رشته حقوق

بررسی روابط غیر مالی مادر با اعضای خانواده

روابط غیر مالی مادر با اعضای خانواده

بارداری و رضاع

گفتار اول  : بارداری

مسئولیتهای پدر و مادر را می‌توان به  قبل از ازدواج؛  قبل از تولد فرزند و بعد از تولد تقسیم کرد. اولین وظیفه زن و مرد برای تولد یک فرزند، رعایت حق آن فرزند در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام، با ازدواج قانونی و شرعی صورت می‌گیرد.

حق دیگر کودک، برخورداری از سلامت جسم وروان است. بخشی از سلامت جسمی و روانی کودک، تابع پدر و مادر است که از طریق وراثت به فرزند منتقل می‌شود. اسلام، توصیه می‌کند به هنگام ازدواج و تشکیل زندگی مشترک هر یک از زوجین در صفات، خصایص روحی و جسمی طرف مقابل دقت کند تا محصول زندگی مشترک، فرزندی سالم باشد، پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «تَخیّروا ِنُطَفِکُم فان العِرق دسّاس»[1] جایگاه مناسبی برای نطفه خود برگزینید، زیرا ریشه‌ها (ژنها) سرایت کننده‌اند.نبی اکرم (ص) در جایی دیگر فرموده‌اند:

إیّاکم و خَضراء الدِّمَن، قیل یا رسولَ االلهِ و ما خضراءُ الدِّمَن، قال (ص) ألمرأۀ الحسناء فی مَنبت السَوء.

“از سبزه‌ها و گیاهانی که در میان مزبله و خار و خاشاک می‌روید، بپرهیزید، پرسیدند: ای رسول خدا این سبزه و گیاهان چیستند؟ فرمود: زن زیبایی که در محیط خانوادگی پست و آلوده پرورش یافته باشد. “

یکی از وضایف سخت مادر ، بارداری است که قانون مدنی ایران نیز نسبت به آن بی توجه نبوده است. حمایتهای قانونی از مادر در زمان بارداری یا وضع حمل ،در قوانین کیفری نیز قابل ملاحظه است .قانون ایران در راستای حمایت از جایگاه و حقوق مادران دقت هایی را به عمل آورده است.

در موارد زیر قانون ایران مراعات احوال مادر را کرده است:

  1. مواد 715 و 716 قانون مجازت اسلامی درکتاب تعزیرات که خاص جرایم ناشی از رانندگی است برای زنان بارداری که به علت تصادف زودتر از موعد طبیعی وضع حمل می کنند یا سقط جنین می کنند علاوه بر مجازات راننده خاطی حق مطالبه دیه را محفوظ داشته است که موضوع را در انطباق با بند ز ماده 2 کنوانسیون قرار می دهد.
  2. قانون گذاران در قلمرو حقوق کیفری شکلی نیز بنا به ملاحظات زیستی ـ فیزیولوژیک ویژه زنان قوانین و مقررات متفاوتی را که حاکی از سیاست ویژه (افتراقی) ارفاق آمیز نسبت به متهمان و مجرمان زن است، وضع کرده اند. در حقوق کیفری ایران مواردی وجود دارد. در مرحله بازجویی، رعایت موازین شرعی در مورد متهمان زن در بازجویی مواجهه ای و انفرادی ضروری است (ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری). در مرحله اجرای مجازاتها نیز، ویژگیهای جنسی زنان محکوم علیه و موقعیت خانوادگی آنان موجب شده است تا قانون گذار مقررات متفاوتی را برای آنان پیش بینی کند، یعنی، مجازاتهای حدی بدنی در دوران بارداری و نفاس نباید اعمال شود.[2] اجرای حد جلد نسبت به زن باردار یا شیرده در صورتی که بیم ضرر برای حمل یا نوزاد شیرخوار وجود داشته باشد، تا رفع بیم ضرر به تأخیر می افتد[3]. هرگاه زن مستحاضه به حد جلد محکوم شده باشد، اجرای آن تا رفع استحاضه به تأخیر خواهد افتاد[4]. به موجب ماده 288 قانون آیین دادرسی کیفری، بارداری، نفاس یا استحاضه زن و نیز شیرده بودن زن طی مدتی که فرزند وی شیرخوار است، تا حداکثر دو سال مانع اجرای مجازات شلاق تعزیری نسبت به وی است. زن باردار محکوم به قصاص نیز پیش از زایمان قصاص نمی شود و چنانچه پس از وضع حمل، قصاص وی موجب هلاکت کودک شود، اجرای قصاص تا رفع خطر مرگ از کودک به تأخیر می افتد .[5] ماده 3 آیین نامه چگونگی اجرای حکمهای اعدام، رجم، صلب، قطع یا نقص عضو نیز اجرای حکم را نسبت به زن حامله یا زنی که تازه وضع حمل کرده است، تا سه ماه پس از زایمان به تعویق می اندازد. تبصره همین ماده در مورد زنان محکومی است که کودکان رضیع خود را شیر می دهند: «چنانچه به تجویز پزشک و تأیید قاضی صادر کننده حکم یا دادستان کل، اجرای مجازات به سلامتی طفل به جهت قطع شیر مادر لطمه بزند، اجرای مجازات های موضوع این آیین نامه تا رسیدن طفل به سن دو سالگی به تعویق می افتد.[6]
  3. موقعیت مادری زن محکوم به حبس یا تبعید به وی اجازه می دهد که کودک شیرخوار خود را با خود نگه دارد؛ مگر اینکه با رضایت وی کودک را به پدر یا نزدیکان دیگرش بسپارد[7]. در این زمینه، از یک سو تبصره ماده 65 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور به زندانیان زن اجازه می دهد تا کودکان خود را تا سن دو سال تمام به همراه داشته باشند و از سوی دیگر، بر پایه مفاد ماده 65، جنسیت به منزله یکی از معیارهای طبقه بندی و سپس تعیین محل نگهداری زندانیان در مؤسسه های مختلف زندان در نظر گرفته شده است.
  4. ناگفته پیداست که این تفاوت گذاریها ناشی از موقعیتهای زیست شناسانه (بارداری، زایمان) و اجتماعی (مادری) زنان است که حتما امروزه در همه نظامهای حقوقی پیش بینی می شود و تبعیض مثبت نسبت به اشخاص متعلق به جنس زن انگاشته نمی شوند. زیرا، دختران زنان ناباردار و بی فرزند مشمول این سیاست کیفری قانون گذارانه ویژه نخواهند شد.

در مورد زن شیرده، یادآوری این نکته لازم است که تنها در صورتی که زن شیر خود را به کودک بخوراند، اجرای حکم به تأخیر خواهد افتاد. بنابراین، اگر زن از شیر خشک برای تغذیه کودک استفاده کند، عنوان زن شیرده بر وی صدق نخواهد کرد. به بیان دیگر، آنچه موجب تأخیر اجرای حکم می شود، شیردهی زن است و نه شیرخوارگی کودک. بند سوم ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 این قید اضافی را نیز داشت که اگر اجرای مجازات به کودک ضرری برساند، اجرای حکم به تأخیر می افتد و در غیر این صورت، تأخیر مجاز نبود.

یکی دیگر از موارد ، کیفیت اجرای حکم اعدام در مورد زن حامله است. مواد 288 و 291 قانون یاد شده، فقط به تأخیر اجرای حکم شلاق در مورد زن حامله، نفساء و مستحاضه اشاره کرده و به تأخیر اجرای حکم اعدام در صورت حاملگی زن اشاره ای نکرده است. مطابق ماده 2 آیین نامه اجرای حکم اعدام مصوب 1307، هرگاه محکوم به اعدام زن حامله باشد یا زنی باشد که تازه وضع حمل کرده، اجرای حکم اعدام تا 40 روز پس از وضع حمل به تأخیر می افتد. این مدت با توجه به بند 3 ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1290 که در تاریخ 1/5/1337 به طور کلی اجرای حکم را در مورد زنان حامله یا زنان تازه وضع حمل کرده تا سه ماه پس از وضع حمل به تأخیر می انداخت، به سه ماه تبدیل شد.

به موجب ماده 220 قانون مجازات اسلامی «پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیز محکوم خواهد شد.»

قانون گذار حکم مشابهی در مورد مادری که فرزند خود را بکشد صادر نکرده است. از آن مهم تر اغماضگری قانون گذار نسبت به پدر، حیات انسانها را در خطر تجاوز و تعدی قرار داده است.زیرا قانون گذار در تعیین مجازات مادری که فرزند خود را بکشد یا پدری که فرزند خود را بکشد جانبدارانه به نفع جنس مرد اقدام کرده است و مادر را در صورت ارتکاب جرم مشابه مشمول تخفیف و مجازات نشناخته و به طور کلی راه برای تعرض به حیات انسانها باز گذاشته است.

بدین ترتیب نه تنها این ماده قانونی از حیث بی اعتنایی نسبت به حق حیات انسان ها با کلیه موازین حقوق بشر در تعارض است، بلکه در آن مراعات حقوق زن در مقام مادر نشده است و برای پدر و جد پدری که جگر گوشه زنی را به قتل می رساند، تخفیف در مجازات هم قائل شده اند. حال آنکه اگر مادر مرتکب یک چنین جنایتی بشود چون قانون در این باره ساکت است، صاحبان خون یعنی پدر، جد پدری و سایر وراث قانونی مقتول می توانند قصاص مادر را به جرم قتل تقاضا کنند.

گفتار دوم : رضاع

یکی از موارد نگاه داری کودک، دادن خوراک می باشد. اولین غذای هر طفل شیر است و شیر مادر از هر شیر دیگری برای کودک مفیدتر و سازگار تر است و به نظر می رسد اولین و بدیهی ترین وظیقه هر زنی که بار مقدس مادری را به دوش می کشد آن است که در صورت امکان جسمی بتواند فرزندش را از شیرخود تغذیه کند اما ماده1176 قانون مدنی با نیت حمایت از حقوق زن و جلوگیری از استثمار وی به وسیله شوهر مقرر می دارد که: “مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.” به موجب این ماده که زیر بنای عقیدتی آن فقه امامیه است، مادر می تواند از شیر دادن به کودک خود امتناع نماید، اگر چه اجرت هم به او داده شود.

در حقوق ایران، شیردادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با این که مادر در بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را بر عهده دارد، مکلیف نیست به نوزاد خود شیر بدهد. ماده 1176 ق.م. می‌گوید: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.»

شیر مادر برای رشد کودک ضروری است و غذائی است که طبیعت به عنوان کامل‌ترین غذاها برای نوزاد قرار داده است که حتی‌المقدور مادران نباید کودک را از این نعمت محروم کنند.

در حقوق اسلام با این که مدت شیرخوارگی اطفال 2 سال مشخص شده است[8]، بین فقهاء امامیه و اهل تسنن در زمینه تکلیف شیردادن مادر به طفل نظرات متفاوتی ابراز گردیده است.

اکثر فقهای شیعه معتقدند مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد، یعنی شیردادن به طفل عملی واجب نیست[9]. البته بعضی از فقهای شیعه معتقدند واجب است مادر شیری را که هنگام ولادت نوزاد، در پستان وی جمع می‌شود و لباء نام دارد تا سه روز به وی بخوراند.[10]

فقهای عامه شیردادن را تکلیف مادر و امری واجب می‌دانند. حنفی‌ها معتقدند شیر دادن از نظر مذهب وظیفه مادر و عملی واجب است و در صورت امتناع، مادر مرتکب گناه می‌شود ولی حاکم حق ندارد در صورت امتناع مادر، او را مجبور به این امر کند. اما همه فقهای اسلامی از امامیه و عامه اجماعا معتقدند در صورتی که شیردادن به طفل به وسیله زن دیگر یا تغذیه طفل از طریق دیگری امکان‌پذیر نباشد و حیات طفل در معرض خطر قرارگیرد، مادر از طرف حاکم مجبور می‌شود تا به فرزند خود شیر بدهد.[11]

به طور کلی در حقوق اسلام دو عقیده اساسی در زمینه شیردادن مادر به کودک قابل ارائه است:

  • شیر دادن حق و تکلیف مادر است.
  • شیر دادن اصولاً حق است و مادر جز در موارد استثنائی تکلیفی در این زمینه ندارد و پدر مکلف است وسیله تغذیه نوزاد را از طریق اجیر کردن دایه یا ترتیب دیگری (مثل تغذیۀ طفل با شیر خشک ) فراهم کند.

در حقوق ایران از عقیده دوم پیروی شده است.مسئله مهم که در این مورد مطرح می گردد آن است که اگر زنی از دادن شیر به فرزندش امتناع نماید، آیا پدر می تواند کودک را از او گرفته و به زن دیگری (دایه) برای شیر دادن بسپارد؟ و آیا بدین ترتیب حق نگهداری و حضانت مادر از بین نمی رود؟ در پاسخ می بایستی گفت که اگر مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند، چنان چه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع احتیاج او به خوردن شیر به زن دیگری دهند، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند [12]و در غیر این صورت یعنی درزمانی که جمع بین دو امر ممکن نباشد، فرضا مادر ساکن تهران و زنی که مقرر شده به کودک شیر بدهد ساکن مشهد باشد، در این صورت چون اعمال حضانت مادر امکان پذیر نیست بنابراین حق حضانت مادر در ایام شیر خوارگی کودک از بین می رود.

در صورتی که تغذیه طفل با شیر زن دیگری ویا شیر خشک و یا شیر گاو و یا غذا موجب ناراحتی و بیماری طفل شود، مادر نمی تواند از شیر دادن به فرزند خود استنکاف ورزد زیرا حفظ نفس و حیات کودک موکول و منوط به آن است، اما در این مورد که در چنین حالتی باز هم مادر حق مطالبه اجرت و دستمزد برای شیر دادن به طفل خود را دارد یاخیر قانون مدنی ایران ساکت است و برخی از حقوق دانان معتقدند که در این حالت هم مادر حق مطالبه اجرت را دارد.[13]

در مورد مدت رضاع از آیه شریفه “حولین کاملین” دو سال استنباط میشود و از آیه “حمله و فصاله ثلثون شهرا” جمله مفسران اینطور استنباط کرده اند که حداقل حمل 6 ماه و زمان شیر دادن 24 ماه است. بعضی نیز گفته اند اگر مدت حمل 7 ماه باشد مدت شیر دادن 23 ماه  اگر 8 ماه باشد 22 ماه و اگر 9 ماه باشد مدت رضاع 21 ماه خواهد بود.[14]

مادر ملزم به شیر دادن به طفل خود نمی‌باشد و مادر می‌تواند از شیر دادن کودک خود امتناع نماید حتی اگر اجرت هم به او داده شود در صورتیکه مادر برای شیر دادن به کودک خود اجرت مطالبه کند چنانکه کودک دارائی داشته باشد اجرت مادر از مال او پرداخت می‌شود و هرگاه دارائی نداشته باشد پدر از باب نفقه اقارب پرداخت خواهدکرد و هرگاه پدر دارائی نداشته باشد مادر باید از باب نفقه اقارب مجاناً  کودک خود را شیر دهد و یا کودک را به دیگری جهت شیر دادن واگذار و اجرت او را بپردازد. بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که هر گاه زن در قید زوجیت پدر کودک باشد اجیر نمودن او برای شیر دادن به طفل خود صحیح نیست ولی هرگاه رشته زناشوئی پدر و مادر بریده باشد اجیر نمودنش از طرف پدر صحیح است طبق ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی مادر برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت‌سالگی اولیت دارد و پس از آن با پدر است. ولی هرگاه مادر از شیر دادن مجانی به طفل خودداری کند و مطالبه اجرت کند و زن دیگری حاضر باشد مجاناٌ به آن کودک شیر دهد یا اینکه مادر برای شیر دادن به طفل اجرتی بیش از آن چه زنان دیگر می‌خواهند مطالبه کند بوسیله غیر مادر کودک شیر داده می‌شود در این صورت چنانچه اعمال حق حضانت مادر برای مدت شیر دادن ممکن نباشد حق حضانت او ساقط میگردد زیرا نمی‌تواند به اعتبار حق مزبور پدر را به تأدیه اجرت در صورت مجانی بودن شیر زن دیگر و یا مطالبه اجرت به میزان کمتر از آنچه که مادر می‌خواهد دریافت می‌دارند ملزم نموده در صورتی‌که مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند چنانچه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع نیاز کودک به خوردن شیر به زن دیگری (زنی که قبول کرد که به طفل او شیر بدهد) تحویل دهد حق حضانت او (مادر) باقی خواهد‌ماند. اما در صورتیکه برای شیر دادن به طفل زن بیش از دیگران اجرت مطالبه کند و پدر کسی را پیدا کند که طفل را به او بسپارد تا به کودک شیر بدهد ولی زن عملاً از تسلیم طفل خودداری کند و به کودک شیر دهد به نظر بعضی از فقهاء مادر به مقداریکه زن دیگر حاضر برای شیر دادن بوده بعنوان اجرت مستحق خواهد بود. اما بعضی از فقهاء بر این عقیده‌اند که اجرت به ایشان تعلق نمی‌گیرد چرا که ایشان حق شیر دادن به کودک را مانند دیگران نداشته است تا ایشان مستحق اجرت شود اما اگر تغذیه کودک با شیر دیگری و یا با شیر خشک یا شیر گاو یا غذا موجب ناراحتی و یا بیماری کودک شود مادر نمی‌تواند از شیر دادن به طفل خودداری کندو ملزم به شیر دادن می‌شود.  در این صورت همانطور که ذکر شد مادر می تواند هرگاه طفل دارائی داشته باشد و یا پدر او قدرت بر تأدیه اجرت را داشته باشد برای شیر دادن به طفل خود اجرت دریافت کند و این امر با واجب بودن شیر دادن منافات ندارد زیرا ممکن است عملی بر شخص واجب باشد و استحقاق دریافت اجرت هم برای انجام آن عمل داشته باشد نظیر واجب بودن کفن و دفن کردن میت. آنچه که قابل ذکر است این است که مطالبه اجرت از طرف مادر برای شیر دادن به طفلی است که در دوران دو سالگی عمر خود باشد در غیر اینصورت یعنی اگر طفل بیش از دو سال داشته باشد و به شیر نیاز نداشته باشد و مادر بخواهد به او شیر بدهد حق مطالبه اجرت ندارد مگر اینکه طفل بیمار باشد و برای مداوای آن دادن شیر لازم و ضروری باشد .

در هر حال شاید عدم اجبار مادران به رضاع اطفال، خود مبتنی بر احترام به آزادی زنان و احترام مادری آنان است. زن قانون مدنی ما آن قدر آزادی عمل دارد که اگر با وجود غریزه فطری او به ابراز عشق به فرزند، نخواست طفل خود را شیر دهد، اجبار به این امر نمی شود. وانگهی در مسائل مربوط به روابط خانوداگی بالاخص امر حضانت که رضاع نیز یکی از مظاهر آن است، بیشتر مسئله تمایل فطری موثر است نه تکلیف قانونی.

درهر حال ماده 1176 قانون فوق الذکر از چند نظر قابل بحث است:

اول این که قانون گذار اصل را عدم وجوب شیر دادن از طرف مادر عنوان نموده و این اصل را فقط در موقعی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد، نقض نموده است در حالی که بهتر بود اصل، اجبار مادر به شیردادن فرزند خود می بود و استثنا این که هر گاه شیر دادن باعث اضرار به مادر می شد معاف از انجام آن می گردید. دلیل برتری این پیشنهاد این است که در اثر تجربیات پزشکی این نتیجه حاصل شده که برای طفل، شیر مادر معمولا بهترین شیر میباشد و صرف نظر از این امر تنها شیر خشک یا شیر گاو را با وضعی مصنوعی در شیشه ای تهیه کرده و به طفل احیانا با عجله خورانیدن، نتیجه جسمی و روانی را که طفل از مکیدن پستان مادر توام با نوازشهای او می برد نخواهد داد و شیر مادر دارای خصوصیاتی است که در دیگر شیر ها وجود ندارد. پستان مادر محرکی است برای به کار انداختن دهان و دستگاه گوارش.[15]

دوم این که با اطلاق عبارت ماده فوق”مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر دهد…” حتی با پرداخت اجرت شیر به مادر نمی توان او را مجبور به انجام آن نمود. حال اگر مادر حاضربه شیر دادن به طفل خود بشود ولی متقابلا مطالبه اجرت بنماید چه باید کرد؟

با توجه به ماده 1107 قانون مدنی که نفقه را تعریف می نماید،[16]و با توجه به ماده 1199 همان قانون که بیان می نماید:”نفقه اولاد بر عهده پدر است.”و همچنین با توجه به ماده 1197 قانون مزبور مبنی بر این که،”کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معشیت خود را فراهم سازد.”می توان چنین پاسخ داد که چون شیر، غذای طفل است بنابراین اگر مادری با میل خود اقدام به رضاع طفل خود نماید در صورتی که طفل ندار باشد از باب نفقه اقارب ارزش و قیمت آن بر عهده پدر است.از نظر قضایی نیز در مورد مادری که مطالبه اجرت شیر دادن خود را می نماید با توجه به ماده 3قانون آیین دادرسی مدنی[17]با استناد فقه اسلامی [18]که سرچشمه مقررات مربوط به حضانت در حقوق مدنی ایران است می توان به نفع مادر رای داد.[19]

در حقوق امامیه رضاع [20] از لوازم حضانت نیست لکن فقها به دلیل این که شیر مادربه مزاج طفل سازگار تر است آن را مستحب شناخته اند.[21]

علاوه بر مسائلی که در باره رضاع طفل در قرآن کریم آمده است روایات متعددی نیز درباره تاثیر خوراک، میوه ها و سایر اغذیه در جنین ، ثواب شیر دادن طفل به وسیله مادر،مدت شیر دادن و تاثیر شیر مادر در طفل نقل گردیده است.در هر حال در وجوب یا عدم وجوب رضاع نیز مباحث زیادی مطرح شده است . صاحب جواهر می گوید که با وجود دلایلی که عدم وجوب رضاع را میرساند ناگزیر بایستی آیه شریفه «والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» را که دلیل بر وجوب رضاع گرفته اند، حمل بر استحباب امر رضاع نمود.[22]

 

 

مبحث  دوم : حضانت

آرامش و تغذیه، بهداشت و محیط مادر و طفل، از عوامل بسیار مهم بعد از تولد می‌باشند.نقش پدر و مادر تنها در تهیه غذا، لباس و مراقبت و نظافت کودک نیست، بلکه موظفند مغز و روان او را بسازند و فکر و اندیشه وی را جهت دهند، اصول زندگی و راه رسم آن را به فرزندان خود بیاموزند، پدر و مادر با سرمایه آگاهی، تقوا و عبادت می‌توانند در اصلاح رفتار کودک مؤثر باشند، تقوای پدر و مادر، باعث ایجاد فضیلت و خصلتهای انسانی و اخلاقی در کودک می‌شود. شخصیت طفل را مستقل و آزاد از هرگونه انحراف و بی‌بند و باری و ریا و فساد به بار می‌آورد.

در واقع، خانواده اولین و مهمترین محیطی است که کودک در آن از کیفیت روابط انسانی آگاهی پیدا می‌کند. پدر و مادر وظیفه‌ای ظریف، توأم با ریزه‌کاری‌هایی دارند که کوتاهی در هر یک از جنبه‌های آن، موجب صدماتی در امر تربیت کودک می‌شود.

در هر حال، مسئولیت اولیه برای تضمین حقوق و منافع کودک بر عهده والدین و در نهایت بر عهده اقربای طفل می‌باشد و دولت، باید در این امر از ایشان حمایت و به آنان برای تضمین برآورده شدن حقوق و نیازهای کودک وارد عمل شود. قوانین مدنی ایران در جهت تحکیم مبانی خانواده به عنوان بنیان جامعه است. دولت ایران به تعدادی از وزارتخانه‌ها اجازه داده است تا برنامه‌های مبتنی بر خانواده و رعایت حقوق کودک را به مرحله اجرا در آوردند.

نهادهایی مانند بهزیستی کشور با ایجاد مهدکودک و ارائه انواع کمک‌ها مانند مرخصی زایمان و شیردهی به حمایت از والدین در جهت انجام مسئولیت آنان در قبال اطفال، مبادرت کرده‌اند.

مهمترین نقش برای نگهداری از کودک به عهدۀ مادر نهاده شده که در قانون از آن با عنوان حضانت یاد می شود.

گفتار اول : ماهیت حقوقی حضانت

در قوانین فقهی ایران، از مراقبت و تربیت فرزند با عنوان حضانت نام برده می‌شود.طبق ماده 1168 قانون مدنی ایران «حضانت از فرزند حق و مسئولیت والدین است» اهمیت حضانت ، اغلب بعد از وقوع طلاق، ظاهر می شود. در دورانی که زندگی مشترک زوجین ادامه دارد، حضانت کمتر مسئله ساز است.  والدین باید به هر وسیله ممکن بقای رشد و تکامل جسمی و روحی فرزند خود را تضمین نمایند. اگر والدین از هم جدا شوند، پدر موظف است نفقه کودک را تا زمانی که تحت سرپرستی مادر قرار دارد، تأمین نماید.

حضانت در لغت به معنای در کنار گرفتن و پروردن کودک است.[23] در قانون مدنی با این که کلمه حضانت، به کار رفته تعریفی از آن نشده است؛ ولی می‌توان گفت در اصطلاح حقوقی، حضانت سلطه و قدرتی است قانونی که به منظور نگاهداری و تریت اطفال به پدر و مادر اعطا گردیده است. در فقه امامیه ولایت بر نگاهداری و تربیت طفل را حضانت گویند.[24] آنچه در حضانت مورد نظر است اساساً نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک است. برابر ماده 1168 ق.م. در حضانت حق و تکلیف ابوین به هم آمیخته است، تا نگاهداری و تربیت کودک تضمین و تأمین گردد.

حضانت به معنی نگهداری از اطفال است و بهداشت جسمی و روانی طفل را شامل می شود. بنابراین تغذیه اطفال، پاکیزه نگاه داشتن آنها، شستشوی لباس و تعویض لباس و سایر امور مرتبط با آن را در بر می گیرد. پرستاری از طفل چنانچه بیمار بشود و مداوای او توسط پزشک از جمله تکالیفی است که به عهده صاحب حق حضانت می باشد.

الف : حق یا تکلیف بودن حضانت

به تعریف ماده1168قانون مدنی نگاهداری و حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. حق است زیرا والدین به مناسبت نسبتی که با طفل دارند بیش از هر کس دیگر به او نزدیک بوده و در نگهداری طفل بر هر شخص دیگری مقدم هستند و کسی نمی تواند بدون مجوز قانونی این حق را نادیده انگاشته و به آن تجاوز کند. و اما تکلیف است زیرا پدر ومادری که فرزندی را به دنیا آورده اند، در قبال طفل مسئول بوده و مکلف به انجام وظایفی هستند که اهم آن حضانت است.

بنابر صریح ماده 1168 قانون مدنی که می گوید نگهداری طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع نمایند. هیچ یک از مادر و پدر نمی تواند آنرا اسقاط و یا واگذار به غیر کند بلکه باید شخصاً در مدت مقرر تکلیف قانونی خود را که از نظر حفظ اجتماعی به نفع طفل برقرار شده انجام دهد . بنابراین، حضانت:

اولاً_ حقّ است. یعنی با وجود پدرومادر،کسی نمی تواند عهده دار این امر شود بعنوان مثال اگر طفلی که پدرومادر دارد عمویا دائی بخواهند بر خلاف میل آنها بچه را نزد خود برده ونگهداری نماید چون به موجب این مادّه نگهداری حق مسلم والدین می باشد نمی توانند این حق رااز آنها سلب نموده وکودک را نزد خود نگهداری کنند.

ثانیاً_ تکلیف است. به این معنی که اگر پدرومادربخواهند طفلی راکه قانوناًموظف به نگهداری ومراقبت اوهستند به دیگری تحمیل نمایند که از او نگهداری کند ویااینکه اورااز خانه بیرون نمایند چون نگهداری اوازتکالیف قانونی آنها می باشدنمی توانند برخلاف قانون چنین کاری را انجام دهد. به همین جهت پدرومادرتا زمانی که ازهم جدا نشده وبا یکدیگر زندگی مشترکی دارند هردومسئول ومکلف به نگهداری وتربیت اطفال خود هستند.

و از همین روی ، نه پدر و نه مادر نمی توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند اگرچه طفل از خود دارائی داشته باشد ولی هر یک از پدر و مادر می توانند غیر را برای حضانت طفل بگمارد که تحت نظر او انجام وظیفه کند و در اینجا پدر و مادر می توانند در مقابل حضانت طفل اجرت مطالبه نمایند. [25]

در حقیقت نگاهداری و تربیت اطفال، یکی از وظایف رئیس خانواده یعنی پدر است و مادر باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با پدر همکاری نماید. البته اگر پدر از انجام این وظیفه به جهتی باز بماند، مادر قائم مقام او می‌گردد. بنابراین باید گفت در عین این‌که حضانت حق و تکلیف ابوین است، به وسیله رئیس خانواده انجام می‌شود و او برای اجرای این تکلیف از معاضدت و همکاری همسر خود برخوردار می‌گردد. در صورت فوت رئیس خانواده، حق مزبور مستقلاً متعلق به مادر است و او باید به تنهایی تکلیف حضانت را انجام دهد. با این مقدمه اگرپدر و مادر جدا زندگی کنند، تکلیف حضانت روشن است و آن را پدر باید بدون همکاری و معاضدت مادر انجام دهد. مؤید این نظر ماده صریحی است که در قانون مدنی وجود دارد و به موجب آن اگر مادر نخواهد به طفل خود شیر بدهد، نمی‌توان او را به انجام این وظیفه که در حقیقت اجرای قسمتی از حضانت است، مجبور نمود مگر در صورتیکه تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد.

اگر به دلایلی پدر و مادر ازیکدیگرجدا شوند مادر فقط [26] به مدت دو سال یعنی سن دوسالگی نگهداری پسر رابرعهده داردوپس ازانقضاءمدت حضانت وی باپدرمی باشدولی حضانت دختر تا سن هفت سالگی با مادر است وپس از خاتمه آن مدت با پدر خواهدبود.درصورتی که یکی از والدین فوت نماید حضانت طفل به عهده کسی است که زنده می باشد هر چند که متوفی پدرطفل بوده و برای اوقیمی تعیین شده باشد.

از آنجا که حضانت حق محض نیست و جنبه تکلیف هم دارد و در آن طفل نیز ذی نفع است، به ضرر وی توافق و تراضی یا تصالح بین والدین، فاقد اعتبار قانونی است. در فقه امامیه (بنابه قولی) و در فقه شافعی و حنبلی، مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی‌توان او را مجبور و ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت مثل شیر دادن مادر به طفل است و هروقت مادر مایل باشد، می‌تواند آن را ساقط کند، یا می‌تواند عوض طلاق خلع قرار دهد.[27]. اما حنفی‌ها در این زمینه اختلاف نظر دارند و گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی‌تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند.[28]

ب  : اولویت در حضانت

حضانت کودک وقتی رابطه زوجیت والدین ادامه دارد و طفل در کانون خانواده متولد و در آغوش پدر و مادر رشد می‌کند، با حالتی که این کانون به علت طلاق یا فسخ نکاح یا علل دیگر از هم پاشیده شود تفاوت دارد.

در خصوص تقدم و اولویت والدین در زمینه حضانت، و بنابر قول مشهور فقهای امامیه و ماده 1169 ق.م. مصوب 1314 مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در حضانت دختر تا هفت سالگی بر پدر و هر فرد دیگر اولویت داشت و سپس این حق متعلق به پدر بود و در صورت نبودن والدین، این حق به جد پدری و بعد به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری تعلق می‌گرفت و در غیر این صورت حضانت را به فرد دیگری واگذار کند. بنابراین اقارب نسبی دیگر کودک بر اساس طبقه و درجه و ترتیب پیش‌بینی شده در ضوابط ارث در این زمینه حقی نخواهند داشت ولی معدودی از حقوق دانان و فقهاء به رعایت ترتیب ارث اعتقاد دارند.

اما در فقه عامه و حقوق کشورهای پیرو فقه عامه، با توجه به موقعیت کودک یا نوزاد و نیاز خاص و در سنین اولیه، غالبا منطقی می‌دانند که حضانت کودکان بعد از مادر، در وهله اول به عهده اناث از اقارب نسبی زوجین و بعد به عهده ذکور از اقارب نسبی آنان باشد. در نهایت اگر حاکم و دادگاه مصلحت نداند که اقارب نسبی زوجین حضانت طفل را عهده‌دار گردند، این تکلیف به فرد ثالث واجد صلاحیت واگذار می‌گردد که این رویه کاربرد عملی بیشتری دارد. [29]

با در نظر گرفتن مراتب فوق، در صورتی که مادر متمایل به استفاده از حق حضانت باشد، چون نگاهداری طفل از طرف مادر در سنین کودکی، بیشتر به نفع طفل است، قانون مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت طفل برای حضانت مقدم قرار داده است. پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به دخترها که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.

برابر ماده 1168 ق.م. حضانت و نگاهداری اطفال از جمله حقوق و تکالیف پدر و مادر است و اگر والدین طفل زنده باشند، این حق و تکلیف منحصراً به آن‌ها تعلق دارد که ناشی از امتیاز فطری و طبیعی است و در قوانین یا شرایع، از جمله در قانون مدنی ایران، نیز مورد توجه قرار گرفته است.

ماده 1175 ق.م. می‌گوید: «طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی.»

در این زمینه می‌توان گفت: تاوقتیکه زوجیت والدین طفل استمرار دارد و کانون خانواده برقرار است و پدر و مادر با هم زندگی می‌کنند، حق پدر و مادر طفل نسبت به حضانت غیرقابل تفکیک به نظر می‌رسد و زوجین با مساعدت و مشارکت هم تکلیف حضانت را انجام می‌دهند و طبیعتاً مادر باید بعضی از اقدامات مربوط به حضانت، نظیر شیردادن در مورد خاص، شستشو، پوشاندن لباس، تعوض لباس، دادن دارو، وقتی که کودک نیاز دارد، و امثال آن را عهده‌دار گردد و پدر نیز در حد امکان به مادر کمک خواهد کرد. لذا موضوع تقدم حق مادر یا پدر، چندان آشکار نخواهد شد و از نظر حقوقی بحثی به میان نخواهد آمد، مگر در صورتی که کودک، از نظر جسمی یا اخلاقی، در زندگی مشترک والدین، در معرض خطر قرار گیرد که در این صورت حق ابوین تحت الشعاع مصلحت طفل قرار خواهد گرفت و جامعه ناچار می‌شود که از طریق مراجع قضائی وارد زندگی خصوصی خانواده شده و برای حضانت و تربیت کودک تصمیم شایسته اتخاذ کند. ماده 1173 ق.م. می‌گوید: « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا ترییت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»

ماده 1169 ق.م. مصوب1314 حق تقدم پدر یا مادر را مشخص کرده و مقرر داشته بود: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.» ولی با اصلاح این ماده در سال 1382 تفاوت مدت اولویت از بین رفته و حق اولویت مادر برای پسر مانند دختر 7 سال شده است.

طبق قاعده ای فقهی، فرزند تابع اشرف والدین است و اشرف بودن به آزاد بودن، حضور در وطن و ازداج نکردن است. بنابراین زن برده یا مرد برده برای حضانت صلاحیت ندارد. همچنین، از دیدگاه اهل سنت، زنی که به مسافرت می رود و مقیم محل نگهداری فرزندش نیست، حق حضانت ندارد و در صورتی که شوهر کند، به اجماع همه فقیهان، حق او از بین می رود.

آنچه پذیرفتنی است همان قانون عقلی تبعیت از اشرف والدین است، البته با تفسیری دیگر. به این بیان که اشرف بودن یکی از والدین نسبت به دیگری فقط به قدرت نگهداری و تربیت او وابسته است. هر یک از پدر و مادر بتواند فرزند را خوب نگهدری کند و از لحاظ فراغت، توان مادی، دانش و… توانایی بیشتر داشته باشد، او حضانت فرزند را به عهده خواهد داشت. مدت حضانت هم بسته به نیاز فرزند است، تا هر زمان که فرزند به حضانت محتاج است باید در نزدیکی آنان به سر ببرد.[30]

ج : پایان حضانت

در زمینه پایان مدت حضانت در قانون مدنی حکمی وجود ندارد و با این ترتیب روشن نیست تکلیف ابوین، خصوصا پدر، در چه زمانی پایان می‌پذیرد. با توجه به فلسفه حضانت و مفهوم حضانت می‌توان گفت به ظاهر و علی‌الاصول با کبیر شدن فرزند تکلیف والدین در زمینه حضانت پایان می‌پذیرد.

در فقه امامیه.[31]، بنا بر یک نظر، تکلیف حضانت دختر در سن 9 سالگی و پسر در پانزده سالگی قمری پایان می‌پذیرد و بعد از این سنین دختر یا پسر اختیار دارد در صورت جدائی و طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت نزد مادر یا پدر زندگی کند.[32] نظردیگری هست مبنی بر این که حضانت تا رسیدن به سن رشد ادامه می‌یابد.[33]

شاید که منظور از رشد مذکور در این مسأله، رشد مالی و عقل معاش در معاملات نباشد؛ بلکه مقصود پیدا شدن نیروی تمیز و قدرت تشخیص مصلحت خود در انتخاب ادامه زندگی با یکی از والدین یا ثالث یا بالاستقلال باشد.

قانون مدنی حق حضانت را، در مورد اطفال جاری دانسته است، بنابراین هر گاه شخصی از طفولیت خارج شد، دیگر کسی حق حضانت او را ندارد و انتخاب این که او در معیت پدر و یا مادر خویش به سر ببرد، به عهده خودش می باشد. البته در منابع فقهی خروج از حضانت منوط به خروج از طفولیت و رسیدن به بلوغ با وجود وصف رشد شده است.[34]

د :  حق ملاقات با طفل

این حق تا موقعی که پدر و مادر مسکن مشترک دارند و در محیط حسن تفاهم زندگی می‌کنند، موضوع پیدا نمی‌کند ولی اگر طفل، تحت حضانت یکی از ابوین قرار گیرد، دیگری حق دارد طفل خود را ملاقات کند. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایز جزئیات آن بستگی به تراضی طرفین دارد ولی اگر بین آنان اختلاف حاصل شود، حل اختلاف به عهده دادگاه است.

چنانچه به هرعلّت والدین طفل جدای ازهمدیگرزندگی کنند،ازنظرفقهی هرکدام که فرزندان رادراختیارندارند،حق داردبافرزندانش ملاقات نماید. به طورکلّی درایّام سرپرستی وحفظ فرزندتوسّط هرکدام ازوالدین اگردیگری قصدملاقات فرزندش راداشته باشد،یابخواهدچیزی به اوهدیه بدهدیامشکلی ازمشکلات اوراحل کند،یاساعاتی رادرکناراوبگذراند،طرف دیگرحقّ ممانعت ندارد،مگرآنکه این ملاقات یادرکنارهم بودن،موجب فسادوانحراف اخلاقی طفل گردد،درچنین صورتی ممانعت،اشکالی ندارد. دراین خصوص قانون مدنی نیزچنین مقرّرداشته:«درصورتی که به علّت طلاق یا به هرجهت دیگر ابوین طفل دریک منزل سکونت نداشته باشند،هریکی ازابوینی که طفل تحت حضانت اونمی باشد،حقّ ملاقات طفل خود را دارد،تعیین زمان ومکان ملاقات وسایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.»[35] حال اگر دادگاه نحوه ملاقات را معّین نمود وطرفی که بایدطفل رابه منظورملاقات دراختیارطرف دیگرقراردهد،ازملاقات اوبا طفل جلوگیری به عمل آورد،این عمل سابقاًبه موجب مادّه14قانون حمایت خانواده جرم شناخته شده بود،ولی درحال حاضر به نظر می رسد،اگر طفل ازطریق دادگاه برای حضانت ونگهداری تحویل احد ابوین شده باشد،وطرف دیگر موقع مطالبۀطفل به منظورملاقات ، ازتحویل اوخودداری کند،موضوع مشمول مادّه 632قانون مجازات اسلامی خواهدبود.

حق ملاقات تنها برای ارضاء احساسات پدر و چه از طرف مادر، می‌باشد. به این جهت قانون مقرر داشته است که حق مزبور در صورت غیبت یا فوت یکی از ابوین به اقربای طبقه اول غایب یا متوفی منتقل خواهد شد.هرگاه به علت طلاق ویاعلل دیگر پدرومادر طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از پدرویا مادرکه طفل تحت حضانت اونمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین محل وزمان ملاقات با توافق خود آنها می باشدواگردراین موارد با یکدیگر اختلافی داشته باشند دادگاه بایدزمان ومکان ملاقات راتعیین نماید.

حق ملاقات با کودک در صورت فوت یا غیبت والدین طبق ماده 12 قانون حمایت خانواده که در این مورد خاص هنوز فسخ نشده است[36]به تشخیص دادگاه با سایر اقربا از قبیل خواهر و برادر و اجداد و جدات پدری یا مادری، عمو و … خواهد بود. حق ملاقات با اطفال به استناد ماده12 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب 1353 کمتر از یکبار در ماه نخواهد بود.

کسی که حضانت طفل با اوست نمی تواند بدون اجازه دادگاه طفل را به خارج از ایران برده و یا او را از شهرستانی که در آن بسر می برد خارج کند زیرا در این صورت حق ملاقات کسی که به موجب حکم دادگاه این حق به وی داده شده است از بین می رود. در همین مورد تبصره 1 ماده 14 قانون حمایت خانواده مقرر می دارد: “پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه.”

کسی که به دستور دادگاه در خصوص ملاقات کودک با اقربا و نزدیکانش توجه نکرده و مانع از ملاقات می شود و یا آن که بدون اجازه کودک را به شهرستان دیگری برده و بدین جهت موانعی در راه ملاقات ایجاد می کند، به دستور دادگاه به رفع این موانع محکوم خواهد شد واگر باز هم بی توجهی نشان داده و مانع از حق ملاقات طفل شود، دادگاه می تواند حضانت را از او سلب کرده و به فرد ذیصلاح دیگری واگذار نماید زیرا فرضا پدری که صرفا به خاطر لجاجت مانع از ملاقات کودک با مادرش می شود در واقع به عواطف و احساسات کودک توجهی ندارد و سلامت روانی طفل برای او مطرح نیست و بنابراین صلاحیت نگاهداری کودک را ندارد، نتیجتا می توان حضانت را از او گرفت و به فرد دیگری فرضا مادر واگذار کرد.

کسی که حضانت کودک به وی سپرده شده است اگر هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند از دادن کودک امتناع کند علاوه بر آن که می توان حضانت را از او سلب نمود، طبق ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362 به مجازات شلاق تا 74 ضربه نیز محکوم می گردد.

ملاکهایی که نوعا محاکم برای تعیین مدت ومکان ملاقات در نظر می گیرند، مختلف است. گاهی به وضعیت اخلاقی پدر و یا مادر توجه می شود و گاهی به نیاز طفل به ملاقات، و معیت کسی که باید با او ملاقات کند. وضعیت شغلی والدین و محل سکونت آن ها نیز در تصمیم دادگاه بی تاثیر نخواهد بود.

مطلب مشابه :  بررسی نگاه نوین به جایگاه اعلام در اعمال حقوقی

تعیین محل ملاقات نیز که در مسکن مادر یا پدر یا شخص ثالث یا یکی از اماکن عمومی باشد، یا کلا فرزند جهت ملاقات در اختیار طرف مقابل باشد که برای مدت معینی هر کجا می خواهند بروند، بادادگاه است.

گفتار دوم :  سقوط و انتقال حضانت

 

نظر به اینکه نگاهداری اطفال از طرفی یک تکلیف قانونی است، هیچ‌یک از ابوین حق ندارند، در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای دادستان، نگاهداری اطفال را به هر‌یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند. در صورتیکه الزام ممکن یا مؤثر نباشد، دادگاه باید حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر، تأمین کند. و چون حضانت از طرف دیگر از حقوق والدین است، طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.[37]

.چنانچه حضانت طفل، در معرض خطر قرار گیرد، اخذ حکم از مراجع قضائی مبنی بر استرداد یا تحویل کودک، علیه پدر یا مادر یا ثالث و در صورت امتناع از اجرای حکم، حبس ممتنع تا اجرای حکم خواهد بود .[38] در صورت امتناع یکی از ابوین از انجام تعهد، برابر ماده 1172 ق.م. ملزم به انجام تکلیف خواهد شد و اگر الزام ممکن یا مؤثر نباشد، به حکم دادگاه به هزینه پدر و در صورت فوت پدر با خرج و هزینه مادر، حضانت طفل تأمین خواهد شد و اگر والدین یا یکی از آن‌ها به تکالیف خود در زمینه درمان یا پیش‌گیری از ابتلاء به امراض خاص نظیر آبله، سرخک، دیفتری و غیره اقدام نکنند یا وسایل تحصیل تا پایان دوره متوسطه را فرانم ننمایند، به عنوان مجرم تعقیب خواهند شد.[39]

گاه پیش می آید که در اثر عارضه حق حضانت سلب و به دیگری منتقل می شود، یعنی کسی که به موجب قانون حق داشته و مکلف بوده که از کودک سرپرستی کند صلاحیت خود را از دست می دهد و در این حالت قانون برای حفظ منافع کودک پا پیش گذاشته و به افرادی که صلاحیت خود را از دست داده اند اجازه نمی دهد که از کودک نگاهداری کنند اما بایستی توجه داشت که پس از اعاده و رفع موانع، حق حضانت مجددا بر قرار می گردد.

چنانچه بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او می باشد، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل، در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.

حال اگربراساس ضوابط ومقّرارت قانونی ازطریق دادگاه حضانت طفلی به عهده کسی واگذارشد،وکسی که طفل رادراختیاردارد،ازتحویل اوبه کسی که قانوناًحقّ حضانت به عهده اوست،خوداری کند،این عمل مجرمانه شناخته شده است وبراساس مادّه واحده قانون مربوط به حضانت مصّوب22/ 4/1365چنانچه به حکم دادگاه خانواده حضانت طفل به عهده کسی قرارگیرد وپدریا مادرویا شخص دیگری مانع اجرای حکم شودویا ازاسترداد طفل امتناع ورزد،دادگاه صادرکننده حکم،وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می نماید ودر صورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم می گردد.[40] ولی فعلاًمادّه 632قانون مجازات اسلامی جایگزین آن شده است.[41]

مواردی که موجب سلب حق حضانت وانتقال آن به غیر می شود عبارتند از:

الف : انحطاط اخلاقی پدر یا مادر

چون ممکن است انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست و عدم مواظبت آن‌ها از طفل، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل را در معرض خطر قرار دهد، قانون به دادگاه اجازه داده است که به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا دادستان، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی می‌داند اتخاذ نماید. در این مورد  تنها چیزی که باید مورد نظر قرار گیرد، مصلحت و منافع طفل است. تصمیمی که دادگاه اتخاذ می‌نماید ممکن است حق حضانت را محدود سازد یا آن‌ را از صاحب حق سلب نماید. [42]

موارد ذیل از جمله مصادیق عدم مواظبت ویا انحطاط اخلاقی هر یک ازوالدین می باشد:

1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

2- اشتهاربه فساد اخلاق وفحشاء

3- ابتلاءبه بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی

4- سوءاستفاده ازطفل یا اجباراوبه ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد وفحشاء وتکدی گری وقاچاق

5-تکرارضرب وجرح خارج ازحد متعارف[43]

ب : جدایی والدین

حضانت اطفال در صورتی که والدین با یکدیگر به سر برند مشترکا بر عهده پدر و مادر است و طبق تعریف ماده 1168 قانون، هم حق و هم تکلیف آن هاست و می بایستی از کلیه امکانات خود جهت پرورش ثمره مشترک زندگی زناشویی خویش بهره برداری کنند. اما در صورت جدایی والدین ، ماده 1169 قانون مدنی مقرر می دارد: “برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر خواهد بود.”

هرگاه نکاح بین ابوین طفل منحل شود و هر یک در مکان و محل جداگانه‌ای زندگی کنند، طفل نزد کسی زندگی خواهدکرد که در حضانت او بوده باشد. بنابراین در صورت جدایی والدین، اگر کودک پسر باشد فقط تا دو سال می تواند تحت حضانت مادر خود باشد و پس از آن می بایستی حضانت او را پدر بر عهده گیرد. دوران حضانت مادر در مورد دختر تا هفت سالگی او ادامه می یابد و علت آن را نیاز بیشتر دختر به مادر بیان کرده اند.

ماده 1169قانون مدنی زمانی اجرا می گردد که بین والدین در موردحضانت اطفال اختلاف باشد، والا ممکن است که پدر و مادر هنگام جدایی و طلاق با موافقت یکدیگر حضانت اطفال را شخصا بر عهده گرفته و از پدر هم بابت نفقه وجهی مطالبه نکند.

ج : فوت پدر و مادر

طبق ماده 1168 قانون مدنی که صراحتاً می‌گوید: نگاهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است. بنابراین هرگاه یکی از آنان بمیرد دیگری دارای حق حضانت می‌باشد حتی اگر کسی که مرده است برای حضانت طفل خود وصی معین کرده باشد چرا که وصی نماینده موصی است و در صورت نبودن او اعمال و وظائف ولایت را انجام می‌دهد، با توجه به اینکه فرد دیگری مستقلاً بعد از متوفی دارای حق حضانت است نمایندگی متوفی بعنوان حضانت از فرزندان امری غیرقانونی و بدور از اهداف قانون‌گذار می‌باشد و ماده 1171 قانون مدنی می‌گوید: “در صورت فوت یکی از ابوین حق حضانت طفل با آنکه زنده است خواهدبود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.”

بنابراین حضانت فرزندان طلاق بعد از فوت مادر به عهده پدر است و برعکس بعد از فوت پدر به عهده مادر می‌باشد یعنی با وجود پدر یا مادر، جد پدری حق حضانت طفل را ندارد.

اگر جدّ پدری نباشد،به عهده وصی می باشد ودرصورت فقدان وصی نوبت به اقارب وخویشاوندان طفل می رسد،آن هم به ترتیب مراتب ارث واگر دونفریا بیشتر دریک طبقه از مراتب ارث باشند،ازحیث تعیین حقّ حضانت قرعه کشی می شود.

در صورتی که والدین طفل هر دو بمیرند، حضانت طفل به جد پدری می رسد زیرا جد پدری، ولایت قهری بر کودک دارد و نماینده قانونی او می باشد و در این مورد ماده 1188 قانون مدنی مقرر می دارد: “هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از وفات خود در نگاهداری و تربیت آن ها مواظبت کرده و اموال آن ها را اداره کند.”

اگر کودکی فاقد پدر و مادر و جد پدری بوده و از طرف پدر و جد پدری هم برای نگاهداری او وصی تعیین نشده باشد، در این حالت به تقاضای دادستان برای وی قیم تعیین می گردد و نگاهداری و حضانت طفل در این حالت بر عهده قیم است و ماده 1235 قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد که: “مواظبت شخص مولی علیه ونمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است.”

اما اگر پدر و مادر طفل هر دو بمیرند حق حضانت با جد پدری است زیرا طفل فرزند او است و جد پدری ولی بر او و بر اموال او می‌باشد.  با فوت ابوین ، این وظیفه به جد پدری منتقل می‌شود.

د : شوهر کردن مادر

اگرزن مطلّقه شود،تا شوهرنکرده حقّ الحضانۀاومحفوظ است ولی اگرشوهرکرده حقّ الحضانۀ او ساقط و به پدر می رسد و اگر پدر فوت کند حقّ الحضانه با مادرخواهدبود، (هرچندشوهرکند) وبا وجود مادر حقّ الحضانه به شخص دیگری نمی رسد.

قانون مدنی در همین رابطه می‌گوید: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.» آنچه از این ماده استنباط می‌شود این است که سقوط حق حضانت مادر، در مواردی که مادر، شوهر دیگری اختیار کند، در صورت حیات شوهر والا حضانت مادر در این مورد باقی خواهدماند. ولی حق حضانت طفل در صورت فوت شوهر زن حتی اگر شوهر دیگری اختیار کند قابل سقوط نیست و به جد پدری انتقال داده نمی‌شود آنچه که قابل ذکر است این است که مادر پس از جنون در صورتی که معالجه گرددو یا بعد از ازدواج با دیگری نکاح او منحل شود حق اعمال حضانت او که ساقط شده بود عودت می‌یابد زیرا حق حضانت از حقوق طبیعی و در مدت معینه از آن مادر است و مانع اجرای آن جنون و یا نکاح با غیر بوده و لذا پس از زوال مانع مادر می‌تواند حق حضانت خود را اعمال نماید بین فقهاء ما در این امر اختلاف است بعضی از فقهاء نظیر ابن ادریس بر این عقیده است که پس از انحلال نکاح با غیر حق حضانت مادر عودت نمی‌یابد زیرا سقوط آن در اثر ازدواج با غیر محقق شده و با تردید در عودت آن پس از انحلال مزبور اصل عدم عودت است. در صورتیکه انحلال نکاح مادر با غیر بوسیله طلاق بائن باشد حق اعمال حضانت برمی‌گردد ولی اگر بوسیله طلاق رجعی باشد مادام که مدت عده رجعیه باقی است حق اعمال حضانت به مادر برنمی‌گردد چرا که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است هرگاه شوهر رجوع نکرد پس از انقضاء مدت عده حق اعمال حضانت مادر برگردانده می‌شود.

آن چه گفته شد در صورتی است که پدر زنده باشد و الا در صورت فوت پدر، ازدواج مجدد مادر با توجه به صراحت ماده 1171 قانون مدنی باعث از بین رفتن حق حضانت مادر نمی گردد.

در سال 1364 قانونی به نام”قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن ها” به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که به موجب آن مقرر شده است:

“حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آن ها خواهد بود …” و تبصره 2 قانون مذکور مقرر می دارد: “ازدواج مادرانی که در ماده واحده ذکر شده، مانع از حق حضانت آن ها نمی گردد.” بنابراین می بینیم که هر چند “قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن ها” دارای تازگی و ویژگی خاصی نبوده و حقوق جدیدی را برای مادران پیش بینی نکرده است اما از این جهت که تأکیدی است بر حق حضانت مادر و ماده 1171 قانون مدنی، قابل توجه است. اگر پدر کودکی فوت کند و مادرش شوهر دیگری اختیار کند و طفل را جده مادری بزرگ کند آیا در این حالت مادر از حضانت امتناع نموده و فرد دیگری فرضا جد پدری حق دارد از دادگاه درخواست نماید که حضانت طفل به او واگذار شود؟ در پاسخ بدین سوال شورای عالی قضایی در جلسه مورخ 15/11/1363 چنین اظهار نظر کرده است:

با توجه به ماده 1170 ق.م که می‌گوید: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست… به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود.»، چنین استنباط می‌شود که با فقدان پدر یا فوت وی، شوهر کردن مادر مانع حضانت طفل نیست؛ زیرا تا اثبات اعمال و رفتار خلاف مصلحت طفل در مرجع قضائی، انجام امر حضانت طفل از طریق مادر با توجه به موقعیت کودک و نیاز روحی وی به مادر کاملا موافق منافع او است و مادر بر دیگر اقارب مقدم خواهد بود.[44]در فقه امامیه نیز همین نظر پذیرفته شده است.

در صورتی که والدین در قید حیات باشند و مادر بعد از جدا شدن از پدر طفل، شوهر دیگری انتخاب کرده باشد، حضانت طفل از وی ساقط می‌شود. اما اگر از شوهر دوم جدا شود، آیا حق و تکلیف حضانت به مادر بازگردانده می‌شود یا خیر؟ در این زمینه در حقوق اسلام و در بین فقها اختلاف‌ نظر وجود دارد: در فقه امامیه و مکتب حنفی و شافعی عقیده بر این است که حضانت طفل بعد از طلاق و جدائی مادر از شوهر جدید، به مادر باز می‌گردد؛ ولی در مکتب مالکی حضانت ساقط شده با قطع رابطه زوجیت دوم، به مادر کودک اعاده نخواهد شد.[45]

ه : جنون مادر یا پدر

هرگاه در زمانی که حق حضانت بعهده مادر باشد و مادر مجنون شود چون قادر به نگهداری و تربیت طفل نخواهدبود و چه بسا که طفل را از نظر جسمی یا تربیتی و روحی به وضعیت خطرناکی دچار نماید حق اعمال حضانت از مادر ساقط می‌شود و پدر تنها کسی است که در شرایط جنون مادر دارای حق حضانت خواهدبود و در صورت فوت پدر، جد پدری صلاحیت نگهداری و دارای حق حضانت است. هرگاه پدر و مادر دیوانه شوند یا فوت نمایند حق حضانت به جد پدری منتقل می‌شود زیرا که که از نظر شرع و قانون اعطاء حضانت به مجنون در جهت ضرر طفل می‌باشد و امکان به خطر افتادن حیات طفل و عدم تربیت صحیح آن زیاد است.

اما اگر پدری که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود، هر چند که قانون مدنی در این مورد ساکت است اما با استفاده از وحدت ملاک ماده 1171 قانون مدنی می توان بر آن بود که حق حضانت به مادر منتقل می شود.

و : کفر مادر یا پدر

هرگاه یکی از ابوین طفل که مسلمان است کافر شود حق حضانت او ساقط می‌گردد چنانکه مرد مسمان زن اهل کتاب داشته باشد یا یکی از ابوین طفل کافر گردد از ماده 1192 قانون مدنی که اذعان می‌دارد ولی مُسلِم نمی‌تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند استنباط می‌شود که قانون ولایت کافر را بر مسلمان اجازه نداده و حضانت که در واقع یک نوع ولایت است که ابوین بر شخص صغیر دارند و طفل مسلمانی که تحت تربیت کافر قرار می‌گیرد ممکن است اعتقادات او متوجه یکی از ابوین طفل کافر شود و حق حضانت او ساقط و به طرف دیگر که مسلمان است داده می‌شود ولی هرگاه هر دو کافر شوند حق حضانت هر دو ساقط و مانند طفلی که فاقد پدر و مادر است توسط حاکم حضانت او اعمال می‌گردد.

البته قانون مدنی ایران حکم صریحی در این زمینه ندارد و آنچه به عنوان موانع یا مسقطات حق و تکلیف حضانت در باب نگاهداری و تربیت اطفال در مواد 1168 تا 1179 ق.م. و ماده اصلاحی مصوب 1376 ذکر شده، جنون و شوهر کردن مادر بعد از جدائی از پدر طفل و عدم مواظبت از کودک یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر و اعتیاد و ابتلا به امراض روانی و فسق و فجور و سوء استفاده از طفل و امثال آن است و از کفر و اسلام والدین کودک ذکری به میان نیامده است. لذا ممکن است گفته شود کفر مانع حضانت نیست و ماده 1175 ق.م. به طور مطلق مقرر داشته است: «طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.» و منظور از علت قانونی همان علل و موانعی است که صراحتا در قانون مدنی یا قوانین دیگر پیش‌بینی شده است و لاغیر. ولی در فقه امامیه و مکتب شافعی کافر حق حضانت فرزند مسلمان خود را ندارد.

در مورد کفر مادر، در فقه امامیه اتفاق‌نظر وجود دارد که اگر مادر کافر باشد، حق حضانت فرزند از وی سلب می‌گردد.

در فقه حنفیه نیز ارتداد از موانع حضانت به شمار آمده است ولی در سایر مذاهب اهل سنت، کفر مانع حضانت نیست و مسلمان بودن پدر یا مادر یا هر دو شرط حضانت فرزند محسوب نمی‌گردد.[46]

با توجه به نظر فقهای امامیه در زمینه مانعیت کفر والدین برای داشتن حق حضانت بر فرزند مسلمان خود و نظر به این که قانون مدنی ایران خصوصا مقررات بخش مربوط به خانواده و اولاد آنکه مقتبس از فقه امامیه و محمول بر آن است و به استناد اصل 167 قانون اساسی، نمی‌توان پذیرفت حضانت کودک مسلمان را پدر یا مادر کافر عهده‌دار گردد.

ز :  عدم مواظبت از طفل

در صورتی که به علت طلاق یا به جهت دیگر ابوین طفل در یک منزل زندگی نکنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی شخصی که طفل تحت حضانت اوست، سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی او در معرض خطر قرار گیرد طفل را از کسی که عهده‌دار حضانت او است گرفته و به دیگری (پدر یا مادر) می‌سپارند چنانکه از مواد مختلف قانون مدنی در باب نگاهداری و تربیت اطفال برمی‌آید هرگاه در یکی از ابوین که در حق اولویت دارد موانعی موجود باشد که نتواند از طفل نگاهداری نماید و او را به درستی تربیت کند دیگری را عهده‌دار این وظیفه خواهند نمود اما در صورتیکه ابوین با یکدیگر زندگی می‌کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر است چنانکه طفل را ولگرد و لاابالی بار بیاورند مانند آنکه پدر، مردی قمارباز و معتاد به موادمخدر باشد که در محافل و مجالس ناشایست طفل را همراه خود می‌برد یا او را آزاد می‌گذارند و به تربیت او نمی‌پردازند و یا آنکه یکی از آنان پدر یا مادر دچار انحطاط اخلاقی است و این امر موجب عدم سلامت جسمانی و تربیت اخلاقی کودک شده و دیگری نمی‌تواند از این امر جلوگیری کند. دادگاه می‌تواند آنچه را که به مصلحت طفل است اختیار کند مانند سپردن طفل به دست دیگری و تعیین سرپرستی برای او با نظارت کسی در نگاهداری طفل. ماده 1173 در این مورد می‌گوید: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی[47] هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.» بنابراین در چنین شرایط دادگاه در تعیین طریق نگاهداری و تربیت طفل آزاد است.

طبق ماده 1174 قانون مدنی: “هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادریی که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.”

در مورد این ماده دو فرض قابل تصور است:

اول – در صورتی که به علت طلاق یا به هر علت دیگری والدین طفل در یک منزل زندگی نمی کنند و در اثر عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقی کسی که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر قرار دارد که در این حالت طفل را از کسی که عهده دار حضانت او است، گرفته و به دیگری (پدر یا مادر) می سپارند زیرا همان طوری که قبلا گفته شد حضانت طفل هم حق و هم تکلیف والدین است و با سقوط حق یکی از آن ها، دیگری مکلف به حضانت است.

دوم – در صورتی که والدین طفل با یکدیگر زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر قرار دارد مثلا پدر و مادر هر دو قمار باز و الکلیک بوده و کودک را کاملا سر خود و آزاد می گذارند ویا این که او رابه اماکن ناشایست می برند، و یا آن که یکی از والدین دچار انحطاط اخلاقی است و این موضوع سبب می شود که صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر قرار گیرد و دیگری نمی تواند از این امر جلوگیری نماید، که در این حالت دادگاه مدنی خاص می تواند به هر نحوی که مصلحت طفل اقتضا کند، ترتیبی برای نگهداری او بدهد، فرضا کودک را به یکی از اقربایش سپرده و یا دستور دهد او را در مهد کودک یا موسسه ای نگهداری نمایند. هزینه نگهداری چنین طفلی نیز با رعایت مواردی که در مورد نفقه گفته شد، پرداخت خواهد شد.

ح  :  بیماری مسری

در صورتیکه هر یک از پدر یا مادر دچار بیماری مسری شوند که موجب سرایت به طفل شود حق اعمال حضانت او ساقط می‌گردد زیرا نگاهداری طفل بوسیله او یا شیردادنش توسط مادر موجب بیماری طفل می‌شود مگر آنکه صاحب حق بتواند بوسیله پرستار وظیفه حضانت را اعمال کند سقوط حق حضانت در این مورد را باید بیماریهای صعب‌العلاج دانست چون در غیر موارد فوق هرکس می‌تواند با طرح چنین مواردی حق حضانت را از دیگری سلب کند مسئله دیگر اینکه بعد از معالجه بیماری در صورت باقی ماندن مدت حضانت، صاحب حق می‌تواند وظیفه حضانت را اعمال نماید، و این حق قابل عودت است.

بیماری مسری صعب العلاج هر یک از والدین که حق حضانت کودک با او می باشد، نیز می تواند مانع عمل این حق گردد. هر چند که در قوانین ایران صراحتا این نکته پیش بینی نشده است اما به دلالت عقلی واز آن جایی که حفظ حیات و بقای ذات طفل مهم ترین نکته و مصلحت در حضانت او است بنابراین به سر بردن طفل نزد کسی که دچار بیماری مسری صعب العلاج است صحت جسمانی او را در معرض خطر قرار می دهد و با استفاده از روح ماده 1173 قانون مدنی می توان بر آن بود که حق حضانت در این مورد نیز قابل اعمال نیست.

گفتار سوم : تربیت فرزند

والدین فقط مکلف به نگهداری از طفل نیستند بلکه می بایستی در تربیت فرزند خود نیز کوشا باشند و در این امر با یکدیگر همکاری و همفکری نمایند، از این رو ماده 1104 قانون مدنی مقرر می دارد:” زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند.” ماده 1178 قانون مدنی نیز ابوین را مکلف ساخته که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام نمایند و نباید آن ها را مهمل گذارند. تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب و سنن اجتماعی و اخلاقی و مذهبی متناسب با محیط خانوادگی کودک و همچنین کوشش در یاد دادن علم یا صنعت یا حرفه ای متناسب با زمان، مکان و وضعیت اجتماعی طفل به نحوی که بعدا کودک بتواند به وسیله آن در اجتماع کاری مفید به دست آورده و زندگی خود را به رفاه گذراند.[48]

در ماده 7 قانون مسئولیت مدنی کلمات “نگاه داری” و “مواظبت” به طریقی به کار رفته که عدم ترادف آن ها استفاده می شود. در حقیقت نگهداری اعم از مواظبت است.

در هر حال نگهداری عبارت است است از فراهم نمودن موجبات استفاده طفل از غذا، مسکن،لباس و رعایت بهداشت جسمی و روحی طفل و در صورت بروز بیماری، معالجه آن و آن چه از این قبیل امور می باشد.

از آن جائی که شیوه صیانت و پرورش جسم کودک در رشد استعدادهای وی نقش اساسی داشته و زمینه‌ساز تربیت و مقدمه آموزش است، می‌توان گفت نگاهداری وتربیت طفل دو عنصر غیرقابل تفکیک از یکدیگرند و حضانت علاوه بر نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک، در تربیت اخلاقی و روحی وی نیز اثر دارد.

نظام خلقت در انسان طوری است که نوزاد از روز ولادت نیاز به مراقبت دارد و شایسته‌ترین افراد در انجام این وظیفه حساس و مهم، والدین کودک هستند. قانون‌گذار نیز از طبیعت متابعت کرده، حضانت را حق و تکلیف پدر و مادر دانسته، حضانت جسمی و روحی فرزند را با هم به والدین محول کرده و اقدامات لازم برای بقاء و رشد و بهداشت جسمی و روحی کودک، نظیر غذا دادن، لباس پوشاندن، محافظت از سرما و گرما، استحمام و تهیه دارو و درمان و داشتن رفتار مناسب با کودک به منظور رشد بدنی و اخلاقی و روحی وی را از جمله تکالیف والدین قرار داده است.

به موجب ماده 2 قانون تأمین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی مصوب 1353 شمسی «در هر محل که بر اساس قانون آموزش و پرورش عمومی اجباری و مجانی مصوب 6/5/1322 و اصلاحی آن مصوب 29 خرداد 1350 موجبات تحصیل مراحل تعلیمات ابتدایی و راهنمائی که اجباری و مجانی است فراهم و اعلام شده باشد پدر یا مادر یا سرپرست قانونی کودک که وظیفه نگاهداری و تربیت کودک بر عهده او می باشد موظف است نسبت به ثبت نام و فراهم کردن موجبات تحصیل کودک تحت سرپرستی خود اقدام کند و در صورتیکه از انجام این وظیفه خودداری نماید وزارت آموزش و پرورش نسبت به ثبت اسامی کودکان مندرج در آمار ارسالی اداره کل ثبت احوال موضوع تبصره ماده 5 قانون آموزش و پرورش عمومی اجباری و مجانی و همچنین نسبت به ثبت نام کودک واجد شرایط تحصیل در مراحل اول و دوم موضوع ماده 2 قانون اصلاح قانون مذکور اقدام خواهد نمود.» به موجب ماده 3 همان قانون: «پدر یا مادر یا سرپرست قانونی نوجوان کمتر از هیجده سال مکلف است به ثبت نام نوجوانی که دوره راهنمائی را طی نموده و طبق ضوابط وزارت آموزش و پرورش برای تحصیلات بالاتر مستعد شناخته می شود اقدام نماید و وسایل ادامه تحصیل او را فراهم کند و در صورت عدم تمکّن مالی، دولت مکلف است امکانات لازم را برای ادامه تحصیل این قبیل نوجوانان با رعایت ماده 6 این قانون فراهم نماید. مرجع و ضوابط تشخیص عدم تمکّن مالی پدر یا مادر یا سرپرست در آئین نامه ای که توسط وزارت آموزش و پرورش تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید تعیین می شود.»

همچنین قانون گذار برای والدینی که از ایفای تعهدات خود وفق ماده 1 همان قانون که مقرر داشته است:”کلیه اطفال و جوانان ایرانی که واجد شرایط تحصیل می باشند باید بدون هیچگونه مانعی به تحصیل بپردازند و هیچکس نمی تواند آنان را از تحصیل باز دارد جز با مجوز قانونی.” خودداری می ورزند، مجازات تعیین کرده است. طبق ماده 4 قانون تأمین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی مصوب 1353 شمسی:” هر یک از پدر یا مادر یا سرپرست قانونی کودک و نوجوان کمتر از هیجده سال که قانوناً مسئول پرداخت مخارج زندگی او می باشد و با داشتن امکانات مالی از تهیه وسائل و موجبات تحصیل کودک یا نوجوان واجد شرایط تحصیل مشمول این قانون در محلی که موجبات تحصیل دوره های مربوط از طرف وزارت آموزش و پرورش فراهم شده باشد امتناع کند یا به نحوی از انحاء از تحصیل او جلوگیری نماید به حکم مراجع قضائی که خارج از نوبت رسیدگی می کنند به جزای نقدی از ده هزار ریال تا دویست هزار ریال و به انجام تکالیف فوق نسبت به کودک یا نوجوان محکوم خواهد شد.”

از نظر شرعی و عرفی، والدین در قبال فرزندان خود وظایف و مسئولیتهایی را دارند که رعایت آنها لازم و ضروری است. از پیامبر بزرگوار اسلام (ص) روایت است که می‌فرمایند:

“حق فرزندت بر تو این است که بدانی وجود او از توست و نیک و بدهای او در این دنیا به تو ارتباط دارد. بدانی که در سرپرستی او مسئولی، موظفی فرزندت را با آداب و اخلاق پسندیده پرورش‌دهی، به رفتار خود در تربیت فرزندت توجه کنی، پدری باشی که به مسئولیت خودآگاه است و بدانی که اگر نسبت به فرزند خود نیکی نمایی، در پیشگاه خداوند اجر و پاداش داری و اگر درباره او بدی کنی، مستحق مجازت و کیفر خواهی بود.” [49]

حضرت امیرالمؤمنین علی (ع) به فرزندش امام حسن مجتبی (ع) می‌فرمایند:

“قلب نوجوان مانند زمین خالی از بذر و گیاه است، هر تخمی که در آن کاشته شود، قبول کرده و پرورش می‌دهد.”رعایت عدالت، راستگویی و پرهیز از دروغ، از جمله اعمالی است که در حق کودکان باید به اجرا در آید. در این رابطه احادیث زیادی از معصومین (ع) داریم که با مراجعه به کتابهای دینی و تربیتی و اخلاقی، می‌توان به آنها مراجعه کرد.

 

الف : رابطه تربیت و حضانت

بحثی که قابل طرح می باشد این است که آیا تربیت کودک جزء حضانت است؟ یا نه و تعریف تربیت طفل چه می باشد؟ «تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی و اخلاقی متناسب با زمان و وضعیت خانوادگی». ماده 1178 قانون مدنی می گوید: ابوین مکلف هستند که در حدود توانائی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند. با توجه به ماده فوق تربیت فرزندان طلاق در مدت حضانت به عهده مادر است و بعد از این مدت به عهده پدر می باشد پس از تولد طفل، مهمترین مسئله نگاهداری و تربیت اوست تا وی را آماده ورود به کودکستان و دبستان و نتیجتا ورود به اجتماع سازد.

قانون مدنی ایران درباب دوم از کتاب هشتم، مقررات مربوط به نگهداری و تربیت اطفال را بیان می دارد. طبق ماده1168قانون مدنی: نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.

نگاهداری طفل عبارت است از به کار بردن وسایل لازمه برای بقا ونمو و بهداشت جسمی و روحی طفل مانند غذا دادن، پوشانیدن لباس، تمیز نگاه داشتن طفل، شستشوی لباس… و به طور کلی آن چه سن طفل اقتضا آن را دارد. چنانچه طفل بیمار گردد، بردن نزد پزشک و دادن دارو و پرستاری های لازمه نیز ازمصادیق نگهداری محسوب می گردد.[50]

به موجب ماده 1178 قانون مدنی «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند.»

به موجب ماده 1104 قانون مدنی «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود با یکدیگر معاضدت نمایند.»

به موجب ماده 1173 قانون مدنی «هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.»

به موجب ماده 1179 قانون مدنی «ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب یا تنبیه نمایند.»

قانون مدنی، حضانت و نگهداری اطفال را تکلیف والدین دانسته وآن ها را موظف و مکلف به انجام این امر کرده است و در مقابل نیز اطاعت از والدین را تکلیف هر طفلی می داند. در این رابطه ماده 177 قانون مدنی مقرر داشته:” طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آن ها احترام کند.” علت وضع این ماده آن است که کودک می بایستی با اطاعت از والدین خود و اقدام به خواسته های منطقی و عقلایی آنان، زحمات و مساعی و مخارج والدین خود را که در راه تعلیم و تربیت وی صرف کرده اند به هدر نداده و فردی مفید برای اجتماع باشد، اما از آن جایی که همیشه به وسیله منطق نمی توان کودک را وادار به اطاعت نمود و در مواردی نیز تنبیه ضرورت دارد، بنابراین ماده 1179 قانون مدنی مقرر داشته: ” ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تادیب، تنبیه کنند.”

ب : تنبیه  فرزند

تنبیه والدین طفل برای آگاه کردن او به زشتی عمل ارتکابی و ایجاد پیشیمانی از آن است و بدین جهت در مواردی که یکی از والدین لازم بداند طفل تنبیه گردد باید تنبیهی را در نظر بگیرد که با روحیه طفل وفق دهد از قبیل نصیحت، سرزنش، بازداشت، کتک و امثال آن تا طفل را از تکرار رفتار ناپسند باز دارد و این امر به اعتبار محیط اجتماعی فرق می کند ولی به هر حال می بایستی متوجه بود که والدین حق ندارند طفل خود را خارج از حدود تادیب، تنبیه نمایند، فرضا در اثر کتک زدن موجب ایجاد جرح یا نقص عضو گردند و یا کودک را طوری ترسانیده یا تنبیه کنند که بیمار شود.

ماده 59 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 نیز در تاکید همین مطلب مقرر می داردکه اعمال زیر جرم محسوب نمی شود:

“1-اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و محجورین که به منظور تادیب یا حضانت آن ها انجام می شود مشروط بر این که اقدامات مذکور در حد متعارف تادیب و محافظت باشد.”

ابوین باید دارای حسن تدبیر باشند تا فرزند را نسبت به دستوراتی که برای هدایت طفل صادر مینمایند، قانع سازند. معذلک برای اینکه طفل، خود را از زیر بار تدابیری که برای صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او اتخاذ میشود، خارج نسازد، قانون او را مکلف کرده است که نسبت به ابوین مطیع بوده و در هر سنی که باشد به آنها احترام نماید. مسلم است که اگر فرزند نسبت به ابوین اطاعت و احترام داشته باشد و ابوین هم به رموز تربیت آشنا باشند، طفل به بهترین صورتی تربیت خواهد شد و برای زندگی اجتماعی آمادگی خواهد یافت. ولی اگر طفل اساسا حاضر به اطاعت و اجرای اوامر ابوین نباشد، قانون به ابوین اختیار داده که او را به وسیله «تنبیه» به راه صحیح هدایت کنند.

تنبیه موضوعی نیست که قانون بتواند خصوصیات آنرا تعیین نمایند زیرا بر حسب زمان، مکان، سن و خصوصیات طفل، کیفیت آن تغییر خواهد کرد. به این جهت قانون ضمن تصریح به حق تنبیه برای پدر و مادر، فقط حدود تنبیه را مشخص کرده و مقرر داشته که ابوین به استناد این حق نمیتوانند طفل را خارج از حدود تأیب، تنبیه نمایند.

قانون مدنی به والدین اجازه داده است تا فرزندان خود را تنبیه کنند. به موجب ماده 1179 قانون مدنی «ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی باستناد این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب تنبیه نمایند.»

تأکید قانون گذار بر اینکه تأدیب نباید فراتر از حدود متعارف اعمال بشود، چاره ساز نیست. چون احتمال دارد هر یک از افرادی که در محاکم صالحه پیرامون حد متعارف اظهار نظر می کنند، معیارهای خاص خود را مبنای تصمیم گیری قرار دهند و در نتیجه موجبات سلب حمایت قانونی از کودک فراهم می شود.

 

مبحث سوم :  صلاحیت های قانونی مادر

در بررسی روابط بین دو گروه یا دو جایگاه حقوقی اولین چیزی که باید بررسی شود میزان و نحوۀ تأثیر و تأثُر آنها از ارادۀ حقوقی یکدیگر است در یک رابطۀ اجتماعی باید دقیقا مشخص باشد که در حوزۀ خاص حقوقی ،ارادۀ کدام طرف و به چه میزان تأثیر و نفوذ دارد.در این مبحث بر آنیم تا جایگاه مادر را از این ناحیه نسبت به اعضای خانواده مشخص کنیم .

گفتار اول :  قیمومت مادر

قیّم کسی است که مهم ترین تکلیف و وظیفه او اداره امور کودک یا محجور است. چنانچه کودک کسی را برای ایفای نقش حضانت در اختیار نداشته باشد قیّم باید به مواظبت و نگهداری و تربیت کودک نیز اقدام کند. همچنین در برابر محجوری که احتیاج به نگهداری و مراقبت دارد قیّم مکلف است ترتیبی برای مراقبت از محجور اتخاذ کند و ضمن حفظ مصلحت کودک یا محجور، در صورت لزوم از وجود پرستار یا از مرکزی که کودکان یا سالمندان را نگهداری می کنند استفاده کرده و هزینه را در صورتحسابها منظور دارد.

برای کودکانی که پدر، جد پدری و وصی منتخب از طرف آنها نداشته باشند، همچنین برای کسانی که به تشخیص دادگاه براساس گزارش پزشکی قانونی برای آنها حکم حجر صادر شده باشد قیّم تعیین می شود. در مؤسسات و ادارات دولتی و نهادها و دفاتر اسناد رسمی و به طور کلی مراجع رسمی شخصی را به عنوان «قیّم» می شناسند که مطابق مقررات، توسط دادگاه صلاحیتدار معرفی شده باشد. بنابراین به محض آنکه افراد خانواده کودکی را که پدر و جد پدری ندارد یا محجوری را که بی کس و کار است در اختیار داشته باشند نمی توانند خود سرانه ادعا کنند که قیّم او هستند زیرا بدون حکم دادگاه نمی توانند به اداره امور او بپردازند. این است که خانواده ها باید اولاً بدانند قیّم چه وظائفی به عهده دارد و ثانیاً کسب آشنائی مختصری با شرایط انتخاب قیّم و چگونگی عزل او ضروری است.

قیم دارای دو وظیفه عمده است:

اول- مواظبت و تربیت کودک- در صورتی که طفل تحت حضانت کسی نباشد، مواظبت و نگهداری و تربیت وی بر عهده قیم است.

دوم – اداره اموال کودک.

به موجب قوانین ایران چنانچه صغیر، پدر یا جد پدری نداشته باشد و پدر و جد پدری هم در زمان حیات برای آنها «وصی» تعیین نکرده باشد به تقاضای دادستان نصب قیم می شود[51].

بدین ترتیب بود و نبود مادر در موقعیت صغیر تغییری نمی دهد و باید در شرایطی که پدر و جد پدری حیات ندارند برای صغیر قیم تعیین بشود. زیرا ماده 1217 قانون مدنی اداره اموال اشخاص غیر رشید و صغار را به عهده ولی یا قیم آنها گذاشته است و می دانیم که مادر عنوان و اختیارات ولی را ندارد.

اما ماده 61 قانون امور حسبی تأکید می کند که مادر مادام که شوهر ندارد برای قیمومت بر دیگران مقدم است. این جواز قانونی به اداره سرپرستی امکان داده است تا در بیشتر موارد، مادر را قیم بر فرزندان قرار دهد.

قیّم را دادگاه تعیین می کند. از نظر دادگاه قیّم باید صلاحیت و توانائی انجام تکالیف خود را داشته باشد. قانون برای مادر حق تقدّم قائل شده است و ماده 61 قانون امور حسبی مقرر می دارد: «پدر یا مادر محجور، مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم می باشد.» بنابراین وقتی می خواهند برای کودک یا فردی که حکم حجر نسبت به او صادر شده است قیّم تعیین کنند، چنانچه مادر حیات داشته و دارای شرایط سنّی مناسب و صلاحیت و توانائی عقلی بوده و شوهر هم نداشته باشد بر هر فرد دیگری اولویت دارد. اگر مادر ازدواج کرده باشد، این اولویت قانونی را از دست می دهد و در ردیف سایر خویشاوندان قرار می گیرد که در این موقعیت چنانچه دادگاه مصلحت بداند، مادر را به عنوان قیّم تعیین می کند و در غیر این صورت فرد دیگری را به نام قیّم اعلام کرده و حضانت از کودک را به مادر می سپارد. البته این توضیح را ضروری می داند که حتی اگر دادگاه مادر را با وجود داشتن شوهر در سمت قیّم بپذیرد، چنانچه شوهر این زن به قیّم شدن همسر خود رضایت ندهد زن نمی تواند قیمومت را قبول کند و این حکم قانون است و ماده 1233 قانون مدنی موضوع را بدین نحو روشن کرده است: «زن نمی تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند.» چنانکه می بینیم، حتی اگر مادری داوطلب قیمومت فرزند صغیر یا محجور خود باشد، در صورتی که شوهرش اجازه ندهد و راضی به امر نباشد، موضوع منتفی است و نه تنها مادر اولویت خود را از دست می دهد، بلکه اساساً از ایفای نقش قیمومت محروم می شود. بنابراین زنانی که اصرار دارند فرزند یا فرزندان صغیر یا محجور خود را زیر بال و پر داشته باشند باید با توجه به محدودیتهایی که قانون برای آنها در نظر گرفته است از ازدواج خودداری کنند. چنانچه مادر پس از قبول قیمومت شوهر کند باید مراتب را به دادستان ظرف یک ماه از تاریخ عقد نکاح اطلاع بدهد. مرجع قضایی اوضاع و احوال جدید را مورد بررسی قرار می دهد و چنانچه وضعیت جدید زندگی مادر حسب تشخیص او به سلامت جسم و روح و اداره امور مالی صغیر یا محجور صدمه نزند مادر در سمت قیّم ابقاء شده و در صورتی که بقاء بر قیمومت مضر تشخیص داده شود مادر عزل گردیده و دادگاه از سایر خویشاوندان ذیصلاح به عنوان قیّم فردی را تعیین می کند.

مطلب مشابه :  مجازات جرم صدور گواهی خلاف واقع

با آنکه قانون برای مادران در زمینه قیمومت بر فرزندان صغیر و محجور اولویت قائل شده است، اما اگر مادر توانائی جسمی یا روانی لازم را برای اداره امور نداشته باشد یا مثلاً در سنین بالا باشد او را به سمت قیّم انتخاب نمی کنند.

قانون مدنی به مادران مسئولیت خاصی محول کرده است و دستور می دهد در مواردی که کودک فاقد پدر، جد پدری و وصی باشد، مادرش بایستی مراتب را به دادستان شهرستان محل اقامت خود یا کودک اطلاع داده و از او تقاضا کند تا اقدام لازم برای نصب قیّم را به عمل آورد. اگر کودک مادر نداشت و یا مادرش به این تکلیف قانونی خود عمل نکرد، خویشاوندان که با کودک در یک محل زندگی می کنند مکلف هستند مراتب را به دادستان شهرستان اطلاع دهند. غیر از خویشاوندان کودک، شهرداری و اداره آمار و ثبت احوال و مأموران آنها و دهبان و بخشداری (یا کسانی که در حال حاضر وظائف دهبان و بخشدار را در نظام اداری کشور به عهده دارند) در هر محل مکلف هستند پس از اطلاع بر وجود کودکی که احتیاج به تعیین قیّم دارد، مراتب را به دادستان شهرستان حوزه خود اطلاع دهد. به طور کلی بحثهای امروزی پیرامون قیمومت همسوی بهبود موقعیت مادران در مقام قیّم پیش می رود.[52]

 

گفتاردوم :  ولایت مادر

در قانون مدنی ایران، به پیروی از فقه امامیه و عقیده اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه، ولایت قهری اختصاص به پدر و جد پدری یافته و برای مادر ولایت قهری شناخته نشده است. این تفاوت به عنوان ضابطه کلی، مسلم نیست. با توجه به این که قانونا منعی ندارد، مادر به عنوان وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری، عهده‌دار ولایت گردد که در این صورت همانند پدر و جد پدری، اعمال ولایت خواهد کرد و همچنین مانعی ندارد که به حکم دادگاه مادر برای اداره امور اطفال و سایر محجورین به سمت قیمومت منصوب گردد که در هر دو صورت وظایف و اختیارات اداره امور محجور برعهده او قرار خواهد گرفت. لذا معلوم می‌شود مادر ممکن است صلاحیت اعمال ولایت قهری را داشته باشد و الا قانون‌گذار و شارع او را از این منصب محروم و ممنوع می‌کرد. از طرفی دیگر بین زن و مرد در حضانت و تربیت کودک قانونا و شرعا تفاوتی وجود ندارد وانگهی زن بالغه، رشیده، صلاحیت اداره اموال خود و دیگران را خواهد داشت و از این جهت نیز محجور و ناتوان نیست.[53]

قبل از پیروزی انقلاب، تحولات جهانی و پیدا شدن طرز فکر حقوقی جدید و تحولات اجتماعی در ایران، سبب شده بود که قانون‌گذار جدید ایران، تحت شرایطی به مادر نیز ولایت قهری اعطا کند.ماده 15 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 در زمینه ولایت مادر چنین مقرر داشته بود:

«طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد، مگر این‌که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت، حسب مقررات، اقدام به نصب قیم یا ضم‌امین خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یامادر، تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. در صورتی که مادر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه، مستقلاً، یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.»

این ماده تحولی قابل توجه در زمینه ولایت قهری ایجاد کرد و قواعد جدیدی به وجود آورد که با ضوبط قانون مدنی و حقوق سنتی مبتنی بر فقه امامیه سازگاری کامل نداشت. از جمله این دگرگونی این بود:

  • برخلاف قانون مدنی، ولایت پدر مقدم بر ولایت جد پدری شناخته شد.
  • بعد از فوت یا سلب صلاحیت پدر، ولایت قهری برای مادر نیز در نظر گرفته شد.
  • مادر از لحاظ ولایت قهری همطراز و هم‌عرض جد پدری قرار گرفت که بعد از فوت پدر یا زوال سمت ولایت پدر، ممکن بود ولایت قهری به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه به مادر یا جد پدری واگذار گردد.
  • نظارت دادستان بر اداره اموال و سایر امور صغیر و سایر محجورین تحت ولایت مادر یا جد پدری در صورت اقتضا و با تصویب دادگاه پیش‌بینی شد.
  • عزل ولی قهری اعم از پدر و جد پدری و مادر، در صورت احراز عدم صلاحیت و نصب قیم برای نگاهداری محجورین و اداره امور آنها پیش بینی گردید.

در مورد ولایت مادر و جد پدری مذکور درماده 15 قانون حمایت خانواده ابهاماتی به وجود آمده بود؛ از جمله این‌که آیا ولایت مادر، ولایت قهری است یا نهاد جدیدی است و نوع خاصی از ولایت است؟

در این زمینه نظرات مختلفی از طرف حقوق‌دانان  و قضات ابراز شده بود:

بعضی معتقد بودند چون به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه به مادر ولایت اعطا می‌گردد، ولایت و منصب مادر، ولایت قهری نیست. شعبه دهم دادگاه استان سابق نیز در رأی مورخ 10/8/1355 اعلام کرده بود: «ولایت مادر نسبت به فرزندش قهری نمی‌باشد.»[54]

عده‌ای دیگر ولایت مادر را همانند ولایت جد پدری قهری می‌دانستند و معتقد بودند نحوه تعیین و تشخیص ولایت مادر به حکم دادگاه، جنبه اعلامی و تنفیذی دارد؛ یعنی دادگاه، اعمال کننده ولایت قهری را مشخص می‌کند و سمتی برای مادر یا جدپدری ایجاد نخواهد کرد و منحصراً به منظور جلوگیری از اختلاف و قلع ماده نزاع، مداخله و تصمیم گیری خواهد کرد لذا انتصاب جد پدری یا مادر به حکم دادگاه سبب نمی‌شود که سمت مادر یا جد پدری را نوعی قیمومیت تلقی کنیم. نظریه اخیر با ظاهر و روح قانون حمایت خانواده و اهداف قانون گذار سازگار تر بود؛ زیرا قانون گذار در نظر داشت برای مادر ولایت قهری مشابه ولایت جد پدری قرار دهد هر‌چند قانونگذار برخلاف حقوق کشورهای غربی ولایت مادر را در ردیف ولایت پدر قرار نداده بود.

با پیروزی انقلاب و ایجاد حکومت اسلامی، بااین تصور که ولایت قهری مادر، همانطور که اشاره شد، خلاف ضوابط شرعی است، در اوایل انقلاب یعنی در سال 1358 به موجب لایحه الغای مقررات مخالف قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومیت مصوب 18/7/1358 شورای انقلاب، ولایت مادر ملغی گردید.

متن لایحه مصوب شورای انقلاب به شرح زیر است:

ماده واحده :” قواعد و مقررات قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت در مورداطفال صغار به قوت و اعتبارخود باقی است و مقررات مخالف با آن ملغی می‌گردد.”

بنابر مراتب و مطالب فوق درحال حاضر در حقوق ایران و به نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه مادر بر فرزند خود ولایت ندارد.در فقه عامه نیز اکثر فقها، ولایت قهری برای مادر نشناخته‌اند؛ ولی بعضی از فقهای شافعی مذهب برای مادر ولایت قهری قائل شده و او را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی قرار داده‌اند. از جمله آنها ابو سعید اصطخری است که نظر به زیادی مهر و عاطفه مادر نسبت به فرزند، مادر را ولی قهری و شرعی می‌داند.[55] بعضی از فقهای مذهب حنفی هم در ولایت بر نفس و امور غیر مالی، مانندنکاح، معتقدند در صورت نبودن اقربای ذکور پدری، ولایت به مادر تعلق خواهد گرفت و در صورت فقدان مادر، خویشان و اقوام مادری با رعایت درجه اقربیت بر نفس محجورین و صغار ولایت خواهند داشت.[56]

با توجه به مطالب عنوان شده ملاحظه می‌شود که در حقوق اسلام تقدم پدر بر مادر در ولایت شناخته شده و تحول در جهت دادن اختیار و مسئولیت بیشتری به مادر برای سرپرستی و اداره امور فرزندان خود، به کندی صورت می‌گیرد؛ ولی در اکثر کشورهای غربی این تفاوت از بین رفته و تساوی بین پدر و مادر در ولایت قهری و قانونی شناخته شده است.[57]

باید متوجه بود که ولی قهری در صورتی می تواند برای نگاهداری فرزند خود وصی تعیین کند که کودک مادر نداشته باشد زیرا همان طوری که گفته شد طبق ماده 1171 قنون مدنی:

“در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.” قید کلمه (قیم) در ماده فوق ناشی از اشتباه و سهل انگاری مقنن می باشد زیرا فردی را که پدر تعیین می کند تا سرپرستی کودک را عهده دار شودوصی می نامند نه قیم و به هر حال با زنده بودن مادر، پدر حق ندارد برای نگاهداری و تربیت طفل و به طور کلی حضانت او وصی معین کند مگر آن که همان طوری که قبلا نیز گفته شد،حضانت مادر ساقط شده باشد که در این صورت ولی قهری حق دارد برای حضانت هم وصی معین کند.

به موجب ماده 1180 قانون مدنی «فقط پدر و جد پدری ولی طفل شناخته می شوند» و مادر کمترین حقی در قلمرو ولایت نسبت به فرزندان ندارد. مواد 1181 و 1183 قانون مدنی[58] نیز به قلمرو و وسیع این حق دلالت دارد.

اختیارات پدر و جد پدری بسیار وسیع است و آنها می توانند در کلیه امور مالی فرزندان دخل و تصرف کرده و در سایر امور مهم آنها مانند خروج از کشور، تصمیم گیری نهایی کنند. بنابراین در موضوع ولایت بر فرزندان، تساوی حقوق زن و مرد در قوانین داخلی ایران منتفی است و این نیز از وجوه اختلاف اساسی است که با ماده 16 کنوانسیون رفع تبعیض از زنان کاملاً در تعارض می باشد.

قدرت انحصاری پدر و جد پدری در امر ولایت بر فرزندان در قوانین ایران به حدی است که حتی در مواقعی که آنها حیات ندارند، از مادر به عنوان ولی طفل نام برده نمی شود. پدر و جد پدری می توانند در زمان حیات خود فردی را به عنوان وصی بر اولاد صغیر خود تعیین کنند. این شخص بعد از مرگ آنها بر امور مالی صغار نظارت دارد. قانون گذار در ماده 860 قانون مدنی مؤکداً تذکر می دهد که «غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.» ماده 1188 قانون مدنی نیز اجازه می دهد: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.»

با استفاده از حق ولایت پدر و جد پدری بر اولاد است که بانکهای کشور، مادران را از افتتاح حساب سپرده سرمایه گذاری بلند مدت فرزندان صغیر خود ممنوع کرده اند. مادران ایرانی حق برداشت از این حسابها را نیز ندارند. [59]

در مواردی که پس از وقوع طلاق یا فوت پدر، فرزندان تحت حضانت مادر قرار می گیرند، پدر یا جد پدری همچنان با استفاده از حق ولایت حاکم بر امور مهم و حساس فرزندان می باشند و مادر با وجودی که فرزندان را تحت حضانت خود دارد، نمی تواند در امور مالی آنها دخالت کند و نمی تواند آنها را از کشور خارج سازد و رضایت او در امر نکاح فرزند معتبر نیست.

هر چند بسیار شنیده ایم که سلب حق ولایت از جد پدری و تفویض آن به مادر مشروعیت ندارد، اما در سال 1364 در جریان جنگ 8 ساله ایران و عراق که «قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» تصویب شد، بر پایه ضرورت ها و نیازهای خاص، از حدودولایت جد پدری به نفع مادر کاسته شد. همین حد از تجدید نظر و مصلحت گرایی حاکی از آن است که می توان در صورت لزوم در قوانین تجدید نظر کرد، زیرا قوانین برای تأمین نیازهای مردم تصویب می شوند و وحی منزل نیستند. به موجب این قانون، اولاً حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود. ثانیاً هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد و ثالثاً ازدواج مادران، مانع از حق حضانت آنها نمی گردد. بدین ترتیب اختیارات جد پدری لااقل در زمینه دخل و تصرف در مستمری های دولتی ناشی از فوت پدر، از آنها سلب شد و همین امر به خوبی گویای آن است که متناسب با مصالح اجتماعی، می توان ولایت پدر و جد پدری را به نفع مادر محدود نمود و بر موانع دیدگاهی غلبه کرد.

گفتار سوم :  ادارۀ اموال فرزند

مادر  حق اداره امور مالی فرزند خود را ندارد و بنابراین حق تعیین وصی هم ندارد ولو آن که کودک فاقد پدر یا جد پدری باشد. حتی اگر مادر مالی را به فرزندش ببخشد یا وصیت کند، نمی تواند کسی را به عنوان وصی برای اداره آن مال بگمارد زیرا با بخشش یا وصیت (بعد از فوت موصی) مال به ملکیت کودک در آمده و اداره آن بر عهده ولی یا کسی که به سمت وصی از طرف ولی قهری تعیین شده است یاقیم می باشد و وصی منتخب از طرف مادر سمتی ندارد مثلا اگر مادری باغ میوه خود را به فرزند صغیرش وصیت کند ودایی طفل را به عنوان وصی برای اداره باغ است، صحیح بوده یعنی باغ به ملکیت کودک در خواهد آمد، اما قسمت دیگر وصیت نامه یعنی انتخاب وصی برای اداره باغ باطل است.

اما اگر مادر مالی را به کسی وصیت کند که عایدات آن را جمع آوری نموده و به مصرف فرزند صغیرش برساند، این وصیت صحیح است و ولی قهری یا وصی منتخب از طرف ولی قهری حق دخالت در آن را ندارد زیرا مال مزبور به مالکیت صغیر در نمی آید تا ولی قهری یا وصی بتواند اداره آن را عهده دار شود.

مادر حق ندارد وصی تعیین کند ، انتخاب وصی از حقوق پدر و جد پدری است و در این مورد ماده 860 قانون مدنی مقرر داشته: “غیر از پدر و جد پدری کس دیگری حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.”

ولی قهری منحصراَ، می تواند برای اداره اموال فرزند خود وصی معین کند حتی اگر مادر در قید حیات باشد، زیرا مادر سمتی در اداره اموال فرزند خود ندارد.

وصی در اداره اموال کودک، با توجه به اختیارات مندرج در وصیت نامه، کاملا جانشین ولی قهری است و مانند او در هیچ مورد محتاج به کسب اجازه از طرف دادستان یا دادگاه یا هر مقام دیگری نمی باشد.

گفتار چهارم : تابعیت

حق داشتن تابعیت یکی از حقوق هر انسان است. تابعیت، افراد بشر را به گروه‌هایی تقسیم می‌کند که هر گروه با دولت خاصی رابطه سیاسی و معنوی دارد. ماده 15 اعلامیه جهانی حقوق بشر تصریح دارد: اولاً هرکس حق دارد که دارای تابعیت باشد، ثانیاً احدی را نمی‌توان خودسرانه از تابعیت خود یا از حق تغییر تابعیت محروم نمود. ماده 3 اعلامیه جهانی حقوق کودک و بند 3 ماده 24 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی تصریح دارد که انسان حق دارد از بدو تولد دارای تابعیت باشد. ذیلاً بحث تابعیت از نظر سیاسی و از نظر نسبی در دو قسمت دنبال می‌شود.

الف : تابعیت سیاسی

تابعیت رابطه ای است که فرد را از نظر سیاسی و معنوی به دولتی مرتبط می‌سازد. تابعیت دو طرف دارد: در طرفی، فرد و در طرف دیگر دولت، قرار گرفته؛ بنابراین برای تحقق تابعیت لازم است که اولاً دولتی وجود داشته باشد، ثانیاً افرادی تابعیت او را بر عهده داشته باشند.

تابعیت گاهی از طرف دولت به فرد تحمیل می‌شود و گاهی فرد و دولت در برقراری آن تراضی می‌کنند و اگر بخواهیم مجموع اتباع دولتی را بشناسیم باید بگوییم کلیه افرادی که از رژیم حقوقی واحد تبعیت می‌کنند اتباع یک کشور محسوب می‌شوند.

تابعیت یکی از وسایل معرفی و شناسایی انسان است، زیرا بر اساس آن، دولت خاصی به خود اجازه می‌دهد که سند هویت شخص را اعم از شناسنامه یا گذرنامه صادر نماید و شخص را با مختصات خود شخص به سایر دولت‌های جهان معرفی کند. نتیجه تابعیت آن است که دولت از جهات مختلف، فرد را مورد حمایت قرار دهد.

تابعیت رابطه سیاسی ومعنوی است که شخصی را به دولت معینی مرتبط می سازد. این رابطه از جهتی سیاسی است زیرا ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را از خودش می داند و از جهت دیگری معنوی است زیرا که مربوط به مکانی نیست که شخص در ان جا سکونت دارد. ایرانی هر کجای دنیا که سکونت گزیند ایرانی است و همیشه رابطه خود را با کشورش حفظ می کند و به عبارت دیگر یک ارتباط معنوی بین او و کشوری که او را از خود می داند موجود است.[60]

کسی که دارای تابعیت کشور معینی است، او را تبعه می خوانند، بنابراین تبعه فردی است که تابعیت کشور معینی را دارد. لزوم داشن تابعیت یک اصل حقوقی مسلم و قابل قبول در تمام سیستم های حقوقی دنیا است، بنابراین به محض تولد تابعیت کشور معینی به او تحمیل می شود. از این جهت کلمه (تحمیل) به کار برده شده که طفلی که به دنیا می آید در واقع اختیاری برای انتخاب کشور به خصوص نداشته بلکه این رابطه (تابعیت) بر اثر ضوابط خاص و قوانین مخصوصی بر قرار می گردد.

برای تحمیل تابعیت به کودکی که متولد می شود دو ضابطه کلی وجود دارد:

  • سیستم خون : سیستم خون عبارت از سیستمی است که در آن تابعیت از طریق نسب به کودک تحمیل می شود، یعنی طفل به محض تولد، تابعیت پدر یا مادرش را کسب می کند. منظور از سیستم خون، سیستم نژادی نیست؛ مثلا هر گاه یک خانواده ژاپنی به تابعیت دولت ایران در آیند فرزند آن ها بر طبق سیستم خون تبعه ایران خواهد شد، هر چند که نژاد او ایرانی نباشد.
  • سیستم خاک: در سیستم خاک تابعیت از روز محل تولد به طفل تحمیل می شود، یعنی به کودک تابعیت کشوری را اعطا می کنند که در آن جا متولد شده است.

هر یک از این دو سیستم دارای معایب و محاسنی است که چون از موضوع بحث این تحقیق خارج است از شرح آن اجتناب می شود.

اینکه تابعیت در قوانین ایران به چه صورت است و چه کودکی ایرانی شناخته می شود وتابعیت ایران چگونه و به چه کودکانی داده می شود؛ ماده 976 قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد:”اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب می شوند:

  • کلیه ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آن ها مسلم باشد. تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آن ها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.
  • کسانی که پدر آن ها ایرانی است اعم از این که در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.
  • کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشند.
  • کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده، به وجود آمده اند.
  • کسانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است، به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هیجده سال تمام لااقل یکسال دیگر در ایران اقامت کرده باشند و الا قبول شدن آن ها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی خواهد بود که مطابق قانون برای تحصیل تابعیت ایران مقرر است.
  • هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.
  • هر تبعه خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد.

تبصره – اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی خارجه مشمول فقره 4و 5 نخواهند بود.”

با توجه به ماده 976 قانون مدنی مشخص می گردد که قانون مدنی تلفیقی از دو سیستم خاک و خون به عمل آورده است، یعنی بعضی از اطفال را به مناسبت تولدشان در خاک ایران و برخی دیگر را به مناسبت تابعیت والدینشان، ایرانی شناخته است.

تاثیر سیستم خون در تابعیت ایران : به موجب بند2 ماده 976 قانون مدنی هر طفلی که پدرش ایرانی (تبعه ایران) باشد اعم از این که در ایران یا در خارجه متولد شود، ایرانی محسوب می شود. ماده مذکور سیستم خون را فقط از راه نسب پدری پذیرفته و نسب مادری را قبول ندارد، لذا اگر مردی ایرانی با زنی فرانسوی ازدواج کند و فرزند آن ها در کشور فرانسه متولد شود، به این کودک طبق بند 2 ماده 976 قانون مدنی تابعیت ایرانی داده خواهد شد.

عدم توجه به نسب مادر در زمینه اعطای تابعیت، ممکن است برای کودک ایجاد تابعیت مظاعف نماید. در مثال بالا چون مطابق قوانین فرانسه، طفلی که مادرش فرانسوی است، فرانسوی محسوب می گردد، بنابر این چنین کودکی مطابق قوانین فرانسه، تابعیت فرانسوی نیز تحمیل می گردد.

منظور از تابعیت ایرانی پدر، تابعیت پدر هنگام تولد کودک است، بنابراین اگر فرضا پدری یک ماه قبل از تولد فرزندش ترک تابعیت ایران را بنماید، دیگر تابعیت ایران به کودک داده نخواهد شد اما اگر بعد از تولد فرزندش تابعیت ایران را ترک کند این مسئله تاثیری در تابعیت ایرانی کودک نخواهد داشت.

زمانی به کودک، تابعیت ایران را به مناسبت نسب پدری اعطا می کنند که نسب او مشروع باشد و الا طفلی که در اثر رابطه آزاد (غیر مشروع) از پدری ایرانی متولد می شود چون طبق ماده 1167 قانون مدنی: (طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود) مشمول بند 2 ماده 977 نخواهد شد.

تاثیر سیستم خاک در تابعیت ایران : طبق بند 3 ماده 976 قانون مدنی، کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشند، تبعه ایران محسوب می شوند. به موجب این بند افرادی که در خاک ایران متولد می شوند به شرط آن که پدر و مادر آن ها حقیقتا یا قانونا غیر معلوم باشند ایرانی محسوب می گردند، بنابراین اطفالی را که از رابطه آزاد (غیرمشروع) در ایران متولد شده اند و یا اطفال سر راهی را، طبق بند3 ماده 976قانون مدنی می توان ایرانی دانست.

مشکل زمانی پیش می آید که طفلی از رابطه نامشروع در خارجه متولد شود؛ یعنی اگر از پدرو مادری ایرانی، طفلی خارج از علقه زوجیت، در کشوردیگری متولد شود چه تابعیتی به این کودک داده خواهد شد؟ متاسفانه به موجب قوانین ایرانی هیچ گونه حقی در این خصوص برای طفل شناخته نشده است؛ یعنی چنین کودکی به خاطر رابطه ای که خود نقشی در آن ندارد از تابعیت ایران محروم می شود و فقط در صورتی که به موجب قوانین کشوری که در آن به دنیا آمده است، بتوان به چنین کودکی تابعیت اعطا نمود،این کودک دارای تابعیت خواهد شد والا بدون تابعیت خواهد ماند.

تاثیر دیگر سیستم خاک در تابعیت ایران، بند4ماده 976 قانون مدنی است که به موجب آن کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده، به وجود آمده اند (با رعایت تبصره) ایرانی محسوب می شوند.

ضابطه تحصیل تابعیت طبق این بند دو امراست: اول تولد کودک و یکی از والدین او درخاک ایران، دوم خارجی بودن والدین.

تابعیت مشروط : بند 5 ماده 976 قانون مدنی، برای کودکانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است، متولد شده اند، تابعیت مشروط به وجود آورده است؛ یعنی زمانی چنین فردی تبعه ایران محسوب می شود که بلافاصله پس از رسیدن به سن 18سال تمام لااقل یک سال در ایران اقامت کرده باشد. سوالی که مطرح می شود آن است که در فاصلۀ بین تولد تا 18سالگی تابعیت چنین کودکی چیست؟ به عبارت دیگر شرط اعطای تابعیت به فردی که در ایران متولد شده و پدرش تبعه خارجی است آن است که بلافاصله پس از رسیدن به سن 18سال تمام لااقل یکسال دیگر در ایران اقامت کرده باشد. حال آیا قبل از تحقق این شرط، چنین کودکی ایرانی محسوب می شود؟ و آیا می تواند مانند یک فرد ایرانی در انتخابات شرکت کند؟ به نظر می رسد که چنین اجازه ای ندارد زیرا همان طوری که قبلا هم گفته شد تابعیت رابطه ای سیاسی است که فردی را به کشوری پیوند میدهد و این دولتها هستند که با قوانینی که وضع می کنند مشخص می نمایند چه افرادی تبعه آن ها هستند و این امر ناشی از اصل حاکمیت دولت است و چون در بند 5 ماده 976 قانون مدنی اعطای تابعیت ایران موکول به آن است که کودک پس از رسیدن به سن 18 سال تمام لااقل یک سال در ایران سکونت نماید؛ بنابراین قبل از تحقق این شرط، تابعیت اعطا نخواهد شد.

تاثیر تغییر تابعیت والدین: ممکن است بعد از تولد کودک در تابعیت والدین او تغییری رخ دهد، میزان تاثیر این تغییر، در تابعیت  کودک، بر حسب موارد ذیل تفاوت می کند:

الف) تحصیل تابعیت ایران :افراد غیر ایرانی تحت ضوابطی و با رعایت مقررات مندرج در مواد 979 و 980 قانون مدنی می توانند در خواست ورود به تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران را بنمایند و در صورتی که این تقاضا مورد موافقت قرار گیرد به آنان تابعیت دولت ایران اعطا خواهدشد. فرزند صغیر پدری که به تابعیت دولت ایران پذیرفته شده نیز ایرانی محسوب می شود اما چنین فردی می تواند در ظرف یک سال ازتاریخ رسیدن به سن 18سال تمام اظهاریه کتبی به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملکت سابق پدر را قبول کند. به این اظهاریه باید تصدیق دولت متبوع پدر دائر بر این که او را تبعه خود خواهد شناخت ضمیمه باشد.[61]

شرط اعطای تابعیت به کودکی که پدرش به تابعیت ایران پذیرفته شده آن است که در تاریخ تقاضا نامه (تقاضای ورود به تابعیت ایران) به سن 18 سال تمام نرسیده باشد. اگر زنی به تابعیت ایران پذیرفته شود آیا فرزندان صغیر او هم تبعه ایران محسوب می گردند؟ جواب منفی است زیرا در تحصیل تابعیت همان طوری که قبلا هم گفته شد فقط نسب پدری مورد نظر است و نسب مادری تاثیر در آن ندارد، بنابراین اگر زنی به تابعیت دولت ایران در آید اولاد صغیر او تبعه دولت ایران نخواهد شد.

ب)ترک تابعیت ایران :هر ایرانی تحت شرایط و ضوابطی حق دارد تقاضای خروج تابعیت ایران را بنماید. در صورتی که این تقاضا مورد موافقت هیئت وزیران واقع شود، تابعیت ایرانی شخص،از وی سلب می گردد. طبق نص صریح ماده 988 قانون مدنی، فرزندان کسی که ترک تابعیت می کند اعم از این که کبیر یا صغیر باشد از تابعیت ایرانی خارج نمی گردند مگر این که اجازه هیئت وزیران شامل حال آن ها هم بشود.

طبق تبصره ب ماده 988 قانون مدنی، هیئت وزیران می تواند ضمن تصویب ترک تابعیت زن ایرانی بی شوهر، ترک تابعیت فرزندان او را نیز که فاقد پدر و جد پدری هستند و کمتر از 18 سال تمام دارند و یا به جهات دیگری محجورند (مجنون یا سفیه) اجازه دهد. فرزندان زن مذکور نیز که به سن بیست و پنج سال تمام نرسیده باشند می توانند ترک تابعیت نمایند.

با این ترتیب مشاهده می شود که ترک تابعیت زن ایرانی بدون شوهر ممکن است شامل فرزندان صغیر او هم که فاقد پدرو جد پدری هستند بشود. اما مقنن نه تنها این حق را در مورد زن غیر ایرانی که درنتیجه ازدواج به تابعیت دولت ایران در آمده است، به رسمیت نشناخته بلکه حتی وجود فرزند خرد سال را نیز مانعی جهت قبول تقاضای ترک تابعیت دانسته است. ماده 986 قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد: “زن غیر ایرانی که در نتیجه ازدواج ایرانی می شود، می تواند بعد از طلاق یا فوت شوهر ایرانی به تابعیت اول خود رجوع نماید مشروط بر این که وزارت امور خارجه را کتبا اعلام نماید ولی هر زن شوهر مرده که از شوهر سابق خود اولاد دارد نمی تواند مادام که اولاد به سن 18تمام نرسیده، از این حق استفاده کند.”[62]وبه موجب بند 2 ماده 976 قانون مدنی:” کودکی که پدرش ایرانی است، اعم از آنکه در ایران یا خارج از خاک ایران متولد شود، تبعه ایران محسوب می گردد. در قوانین ایران، برای اعطای تابعیت به کودک، نسب مادری مورد توجه قرار نگرفته است. کودکی که در اثر رابطه آزاد (نامشروع) از پدر ایرانی متولد می شود، مشمول بند 2 ماده مزبور نخواهد شد و تبعه ایران محسوب نمی گردد. زیرا ماده 1167 قانون مدنی صریحاً اعلام کرده است: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.»

در تحصیل تابعیت فقط نسب پدری مؤثر در موضوع است و نسب مادری فاقد تأثیر می باشد. از این رو هرگاه زنی به تابعیت دولت ایران در آید، فرزندان صغیر او تبعه ایران محسوب نمی شوند و هرگاه یک زن ایرانی به عقد نکاح یک مرد تبعه خارجه درآید و فرزند آنها در خاک بیگانه متولد شود، مادر نمی تواند تابعیت ایرانی خود را به فرزند تفویض کند.

آثار و عوارض سوء ناشی از این نگرش قانون گذار در زندگی تعداد بسیاری از فرزندان زنان ایرانی که به عقد نکاح اتباع خارجه در آمده و فرزندانشان خارج ازکشور متولد شده اند، قابل مشاهده است. زیرا این گونه مادران وقتی همراه با فرزندان خود به کشور متبوع شان (ایران) باز می گردند، فرزندانی که از بطن آنها به دنیا آمده اند، کمترین فرصت قانونی برای کسب تابعیت ایرانی ندارند و در بسیاری موارد در بلاتکلیفی به سر می برند و مورد حمایت قرار نمی گیرند.

چنانچه قانون گذار آثار و عوارض زیانبار بی توجهی نسبت به نسب مادر در تعیین تابعیت ایرانی کودکان را مورد بررسی قرار دهد، ضرورت اصلاح و بازنگری در قوانین به نحوی که مادران ایرانی نیز بتوانند تابعیت خود را به فرزندانشان تفویض کنند، روشن می شود.

ب : تابعیت نسبی

به موجب قانون ثبت احوال باید ولادت هر طفل در ایران، اعم از این که مادر طفل ایرانی یا خارجی باشند، به نماینده ثبت احوال اعلام شود و ولادت اطفال ایرانی خارج از کشور به مامور کنسولی ایران در محل اقامت، و اگر نباشد به نزدیک ترین ماموران کنسولی ویا به سازمان ثبت احوال کشور، اعلام می شود.[63]

مهلت قانونی برای اعلام واقعه ولادت 15 روز، از تاریخ ولادت طفل است. تکلیف اعلام واقعه ولادت، و امضا دفتر ثبت کل وقایع، به ترتیب به عهده اشخاص ذیل خواهد بود:

1- پدر یا جد پدری.

2– مادر در صورت غیبت پدر و در اولین موقعی که قادر به انجام این وظیفه باشد.

3- وصی یا قیم یا امین.

4- اشخاصی که قانونا مسئول نگهداری طفل می باشند.

5– متصدی یا نماینده موسسه ای که طفل به آن جا سپرده شده است.

6 – خود طفل متولد شده پس از آن که رشید و 18 ساله شد، از سن 18سالگی به بعد.[64]

به طور کلی قوانین ناظر بر تابعیت به خصوص در مواردی که فقط نسب پدر را مبنا قرار می دهد با ماده 16 کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان در تعارض است و در جهت رفع این تعارض گشایش باب بحث های دینی و فقهی از دیدگاه نواندیشی دینی و عصری شدن دین ضروری است.

کلیه کسانی که پدر آنها ایرانی است، اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند، ایرانی شناخته می‌شوند. در مورد تابعیت نسبی چند مسئله باید مورد توجه قرار گیرد:

1- برای اعطاء تابعیت، نسب پدری مورد توجه قرار می‌گیرد نه نسب مادری.

2- چون تابعیت در زمان تولد طفل باید اعطاء شود، تابعیت پدر در زمان تولد، مورد نظر قرار می‌گیرد، نه قبل یا بعد از آن.

3- اگر نسب پدری طفل، به دلائلی که قبلاً گفته شد، قانونی نباشد، این امر در اعطاء تابعیت تأثیری ندارد.

4- اگر پدر طفل اساساً معلوم نباشد، اعم از این‌که قانونی بودن نسب او مسلم باشد یا نباشد، تابعیت، منوط به آن است که طفل در ایران متولد شده باشد یا در خارج.[65]

به موجب ماده 16 قانون ثبت احوال، اعلام و امضای سند ثبت ولادت به ترتیب به عهدهپدر و مادر ( در صورت غیبت پدر)است. و در اولین موقعی که قادر به انجام این وظیفه باشد.

بدین ترتیب قانون گذار در مورد اعلام و امضای سند ولادت فرزندان مشترک اولویت را به پدر داده و مادر در درجه دوم قرار دارد. از طرفی به موجب تبصره ماده 41 قانون ثبت احوال مصوب 1355 «نام خانوادگی طفل همان نام خانوادگی پدر خواهد بود.»

 

  1. ،شیخ محمد بن الحسن حر عاملی . وسائل الشیعه .( بیروت:دار احیاءالتراث العربی،1410) ج 3: ص60.

 

. ماده 91 قانون مجازات اسلامی. [2]

ماده 92 قانون مجازات اسلامی. [3]

. ماده 93 همان قانون.[4]

. ماده 262همان قانون. [5]

. ماده 3 آیین نامه چگونگی اجرای حکمهای اعدام، رجم، صلب، قطع یا نقص عضو مصوب 15 اردیبهشت 1370 قوه قضائیه [6]

. ماده 296 قانون آیین دادرسی کیفری [7]

[8]– سوره بقره، آیه 232: والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین.

[9]– شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، (دارالاحیاءالتراث العربی ،بیروت،1981) ج 31،ص 212؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، کتاب نکاح،(منشورات دارالاضواء،بیروت،1403) ص 115.

[10]– شهید ثانی، شرح لمعه، ج 2، ص 112؛ علامه حلی، ج2، ص 51.

  1. سیدحسین صفایی، حمایت از محجورین، به زبان فرانسه، ( پاریس: 1966) ص 94 و 95.
  2. سید حسن امامی، حقوق مدنی. ( تهران :چاپ نهم ،کتابفروشی اسلامیه ،1373.)جلد 5،ص.189
  3. 3. همان ،ص 190.

1.سید محمد حسین طباطبایی. المیزان فی تفسیر القرآن .(تهران:دارالکتاب الاسلامیه،1376) جلد 10 ص 154.

 

 [15]- غلامعلی روحانی. کودک از آغاز تا دوره کودکستان از نظر روانشناسی پرورشی ،(تهران :1343)، ص55.

 [16]- (نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت …) نفقه غیر از حق الحضانت است .

 [17]- ماده3: دادگاه های دادگستری مکلفند که به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلا قانونی درقضیه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادات مسلم قضیه را قطع و فیصل نمایند.

 [18]- آیه شریفه فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن (سوره طلاق آیه 6) و تصریح اخبار و فتاوی.

 [19]- محمد تقی طباطبایی یزدی، .”  “.مجموعه حقوقی سال 5 شماره 23 صفحه 622.

 [20]- رضاع در لغت به کسر راء شیر خوردن از پستان مادر است همچنین است رضاعه و رضاعت. رضیع (به فتح راء و کسرضاد) کودک شیر خوار ورضعاء جمع آن است. مرضعه (بضم میم و کسر ضاد) شیردهنده، زن شیرده که جمع آن مرضعات و مراضع میباشد. (فرهنگ عمید تألیف حسن عمید).

 [21]-. ابوالقاسم نجم الدین جعفربن حسن حلی(محقّق ) . شرایع الاسلام. (بیروت : دارالأضواء ، 1409) مبحث رضاع،125.

[22] . محمد حسن نجفی،. جواهر الکلام. (بیروت: داراحیاءالتراث العربی،1981 .) جلد النکاح بحث رضاع .؛برای مطالعه بیشترر.ک: محمد جعفر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده ، (تهران : گنج دانش، )1369.ص 70.

[23]– حضن به کسر حاء: زیر بغل تا تهیگاه و سینه و دو بازو،حضانت زیر بغل گرفتن مرغ، تخم مرغ را گویند تا تبدیل به جوجه شود. (المنجد لویس معلوف)

[24]– سید حسین صفائی و اسداله امامی، حقوق خانواده، ، چاپ دوم،(تهران: دانشگاه تهران سال 1376)، جلد دوم ص119؛ شهید ثانی، شرح لمعه، ج2، ص12؛ مسالک الافهام، ج1، ص581.

[25] – از طرفی می توان گفت که حضانت حق ابوین است و آنان می توانند آنرا ساقط کنند و می توانند در مقابل آن اجرت بگیرند و وجوب آن بر ابوین واجب کفائی می باشد که هرگاه به طور کامل ترک گردد موجب تضییع حق طفل خواهد بود بدین معنا که هرگاه مادر خودداری کند پدر به آن امر ملزم می‌شود و هرگاه شخص بیگانه عهده‌دار حضانت طفل گردد تکلیف از ابوین ساقط می‌شود قانون مدنی از نظر شیخ شهید پیروی نموده است که می‌گوید هیچ یک از ابوین نمی‌تواند حق اولویت خود را در حضانت ساقط و یا به دیگری واگذار کند.

[26] –  ماده 1169 قانون مدنی.

[27]–  مکی عاملی (شهید اول)،محمدبن جمال الدین . اللمعه الدمشقیه.( .بیروت : دار العالم الاسلامیه،1412.) ، ج2، ص 1141،

[28]– محمد جواد مغنیه ، احوال شخصیه علی مذاهب الخمسه، ( بیروت: 1964 )، ص 382 و 383، ص 283.

[29]– سید حسین صفایی و اسداله امامی، حقوق خانواده (دانشگاه تهران ،1372) ،ج2،ص94.و حلی(محقّق )،ابوالقاسم نجم الدین جعفربن حسن . شرایع الاسلام. بیروت : دارالأضواء ، 1409.

 

1 . برگرفته از سخنرانی آقای سید محسن سعید زاده، پژوهشگر در امور دینی که در سمینار حقوق کودک ـ تهران، آبان 1376 (نوامبر 1997) ایراد شده است. متن سخنرانی در آرشیو یونیسف محفوظ است.

  1. برای ملاحظه نظرات مخنلف و متعارض در فقه امامیه و عامه مراجعه شود به: محمد جواد مغنیه ،همان، ص381.

3.همان، ص 380.

  1. شیخ محمدحسن نجفی، جواهرالکلام،( بیروت، 1981 )، ج31، ص 301، مسأله 2.

1.سید روح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله.( قم: موسسه مطبوعات دارالعلم ،1420) کتاب النکاح القول فی الاولاد مساله 8.

 [35]- مادّه 1174قانون مدنی.

 [36]- 1و2و3 – ماده 19 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 مقرر می دارد که: “کلیه قوانین و مقرراتی که مغایر این قانون باشد ملغی است.” و چون برخی از مواد قانون حمایت خانواده، من جمله مواد13و14 آن که ناظر به حق ملاقات با کودک است، مغایرتی با مقررات لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص نداشته و مخالفتی با شرع مقدس نیز ندارد و در هیچیک از قوانین دیگر هم اشاره ای به نسخ کلیه مواد قانون حمایت خانواده نشده است، بنابراین بایستی بر آن بود که برخی از مواد قانون فوق الذکر هنوز به قوت قانونی خود باقی است.

1 . . سید محمد موسوی بجنوردی ، حقوق خانواده، (تهران: مجد، 1386) ص136.

. ماده واحده مصوب تیرماه 1365 مربوط به مزاحمت و ممانعت یا استرداد طفل و مواد 97 تا 99 قانون تعزیرات اسلامی 2

[39]. ماده 6 قانون بیماری‌های آمیزشی مصوب 1320 و قانون تأمین تحصیل اطفال کمتر از 18 سال مصوب 1353.

 [40]- روزنامه رسمی شمارۀ12069مورخۀ14/5/1365.

[41] . ابوالقاسم گرجی و دیگران ، بررسی تطبیقی حقوق خانواده (تهران: دانشگاه تهران ،1384)ص499.

[42] . ناصر رسایی نیا ، حقوق خانواده ،(تهران: بهینه ،1379)، ص 129.

[43]– ماده 1173 قانون مدنی اصلاحی مصوب 11/8/1376.

1.سید حسن امامی.حقوق مدنی. چاپ نهم ( تهران : کتابفروشی اسلامیه ،1373.)، ج5، ص 195.

  1. محمد جواد مغنیه، همان ، ص 379.

1 همان ص85.

 

  1. 1. البته این وظیفه در حال حاضر با احیای دادسرها بر عهده مدعی‌العموم (دادستان) گذاشته شده است.
  2. 1. جواد حبیبی تبار، گام به گام با حقوق خانواده ، (تهران: خرم ، 1380)، ص 116.

1.شیخ محمد بن الحسن حر عاملی . وسائل الشیعه .( بیروت:دار احیاءالتراث العربی،1410) ج 3ص233.

 [50]- سید حسن امامی ، حقوق مدنی، (تهران :چاپ نهم ،کتابفروشی اسلامیه ،1373.)جلد 5، ص88

[51]. مواد 1218 و 1219 قانون مدنی  .

[52] . برای مطالعه بیشتر ر.ک. یوسف صانعی ، قیمومت مادر ، چاپ دوم (قم: میثم تمار ، ،1385) .

[53] . سید محمد موسوی بجنوردی ، عفت ترکمان ،” ولایت مادر در فقه وحقوق با نگرشی به اندیشه امام خمینی ” ، پژوهشنامه متین، ش 33، زمستان 1385،ص131.

[54]– سید حسین صفایی، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی.( تهران: {بی نا}1375).

[55]– سید حسین صفایی و اسداله امامی، حقوق خانواده،(تهران: دانشگاه تهران 1376) ش150، ص166 و 167؛ محمد جواد مغنیه، الاحوال الشخصیه علی المذاهب الخمسه، ( بیروت: 1964)، ص355.

[56]– صبحی محمصانی، المبادئ الشرعیه و القانونیه، ج1، ( بیروت :1959) ص67، و 68؛ المصطفی الزرقاء، المدخل الفقهی العام، چاپ سوم( دمشق: 1952) ص534 و 546.

[57]. ابوالقاسم گرجی و دیگران ، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ( تهران:دانشگاه تهران ،1384)ص497.

[58] . به موجب ماده 1181 قانون مدنی «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد ولایت دارند» و به موجب ماده 1183 قانون مدنی «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او می باشد.»

[59]– سید حسین صفایی، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی.( تهران: {بی نا}1375).

 [60]- محمد نصیری ،حقوق بین الملل خصوصی ، (تهران:آگاه،1376). ص 15 .

.همان،ص26.[61]

[62] . شیرین عبادی ، حقوق کودک ، چاپ سوم ،( تهران :روشنگران ، ،1371)، ص 157.

[63] . جواد حبیبی تبار، گام به گام با حقوق خانواده ، (تهران: خرم ، 1380)، ص 346.

 [64]- مواد 12، 15 و 16 قانون ثبت احوال.

[65] . سید محمد موسوی بجنوردی ، حقوق خانواده، ( تهران:مجد 1386) ص126.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92