن و رکن سوم مربوط به شود به لفظ مال که در میانه متن ماده به چشم می خورد.

درعقد رهن به طرفی که مال خود را برای وثیقه به داین می دهد راهن و طرفی که مال را به عنوان طلب خود به عنوان وثیقه قبول می کند، در اصطلاح حقوقی مرتهن می گویند. و مقصود از مال در این عبارت مالی است که موضوع عقد رهن واقع شده و به آن عین مرهونه یا مال مرهونه گفته می شود؛ کما اینکه به مال مرهونه رهن هم اطلاق می شود مثلاً در ماده 784 ق.م آمده است : «تبدیل رهن به مال دیگری به تراضی طرفین جایز است.»  در خصوص تبدیل رهن می توان به این مطلب اشاره نمود که چون مال مرهون وثیقه دینی است و مال معین به خصوص مورد عقد واقع شده و تراضی نسبت به عین معین به عمل آمده راهن نمی تواند بدون جلب رضایت مرتهن مال مرهون را به مال دیگری تبدیل کند مثل آنکه خانه خود را به هزار تومان گرو بدهد و قصد آن داشته باشد تا به جای خانه ، دکان را هرچند که قیمت آن زیادتر از خانه باشد در عوض آن گرو گذارد؛ مگر آن که مرتهن رضایت بدهد و به همین لحاظ در این ماده جواز تبدیل رهن به مال دیگر مشروط به تراضی طرفین شده است و همانطور که راهن نمی تواند بدون رضایت مرتهن تبدیل رهن کند مرتهن هم اگر اموال متعددی از راهن نزد او باشد که بعض آنها رهن باشد و بعض دیگر به عنوان ودیعه حق ندارد مال مرهون را به مال مودع تبدیل کند.[10]

گفتار دوم : اوصاف عقد رهن

این گفتار اختصاص دارد به اوصاف عقد رهن؛ اوصاف این عقد عبارتند از تبعی بودن عقد، عینی بودن عقد رهن و جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن که مورد اخیر تنها اختصاص به این نوع از عقد دارد. در ادامه مطلب این اوصاف را در سه بند بررسی می نمائیم.

 

بند اول : تبعی بودن عقد رهن

تبع در لغت فارسی به معنای پیروی‌کردن، ازپی‌کسی‌رفتن، پیروی، پیرو، کسی ‌که ‌دنبال ‌دیگری ‌برود و پیروی ‌کند آمده است[11]. عقد تبعی یعنی عقدی که بتوان آثار آن را در سبقه یک ارتباط حقوقی دیگر جستجو نمود. منظور از تبعی بودن عقد رهن هم به همین معناست. بنابراین عقد رهن هم باید مسبوق به دینی باشد، تا مالی وثیقه آن قرار گیرد. به بیان دیگر مادامی که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی همچون تهاتر، ایفاء دین، ابراء و یا تبدیل تعهد، شخص مدیون بری الذمه نشود، رهن همچنان استوار است و تا زمان عدم وصول دین پابرجا خواهد ماند و در صورت مرتفع شدن سبب دین عقد رهن به خودی خود منفک می شود. همین اثر موجب شده است عقد رهن از عقود معینی باشد که در آن تعیین مدت در نظر گرفته نشود.[12]

با توجه به مقرراتی که راجع به عقد ضمان مقرر است در ماده 691 ق.م. بیان شده است که، ضمان عقدی که سبب آن ایجاد اما هنوز دین محقق نشده است جایز است؛ سؤالی که در باب رهن مطرح می شود این است که آیا رهن دادن مالی بابت دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح است یا خیر؟

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند دادن وثیقه بابت دینی که صرفاً سبب آن بوجود آمده است اما دین بوجود نیامده است، منحصراً در عقد ضمان وحواله جایز است و این استدلال را در باب عقد رهن جایز نمی شمارند.

در مقابل برخی دیگر از استادان بر این باورند که اگر دین موجود نباشد، اما سبب آن بوجود آمده باشد دادن وثیقه صحیح است. مثلاً در عقد جعاله جاعل به عامل گوید : «اگر خودروی من را که به سرقت رفته است پیدا کنی یک میلیون تومان اجرت خواهی گرفت» عامل که به ملئ بودن جاعل اطمینان خاطر ندارد، از او طلب رهن می کند. در این مورد هنوز جاعل مدیون عامل نشده است اما سبب «دین» که عقد جعاله می باشد بوجود آمده است.

به هر ترتیب دیدگاه هر یک از صاحب نظران در این خصوص هر چه باشد، بعید است خدشه ای به وصف تبعی بودن عقد رهن وارد آید.

 

بند دوم : عینی بودن عقد رهن

لازم است قبل از بیان هر مطلبی در خصوص عینی بودن عقد رهن یک مقدمه مختصری راجع به یکی از تقسیم بندی های عقد ارائه دهیم.

قرارداد‌هایی که برطبق قانون منعقد می‌شوند، از یک ‌سری اصول و قواعد خاصی پیروی می‌کنند. اصل در لغت به معنی پایه، اساس و قاعده می‌باشد.[13] قانونگذار بیشتر این اصول و قواعد مشترک را، در مواد 219 الی 225 ق.م.، تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. ‌یکی از این اصول مشترک اصل رضایی بودن قراردادها است. اگر چه قانونگذار در مبحث قواعد عمومی، از این اصل ذکری به میان نیاورده، لیکن این تأسیس حقوقی از ماده‌ی 191 ق.م. قابل استنباط می‌باشد.

معنا و مفهوم اصل رضایی بودن قراردادها در علم حقوق این است که تمام عقود رضایی هستند، یعنی برای تشکیل شدن فقط به توافق (ایجاب و قبول) طرفین معامله نیاز دارد مگر اینکه قانونگذار برای تحقق آن رعایت تشریفات خاصی را پیش‌بینی نموده باشد. رعایت این تشریفات عقود را به دو دسته رضایی و تشریفاتی تقسیم می کند.[14]

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین واقع می‌شود، به شرطی که این توافق به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده ‌باشد.[15] بنابراین برای انعقاد عقد رضایی به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیازی نداریم و همین که شرایط اساسی برای صحت معامله[16]، موجود باشد، عقد واقع می شود.[17]

در مقابل عقد تشریفاتی قراردادی است که علاوه بر شرایط اساسی صحت معامله، باید تشریفات خاصی را برای انعقاد آن به کار بست و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نمی‌باشد. به عبارت دیگر برای تحقق عقد تشریفاتی، طرفین باید اراده‌ی خود را به شکل خاصی که قانون معـین می‌کند ابراز کنند.[18] به عنوان مثال، در عقد هبه، علاوه بر توافق طرفین، لازم است که هدیه، از طرف هدیه دهنده به هدیه گیرنده تسلیم شود و تحت اختیار وی قرار بگیرد. در غیر این صورت عقد باطل است.[19]

اکنون که تفاوت بین تشریفاتی و رضایی بودن عقود را با مقدمه فوق تبیین نمودیم جای آن دارد که بدانیم عقد رهن به واسطه لزوم قبض در آن از گروه عقود رضایی خارج می گردد و در گروه عقود تشریفاتی قرار می گیرد.[20] رکن تسلیم در این عقد آن را در دایره شمول عقود عینی قرار می دهد چراکه عقد عینی عقدی است که تا موضوع عقد تسلیم نشود آن عقد واقع نمی گردد.[21] به بیان دیگر عقد عینی در حقیقت نوعی عقد تشریفاتی است که علاوه بر قصد طرفین به تسلیم مورد معامله نیز احتیاج دارد و عقد رهن به واسطه وجود عنصری به نام قبض از جمله عقود تشریفاتی است.

 

بند سوم : جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن

لازم است قبل از بیان اینکه عقد رهن به لحاظ لازم و جایز بودن نسبت به طرفین چه حکمی دارد ابتدا عقد لازم و جایز را از دیدگاه قانون تعریف نمائیم. به موجب ماده 185 ق.م. «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معیّنه.» همچنین در ماده 186 ق.م. عقد جایز چنین تعریف شده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتوانند هر وقتی بخواهند فسخ کنند.»

در میان عقود معین تنها عقد رهن می باشد که در آن هم لزوم به پایبندی دیده می شود و هم جواز عدول از ماندن در آن. این مشخصه را قانون برای عقد رهن تجویز نموده است. چراکه به موجب ماده 787 ق.م «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد.» البته جایز شمردن عقد رهن از جانب مرتهن تا زمانی خالی از انتقاد بود که با مواد دیگری از قانون در تضاد نبوده و حقوق افراد را با چالش روبرو نمی نمود تا اینکه ماده 34 اصلاحی قانون ثبت به تصویب رسید و اساس جایز بودن عقد رهن را برای مرتهن با تردید مواجه نمود که در مباحث بعدی در خصوص مقررات این ماده که در سال 1386 اصلاح شده است مطالبی خواهیم داشت. با نگاهی به قانون مدنی از صراحت ماده 787 چنین بر می آمد که مرتهن هر زمان می تواند موجبات فسخ عقد رهن را فراهم نماید و از سوی دیگر ماده مؤخر التصویب قانون ثبت مورخ سال 1320 اساس این حق را متزلزل می کرد زیرا مبنای این ماده بر این پایه بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون برای طلبکار باقی نمی ماند. نتیجتاً تبصره 6 ماده 44 قانون ثبت اصلاحی سال 1351 همه معزلات را از میان برداشت و اینگونه مقرر نمود : «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.»[22] علی ایحال در حقوق ما جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن مشخصه عقد رهن شناخته شده و در شمار اوصاف این عقد قرار گرفته است. «موجب این امر آن است که رهن وثیقه طلب مرتهن می باشد و چنانچه او راضی شود که طلبش بدون وثیقه باشد نمی توان او را ملزم به داشتن وثیقه نمود زیرا او منتفع از رهن است ولی راهن مدیون که رهن را برای وثیقه بدهی خود به مرتهن می دهد نمی تواند مادام که آن را ادا نکرده است به ضرر مرتهن رهن را مسترد دارد.»[23]

در این خصوص دو نظریه در کتب فقهی بیان شده است :

دیدگاه شهید ثانی : عقد رهن نسبت به راهن لازم است تا با پرداخت دین از عهده حق برآید اگرچه توسط شخص دیگری باشد و نیز اگر کسی ضامن راهن شود و مرتهن نیز قبول کند یا اینکه راهن، مرتهن را به شخص دیگری حواله دهد، یا اینکه مرتهن راهن را از دین بری الذمه نماید همین حکم جاری است.[24]

دیدگاه محمد عبده بروجردی : عقد رهن از طرف راهن لازم است و از طرف مرتهن جایز است. بنابراین مرتهن می تواند عقد رهن را فسخ کند اگرچه راهن رضایت نداشته باشد، لیکن راهن حق فسخ را بدون رضایت مرتهن ندارد. مقتضای فسخ این است که اگر عین مرهونه نزد مرتهن باشد آن را به راهن برگرداند وخودداری از رد آن با مطالبه غیرجایز و موجب ضمان است.[25]

 

گفتار سوم : عناصر عقد رهن

موضوع این گفتار عناصر عقد رهن است. با مطالعه کتب حقوقی بدین نتیجه دست یافتیم که هشت عنصر را می توان در خصوص عقد رهن متصور شد. عناصر هشتگانه متشکل از: وجود دین، لزوم عین بودن مورد رهن، قابلیت تسلیم و تسلّم عین مرهونه، اقباض مورد رهن، عدم ذکر مدت برای رهن، قابلیت فروش عین مرهونه، قابلیت تملک و تصرف مرتهن در عین مرهونه و امکان تعدّد مرتهن می باشد. موارد فوق در هشت بند معرفی می شود.

 

بند اول : وجود دین و بررسی دین بودن مورد رهن

یکی از عناصر اصلی در عقد رهن وجود دین است و همانطور که بیان شد وصف تبعی بودن نیز متوجه همین مطلب بود. در کتب حقوقی دین چنین تعریف شده است : « تعهدی است که بر ذمه شخصی بنفع کسی وجود دارد که از حیث انتساب آن به بستانکار، طلب نامیده می شود و از حیث نسبتی که با بدهکار دارد دین یا بدهی نام دارد. قرض اخص از دین است گاهی لفظ دین را بجای قرض بکار می برند از باب ذکر عام و اراده خاص.»[26] منظور از دین تنها پول نیست بلکه شامل هر مالی است که بر ذمه قرار می گیرد. این دین می تواند ناشی عقد باشد مانند عقد قرض و یا یک الزام حقوقی خارج از عقد بوده مانند باقی مانده ثمن یک معامله و یا نفقه ایام زوجیت که به بر ذمه شوهر به موجب عقد نکاح قرار می گیرد.

در عقد رهن سبب دین صرفاً باید مشروع باشد و وجود آن دارای اهمیت است چراکه که با نگاهی به ماده771 ق.م. با تکیه بر لفظ داین و مدیون می توان دریافت که عقد رهن بدون وجود دین متصور نیست. این ماده مقرر داشته : «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.» در نتیجه دین را می بایست به عنوان یکی عناصر اصلی عقد رهن تلقی نمود.

اما شایسته است در اینجا با توجه به مناسبت موضوع این بند بحثی را راجع به رهن دین مطرح نمائیم چراکه شکی درلزوم وجود دین در عقد رهن باقی نماند، اما باید دید آیا رهن دین که بحث اختلافی بین اساتید حقوق و فقها امامیه است صحیح است یا خیر و اینکه چرا تلقی رهن دین در مراودات حقوقی بین الطرفین دچار چالش است. از این روی در ادامه این موضوع را از منظر فقها و اساتید با توجه به دیدگاه قانون مدنی بررسی می نمائیم.

 

الف) رهن دین از دیدگاه فقهاء          

با توجه به اینکه مورد رهن باید عین معین باشد، نتیجه گرفته می شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و این استدلال در قانون مدنی ما انعکاس یافته است، حال آنکه مساله در میان خود فقها، مورد اختلاف بوده و بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته اند.

دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد :[27]

1- آیه مربوط به رهن را منصرف به  رهن عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهان مقبوضه» و ظاهراً این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.

2- اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است، که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.[28]      

3- ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود بازهم قابل استناد است.

4- اصل عملی؛ بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یا نه، اصل عدم صحت است.

دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می تواند به عنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود، اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی باشد و نمی تواند مستند این ادعا قرار گیرد.[29]

5- یکی از شرایط معتبر در رهن، قبض مورد رهن است که در بند چهارم بدان خواهیم پرداخت، علی ایحال نظر به اینکه دین بنا به ماهیت کلی آن در خارج وجود ندارد، یعنی نمی توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است رهن دین مورد تردید است.

از میان فقها صاحب جواهر قائل به صحت رهن دین است و استدلالاتی هم آورده است. به نظر صاحب جواهر نمی توان مسئله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست، زیرا :

اولاً : مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح نیست، حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته اند.

ثانیاً : اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتاً می­توان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می داند، رهن دین را منع کرده است.

ثالثاً : مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف و هبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می شود و به آنچه اداء می گردد، «دین» اطلاق می شود، هر چند که فردی از افراد کلی باشد.

رابعاً : اگر دینی که به رهن گذاشته می شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد، پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد، با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی گذارند.

6- برخی بر این باورند که فلسفه وجودی رهن آن است که به استیفاء ما فی الذمه، اطمینان نیست، لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.

به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی کند، زیرا :

اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصاً در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.

ثانیاً: مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند، چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.

7- در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری در رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است،  بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد، زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده        می شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن، ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود، چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می شود، ملازمه ای با قبض عرفی رهن ندارد.

عده ای از قائلان پا را فراتر گذاشته اند، گفته اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد، مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هر چند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در موارد منصرف به قبض حسی است، بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد دین، قبض حسی آن امکان ندارد.

به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماماً مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی گردد، ولی صحیح تلقی شده است، چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می شود.[30]

صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب متون فقه شهید اول این احتمال بیان شده است، با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت رهن می داند، بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشن­­تر است چه رسد به اینکه به کلی قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم.

به هر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام دارند که «مال مرهون عین معین باشد…» (ماده 774 ق.م.) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است.

 

 

ب) رهن دین از دیدگاه حقوقدانان

تحلیل موضوع در قالب عقد رهن : اغلب حقوقدانان اگرچه عین معین بودن را در مورد رهن، لازم می دانند، ولیکن مال را به دو دسته «اصالی» و «آلی» تقسیم می کنند و معتقدند لازم نیست که مورد رهن از مصادیق مال اصالی باشد و  می توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت.[31]

توضیح آنکه به نظر آنان مال اصالی، مالی است که ذاتاً ارزش دارد، مانند اغذیه، البسه، فرش، خانه، زمین و زر و سیم. و مال آلی مالی است که ذاتاً مالیت ندارد، بلکه نماینده مالی است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مالیت دار اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است. همچنین است سهام شرکتهای سهامی، اوراق قرض و تمبر.

به نظر این گروه، بطور کلی نمی توان گفت این اموال قابل رهن گذاشتن نیست. چون تعریف عین معین بر این اشیاء صدق می کند، بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است. اسناد خزانه نیز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مورخ سال 1340 قابل خرید و فروش می باشند ولی وجه نقد را نمی توان رهن داد و اصطلاحاً عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می شود.
این حقوقدانان با تعبیری که از عین معین دارند، مفهوم آن را بگونه ای توسعه می دهند که شامل لااقل برخی از اسناد تجاری شود. علاوه بر این، در لزوم شرطیت قبض در تحقق عقد رهن نیز تشکیک می کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمی باشد چراکه از یک طرف اعمالی که بین متعاقدان عقد رهن پیش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاف قانون نیست، چراکه اگر باطل باشد، ماهیت اقباض نمی تواند موجبات عدم بطلان و صحت عقد را فراهم آورد و قیض به این معنا نیست. پس منظور از «صحت» در ماده 772 ق.م. «فعلیت تأثیر» عقد رهن است، یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح است، ولی آثار قانونی آن متوقف بر آن است لذا با اقباض نیز محقق شود.

از طرف دیگر پس از عقد رهن و پیش از تحویل عین مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله، از دو طرف جایز است، مگر اینکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد،[32] بنابراین قبض، در این صورت «شرط لزوم» عقد رهن تلقی می شود و نه صحت آن.

بر پایه این استدلالها، پیشنهاد کرده اند که در قانون مدنی، اصلاحاتی راجع به قبض رهن و عین بودن مورد رهن صورت پذیرد.

مطلب مشابه :  خروج از اصل عدم تبعیض

برخی دیگر از استادان حقوق مدنی با اذعان به نیاز جامعه کنونی به رهن اعیان کلی و دیون، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را که به واقع وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی را متوجه حقوق اشخاص نمی دانند و بر این باورند که امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی این امر مرسوم است و رویه عملی آن را جایز شمرده است لذا این ادعا را که دین نمی تواند وثیقه دین دیگر قرار گیرد، قابل قبول ندانسته اند. [33]

بر مبنای این نظر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد صحیح است، زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آنهاست، پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد مورد رهن قرار گیرد، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع می شود. در تقویت این استدلال مجدداً ذکر می شود که حتی برخی از فقها نیز قائل بر آنند که هر چیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن هم صحیح نیست زیرا بیع مختص است به اعیان و هر عینی که دارای مالیتی باشد.

استدلال ایشان در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد تجاری را نیز شامل می شود، بر چند پایه استوار است :

اولاً : رهن دین منافاتی با هدف عقد رهن (ایجاد وثیقه) ندارد، چون اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است. وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است.

ثانیاً : اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز بدان وارد نیست ، زیرا قبض، عقد رهن را کامل می کند، ولی پیش از قبض نیز تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد، پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد شاید بتوان موضوع مواد 59 و 60 ق.م را در این خصوص تعمیم داد و با وحدت ملاک از آنها عدم فوریت قبض را متوجه عقد رهن هم دانست.  مواد استنادی مربوط به یکی از عقود است که هرچند صراحتاً بیان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوریت قبض را برای تحقق مفهوم آن لازم نمی داند و از ملاک آن می توان در عقد رهن نیز، که یک عقد عینی تلقی شده، استفاده کرد.[34]

مدیون باید مصداق دین را معین سازد و همان مصداق می تواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج، موجود نیست تا به طور حسی به قبض داده شود، اما خاطر نشان می شود که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی گیرد، بلکه نظر به مصادیق خارجی آنهاست و مفهوم کلی تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار می رود.

ثالثاً : موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت      می کند، برای نمونه اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عینی است و قبض، شرط صحت آن است[35] مخصوص عین معین نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه «مال» را در تعریف آن به کار برده است؟ چرا در بیع که قدرت بر تسلیم مبیع، شرط صحت آن است، بیع کلی جایز شمرده شده است.[36]

رابعاً : هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و در مورد رهن، محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است.

«این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار، تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی ندارد. وانگهی اگر مورد وثیقه، دینی برعهده خود مرتهن باشد، آیا باز می توان در قبض چنین وثیقه ای تردید کرد؟»[37]

بر پایه استدلالات مذکور، به نظر این حقوقدانان ماده 774 ق.م. برای انجام و تسهیل پاره ای از اعمال تجاری، مزاحمت فراهم آورده است و باید اصلاح شود. باقی ماندن پاره ای از مشکلات
نظریات استادان سابق حقوق مدنی کشور ما، گامی است ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری به معنی عام و با اهمیت حقوقی اینگونه اسناد نیز، کاملاً سازگار است؛ ولی پاره ای از مشکلات را حل نشده باقی می گذارد، زیرا :

اولاً : وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنی خاص (برات، چک، سفته) را با اوصاف و ویژگیهای آن، چندان مد نظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می داند اما سهام و اوراق تجاری با نام را در زمره اموال غیر مادی به حساب آورده با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آنها را درست تلقی نمی کند، حال آنکه امروزه اسناد تجاری مثل اوراق بهادار (سهام شرکتها اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه)، اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی (مثل قبض رسید و برگ وثیقه) در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد می شود.[38] در آنجا بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد، ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها به مراتب بیشتر از سایر اموال مادی، اعم از منقول و غیرمنقول و حتی پول کاغذی است و تردیدهای موجود در امکان توثیق آنها کلاً مرتفع شده است، بلکه بحثهای مربوط به توثیق اسناد تجاری خاص نیز در آنها حل شده است، زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید «به حواله کرد» به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می یابد، در هر ظهرنویسی به ارزش و اعتبارشان افزوده می شود، چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده     می شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می دهد.

ثانیاً : آنچه هنوز مورد تردید مانده، ماهیت حقوقی اسناد تجاری، از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است. شکی نیست که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیرمادی است، ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادی منقول به شیوه های سنتی نیست، بلکه به مراتب از آنها بیشتر است.

این ارزش چنان با عین سند در آمیخته که انتقال، قبض و اقباض آنها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع «سرمایه های نوین » جامعه را تشکیل می دهد.

حال اگرچه تمامی این استدلالات مورد توجه قرار گیرد اما در قلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت، به پیروی از تقسیم بندی اموال و اقوال مشهور فقها بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن، اینگونه اموال مادی و غیر مادی رواجی نداشته، همچنان بر لزوم عین بودن وثیقه توجه شود، مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری به معنی خاص، همچنان لاینحل خواهد ماند و این سؤال که آیا آنچه را دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است می توان به رهن داد؟ که البته این سوالی است که بی پاسخ خواهد بود.[39]

با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش برای رفع مشکلات توثیق اسناد تجاری در وضع کنونی قوانین ما، حقوقدانان راههای عملی دیگری در قالبی غیر از عقد رهن ارائه داده اند. که می توان از آنها با عنوان وثیقه دین به طرق غیر مستقیم یاد نمود که عبارتند از :

1- معامله با حق استرداد : در همین بخش و در بند اول، در گفتار چهارم از مبحث دوم در خصوص معاملات با حق استرداد که زیر مجموعه معاملات وثیقه ای است بحث و بررسی مفصلی ارائه خواهیم نمود.

2- ضمانت در پرداخت : بدهکاری که طلب او مورد وثیقه قرار گیرد، می­تواند ضامن وام گیرنده تلقی شود، مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می­کند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود؛ همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخت شود، زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.[40]

 3- وکالت در تملک : بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند.[41]

4- انتقال صوری : جهت احتراز از بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فی ما بین در راه حلهای مذکور، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می شود (مثل قرارداد خرید دین) در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت، چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هر چند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند، مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند، نه اینکه چون ظاهراً مالک سند تلقی می شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.

لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، قرارداد خاصی را با واگذارکننده اسناد منعقد می سازند، در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدواً طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.[42]

برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده 10 ق.م. محسوب کرده، آن را در این حد معتبر می دانند و بر این عقیده اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.[43]

5- وثیقه قراردادی : عده ای از حقوقدانان معتقدند که می توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 ق.م. قرارداد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 ق.م. تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که :
به موجب ماده 10 ق.م. «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده­اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

به نظر برخی استادان حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده در قراردادها را نمی شناسد و ظاهراً به پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م. در سالهای اخیر مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی نموده اند و گروهی وفای به همه عقودی را که برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته اند.[44]

بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده اند که می توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م. انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.[45] این نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زیرا ماده 10 در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774 ق.م. رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.[46] علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 را بسته است.

هر چند بعضی نویسندگان گفته اند که ماده 774 ق.م. ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی باشد.[47]        
اما بعضی دیگر از استادان[48] در مقابل می گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده 774 ق.م. نمی شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 ل.ق.ا.ق.ت. مصوب 24/12/1347، بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟ ![49] در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 ق.ت. (راجع به ظهرنویسی برات) نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلماً آن را پیش بینی می کرد.

به هر حال با هر نظر موافق و مخالفی راجع به رهن دین آنچه در حال حاضر تصریح قانونی دارد و خلافش نمی توان توافق کرد بطلان رهن دین است، اگر چه رویه عملی و وجود میانبرهایی بر حسب نیاز جامعه سخنی دیگر می گوید. اما اصلاح قانون در این خصوص با توجه به قوت استدلال قائلین به این رهن دین ضروری است و نظر نگارنده نیز از این حیث هم سو با قائلین به صحت این نوع از رهن است.

 

بند دوم : عین بودن مورد رهن

عین عبارتند از اشیاء مادی مستقل. عین گاهی به معنی مال مادی خارجی است و گاهی در مقابل مجموع منفعت و انتفاع و حق استعمال می گردد که اقسام آن عبارتند از :

1- عین شخصی یا مال مادی خارجی.

2- عین کلی مشاع یک دانگ از خانه معین.

3- عین کلی در معین مانند یک من گندم از فلان انبار گندم.

4- عین کلی در ذمه مانند صد من گندم در بیع سلم.[50]

لفظ مستقل در تعریف فوق بدین منظور به کار رفته است که ممکن است شیء مادی عین باشد اما به لحاظ وابسته بودن منفعت تلقی گردد. مثلاً شیر گاو تا هنگامی که دوشیده نشود داخل در منفعت است و به واسطه دوشیده شدن عین مادی مستقل تلقی می گردد. شرط عین بودن مال مورد رهن یک شرط اساسی است و تخلف از آن موجب خروج موضوع عقد از مقررات مربوط به عقد رهن می گردد، زیرا صراحت ماده 774 ق.م چنین ایجاب می نماید. این ماده بیان می دارد : «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.» دلیل اصلی در عدم جواز رهن دین و منفعت، اشتراط قبض دانسته شده است، زیرا منفعت مانند سکنی قابل قبض نیست و قبض تنها با اتلاف آن امکان دارد، از سوی دیگر منفعت تدریجی الحصول است و استیفای دین از آن متعذّر است. اما به گفته برخی از فقها مبنای حکم اشتراط قبض نیست، زیرا گروهی از فقها که قبض را شرط صحت نمی دانند رهن دین را نیز صحیح نمی دانند به اعتقاد ایشان دلیل اصلی منع، اجماع و شهرت است[51] که فوقاً اشاره شد.

عین بودن مال مرهون تا جایی اهمیت دارد که چنانچه در نتیجه عمل راهن یا مرتهن و یا شخص ثالث تلف شود، بدل جانشین عین مرهونه می گردد.

در خصوص امکان وجه نقد بودن مورد رهن اختلاف نظر وجود دارد چرا که قانونگذار از مواد 777 به بعد ق.م. در تأیید عدم امکان وجه نقد بودن مقرراتی را وضع نموده است. به عنوان مثال در ماده 778 ق.م. از فروش و در ماده 780 ق.م. از استیفای طلب مرتهن از قیمت مال مرهون سخن می گوید؛ این در صورتی است که وجه نقد ماهیتاً نه قابل فروش است و نه قیمت آن را  می توان محاسبه نمود لذا این صفات مختص اشیاء مادی مستقل بوده و مصداق وجه نقد قرار  نمی­گیرد. از سوی دیگر نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری به شماره 1482/7 مورخ 30/3/1367 دایر بر این است که پذیرفتن وجه نقد به عنوان وثیقه به جای مال منقول و غیرمنقول بلا اشکال است!

دیدگاه دو فقیه را در خصوص ممنوعیت رهن منفعت بیان می کنیم :

محقق حلی :          از جمله شرطهای رهن این است که عین بوده باشد، و ملک رهن دهنده باشد و توان آن را گرفت و صحیح باشد فروختن آن، چه مشترک باشد و چه مختص. پس طلبی راکه از کسی رهن دهد درست نیست. و همچنین اگر رهن دهد منفعتی را، مثل نشستن خانه و خدمت کردن بنده.[52]

محمد عبده بروجردی : چون رهن وثیقه دین است لازمه آن این افتاده که اعاده وثوق و اطمینان حاصل شود که به وسیله آن حق مرتهن تأمین خواهد شد. بنابراین چیزی که دارای مالیتی نبوده یا فعلاً معدوم باشد و لو بعدها وجود پیدا کند مثل ثمره درخت و حمل، رهن آن صحیح  نمی باشد.[53]

 

بند سوم : قابلیت تسلیم داشتن

تسلیم در لغت به معنای در اختیار نهادن و در اصطلاح حقوقی به معنای تمکین طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف مقابل آمده و مرادف اقباض است.[54] قانونگذار در ماده 367 ق.م. به تعریف تسلیم در عقد بیع اشاره نموده است و مقرر می­دارد : «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع» چنانکه از این تعریف بر می آید تسلیم و قبض دو چهره یک واقعیت به شمار می روند عمل فروشنده در دادن مبیع تسلیم و کار خریدار در استیلاء و تصرف مبیع قبض یا تسلم نامیده می شود. اما باید توجه داشت که تسلیم اعم است از تسلیم مادی و غیر مادی؛ بنابراین هدف از تسلیم این است که تعهد ناشی از عقد اجراء شود. اجرای این تعهد اغلب به وسیله یکی از طرفین یا هر دوی آنها انجام می­شود. همین تعریف را می­توان در خصوص تسلیم مال مورد رهن و در اختیار گذاشتن مرتهن تسری داد چراکه شرط صحت عقد رهن قبض مال مرهونه بوده و همانطور که بیان شد تسلیم مقدمه در اختیار قرار نهادن مال بوده تا طرف دیگر از در اختیار داشتن منتفع نماید. البته در عقد رهن مرتهن نمی تواند در مال دخل و تصرف داشته باشد وحق او را می توان به حق نگهداری و یا حق استیفاء طلب تعبیر کرد و تنها مال مرهون وثیقه طلب او واقع شده است. از لزوم قابلیت تسلیم مال مورد رهن می توان استنباط نمود که چرا رهن دین و منفعت باطل می­باشد، زیرا گاهاً منافع و دیون قابلیت تسلیم را ندارد و در این صورت سودی متوجه مرتهن نخواهد شد و حبس مال مصداقی نخواهد داشت.

 

بند چهارم : اقباض مورد رهن

قبض در لغت به معنای گرفتن، به دست گرفتن، تنگ کردن، گرفتگی و معنای مخالف بسط   می باشد.[55] و در اصطلاح حقوقی قبض یعنی قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله ولو اینکه کار به فعل معامل نباشد.

در خصوص تأثیر قبض در عقد رهن بین فقهای امامیه سه نظریه عنوان شده است :

الف) قبض عین مرهونه شرط صحت عقد رهن است.

ب) قبض عین مرهونه شرط لزوم عقد رهن است.

ج) قبض عین مرهونه تأثیری در صحت ولزوم عقد رهن ندارد.

که در خصوص این سه نظریه در جای خود اشاراتی خواهیم داشت، لیکن در این قسمت به نقش قبض در عقد رهن از منظر  قانون مدنی می پردازیم : گفته شد از نظر قانون مدنی عقد رهن یک عقد عینی است یعنی قبض در تحقق آن دخالت دارد. در ماده 772 ق.م. مقرر شده : «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود. ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست. »

چنانکه می بینیم بخش اول این ماده صرفاً به لزوم قبض مال مرهون تصریح دارد و دلالت صریحی به اینکه قبض شرط صحت عقد رهن است ندارد اما قسمت دوم این ماده می گوید : «ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.» از این عبارت به روشنی استنباط می گردد که تحقق قبض حتی برای یک لحظه شرط صحت عقد رهن است هر چند استمرار آن در صحت عقد رهن تأثیری ندارد و شاید حصول قبض صورت نمادین و حتی در گفتار هم نشان از تحقق قبض عین مرهونه دارد.

در خصوص شرط صحت بودن قبض در عقد رهن نظریات فقهی و حقوقی بسیاری ارائه شده است که اگر موارد ضمیمه صراحت قانون را در این مورد کنیم،دیگر جای شبهه ای باقی نمی ماند.

به عنوان نمونه می توان به نظریات زیر استناد نمود : شهید ثانی : «قول قوی تر این است که رهن با قبض کامل می شود… معنای کامل نشدن رهن بدون قبض، این است که قبض جزء سبب لزوم عقد نسبت به راهن است، مانند قبض هبه در ارتباط با متهب»[56]

محقق حلّی : « و اگر رهن کند چیزی را که صحیح نیست قبض دادن آن، مثل مرغ در هوا و ماهی در دریا، صحیح نیست رهن آن و همچنین است، اگر چیزی باشد که صحیح باشد قبض دادن آن لکن به قبض ندهد آن را.»[57]

دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی که به نظر ایشان فوقاً اشاره شد : «اعمالی که بین متعاقدین عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست و اگر باطل بوده باشد اقباض رهینه نمی تواند باطل را صحیح کند مثلاً اگر راهن، صغیر بوده آیا اقباض رهینه عقد رهن باطل را صحیح می کند؟ بدیهی است که مقصود از صحت در ماده 772 ق.م. فعلیّت تأثیر عقد رهن است یعنی ذاتاً صحیح بوده ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می شود که اقباض هم محقق شده باشد.»[58]

دکتر سیدحسن امامی «قبض در عقد رهن مانند قبض در عقد حق انتفاع، وقف و هبه جزء سبب است و شرط صحت و تحقق عقد می باشد و چنانچه عین مرهونه به قبض مرتهن داده نشود عقد بدون اثر خواهد بود.»[59]

سه دیدگاه مختلف در فقه امامیه در خصوص اثر قبض نسبت به صحت یا لزوم در عقد رهن وجود دارد که عناوین آن را در بالا ذکر نمودیم این سه نظر عبارتند از :

1- قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است و بدون آن عقد واقع نمی شود. ایجاب و قبول اثر ندارد.

2- عقد رهن با ایجاب وقبول واقع می شود و اجرای مفاد آن نیز بر راهن لازم است: یعنی قبض مال مرهون هیچ نقشی در نفوذ عقد رهن ندارد.

3- با ایجاب و قبول عقد واقع می شود ولی راهن به قبض الزام نمی شود و پای بند به مفاد آن نیست[60].
علی ایحال هر چند قبض را شرط صحت عقد بدانیم اما الزام راهن به قبض مال مرهونه ممکن نیست، چراکه تا قبض صورت نگیرد عقد رهن کامل نمی شود و متعاقباً تا عقد رهن کامل نشود راهن تعهدی نسبت به طرف مقابل ندارد، در نتیجه از مجموع این دانسته ها می توان این گونه نتیجه گرفت که عقد رهن دارای سه رکن اساسی است :

1- ایجاب

2- قبول

3- قبض

تا هنگامی که رکن سوم محقق نشده است ارکان عقد کامل نبوده و تا عقد کامل نشود تعهدی نیز مستقر نمی گردد. اما اگر قبض نقشی در صحت عقد رهن نداشته باشد و به عبارت دیگر شرط صحت رهن نباشد، اعم از اینکه شرط لزوم باشد یا نباشد تا زمانی که عقد رهن فسخ نشده است مرتهن حق دارد الزام راهن را به قبض مال مرهونه بخواهد. النهایه چنانچه قبض شرط لزوم عقد رهن باشد و مرتهن الزام راهن را به قبض مال مورد رهن تقاضا کند، راهن می تواند با فسخ عقد رهن، خود را از زیر بار این تعهد رها سازد. لکن تا زمانی که عقد رهن را فسخ نکرده است، باید به پیمانی که با مرتهن بسته است پایبند باشد وتعهد به قبض مال مرهونه هم بخشی از این پیمان است.

مضافاً اینکه، اگر حصول قبض را شرط صحت عقد رهن بدانیم به دو موقوله نیز باید توجه نمود این دو عبارتند از :

الف) لزوم اهلیت طرفین در زمان قبض : با توجه به آنچه بیان شد مشخص گردید که به موجب قانون قبض شرط صحت عقد رهن است، حال برای صحت قبض همانطور که در هر عقدی ایجاب و قبول که دو رکن اساسی عقد هستند، اهلیت طرفین نیز لازم به نظر می رسد و خود می تواند شرطی باشد برای صحت قبض عین مرهونه، از این روی قانونگذار در ماده 190 ق.م در مقام بیان شرایط اساسی برای صحت معامله اهلیّت طرفین معامله را یکی از موارد لازم بر شمارده است و به لحاظ اهمیت این رکن در بند 2 این ماده این موضوع را تصریح نموده است.

بنابراین اگر قبل از تحقق قبض در عقد رهن، یکی از طرفین یا هر دوی آنها محجور شوند یا فوت نمایند عقد رهن باطل می شود، همچنان که اگر بعد از ایجاب و قبل از آمدن قبول از ناحیه مرتهن یکی از طرفین محجور شود یا فوت نماید.

اما مورد دیگر اختصاص دارد به رضایت راهن در قبض مال مرهونه از سوی مرتهن زیرا قصد و رضای طرفین نیز از موارد دیگر شرایط اساسی صحت ماملات بوده و این مهم در قبض مال مورد رهن همچون اهلیت طرفین ضروری به نظر می رسد.

ب) لزوم اذن راهن در قبض مال مرهونه : چنانچه قبض شرط صحت عقد باشد، باید به اذن راهن انجام گیرد و بدون اذن او اثری برآن مترتب نیست. زیرا وقتی قبض شرط صحت است، یکی از ارکان عقد بشمار می رود، و با توضیحاتی که در بالا ارائه نمودیم تحقق این رکن هم مانند سایر ارکان آن می بایست با تراضی تحقق پیدا کند، و قبض بدون تراضی به لحاظ حقوقی فاقد اثر     می باشد. همه عقود معین مشمول این قاعده نیستند به عنوان مثال در عقد بیع که قبض شرط تحقق آن نیست و در وقوع آن نقشی ندارد؛ قبض بدون رضایت بایع هم صحیح و معتبر است چنانکه در ماده 374 ق.م. آمده است : «درحصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند.»

موارد ذیل جنبه های جانبی قبض است که می بایست بررسی گردد :

1- امکان توکیل در قبض : در خصوص قبض که عقد رهن را به واسطه شرط صحت در جایگاه عقود عینی قرار داده است مواردی دیگر را هم به موجب قانون با دقت نظر می توان دریافت، به عنوان مثال در ماده 772 ق.م. به این مطلب اشاره شده است که «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود.» منطوق این ماده نشان از امکان توکیل در قبض را بیان می دارد؛ بنابراین مال مرهونه ممکن است به قبض کسی غیر از مرتهن داده شود. همانطور که اصولاً تمامیت عقد از جمله ایجاب و قبول و قبض ممکن است توسط شخصی ثالث وکالتاً انجام شود، امکان انشاء جزئی از عقد نیز توسط وکیل ممکن به نظر  می رسد و در حقیقت ماده 772 ق.م. به این مطلب اشاره دارد.

در نتیجه می توان صور مختلف قبض در عقد رهن را به سه شکل مطرح نمود :

1- راهن شخصی را وکیل کند که مال مرهونه را به قبض مرتهن بدهد.

2- مرتهن شخصی را وکیل کند که مال مرهونه را قبض نماید.

3– طرفین عقد شخص واحدی را در قبض و اقباض وکیل نمایند.

اما تحقق قبض عین مرهونه باید به چه صورت باشد. در ادامه به مطالبی در خصوص ماهیت قبض خواهیم پرداخت.

2- تحقق قبض : در مورد نحوه تحقق قبض، عرف قضاوت می نماید و به اصطلاح قبض هر شیء برحسب نوع آن متفاوت است از این روی قبض در مال منقول با غیرمنقول مفهومی متفاوت دارد، و آنچه ظاهراً عرف آن را قبض تلقی می نماید همان استیلای مادی مرتهن بر مال مرهونه است.
در این خصوص بعضی از نویسندگان قانون مدنی در مورد قبض می گویند: «هرگاه که عین مرهونه به گونه ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در دید عرف استیلای معنوی او بر توقیف و فروش آن تأمین شود، قبض تحقق یافته است، هر چند که تسلیم مادی نیز انجام نشده باشد.»[61]

طبق این نظریه می توان ثبت سند رهنی یک باب خانه را، در دفتر خانه، قبض آن شمرد، هر چند از نظر مادی این خانه در اختیار مالک (راهن) باشد و او از آن استیفای منفعت کند.

بند پنجم : عدم ذکر مدت برای رهن

رهن از عقودی است که در آن تعیین أجل برای تأدیه دین معنا پیدا نمی کند. به همین سبب فقهای امامیه شرط صحت رهن را دوام آن می دانند چراکه رهن برای وثیقه دین است و تا زمانی که دین باقی است وثیقه نیز باقی خواهد ماند و تعیین مدت برای عقد رهن موجبات بطلان آن را فراهم می آورد.

همانطور که پیش­تر اشاره کردیم عقد رهن از جمله عقود تبعی است، منظور از تبعی بودن در این عقد این است که استواری رهن به واسطه وجود دین راهن می باشد به بیان دیگر مادامی که مدیون دین خود را اداء ننموده عقد رهن به تبع دین پابرجاست.

قانون مدنی در مقررات خود در خصوص عقد رهن صراحتی راجع به ممنوعیت تعیین مدت ندارد و به نوعی قانونگذار از بیان آن غافل شده است. اما بنای عقلی منافات آن را با فلسفه عقد رهن نشان  می دهد. تعیین مدت از سوی طرفین عقد می تواند دو جنبه داشته باشد.

اول اینکه متعاقدین قصد دارند با انقضای مدت مال مورد رهن منفک گردد حتی اگر دین تأدیه نشده باشد تا اینکه تا انقضای مدت تعیین شده رهن باقی بماند که این مخالف اصول می باشد.

دوم اینکه قصد دارند مدتی بیش از مدت ایفای تعهد در نظر بگیرند تا اگر در این مدت مرتهن از حقوق خود اعراض نمود و درخواستی برای فروش نداشت، دین باقی و رهن آزاد گردد. البته این عقیده موافق و مخالفانی نیز دارد.[62]

 

بند ششم : قابلیت فروش عین مرهونه

می دانیم که مرتهن می تواند در صورت عدم وصول طلب از سوی راهن هر زمان که بخواهد عین مرهونه را بفروشد و از ثمن آن استیفای طلب نماید این امر را قانونگذار نیز به صراحت در قانون بیان نموده است.[63] اما لازمه این امر به رهن گذاردن مالی است که امکان فروش آن در روز موعود وجود داشته باشد. در نتیجه عین مرهونه ای که مصداق دین در عقد رهن است و به وثیقه گذارده می­شود می بایست قابلیت فروش را داشته باشد از این روی دیون و یا وجه نقد را        نمی تواند موضوع عقد رهن قرار داد زیرا مرتهن قادر نخواهد بود در صورت عدم پرداخت طلب خود از جانب راهن از ثمن حاصل از فروش عین مرهونه استیفاء طلب کند بنابراین اگر طبیعت مال مرهونه به نوعی باشد که امکان فروش آن وجود نداشته باشد، عقد رهن صحیح نیست. فروش می بایست به وسیله راهن یا در حضور او صورت پذیرد و از آنجا که در عقد رهن اصل بر فروش عین مرهونه نیست باید در رعایت حقوق متعاقدین دقت نظر داشت. چراکه راهن فقط به میزان وثیقه مدیون است و شاید مالی که به رهن داده ارزش بیشتری نسبت به میزان بدهی او داشته باشد. رعایت حقوق متوجه مرتهن نیز می باشد چرا که او می­تواند در صورت تعلّل راهن از پرداخت؛ با توسل به قوای دولتی از مقامات صالحه برای الزام وی استفاده نموده و یا از طریق اخذ وکالت در فروش عین مرهونه در جهت احقاق حق خود عمل نماید.

آیا فروش مال مرهونه با حق مرتهن منافات دارد؟

گروهی از نویسندگان به طور مطلق فروش عین مرهونه را بدون اذن مرتهن مجاز نشمرده اند یا گفته­اند راهن نمی‌تواند مورد رهن را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد، ولی با این قید حق انتقال به غیر را دارد، زیرا این انتقال ضرری به حق مرتهن وارد  نمی‌کند.

مطلب مشابه :  آیت الله مکارم شیرازی

این قید از نظر رعایت حق خریدار مفید است، ولی باید دانست انتقال عین مرهونه زیانی به اصل حق مرتهن نمی‌رساند. حق مرتهن حق عینی است و با تغییر مالک از بین نمی‌رود مالک نیز بیش از آنچه دارد و به دیگران منتقل نمی‌سازد بنابراین، در هرحال مورد رهن همچنان در گرو حق مرتهن است و برای حفظ این حق نیازی به مقید ساختن بیع و اشاره به حق مرتهن نیست. این قید را قانون بر خریدار تحمیل می‌کند، زیرا خریدار نمی‌تواند حقی بیشتر از انتقال دهنده داشته باشد.[64]

با این ترتیب، از نظر رعایت مادۀ 793 ق.م.، در نفوذ بیع نباید تردید کرد و تنها مسأله‌ای که باقی می‌ماند اینست که، هرگاه خریدار از وجود رهن آگاه نباشد، چگونه می‌تواند از ضرر خویش جلوگیری کند؟ یافتن پاسخ این مسأله نیز دشوار نیست. زیرا وضع خریدار در این مورد مانند کسی است که مالی را به گمان آزاد بودن خریداری نموده و بعد دریافته است که حق انتفاع از مبیع به دیگری تعلق دارد. پس، ماده 53 ق.م. در این حالت نیز می‌توان اجرا کرد و به خریدار حق فسخ معامله را داد.

از لحن ماده 34 مکرر منسوخه ق.ث. نیز چنین بر می­آمد که قانونگذار بر بدهکار اجازه نداده است که پیش از آزاد ساختن عین مرهونه آن را به دیگری منتقل سازد. چرا که اصلاحیه اختیار بدهکار دربارۀ رهن مجدد عین با حفظ حقوق بستانکار مقدم حذف شده و به جای آن چنین آمده است که : «در کلیۀ معاملات مذکور در مادۀ 34 این قانون بدهکار می‌تواند، با تودیع کلیۀ بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم کنندۀ سند، مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید…» بدین ترتیب، قانونگذار در مقام بیان اختیار راهن به جای اشاره به امکان معامله با قید حق بستانکار، تنها راهی را که نشان داده آزاد ساختن عین مرهونه است لیکن در این خصوص اضافه می گردد با توجه به اینکه در حال حاضر به موجب متن روزنامه رسمی شماره 18368 مورخ 28/12/1386 مقررات ماده 34 مکرر ق.ث. از مواد قانونی حذف شده است مطلب فوق صرفاً جهت دلیلی بر امکان انتقال عین مرهونه بیان شد که علیرغم حذف این ماده کماکان امکان فروش عین مرهونه با رعایت و حفظ حقوق مرتهن به واسطه مقررات دیگری از سوی قانونگذار جاری است.

به عنوان نمونه ماده 229 ق.ا.ح. نیز، که تصرفات ناقل ورثه را بدون اجازۀ بستانکاران در ترکه (وثیقۀ عمومی طلبکاران) نافذ نمی‌داند این نظر را تقویت می‌کند که راهن حق انتقال مورد رهن را بدون اذن مرتهن به دیگران ندارد.[65]

بنابراین هرگاه محکومٌ‌له مال محکومٌ علیه را که در رهن می‌باشد توقیف نماید، جهت استیفاء طلب بایستی حقوق مرتهن را پرداخت و سپس طلب خود را تأمین نماید.

 

بند هفتم : قابلیت تملک و تصرف مرتهن در عین مرهونه

در عقد رهن مالکیت از آن راهن است و حق او به واسطه عقد رهن از بین نرفته و محفوظ است. صرفاً راهن در تصرفات خود نسبت به عین مرهونه تا زمان اداء دین محدود می شود، لیکن مالی که به رهن می گذارد بایستی قابلیت تملک را داشته باشد چرا که این ویژگی می بایست در هر مالی که فروش و یا انتقال آن ممکن است وجود داشته باشد باید در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مهارت افراد قابلیت تملک را ندارد و قائم به شخص است از این روی به دلیل عدم تملیک نمی تواند موضوع عقد رهن واقع گردد. قابلیت تملک عین مرهونه جایی لزوم خود را نشان      می دهد که راهن از تعهد خود نسبت به پرداخت دین سر باز زده و مرتهن در صدد فروش مال و استیفاء طلب خود از ثمن مال بر می آید چراکه با فروش مال مالکیت عین به شخص دیگری انتقال می یابد. فروش مال مورد رهن که وثیقه طلب است می تواند توسط شخص راهن یا به وکالت از او و یا با پیش بینی شرط ضمن عقد در شرایط خاص صورت پذیرد.

عدم تملک مرتهن تا جایی موضوع بحث بوده که حتی شرط تعلق یا تملیک مورد رهن به وی باطل اعلام شده است چرا که ماهیت چنین شرطی مورد سوء استفاده سود جویان قرار می گرفت درکتب حقوق آمده است «مفاد این شرط همان نتیجه ای است که سرمایه داران و رباخواران در بیع شرط می گرفتند و در برابر وامی که به صاحب ملک می دادند، ملکی را که چندین برابر آن ارزش داشت به طور صوری می­خریدند و در واقع تصاحب می کردند. تدوین مواد 33 و 34 ق.ث. و ایجاد عنوان معامله با حق استرداد و سلب اثر تملیکی از بیع شرط برای جلوگیری از چنین تقلبی نسبت به قانون صورت گرفت.»[66]

اما درخصوص تصرف مرتهن در عین مرهونه با بررسی این موضوع در کتب حقوقی چنین  می توان نتیجه گرفت که مرتهن با داشتن حق عینی بر عین مرهونه حدود اختیارات مالک را در مال خود محدود می نماید؛ از این روی قانونگذار در بیان این امر دو ماده از قانون مدنی را به این موضوع اختصاص داده است ابتدا در ماده 793 مقرر می­دارد : «راهن نمی­تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن.» و در ماده 794 آمده است : «راهن می­تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفاتی دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد، بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع اجازه با حاکم است.» همانطور که از منطوق مواد مذکور پیداست راهن و مرتهن هر یک موظف به رعایت حقوق یکدیگر در عقد هستند و نمی توانند از حدود اختیارات و الزامات قانونی عدول نمایند.

مرتهن نسبت به عین مرهونه مالکیت عینی دارد و این به معنای همان محدودیت راهن (مالک) در مال خود است؛ اما در خصوص حدود و صغور این تصرفات نظریات مختلفی ارائه شده است.

یک دیدگاه، نظرات فقهای امامیه است آنان بر این باورند که هیچیک از راهن و مرتهن حق هیچگونه تصرفاتی در مال مورد رهن نداشته[67] و استدلال آنان این است که عدم تصرف راهن در مال خویش، خود اهرم فشاری است برای الزام او به پرداخت دین به مدیون؛ اما عده دیگری تصرف به سود مرتهن که در جهت حفظ و ازدیاد ارزش رهن است را مجاز شمرده­اند. جمعی دیگر صرفاً تصرفاتی که موجبات انتقال مالکیت را از سوی راهن فراهم می آورد ممنوع می دانند و بنا به قاعده تسلیط تصرفات به ضرر مرتهن را منع کرده­اند. با مطالعه نظرات استادان حقوق اینگونه برداشت می­گردد : «نظری که به موجب آن راهن می­تواند هر تصرفی را که مایل است در ملک خود بکند و از آن به گونه­ای دلخواه منتفع شود و تنها مانع راه او ضرر مرتهن است با ساختمان حقوقی رهن و احکامی که برای انعقاد آن پذیرفته شده است سازگارتر به نظرمی رسد. زیرا اگر پذیرفته شود که راهن همچنان مالک عین مرهون است و منافع آن را استحقاق دارد و استدامه قبض نیز از شرایط درستی نیست، چرا باید مالک عین و منفعت را از انتفاع ملک خود، به ویژه در جایی که به تراضی در اختیار او گرفته است، ممنوع ساخت؟ بی­گمان در برخورد حق مالکیت راهن و حق عینی مرتهن باید حق مرتهن را مقدم داشت تا احترام هر دو حق محفوظ بماند و مالک پای بند به لوازم عقدی شود که به آن رضا داده است اما برای رعایت حق مرتهن کافی است که راهن از تصرفات مضر به حال او ممنوع شود.»[68] در این گفتار به تملک و تصرف راهن و مرتهن بر مال مرهون پرداختیم و از منظر مالک بودن و حق عینی بر مال حقوق هر یک را بررسی نمودیم.

 

بند هشتم : امکان تعدّد مرتهن

راهن می‌تواند مال خود را ضمن یک عقد، وثیقۀ دو طلبکار قرار دهد. دراین فرض، دو مسأله اساسی مطرح می‌شود که باید اعمال قواعد عمومی را دربارۀ آنها بررسی کرد :[69]

1- قبض مورد رهن چگونه انجام می‌گیرد؟ آیا باید همه به اشتراک رهن را قبض کنند یا باید یکی از آنان از سوی خود و نمایندگی دیگران آن را تصرف کند؟ مادۀ 776 ق.م. پاسخ این پرسش را چنین می‌دهد : «… مرتهنین باید به تراضی معین کنند که رهن در تصرف چه کسی باشد…»

2- استیفای طلب چگونه باید انجام شود؟ در این فرض، مرتهنین در عرض یکدیگر قرار دارند و هیچکدام بر دیگران رجحان ندارد پس، تنها راه معقول این است که پس از فروش مال، بهای آن را به نسبت طلب بین خود تقسیم کنند، اگرخریداری پیدا نشود هر کدام به نسبت طلب خود مالک سهم مشاعی از عین مرهون خواهد شد.

اکنون باید دید، هرگاه طرفین دربارۀ میزان رهن هر طلب تراضی نکنند و به طور مطلق مالی در برابر چند طلب رهن گذارده شود، آیا تمام مال مرهون در برابر هریک از طلب‌ها رهن است یا به نسبت میزان هر طلب تنها سهم مشاعی از آن وثیقه قرار می‌گیرد یا سرانجام هر یک از مرتهنین، قطع نظر از میزان طلب، نیمی از مال را در رهن خود دارد.[70]

دو احتمال اخیر در بین حقوقدانان و فقیهان ما طرفدار بیشتر دارد: بعضی گفته اند، هر دو مرتهن دراین باره شریکند و شرکت اقتضاء برابری دارد، وانگهی، مجموع دو طلب رهن را به وجود آورده است و قاعده این است که هرگاه مجموع دو سبب باعث ایجاد حقی گردد حکم به تساوی اسباب داده شود. پس، باید حکم به تساوی حق مرتهنین داد و هر کدام را مرتهن نیمی از مال مرهون دانست بعضی دیگر، تقسیم رهن را به نسبت طلب ترجیح داده اند: بدین تعبیر که، از بهای فروش مال مرهون باید هر دو دین پرداخته شود پس، اگر یکی از دو دین زیادتر از دیگری باشد، پرداخت بخش زاید بدین معنی است که سهم بیشتری از عین مرهون متعلق آن قرار گرفته است. به اضافه، در موردی که اسباب رهن باهم برابر نیستند نمی‌توان حکم به تساوی اثر آنها داد.

با وجود این، از مفاد ماده 783 ق.م. چنین بر می آید که تمام مال مرهون وثیقۀ هر جزیی از دین است و بدین جهت تا همۀ دین پرداخته نشود و وثیقه نیز آزاد نخواهد شد. در فرض ما نیز، دو یا چند دینی که در برابر مال مرهون قرار می‌گیرد، از نظر ارتباطی که ضمن عقد نسبت به یکدیگر پیدا کرده است، در حکم یک دین است که مال مرهون متعلق آن واقع می‌شود، وگرنه لزومی نداشت که ضمن یک عقد، وثیقه برای دیون مستقل ایجاد گردد. به بیان دیگر، ظاهر از دادن یک وثیقه و ضمن یک عقد در برابر چند دین اینست که تمام رهن در برابر مجموع دیون قرار گرفته است نه اینکه هر جزئی از مال مرهون وثیقه یکی از دیون باشد و عقد واحد به چند عقد جداگانه تجزیه شود.[71]

 

گفتار چهارم : انواع رهن

در کتاب مبسوط در ترمینولوژی حقوق دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی بیش از بیست نوع رهن معرفی شده است اما از میان آنها چند مورد از کابردی بیشتری برخوردار است که ما به هشت مورد در بندهای ذیل اشاره می نمائیم.

 

بند اول : رهن دین

در مطالب پیشین در خصوص رهن دین بحث و بررسی نمودیم اما به دلیل تکمیل بودن عناوین اقسام رهن تعریفی کوتاه را خواهیم داشت.

«به رهن گذاردن دین یعنی طلب راهن از ثالث به وثیقه مرتهن داده شود. مثال کسی که با سند رسمی از زید طلبی دارد. آن طلب را نزد عمرو وثیقه می­گذارد و دفتر­خانه مراتب رهن بودن را در دفتر خود ثبت می کند. این عمل به مثابه قبض طلب است و بلکه استوارتر از آن است.»[72] صراحت ماده 774 ماده ق.م. دلالت بر باطل بودن رهن دین و منفعت دارد و علت آن پیشینه فقهی عدم تجویز این نوع از رهن است. در مقابل عده ای دیگر از فقها رهن دین و منفعت را صحیح شمرده اند و شاید بتوان با وحدت ملاک از ماده 754 ق.م همچنین ماده 10 ق.م. مجوزی برای رهن دین در نظر داشت.

بند دوم : رهن مازاد

«شرایطی است که راهن مالی را به رهن داده است سپس وام دیگری از همان مرتهن یا ثالث اخذ نموده و مازاد رهینه را وثیقه وام ثانی قرار دهد. با وجود این شرایط درحین عملیات اجرائی در واحد اجرای ثبت می بایست ابتدا کار سند رهن اول فیصله یابد و پس از آن اجرای سند دوم آغاز گردد.»[73]

 

بند سوم : رهن مستعار

از تلفیق دو عقد رهن و عاریه رهن مستعار پدید می آید؛ بدین توضیح که اگر مدیون مال غیر را با اذن او به رهن بستانکار خود بدهد این رهن را رهن مستعار می نامند، اما عده ای گمان کرده اند که رابطه راهن و مالک، رابطه عاریه است که البته نظر درستی نیست بلکه رابطه راهن و مالک عقد مخصوصی از عقود بی نام است.[74] با توجه به ماده 637 ق.م. در عقد عاریه معیر(مالک رهینه) باید مالی را به عاریه گذارد که بقای آن موجب انتفاع مستعیر گردد. در حقیقت بقای مال شرط اساسی عقد عاریه محسوب می گردد. حال شرایطی را در نظر بگیرید که عین مرهونه به علت عدم پرداخت دین از سوی راهن به فروش برسد؛ آنگاه اگر بخواهیم در رهن مستعار رابطه راهن و معیر را عقد عاریه بدانیم عدم عودت مال به صاحب آن خلاف مقررات مربوط به عقد عاریه بوده و در حکم تلف مال قرار می گیرد، در نتیجه باید پنداشت رابطه این دو مشمول قرارداد خصوصی است. گروه دیگر از حقوقدانان رابطه راهن و معیر را عقد صلح می دانند.

 

بند چهارم : رهن تصرف

«عقد رهن ناقل منافع رهینه به مرتهن نیست اما راهن حق دارد منافع آن را به مرتهن تملیک یا واگذار کند. این واگذاری به صورت اباحه منافع به تصرف مرتهن داده می­شود و این را رهن تصرف نامیده اند.»[75] این تملیک می­تواند به موجب قراردادی جداگانه و یا شرط ضمن عقد پیش بینی گردد.

 

 

بند پنجم : رهن برای ضمان دَرَک

درک به معنای غرامت است و ضمان درک به معنی ضمان غرامت است. ماده 362 ق.م از ضمان درک سخن می گوید که یکی از تعهدات است. اگر مشتری بتواند از بایع رهن بگیرد تا اگر مبیع مستحق للغیر درآید و آن غیر، رضا ندهد مشتری بتواند در راه استرداد ثمن خود، رهینه را بفروشد و طلب خود را بگیرد.[76] به بیان دیگر بایع و مشتری می­توانند به جهت پیشگیری از بروز ضرردر نتیجه عقد بیع از طرف مقابل خود مالی را به غرامت بگیرند که چنانچه اگر ثمن عین معین بود و مبیع متعلق شخص دیگری باشد مرتهن بتواند از فروش عین مال که به رهن گذارده شده خسارات خود را جبران نمایند. این رهن را رهن برای ضمان درک گویند. « هر چند قانون مدنی رهن برای ضمان درک را نپذیرفته است یعنی عنوان رهن قانون مدنی شامل رهن برای ضمان درک نمی شود اما به استناد ماده 10 و 754 ق.م انعقاد چنین قراردادی اشکالی ندارد در این صورت قرارداد مذکور به استناد ماده 33 ق.ث یک معامله با حق استرداد بوده و مشمول مقررات معاملات با حق استرداد خواهد بود.»[77]

 

بند ششم : رهن مشاع

«در این رهن مال مورد گرو حصه مشاع است خواه پیش از عقد رهن وجود داشته باشد خواه در حین انعقاد رهن اشاعه پدید آید؛ اینکه مالک شش دانگ ملکی نصف مشاع آن را به رهن بدهد. افراز رهینه مشاع در مدت رهن به تقاضای راهن منع ندارد و به نفع مرتهن نیز هست.»[78] مالک مال مشاع مانعی برای به رهن گذاردن حصه خود نداشته و به اذن شریک یا شرکاء خود نیازی ندارد و مانعی از نظر مقدار وجود ندارد که چه اندازه از مال خود را به رهن گذارد.

بند هفتم : رهن مکرر

هرگاه مالی موضوع عقد رهن واقع شود و قبل از فک آن مالک رهینه برای بار دیگر آن را برای دین دیگر به رهن دهد، رهن بعد از رهن اول را رهن مکرر می نامند. خواه مرتهن در رهن مکرر همان مرتهن در رهن نخستین باشد خواه شخص ثالث. این نوع از رهن احکام و قواعدی دارد که حسب مورد می توان به لحاظ اطلاع یا عدم اطلاع مرتهن دوم آن را به دو قسم تقسیم نمود.

قسم اول حالتی است که راهن با حفظ حقوق مرتهن اول اقدام به سپردن همان مال به عنوان رهن دوم می کند به این معنا که مرتهن اول و راهن ضمن عقد رهن تراضی می نمایند که در صورت فروش عین مرهونه به سبب عدم ایفای تعهد از سوی راهن ابتدا حقوق مرتهن اول در نظر گرفته شود و چنانچه مازاد بماند مرتهن دوم از محل فروش مال طلب خود را وصول نماید. این مازاد را مازاد احتمالی می نامند.

قسم دوم حالتی است که مرتهن دوم اطلاعی از مرتهن اول ندارد و برای خود معارضی متصور نیست. در حقیقت راهن اطلاعی راجع به رهن اولیه به مرتهن دوم نمی دهد و همین امر موجبات خیار عیب را برای مرتهن دوم فراهم می آورد. در مانحن فیه این عدم اطلاع مخالف اصول حقوقی نمی باشد چراکه در حالت کلی راهن برای انعقاد عقد دوم نیازی به اذن مرتهن اول نداشته و به موجب ماده منسوخه 34 مکرر ق.ث. مرتهن اول به لحاظ اولویت مورد حمایت قانونگذار بوده و حتی می تواند از باب مسئولیت کیفری به جهت انعقاد معامله معارض راهن را تحت تعقیب قرار دهد.

پس از تحقق رهن، سلطۀ مالکانۀ راهن باقی می‌ماند و تنها محدود به حفظ حقوق مرتهن می‌شود (ماده 793ق.م.) راهن می‌تواند از منافع ملک بهره مند شود و در آن تصرف کند و حتی برای دیون دیگر خود به رهن دهد. امکان رهن مکرر شاید در بادی نظر موجب شگفتی شود که چگونه مالی را که وثیقۀ طلب دیگری قرار گرفته و به قبض او داده شده است می‌توان دوباره به رهن داد. ولی این شگفتی با تأمل در هدف رهن و قبض مال از بین می‌رود.

هدف از رهن این است که طلبکار برای وصول حق خود وثیقۀ عینی پیدا کند و بتواند از راه فروش آن به طلب خود برسد. قبض نیز به منظور اطمینان یافتن طلبکار به تحقق همین هدف است و بیش از آن نباید حق مالکیت راهن را محدود سازد. بنابراین، اگر مدیون به حفظ حقوق طلبکار آن را وثیقۀ بدهی دیگر خود قرار دهد، جای هیچ شکایتی برای مرتهن باقی نمی‌ماند. زیرا، این گونه رهن‌ها در واقع وثیقه نهادن مازاد احتمالی مال است. هنگام وصول طلب، مرتهن نخستین بر دیگران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال ابتدا او طلب خود را بر می‌دارد، سپس اگر چیزی باقی ماند به بستانکاران دیگر می‌رسد. به ویژه، هرگاه بخش معین یا سهم مشاعی از مورد رهن باقی بماند یا استیفای نخستین طلب به فروش مال نینجامد، تردید در بقای رهن نسبت به باقیمانده روا نیست.[79]

تنها پرسشی که باقی می‌ماند این است که، آیا راهن حق دارد عین مرهون را بدون اذن مرتهن به قبض طلبکار جدید بدهد یا تسلیم مال و در نتیجه وقوع رهن موکول به اذن او است؟

پاسخ این پرسش بستگی به نوع مال و کیفیت قبض دارد که آیا زیان به مرتهن می‌رساند یا صدمه‌ای به حق او نمی‌زند؟ بی گمان، تسلیم مال مرهون به دیگری حق مرتهن را از بین نمی‌برد، زیرا این حق در برابر همه قابل استناد است و بر سایر حقوق رجحان دارد. ولی، همین اندازه که خطر تلف و پنهان کردن مورد رهن را افزایش دهد، باید از آن پرهیز کرد. پس، در جایی که مرتهن تنها اقرار به تصرف می‌کند و مورد رهن را در اختیار مالک قرار می‌دهد، جای هیچ نگرانی و اعتراضی نیست. همچنین، در موردی که قبض عرفی با ثبت در دفتر املاک صورت می‌پذیرد و به ویژه احتمال تلف یا پنهان کردن مال مورد رهن در صورت قبض مادی نیز نمی‌رود، اذن نخستین مرتهن برای رهن مکرر ضرورتی ندارد.

باید افزود که به طور معمول رهن مکرر در مورد املاک صورت می‌گیرد و به همین جهت لزوم اذن طلبکار نخست مانعی در راه انجام آن بوجود نمی‌آورد.

بر این اساس در مزایده (فروش) مال توقیفی که در رهن طلبکاران متعدد است، بایستی حقوق کلیۀ مرتهنین مدنظر قرار گیرد و ابتدا طلب ایشان از محل فروش پرداخت شود و هر آنچه باقی می‌ماند به عنوان محکومٌ به، به محکومٌ‌له داده شود. همچنین در جایی که مال به تصرف برنده مزایده (اعم از محکومٌ‌له یا شخص ثالث) داده می‌شود بایستی حقوق اشخاصی که مرتهن می‌باشند نیز لحاظ شده و متذکر شد که مرتهن بر مال مورد مزایده حق عینی دارد.

 

 

بند هشتم : رهن مضاف

«اگر راهن بعد از عقد رهن بدون اینکه وام جدید از مرتهن بگیرد مالی از اموال خود را به رهن همان مرتهن بدهد این رهن ثانی را رهن مضاف گویند و سند این رهن را سند متمم نامند.»[80]

رهن مضاف با رهن مکرر سه تفاوت عمده دارد :

اولاً : در رهن مکرر وام جدید (وام ثانی) گرفته می شود ولی در رهن مضاف وام جدید گرفته نمی شود.

ثانیاً : در رهن مضاعف مرتهن همان شخصی است که ابتدائاً مال نزد او سپرده شده است اما در رهن مکرر مرتهن دوم و یا سوم هم متصور است.

ثالثاً : در رهن مکرر مال مورد رهن همان مالی است که ابتدائاً به رهن گذاشته شده است اما در رهن مضاف مال دیگری به رهینه اول اضافه می گردد.

 

 

1- معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج 3، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ چهارم،سال 1376،ص 854.

2- ماده 654 ق.م.

3- سوره المدثر آیه 38.

4- کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، ج 4، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجم، سال 1385، ص 497.

1- شهابی، محمود، ادوار فقه، ج 1، موسسه تحقیقات و نشر معارف اهل البیت(ع)، چاپ نوزدهم، سال 1365، ص123 .

2- امینی و آیتی، علیرضا و محمد رضا، فقه استدلالی ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه، ناشر کتاب طه، چاپ یازدهم، سال 1386، ص 314.

1- عبده بروجردی، محمد، کلیات حقوق اسلامی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دهم، سال 1383، ص 30.

2- ممقانی، عبدالله، مناهج المتقین فی فقه ائمه الحق الیقین، قم، موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث العربی، سال 1362، ص 259.

1- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ چهارم، سال 1388،ص2 .

2- بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ سوم، سال 1389،ص 75 .

1- معین، محمد، فرهنگ فارسی، همان منبع، ص 945.

2- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ هجدهم، سال 1384، صص440-439.

1- انوری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، ج 1، تهران، انتشارات سخن، چاپ اول، سال 1381، ص 441.

2- صفایی، سیدحسین؛ قواعد عمومی قراردادها، ج 2، تهران، نشر میزان، چاپ سوم، سال 1384، ص 41.

3- منبع پیشین، ص44.

1- ماده 190 ق.م : برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1- قصد طرفین و رضای آنها؛ 2- اهلیت طرفین؛ 3- موضوع معین که مورد معامله باشد؛ 4- مشروعیت جهت معامله.

2- بهرامی احمدی، حمید، کلیات عقود و قراردادها، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، سال 1386، ص 35.

3- صفایی، سیدحسین، قواعد عمومی قراردادها، همان منبع، ص 42.

4- مواد 798 و802 ق.م.

5- دکتر ناصر کاتوزیان و دکتر مهدی شهیدی معتقدند که در کنار عقد رضایی و تشریفاتی، قسم سومی از عقد به نام عقد عینی وجود دارد. به نقل از وب سایت تخصصی حقوق به آدرس اینترنتی: http://vekalat.aspx216.blogfa.com/post-88

6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم، سال 1380، ص 459.

1- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج 2، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ هشتم، سال 1385، ص235.

1-  امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، همان منبع، ص 441.

2- امینی و آیتی، علیرضا و محمد رضا، فقه استدلالی ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه، همان منبع، ص 324.

3- عبده بروجردی، محمد، کلیات حقوق اسلامی، همان منبع، ص135.

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 316.

1- حسینی شیرازی، سیدمحمد، الفقه موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی، ج 49، بیروت، نشر دارالعلوم، چاپ دوم، 1988 م 1409هـ، ص 303 .

2- البته این اجماع، بصورت اجماع محکی است و اجماع محکی حجت نمی باشد.

3- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، ج 25، صص 117- 116.

1- همان، ص 118 : «فلا ریب فی کون المتجه الصحه کما احتمله فی الدروس بناء علی اشتراط القبض فی الصحه، فضلا عن اللزوم و فضلا عن المختار من عدم الشرطیه اصلا بل کون الرهن مما یقبض لو سلمنا اشتراطه متحقق کما عرفت و لعله لذا احتمله فی الدروس و فی الروضه الصحه کهبه ما فی الذمم، بل جزم به فی المسالک و المحکی عن مجمع البرهان ». از فقهای معاصر نیز آیت الله شیرازی در کتاب الرهن می فرماید : «حیث لا اجماع قطعی لقرب احتمال الاستناد و رهن المنفعه عقلائی لحصول الاستیثاق و لادلیل علی ان الشارع استثنی المنفعه کان مقتضی الصناعه الصحه (فی رهن الدین)» (الفقه، ج 49، ص 33).

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، همان منبع، صص 11-10.

1- همان منبع، صص 14-11.

2- کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، ج 4، همان منبع، صص 546 – 539.

1- ماده 59 ق.م. : « اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمی شود و هر وقت به «قبض» داد، وقف تحقق پیدا   می کند.»
ماده60 ق.م. : «در قبض، فوریت شرط نیست، بلکه مادامی که واقف از وقف رجوع نکرده است، هر وقت به قبض بدهد، وقف تمام       می شود.»

2- ماده 798 ق.م. مقرر می دارد : « هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب ….»

3- ماده350 ق.م. مقرر می دارد : «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از اشیاء متساوی الاجزاو همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد.»

1- کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین،ج 4، همان منبع، ص 546.

2- تصویب نامه مربوط به تاسیس انبارهای عمومی (شهریور 1340)، ماده 6: “قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی را می توان توام یا جداگانه، از طریق ظهرنویسی منتقل نمود. در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه، کالای مربوط به آن، درگرو شخصی است که ظهر نویسی به نفع_ او شده و درصورت ظهرنویسی قبض رسید، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد.” به نظر برخی حقوقدانان چون ماده مزبور تصریحی به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاد شده دارد، باید آن را مخصص ماده 772 ق.م. دانست.

1- اخلاقی، بهروز، بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 24، آذرماه 1368، ص 17.

1- کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص 547.

2- همان منبع.

3- اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت تطبیقی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، سال 1373، ص 108. همچنین ر.ک.اخلاقی، بهروز، بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 24، آذرماه 1368، ص 21.

1- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، سال 1385، ص144. همچنین  در تأیید این مطلب آیه اول سوره مائده چنین بیان می کند : «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود». به نظر بسیاری فقها و مفسران، این آیه ناظر به هر عقدی است که با شرع و اخلاق مخالف نباشد و امرزشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین ندارد.

2-  صفایی، سیدحسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، انتشارات مؤسسۀ عالی حسابداری، چاپ سوم، سال 1350، ص 442.

3- می دانیم که قانون امری یکی از عوامل محدود کننده آزادی اراده افراد در انعقاد قراردادهاست و برای تشخیص امری بودن یک قاعده، راههای متفاوتی وجود دارد. آنچه به طریق استقراء، در مواد قانون مدنی استنباط می شود، این است که غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده، امری است. قواعد مربوط به موضوع معامله نیز به طور معمول بر اصولی اتکا دارد که تخلف آن نظم حقوقی مواد را بر هم می زند.

1- حسینی تهرانی، سیدمرتضی،  ظهرنویسی و مقررات آن، فصلنامه حق، دفتر چهارم، دی و اسفند 1364، صص 105-104.

2- اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت تطبیقی، همان منبع، ص 107.

3- ماده114 لایحه فوق الاشعار: « مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تعقیدات مدیران، بر شرکت وارد شود. سهام مذکور با نام برده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصاً حساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته در صندوق شرکت به عنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» ماده 115: «در صورتی که مدیری در هنگام انتخاب، مالک تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه نباشد… باید ظرف یک ماه تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه را تهیه و به صندوق شرکت بسپارد…»

1- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 483.

2- قاسم زاده، مرتضی، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382، ص 253

1- محقق حلی، تذکره الفقهاء شرح ‌ب‍ن‌ ی‍وس‍ف ‌ب‍ن‌ ال‍م‍طه‍ر، ج 1، موسسه تحقیقات و نشر معارف اهل البیت (ع)، سال 624. 726 ق.­ص210­.­­­برگرفته­­از­وب­سایت­کتابخانه­دیجیتالی­مجلس­شورای­اسلامی­به­آدرس­اینترنتی:http://94.232.157.44/index.aspx?pid=16&AuthorID=567042

2- عبده بروجردی، محمد، کلیات حقوق اسلامی، همان منبع، ص133.

3- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص 153.

1- معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج 2، همان منبع، ص 2451.

 

1- لطفی، اسدالله، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، تهران، انتشارات مجد، چاپ چهارم، 1385، ص 194.

2- بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور، همان منبع، ص 49.

3- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی رهن و صلح، همان منبع، ص11.

4- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 2، همان منبع، ص 415.

1- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، ج 25، ص 99.

1- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین ،ج 2، همان منبع، ص240.
2- ماده 774 ق.م.

1- در این خصوص دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی بر این باورند که چون از انقضای موعد دین تا انقضای موعد رهن مدتی برای تشریفات مزایده و جریان عملیات اجرائی باید در نظر گرفت و این مدت منضبط نیست نمی توان تسلیم به این نظر شد ولی اگر منضبط باشد اشکالی نخواهد داشت. به نقل از سایت اینترنتی پایگاه حقوقی قانون مداری به آدرس: http://lawbiding.blogfa.com/cat.aspx194

2- ماده 778 ق.م. «اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.»

[64]– کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی(معاملات معوض)، تهران، نشر میزان، چاپ هفتم، سال 1378، ص224.

[65]– کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج4، همان منبع، ش 376.

1- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی درسهایی از عقود معین ،ج 2، همان منبع، ص 251.

1- مفاد حدیث نبوی «الراهن و لمرتهن ممنوعان من التصرف»

2- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج 4، همان منبع، ص 580.

3- همان منبع، صص 522- 521.

[70]– تفاوت در این است که، هرگاه تمام مال، رهن هر طلب باشد، هر طلبکار می‌تواند فروش تمام مال را بخواهد. برعکس، اگر تنها سهم مشاعی از مال مرهون وثیقۀ هر طلب به نسبت میزان آن باشد، هر طلبکار فقط حق درخواست فروش سهم خود را دارد. به اضافه، اگر راهن طلب یکی از آنان را بپردازد، در فرض نخست رهن آزاد نمی شود و تمام آن وثیقۀ طلبکاران دیگر است و در فرض دوم، به نسبت سهم او از وثیقۀ، رهن آزاد می‌گردد.

[71]– همان منبع، ص 523.

2- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی، ج 5، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ چهارم، سال 1388، ش 7723.

1- همان منبع، ش 7737.

2- همان منبع، ش 7742.

3- همان منبع، ش 7717.

1- همان منبع، ش 7710.

2- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، همان منبع، ص 36.

3- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی، همان منبع، ش7743.

[79]– کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج4، همان منبع، ص 518-517.

1- همان منبع، ش 7744.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92