رشته حقوق

بررسی شرط مقدار در فقه

بررسی شرط مقدار در فقه

  قانون مدنی ایران بر مبنای  فقه اسلامی و به طور  مشخص بر اساس  فقه امامیه  نوشته شده است به طوری که مواد مربوط  به عقود معین  تقریبا  به طور کامل  از فقه امامیه اقتباس شده است و شرط مقدار که در قانون مدنی بیان شده است ریشه در فقه دارد و از حدیث ابن حنظله گرفته شده است که به شرح آن می پردازیم.

عمر بن حنظله از ابی عبدالله (ع) ( امام صادق )  در خصوص مردی سوال کردند که زمینی را که ده جریب بود مشتری آن را با حدود مشخصه خرید و ثمن را پرداخت کرد. بعد از تمام شدن بیع ، بایع و مشتری از یکدیگر جدا شدند. هنگامی که مشتری زمین را مساحی کرد زمین 5 جریب در آمد. امام فرمود: اگر خواست، اضافه مال او از ثمن را برگرداند و زمین را بگیرد. اگر خواست، بیع را رد کند و تمام مال را بگیرد. مگر این‌که برای او ( بایع ) در کنار آن زمین ، زمینهایی باشد. پس از آن زمینها، می گیرد و بیع لازم می گردد. برای او وفاء به تمام بیع لازم است. پس اگر برای او در آن مکان زمین نباشد؛ اگر مشتری خواست، زمین را می گیرد و اضافه مال ثمن او بازپس داده می شود . اگر خواست زمین را رد کند تمام مال خود را می‌گیرد.[1]

با توجه به اینکه فقها مباحث مختلفی در خصوص شرط مقدار بیان کرده اند لازم است که شرط مقدار از نظر فقها مورد بررسی قرار گیرد حالتهای مختلف شرط مقدار در ضمن قرارداد را به دو صورت کلی تقسیم می کنند که یکی از آنها در خصوص نقص و دیگری در خصوص زیاد در آمدن مقدار در موقع تسلیم می باشد که در مباحث  ذیل مورد بررسی قرار می گیرد  :

 

مبحث اول : مواردی که شرط مقدار نقص داشته باشد.

دراین مورد مال معینی  مورد معامله قرار میگیرد و شرط می شود که دارای مقدار مشخصی باشد ، اما وقتی تحویل خریدار گردید معلوم می شود که کمتر از مقدار تعیین شده است . مانند اینکه قطعه زمینی که مورد مشاهده طرفین قرار گرفته است ، در مقابل یکصد میلیون ریال فروخته شده و شرط می شود که مساحت زمین معادل یکصد متر مربع باشد اما سپس معلوم می شود که مساحت زمین معادل نود متر مربع است . یا اینکه ده تن برنج مورد معامله قرار میگیرد بعد معلوم می گردد که نود تن می باشد . ناقص درآمدن مبیع دردو حالت ذیل قابل بررسی است .

گفتار اول : مختف الاجزاء :

« مختلف الاجزاء مبیعی را گویند که اجزا آن متحد نباشد وتفاوت قیمت در مقایسه اجزاء آن با هم باشد.مانندیک قطعه زمین که مورد بیع قرار گیرد . »[2]

اگر در بیعی که بصورت مختلف الاجزا می باشد، کسری یا نقصی بوجود آمده باشد مثلاً اگر بایع زمینی را به کسی بفروشد و مقدار را شرط کنند که فلان مقدار است و بایع ، ثمن را بگیرد و بعد زمین توسط مشتری اندازه گیری شود و کمتر از مقدار شرط شده باشد؛ قولهای متفاوتی از طرف فقهاء به شرح ذیل بیان شده است . در خصوص این‌که در کالای مختلف الاجزا که فروخته شده کسری بیاید تقریباً همه فقهاء به این امر قائل هستند که در صورت کسر در آمدن مبیع، مشتری می تواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد[3] که فقهاء بیان داشته اند که نسبت به آن مطلب خلافی وجودندارد.[4] نیزفقهاءبه آن اشکالی هم نگرفته اند[5].

اما در این‌که اگر مشتری عقد را قبول کند کل ثمن را می دهد یا این‌که به نسبت مقدار کسر آمده از ثمن کسر  گذاشته می‌شود بین فقهاء اختلاف وجود دارد .

فقهایی که اعتقاد بر این دارند که مشتری با امضاء عقد، کل ثمن را می دهد[6] دلایل ذیل را ذکر نموده‌اند.

ـ مبیع بصورت وصف است که ثمن بر آن تقسیم نمی شود و مبیع وجود حقیقی و خارجی دارد که با تخلف یا کسر در آمدن آن تخلف از وصفی که بخشی از مبیع است ثابت می شود و آن از برخی اوصاف که به اجزایی از بیع برمی گردد فرق پیدا می کند. به همین خاطر مبیع کسر آمده یا تلف شده جزئی از مبیع نیست که در برابر آن چیزی از ثمن قرار گیرد بلکه وصف آن است و در اینجا کسر در آمدن مبیع مانند کسر کمال است و نقص آن عیب به حساب نمی آید و این‌که تقسیم ثمن بر مبیع، منجر به جهالت قیمت در کل مبیع و جزء بیع می شود.[7]

یکی از فقهاء[8] در رد دلیل فوق چنین بیان داشته است این‌که شرط التزامی است که فروشنده به خریدار داده است و بر اساس آن تعهد کرده که عین دارای اندازه و مقدار مورد نظر طرفین باشد ، و این مقدار، به عنوان وصف را دارد. بدین معنی که در اثر کمتر یا بیشتر درآمدن شرط، مبیع زیاد و کم نمی‌شود.

نیز یکی از فقهاء[9]  بیانی دارد که در  مختلف الاجزایی که در آن کسری بوجود آمده باشد معلوم نیست که اجزای مفقود به چه میزان در ثمن سهم دارد و چقدر از ثمن در برابر آن قرار دارد. زیرا مبیع مختلف الاجزا بوده و از این رو نمی توان ثمن را بر مبیع تقسیم نمود. جواب داده اند[10]  که اگر مشتری استحقاق دریافت چیزی را از دست بدهد اگر سهم اجزای آن را می دانست از آن بهره مند می شد از این رو با مصالحه می توان آن مشکل را حل کرد . مگر این که ادعا شود که معلوم نبودن سهم مفقود مستلزم مجهول بودن ثمن در ابتدای عقد می شود، با این‌که هنگام نیاز به تقسیم ثمن نیز نمی توان راهی برای دانستن آن یافت. اما در مقابل نظریه فوق به این اعتقاد دارند که در صورت امضای عقد توسط مشتری، به اندازه کسری مبیع از ثمن کسر می گذارد[11] و دلایل خود را به شرح ذیل بیان نموده‌اند.

ـ این‌که مقدار ذکر شده به نظر عرف ،جزئی از بیع به حساب می آید از این رو ثمن بر مبیع تقسیم می شود .

ـ روایت ابن حنظله است که ممکن است گفته شود که این روایت در بردارنده حکمی بر خلاف قواعد است زیرا زمین کالای قیمتی می باشد و برای جبران کمبود آن باید قیمت پرداخت شود نه مثل آن، که در پاسخ می شود گفت مشتمل بودن این روایت بر حکمی مخالف با قواعد ، اشکالی ندارد[12].

در این جا سوال این است که اگر بایع نقص را برطرف کند باز مشتری خیار فسخ عقد را دارد یا خیر؟

یکی از فقها[13] جواب داده است که اگر در مختلف الاجزا مبیع کسر درآید بهتر این است که مشتری عقد را فسخ نکند.

می‌توان گفت در موقعی که در کالای مختلف الاجزا که اجزای آن مساوی نیست این مطلب را بپذیریم که با جبران کمبود، مشتری خیار فسخ ندارد؛ در کالای متساوی الاجزاء که اجزای ان مساوی و برابر است، باید آن را به طریق اولی مسلم دانست.

با توجه به این‌که ذیل روایت ابن حنظله که بیان داشته اگر بایع در کنار آن زمین (مبیع ) زمینی داشته باشد، کسری از زمین همجوار جبران می شود. بعضی از فقها به آن عمل کرده و آن را قبول نموده اند[14] و بیان داشته‌اند، قطعه زمینی که در مجاورت زمین فروخته شده قرار دارد به مراتب بیش از ارش نزدیک و همسان زمین مورد نظر خواهد بود . بدین معنی که هر گاه مبیع کمتر از مقدار مشروط در آید همان گونه که عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد فوق جبران نقصان مبیع از زمین کناری می باشد .

در جواب پاسخ گفته‌اند که کالایی همچون زمین مثلی نیست تا بگویند زمین مجاور نزدیک به مثل می باشد، نیز عقد بر  چیز معینی واقع شده پس انتقال آن به دیگری احتیاج به دلیل دارد.[15]

هم چنین در جواب گفته‌اند[16] که این حدیث به مرتبه صحت نرسیده عمل به این قسمت حدیث، مشکل است چون مخالف قاعده است چون عقد بیع شامل آن نمی شود. بدین معنی که نسبت به آن قسمت، عقد بیع منعقد نشده است و مشهور فقها، عمل به آن را ترک کرده اند .

 

گفتار دوم : متساوی الا جزاء :

قبل از پرداختن به کسری مقدار در متساوی الاجزاء باید معنی متساوی الاجزا  را بدانیم .« در کالایی که اسم آن برکل و جزء اطلاق شود مثلاً یک من گندم مورد بیع باشد کل آن گندم است و بعض آن هم گندم است»[17] متساوی الاجزاء  نام دارد.

در خصوص کم در آمدن  مبیع مشتری خیار دارد.[18] نه خلافی در بین فقها در خصوص این که مشتری خیار دارد وجود دارد و نه فقها به آن اشکال گرفته اند و شهرت به خیار مشتری بین فسخ بیع و گرفتن ثمن  و بین گرفتن مبیع به حصه ای از ثمن بلکه به تمام ثمن وجود دارد.[19]

در این که فقها اعتقاد دارند اگر مبیع در متساوی الا جزا کم در آید مشتری خیار دارد، اختلافی وجود ندارد. ولی فقها در آن قسمت اختلاف دارند که بعضی از آنها برای مشتری خیار فسخ با استر داد تمام ثمن و بعضی به قبول کردن و امضاء بیع با نگهداشتن مبیع به حصه‌ای از ثمن قائل هستند.[20]

مطلب مشابه :  اختیار طلاق در قانون مدنی

اما در این که شخص (مشتری )حق امضای معامله را در برابر بخشی از ثمن دارد، یا این‌که جز در برابر تمام ثمن حق امضاء برای مشتری وجود ندارد بین فقها اختلاف هست .

بعضی از فقها اعتقاد دارند مشتری حق قبول عقد را در برابر بخشی از ثمن دارد[21]؛ در واقع خود این فقها به این امر اعتقاد دارند که در صورت تخلف از شرط، ثمن بر شرط تقسیم نمی شود. زیرا عقد دلالت بر این دارد که عوض فقط با معوض برابری دارد که مشهور فقها آن را پذیرفته است. مگر این که مشتری حق امضای معامله را در برابر بخشی از ثمن شرط کرده باشد.[22] دلایلی که طرفداران این نظریه ارائه داده اند بدین شرح است:

ـ یکی اولویت موجود در روایت ابن حنظله درخصوص کالای مختلف‌الاجزا است[23] که شرح آن گذشت. در جایی که در خصوص تخلف از مختلف الاجزا، مشتری حق خیار نسبت به فسخ بیع و امضای عقد با تقسیط ثمن را دارد، پس در خصوص کالاهای متساوی الاجزا که اجزای آن با هم برابر هستند می توان این حکم را پذیرفت که مشتری با قبول عقد، ثمن معامله را تقسیط نماید .

ـ دلیل دیگر این‌که برخورداری کالای فروخته شده که مقدار خاصی در آن شرط شده بدین معنا است که اندازه و مقدار مذکور، مبیع به حساب می آید. به عنوان مثال مبیع دویست تن گندم است، چنانچه طرفین کالا را پیمانه نموده و بر اساس آن مشتری اقدام به خرید نماید، اما پس از خاتمه دادوستد، روشن گردد که اشتباهی روی داده است و کاستی در مقدار وجود دارد، در این صورت اهل عرف بدون داشتن کوچکترین تردیدی بهای پرداخت را با مجموع مقدار معینی که شرط گردیده مقابل می دانند.[24]

در مقابل نظریه فوق، این نظریه وجود دارد که مشتری فقط در برابر تمام ثمن، حق امضای معامله را دارد. به عبارتی دیگر ، اگر مشتری معامله را امضاء کرد چیزی از ثمن را بازپس نمی‌دهد و دلایل زیر را آورده اند .

– مشتری با انجام معامله ، نسبت به تمام مبیع غرض دارد.[25] به این معنی که تمام مبیع منظور وی بوده و به خاطر تمام مبیع تمایل به انجام بیع پیدا کرده است .

– مبیع به صورت وصف می باشد و بر ثمن تقسیم نمی شود، هم‌چنین در اینجا وصف ، صفتی است که ناقص می شود و مقدار معینی با ثمن مقابل نگردیده است زیرا در خارج تحقق ندارد[26]، به این معنی که آنچه به عنوان مقدار می باشد کل مبیع است در مقابل کل ثمن.

ـ دلیل دیگر این‌که در تعارض اشاره و وصف ،  اقتضاء می کند که اشاره مقدم باشد.[27] مثلاً اگر بایع بگوید که این کیسه گندم را فروختم به شرط این‌که ده کیلو باشد  اشاره ( این کیسه گندم ) بر وصف ( ده کیلو ) ترجیح دارد و مقدم است. اما آن چه در جواب دلایل فوق بیان شده است این است که اگر چه مقدار ذکر شده بصورت شرط می باشد اما این‌که ثمن بر هیچ شرطی تقسیم نمی شود این قول درستی نیست زیرا دلیل عدم تقسیم ثمن بر شرط مثل شرط کتابت این است که به نظر عرف بین ثمن و شرط برابری وجود ندارد و عرف در موردی که مقدار خاصی از مبیع ذکر می شود شرط را با بهای پرداخت مقابل می داند. از این رو ثمن بر شرط نیز تقسیم می شود.[28]

البته این که پس از جبران کسری از طرف بایع ، مشتری باز هم خیار دارد یا خیر؟ یکی از فقهاء بیان داشته است که عقیده مشهور آن است که با کسر گذاشتن فروشنده از قیمت به اندازه نقصان مبیع، حق خیار مشتری ساقط نمی شود.[29]

 

مبحث دوم : مواردی که شرط مقدار زیادی داشته باشد.

دراین حالت مالی فروخته میشود،به شرط اینکه دارای مقدار معینی باشد اماسپس معلوم میشودکه مقدار ان بیشتر از مقدار شرط شده است .مانند اینکه یک انبار برنج در مقابل یک میلیون تومان فروخته میشودبه شرط اینکه هزار کیلو باشد،اما هنگام تسلیم به خریدار مشخص میشود که هزارودویست کیلو است یا فروشنده قطعه زمینی را می فروشد وشرط می کند که مبیع پانصد مترمربع باشد،اما سپس معلوم می شود هفتصدمترمربع وبیشتر از مقدار تعیین شده است.

 گفتار اول : مختلف الاجزا ‍:

در این فرض مبیع مختلف الاجزا و بیش از مقدار مشروط است. فقهاء در این موردنیز قولهای مختلفی‌دارند. مجموع اقوال آنان را می‌توان به سه دسته‌ تقسیم کرد.

ـ معامله صحیح است و مقدار زائد، از آنِ بایع است و به دلیل مشارکت قهری میان مشتری و بایع ، مشتری حق فسخ معامله راخواهد داشت و در صورت عدم فسخ ، معامله را به تمام ثمن قبول می نماید.[30] البته بعضی ها برای بایع حق فسخ قائل شده‌اند.[31]

ـ معامله صحیح است و مقدار زائد از آن بایع است و بایع مخیر است که یا معامله را فسخ نماید و یا این‌که بدون استرداد مقدار زائد ، معامله را در مقابل ثمن امضاء نماید.[32]

 

ـ معامله باطل است.[33]

پیش از پرداختن به ادلـه‌ای که هر گروه در مقام اثبات قول خود آورده اند ابتدا به قول یکی از فقهاء[34] می پردازیم  که بیان داشته است اگر معلوم شود که ذکر مقدار در عقد برای آن است که کمتر از آن مقدار نباشد ولی مقید به عدم زیاده نبوده است در حقیقت شرط کمتر نبودن از آن مقدار شده است در این صورت تمام مبیع به همان ثمن تعلق می گیرد بدون این‌که بایع یا مشتری خیاری داشته باشد. چنانچه شرط مقدار مقید به این باشد که از مقدار مشروط کمتر یا بیشتر در نیاید زاید به ملکیت بایع باقی است.

در خصوص قول فوق باید گفت؛ هنگامی که طرفین عقد بر این فرض توافق کرده باشند که مبیع از مقدار مشروط کمتر نباشد و قید بیشتر را نیاورده باشند به این علت که طرفین مقدار مشروط را به عنوان وصف قرار داده اند کل مبیع را در مقابل کل ثمن قبول دارند در این صورت طرفین فقط به این تراضی کرده اند که کمتر از مقدار مشروط در نیاید. هم چنین چنانچه طرفین نسبت به این مورد که مقدار مبیع کمتر و بیشتر از آن در نیاید تراضی نمایند در صورت تخلف، باز شامل بحث( زیاد درآمدن مقدار مشروط) می گردد .

طرفداران نظریه اول بیان داشته‌اند که زیادی در کالای مختلف الاجزا، شرکتی در کل مبیع بین بایع و مشتری ایجاد می کند و این شرکت در تمام ذره ذره مبیع گسترده است و از آن‌جایی که شرکت مزبور ، برای مبیع عیب محسوب می شود بنابراین برای مشتری حق فسخ قایل شده اند.

در خصوص نظریه فوق باید گفت قانونگذار مطلبی را در خصوص خیار شرکت مقرر ننموده است . در واقع قانونگذار خیار شرکت را جزء خیار تبعض صفقه آورده است.[35]

شاید نظر فقهاء از آوردن حق فسخ بابت شرکت حاصله در مبیع ، خیار عیب باشد چون خود فقهاء در جایی که به حق فسخ به علت شرکت اشاره نموده اند، بیان داشته‌اند که بابت شرکت حاصله عیب ایجاد شده است. البته قانونگذار نظر مزبور را نیز قبول نکرده است به این علت که در مواردی که حق فسخ به علت عیب باشد باید  ارشی برای آن متصور شد و در خصوص تخلف از شرط مقدار قایل به هیچ گونه ارشی نشده است .

بعضی از فقها در صورت زیاد درآ‌مدن مبیع به بایع حق فسخ داده‌اند و بیان داشته‌اند که زیادی متعلق به بایع است و اگر مبیع مختلف الاجزا باشد بایع می‌تواند عقد را فسخ نماید.

باید گفت که قانونگذار در ماده 355 و 385 ق.م. نظریه فوق را پذیرفته است .

بعضی از فقهاء آورده اند؛ اگر بایع زیادی مبیع را به مشتری ببخشد در این صورت حق فسخ مشتری منتفی می شود به علت این‌که در این صورت زیاده برای مشتری منفعت اضافی می باشد.[36]

طرفداران نظریه دوم اعتقاد دارند که زیاده از مقدار مشروط متعلق به بایع می‌باشد و بایع اختیار دارد که فقط آن مقدار مشروط را تسلیم کند و زیادت را تسلیم ننماید.

البته در نظریه فوق بعضی از فقهاء به این اعتقاد دارند که اگر بایع مقدار اضافی را تسلیم نکند و فقط مقدار مشروط را تسلیم کند در این صورت برای مشتری خیار از بابت عیب در شرکت ایجاد می گردد.[37] به این معنی که مشتری از بابت مقدار اضافی با بایع شریک می‌شود و با تسلیم نکردن مقدار اضافی از طرف بایع، مشتری ضرر می‌بیند و این به خاطر نقص در شراکت است .

در خصوص نظریه فوق آنچه به نظر می رسد این است که معمولاً در کالاهای مختلف الاجزا ، مقدار ، نقش وصف مبیع را ایفاء می نماید که در این صورت زیاد در آمدن مقدار ، به علت ضرری که به بایع وارد می شود باید به بایع حق فسخ عقد را داد کما این که قانونگذار در ماده 355 ق . م . همین رویه را پذیرفته است .

اما می توان گفت که مقدار در کالای مختلف الاجزا فقط نقش وصف را ایفاء نمی کند، چه بسا طرفین مقدار مبیع را به عنوان خود مبیع بدانند یا این مطلب از قراین و امارات موجود برآید. در چنین حالتی می توان با تسامح عرفی قایل به تقسیط مبیع شده و مقدار زیاده را مالِ بایع دانست و می شود گفت که قانونگذار در ماده 384 قانون مدنی این را پذیرفته است. و نیز رویه قضایی  این امر را در رای شماره 1606 ـ 19/5/24 شعبه 6 دیوان عالی کشور تایید می نماید.[38] مطالب مطرح شده فقط در خصوص کالای غیر قابل تجزیه به کار برده نمی شود. لازم به ذکر است کالای مختلف الاجزا ممکن است قابل تجزیه ( مثل زمین ) یا غیر قابل تجزیه باشد  ( مثل فرش )[39].

مطلب مشابه :  ضرورت حمایت های ویژه از نرم افزار

نظریه سوم که طرفداران زیادی هم ندارد به این اعتقاد دارند که در صورت زیاد درآمدن مقدار مشروط، عقد باطل می‌شود.[40] که در این صورت زیادت مقدار، معین نیست که در کدام قسمت مبیع ایجاد شده است و وجه بطلان را جهالت در مبیع می دانند حتی یکی از فقهاء بطلان را احتمال داده است[41] .

نظریه فوق را قانونگذار تایید ننموده است بلکه خلاف آن را در ماده 235 ق . م. پذیرفته است .

گفتار دوم : متساوی الاجزا

در این حالت ، مالی که دارای اجرای مساوی است فروخته می شود به شرط آنکه دارای مقدار معینی باشد ، اما سپس معلوم می گردد که مقدار آ ن بیشتر از مقدار شرط شده است که در ذیل به شرح نظرات فقها می پردازیم .

در خصوص کالای متساوی الاجزا مطالب قسمت مختلف الاجزا که زیادتی در آن ایجاد شده، جاری می باشد فقط در موارد ذیل با کالای مختلف الاجزا فرق دارد :

در خصوص عیبی که فقهاء از بابت شرکت قایل شده اند مبنای حق فسخ، خیار شرکت نمی باشد چون در خصوص متساوی الاجزا معمولاً مقدار،  نقش خود مبیع را دارد و هر واحد از مبیع در مقابل هر واحد از ثمن وجود دارد. در این صورت برای بایع حق فسخ متصور نمی باشد چون نسبت به زیادی توافقی ایجاد نگردیده است . در تایید مطلب فوق قانونگذار در ماده 385 ق . م . آورده است اگر مقدار مشروط نقش وصف مبیع داشته باشد در این صورت بایع فقط حق فسخ دارد کما این‌که در ماده 355 ق . م آمده است.

شرع بین آن چه که قابل تجزیه یا غیرقابل تجزیه باشد تمیز قایل نشده است . به نظر می رسد که در موقعی که مبیع قابل تجزیه باشد باید مطالبی را که شرح آنها گذشت صادق دانست .

اگر مبیع قابل تجزیه نباشد برای مشتری کسری ثمن یا مبیع به نسبت کسری مبیع یا ثمن وجود ندارد و فقط می توان قایل به حق فسخ شد. زیرا که در اشیاء تجزیه‌ناپذیر که تجزیه و تقسیم از ارزش آن می کاهد و موجب ضرر مالک میشود.  مقدار نمی تواند نقش خود مبیع را داشته باشد.

در چنین موردی ، چون موضوع معامله را به آسانی نمی توان زیاد و کم کرد تا با اغراض ویژه دو طرف متناسب شود ، ظاهر این است که آنان مقدار  را به منزله وصفی از مبیع  تلقی کرده اند و آن را به عنوان یک واحد  تجزیه ناپذیر  و همچنان که است مورد معامله قرارداده اند به طوری که قانونگذاردر ماده 385 قانون مدنی مطلب مذکور را تایید نموده است .

[1] -عمربن حنظله من ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه ، فاشتری المشتری « ذلک » منه بحدوده و نقد الثمن و وقع صفقه البیع و افترقا ، فلما مسح الارض اذا هی خمسه اجریه ، قال : انشاء استرجع فضل ماله « و اخذ الارض » و انشاء رد البیع و اخذ ماله کله الا ان یکون له الی جنب تلک الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یکون البیع لازمه ، و علیه الوفاء بتمام البیع ، فان لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض واسترجع فضل ماله ، و ان شاء رد الارض و اخذ المال کله . ( شیخ محمد بن الحسن الحر عاملی ، وسائل الشیعه جلد 12،  ص 361).

[2] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق جلد 5، ص 3281

[3] – عاملی ، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص 74  و احمد بن ادرس حلی ، السرائر جلد 2،  ص 376

[4] – نجفی ، شیخ محمدحسن  ، جواهر الکلام، جلد 23، ص 232  و احمد بن ادریس حلی ، کتاب السرائر جلد 2 ، ص 376

[5] – نجفی ، شیخ محمدحسن ، جواهر الکلام جلد 23 ، ص 232

[6] – نجفی، شیخ محمدحسن ، جواهر الکلام جلد 23 ، ص231 و محمدبن حسین بن یوسف بن المطهر حلی ، ایضاح الفوائد جلد اول ، ص 517 و زین الدین بن علی العاملی ( شهید ثانی ) مسالک الافهام جلد 3 ، ص 278

[7] – نجفی ، شیخ محمدحسن ، جواهر الکلام جلد 23، ص 229و زین الدین بن علی العاملی (شهید ثانی) ، مسالک الافهام جلد 3 ، ص 279

[8] -شیخ طوسی ، المبسوط ، به نقل از شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 33

[9] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 33 شیخ انصاری این نظر را از شیخ طوسی بیان نموده است .

[10] -شیخ انصاری ، همان منبع قبلی ،  ص 34

[11] -شیخ انصاری ، همان منبع قبلی ، ص 34

[12] – شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 33

[13] -میرزا ابولقاسم قمی به تصحیح مرتضی رضوی، جامع الشتات ، ص 96

[14] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 34که شیخ انصاری بیان داشته است که شیخ طوسی و علامه آن را قبول داشته اند.

[15] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 34

[16] -میرزا ابوالقاسم قمی به تصحیح مرتضی رضوی ، ص 96

[17] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر،  مسبوط ترمینولوژی حقوق جلد 5 ، ص3196

[18] – نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام ، جلد 23 ، ص 228 ، شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 33

[19] -نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام ، جلد 23 ، ص 228 و  احمد بن ادریس حلی ، کتاب السرائر جلد دوم ، ص 377

[20] -محقق حلی ، شرایع‌الاسلام جلد اول کتاب تجارت، ص35 ، احمدبن ادریس حلی ، کتاب السرائر ، جلد 2 ، ص376

[21] -محقق حلی ، شرایع‌الاسلام جلد اول کتاب تجارت ، ص 35 ، احمدبن ادرس حلی ، کتاب السرائر ، جلد دوم  ، ص 376

[22] – شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص32

[23] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص  32، عاملی سیدمحمدجواد ، مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص 746

[24] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ،  ص 33

[25] -احمدبن ادریس حلی ، کتاب السرائر جلد دوم ، ص 377

[26] -شیخ انصار ، مکاسب جلد سوم ، ص 32و محمدبن‌حسین بن یوسف بن المطهر حلی ، ایضاح الفوائد جلد اول ، ص 516

[27] -زین الدین علی العاملی ( شهید ثانی ) ، مسالک الافهام جلد 3 ، ص 278

[28] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد سوم ، ص 33

[29] -عاملی ، سیدمحمدجواد ، مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص744

[30] -نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام جلد 23 ، ص 230 و احمد بن ادریس حلی السرائر جلد دوم ، ص 377

[31] – بجنوردی سیدحسن ، قواعد الفقهیه جلد 3 ، ص289

[32] -محمد بن حسین بن یوسف بن المطهری حلی ایضاح  الفوائد جلد اول ، ص 517 و محقق حلی ، شرایع الاسلام جلد اول کتاب تجارت ، ص35

[33] -شیخ طوسی ، مبسوط به نقل از سید محمد جواد عاملی ،  مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص746 ، علامه حلی ، تبصره المتعلمین ، ص271

[34] -شیخ انصاری ، مکاسب جلد 3 ، ص 34

[35] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق جلد 5 ، ص269 البته یکی از حقوقدانهای کشور مان به این امر اعتقاد دارد که قانونگذار خیار شرکت را بین خیار تبعض و خیار عیب تقسیم کرده است . (دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها جلد 3 ، ص 384)

[36] – محقق حلی ، مختلف به نقل از زین‌الدین علی العاملی (شهیدثانی) مسالک الافهام جلد 3 ، ص 279

[37] -عاملی ، سید محمد جواد ، مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص 746

[38] -شرح رای فوق در صفحه 102 همین پایان نامه آمده است .

[39] -در تایید مطالب فوق باید گفت که فقهاء در بحث زیاد در آمدن مقدار مشروط در کالای متساوی الاجزا مسائل مطروحه در کالای مختلف الاجزا را جاری می دانند ( شیخ انصاری ـ مکاسب ـ انتشارات موسسه مطبوعات دینی قم ـ چاپ اول ، 1379،  صفحه35 و یا این‌که هر دو ( متساوی الاجزا و مختلف الاجزا ) را در یک مبحث آورده اند در خصوص هر دو یکسان بحث کرده اند و فرقی از لحاظ مباحث قایل نشده اند ( شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام جلد 23 ، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی ، صفحه 230 ، محمد بن یوسف بن المطهر حلی ایضاح الفوائد جلد اول ، انتشارات علمیه قم ، سال 1387هـ. . ق ، صفحه517

[40] -علامه حلی ، تبصره المتعلمین ، ص 271

[41] -شیخ طوسی ، مبسوط به نقل از مفتاح الکرامه جلد 4 ، ص 746

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92