رشته حقوق

بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی

: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی

 

در برابر هجمه‏های گوناگونی که در برابر فقه اسلامی وجود دارد، باید تلاش کرد تا با ارزیابی صحیح و منطقی دانش فقه و همچنین تحلیل درست اهداف، ساز و کارها و شیوه‏های استنباط و آثار احکام فقهی بر زندگی جمعی و فردی و در نهایت اداره نظام سیاسی ـ اجتماعی، به راهبردهایی بنیادین دست یافت. تنها در این صورت است که می‏توان در برابر یورش نظام های حقوقی و مدنی بیگانه، نظام خودی را آسیب ‏ناپذیر ساخت و همراه با حفظ اصول و ارزشهای اسلامی، جوابگوی مقتضیات زمان و رویدادهای نو بود.

با عنایت به مطالب فوق این بخش طی چهار گفتار ارائه می شود. در گفتار اول: «جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار دوم: «جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار سوم: «ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی» و در گفتار چهارم «ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی» بحث می شود.

 

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی

بند اول «تعاریف و اقسام عرف»، بند دوم «نقش عرف در شکل گیری قوانین»، بند سوم «جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از نظر امام خمینی(ره)» و بند چهارم «حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)» را بررسی می کند.

 

بند اول: تعاریف و اقسام عرف

آشنایی با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامی و در قانون گذاری حکومت دینی، نیاز به تعریف عرف و آگاهی از اقسام آن دارد.

 

الف: تعریف عرف

برای «عرف» تعاریف و معانی مختلفی ارائه شده است. یکی از آنها عبارت است از: عرف چیزی است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کرده اند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیده اند.[1] دکتر کاتوزیان در تعریف عرف می گوید: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»[2]

البته بین عادت و عرف، تفاوت هایی نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست.[3]

مؤلفه ها و عناصر زیر در پیدایش عرف نقش اساسی دارد:

1ـ عمل معینی باشد (عمل به معنای اعم است که شامل گفتار، کردار، انجام و ترک است)،

2ـ تکرار عمل،

3ـ عمومیت،

4ـ ارادی بودن، نه فطری و غریزی.

 

 

 

ب: اقسام عرف

«عرف» دارای اقسام مختلفی است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحیح و عرف فاسد، عرف ناشی از نیاز و عرف نامبتنی بر نیاز، عرف آمره، عرف لفظی و عرف عملی و… بررسی تفصیلی هر یک از اقسام یاد شده از گستره ی این نوشتار خارج است و در این قسمت به همین مقدار بسنده می شود.

 

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین

این بند در دو قسمت ارائه شده است؛ قسمت اول: «شرط های عرف» و قسمت دوم: «رابطه شرع و عرف» را مورد بررسی قرار می دهد.

 

ب: شرط های عرف

عرف، وقتی معیار قانون واقع می شود که شروطی را دارا باشد:

1ـ به طوری که از تعریف عرف بر می آید، باید «نزد صاحبان طبع سلیم پذیرفته شود.» یعنی معقول و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد.

2ـ عرف باید از امور تکراری و شایع باشد. قاعده کلی این است که «عرف وقتی معتبر است که شایع و یا غالب باشد.» مثلاً اگر ثمن مبیع، مطلق باشد و نوع آن تعیین نشود، باید آن را از نوع نقد غالب محل دانست.

3ـ در معاملات، عرف سابق یا عرف معمول زمان معتبر است و عرف لاحق، عطف بماسبق نمی شود. پس اگر در هر شهری انواع مختلف دینار و درهم وجود داشته باشد، ثمن مطلق به نقد جاری و عرف غالب زمان خود بر می گردد و چنانچه پس از وقوع بیع، اختلاف و تغییر دیگری روی دهد، تأثیری در موضوع ندارد.

4ـ چنانچه میان اطراف قراردادی، بر خلاف عرف شرط شده باشد، در این صورت پیروی از عرف روا نیست. زیرا عرف به منزله شرط ضمنی است و با وجود شرط صریح، دیگر محلی برای آن باقی نمی ماند.

5ـ هنگامی عرف حجت است که مخالف نص فقهی نباشد؛ و نظر غالب فقها نیز بر این است. زیرا نص، اقوی از عرف است.[4]

به هر حال عرف یک مصدر بیرونی برای قانون گذاری اسلام شمرده می شود و هر گونه عرفی که موافق با ادلّه ی معتبر اصولی باشد، مأخذ قانونی است و هر عرفی که خلاف روح شریعت و حکمت و نصوص آن باشد، مردود است.

مطلب قابل ذکر دیگر، قلمرو و اعتبار عرف است.

ب: رابطه شرع و عرف

از نظر شهید آیت اله صدر(ره) در خصوص مسائل عمومی سه حالت متصوّر است: حالت اول حالتی است که شرع دارای حکمی صریح است. منابع شرعی نظریه و حکم قاطع دارند و بین فقها اختلافی وجود ندارد. به عنوان مثال در خصوص «خمس» در اصل، جهت و نحوه پرداخت آن، حکم مشخصی وجود داشته و اختلاف نظر خاصی وجود ندارد؛ در این حالت شهید صدر معتقد است مقنن به لحاظ قطعیت و عدم ابهام شرع باید حکم شرعی را اجرا نماید. حالت دوم حالتی است که شرع دارای حکم است لکن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. در این حالت مقنن حق انتخاب دارد و تشخیص دهنده مصلحت خود اوست. به عبارت دیگر از آنجایی که همه این نظرات از سوی فقیه صادر شده اند دارای «مشروعیت» می باشند. و حالت سوم حالتی است که شهید صدر از آن به عنوان منطقۀالفراغ یاد می کند؛ یعنی جایی که شرع حکم خاصی نداشته و آن را به عهده عقلا رها کرده است. در اینجا فرض بر این است که شارع برای مردم آزادی عمل قائل شده و دست مقنن برای قانون گذاری باز است. البته لازم به ذکر است که در نگاه گروه نظری «ولایت انتصابی مطلیقه فقیهان»(که بحث آن در فصل نخست گذشت) قانون گذاری در منطقۀالفراغ در اختیار ولایت فقیه گذاشته شده است.[5]

ایشان عرف را به سه نوع بخش کرده است:

  1. عرف عقلاء که ظهور دلیل شرعی را منقح و مشخص می‌کند.
  2. عرف عقلاء‌که موضوع و متعلق حکم شرعی را مشخص می‌کند.
  3. عرف عقلاء‌که خود مستقلاً دلیل بر حکمی می‌شود.[6]

دو نوع اول، بحث چندانی در بر ندارد، و آنچه باید بیشتر مورد عنایت، و بررسی قرار گیرد، نوع سوم از انواع چندگانه عرف است که بسی مهم و قابل توجه است، و مشکلات اجتماعی و اقتصادی جامعه را می‌توان در پرتو اعتبار آن حل و فصل کرد، بسیار مهم و حیاتی است. اگر بتوان ثابت کرد که عرف همواره با رضایت شارع توأم است و بنابراین خود دلیل مستقلی است، برای اثبات حکم شرعی و با وجود آن به چیز دیگری نیاز نیست.

استاد شهید، آیت‌اله سید محمد باقر صدر در کتاب «دروس فی علم الأصول» در فصلی از آن کتاب تحت عنوان «الفوارق بین السیره‌المتشرعیه، و العقلائیه» تفاوت های میان سیره متشرعه و سیره عقلاء(یعنی عرف) را متذکّر شده گوید: «از جمله فرق ها میان آن دو این است که در استدلال به سیره متشرعه باید دو چیز ثابت شوند، یکی اینکه ثابت شود که مردم متشرع به عملی سرگرم هستند و آن سیره آنان شده است. دوم اینکه ثابت شود که آن سیره در میان فقهای معاصر ائمه(ع) رائج بوده و بر طبق آن رفتار می‌کرده‌اند. ولی در سیره عقلاء(یعنی عرف عقلاء) برای ما همین بس است که ثابت شود که طبیعت عقلاء و نهاد و سرشت آنان مقتضی آن است که فلان سیره و عرف را داشته باشند، و هرگاه شارع جلوی آن سرشت و طبیعت را نگرفته باشد، عرف ناشی از آن طبیعت انسانی برای ما حجت و معتبر خواهد بود، و لازم نیست که هر عرف عقلانی به زمان یکی از معصومین متصل گردد یعنی عقلایی زمان معصوم نیز همین عرف را داشته باشند، تا حجیت آن به اثبات برسد. برای حجیت عرف و سیره عقلاء به چیزی افزون بر آنچه گفتیم، نیاز نیست و ثبوت قضیه طبیعیه بخودی خود برای اعتبار عرف، کافی است در صورتی که شارع جلوی این طبیعت را نگرفته باشد، و این کاشف است از اینکه مقتضای طبیعت عقلاء که در اینجا چیزی جز عرف نیست، مورد تایید شارع است.»[7]

در حقیقت سخن ایشان، این است که طبیعت و سرشت فرد فرد از عقلای جامعه مقتضی آن است که در جامعه مزبور بخاطر آن سرشت و نهاد که در همه هست، رسومی متداول گردد، روابطی برقرار شود، مناسباتی وجود پیدا کند. معاملاتی شکل بگیرد و به صورت عرف خودنمائی کند. لازم نیست عین این عرف، مو به مو، و جزء به جزء در زمان شارع نیز وجود داشته باشد، و حتی ممکن است تحت شرایط دیگر، عرف آن زمان، چهره دیگری داشته بوده است، آن چه مهم است این است که سرشت انسان و طبیعت او که منشأ پیدایش آن عرف و این سیره است دست نخورده و جلوگیری نشده باقی باشد و چون باقی است پس همان گونه که عرف زمان معصوم حجّت و معتبر دانسته می شود عرف زمان های دیگر نیز معتبر و حجت خواهد بود که هر دو از همان طبیعت انسان پدید آمده‌اند، و هر دو کاشف از رضای شارع هستند، که جلوی آن طبیعت عقلانی را نگرفته است.

 

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از منظر امام خمینی(ره)

این بند در قالب سه قسمت ارائه می شود. قسمت اول: «تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)»، قسمت دوم: «حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)» و قسمت سوم: «کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)» را مورد بررسی قرار می دهد.

 

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)

حضرت امام خمینی(ره) بر این باور است که واژه «عرف» یک واژه مجعول و تأسیسی از سوی شارع مقدس نیست؛ چنان که شرع نیز برای این پدیده تعریفی ارائه نداده است، بلکه این واژه همچون بسیاری دیگر از واژگان، عرفی بوده و تعریف آن به خود عرف وانهاده شده است.[8] ایشان اگرچه بارها واژه “عرف” را در نوشته های فقهی و اصولی خود به کار برده اند، اما در تأثیر از ادبیات جدید فقه عصر خویش، عرف را همان بنای عقلا می شمارند.[9] در تعریف بنای عقلا به تعریف عرف می پردازند: عقلا در تمامی اموری که به زندگی، سیاست ها و داد و ستدهاشان مربوط می شود به اماره های عقلایی عمل می کنند.[10]

بنابراین، می توان گفت: تعریف “عرف” نزد امام راحل (ره) عبارت است از:

روش عمومی و همگانی توده مردم (عقلا) در محاورات، معاملات، سیاسات و دیگر امور و روابط زندگی اجتماعی.

 

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)

حضرت امام خمینی(ره) درباره حجیت عرف و بنای عقلا اندیشه امضاء را پذیرفتنی می داند و بر این باور است که «تنها هنگامی عرف و بنای عقلا دارای اعتبار است که از سوی شارع امضا شده باشد و عرف و سیره های عقلائیه ای که امضای آن ها ثابت نشده، فاقد اعتبار است.»[11] ایشان در این رابطه می نویسند: «پس، صرف بناگذاری خردمندان جامعه بر عمل کردن به سخن ایشان، ثمر بخش نخواهد بود مگر اینکه عدم نهی شارع – که از رضایت او حکایت می کند – به این بناگذاری ضمیمه شود.»[12]

 

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)

حضرت امام(ره)  مهم ترین موارد کاربرد عرف را به شرح ذیل در آثار خود به مورد اشاره قرار داده اند:

1- کشف حکم

در مواردی که دلیل شرعی وجود ندارد، عرف منبع عمده برای اثبات و به دست آوردن احکام و تعیین جزئیات آنهاست. حضرت امام(ره) اگرچه آشکارا بر این مطلب تصریح نمی کنند، ولی در نوشته های ایشان عباراتی وجود دارد که مشعر به این مطلب است.[13]

2- تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم

روشن است که هر حکم شرعی دارای موضوعی است که در بسیاری از موارد، این موضوعات تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته می شود. در این موارد، شارع با بسنده نمودن به بیان حکم، تعریف، تشخیص و تنقیح این موضوعات را به عرف واگذاشته است: حضرت امام خمینی(ره) در این باره می فرمایند: «و اما مراجعه به عرف در شناخت موضوع و عنوان، سخنی صواب می باشد که گریزی از پذیرش آن نیست.»[14]

ایشان دلیل این مساله را چنین بیان می کنند: «زیرا موضوع حکم شرعی همان چیزی است که در نزد عرف به عنوان موضوع قلمداد می شود به این دلیل که روش شارع در بیان احکام بر امت همانند دیگر محرومان است و بیانات و خطاب های او همچون گفتمان مردم با هم است، پس همان طور که اگر قانون گذار عرفی به نجاست خون حکم کند، موضوع حکمش مفهوم و مصداقی است که عرف تشخیص می دهد و رنگ خون در نزد او موضوع نجاست به شمار نمی آید و خون محسوب نمی شود همچنین است قوانینی که شارع نسبت به عرف بیان می دارد.»[15]

3- تشخیص مفاهیم و معانی الفاظ و کشف مقصود گوینده

عرف اختصاص به عمل ندارد و عرصه گفتار را نیز در برمی گیرد. این عرف که به «عرف لفظی» یا «عرف استعمالی» شناخته می شود، در کشف معانی و مفاهیم الفاظ و مرادات گویندگان، معیار قرار می گیرد. حضرت امام خمینی(ره) درباره کاربرد عرف لفظی و اعتبار آن چنین اظهار نظر می کنند: «اشکالی در این حقیقت نیست که معیار شناخت مفاهیم، مصادیق آن ها و چگونگی انطباق آن مصادیق بر مفاهیم عرف است؛ زیرا شارع در شیوه سخن گفتن و گفتگوهایش همچون یکی از افراد عرف است و در رساندن کلام به مخاطب واژگان و یا روش ویژه ای ندارد، پس آنچه را که مردم از جمله شخصی که بگوید: از خون پرهیز کن و بول را از جامه خویش بشوی، می فهمند همان را هم از سخن شارع درمی یابند و روش گفتگوی شارع با مردم چیزی جز همان شیوه متداول در گفتگوی مردم با هم دیگر نیست.»[16]

4- تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق

از دیگر کاربردهای عرف، تعیین مصداق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق است. حضرت امام خمینی(ره) بر این نکته تصریح دارند که تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق، به عرف واگذار شده است: «مفاهیم عرفی و شناخت مصادیق آن ها نیز چنین اند.»[17] «عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق و نیز شناخت مصادیق داوری می کند آن چنان که در شناخت مفاهیم به قضاوت گرفته می شود در نتیجه آنچه را که عرف مصداق نداند، مصداق موضوع حکم شرعی نیز نخواهد بود.»[18] 

 

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)

اساساً در آثار منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) با توجه به شرایط زمانی و تقابل اندیشه های گوناگون در عصر مشروطه نگاه مساعدی در مورد نقش فعال عرف در قانون گذاری وجود ندارد. اگر نظرات ارائه شده در رساله «تذکرۀ الغافل»[19] را منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) بدانیم، با عنایت به اینکه در این رساله تأکید فراوان بر اتم و اکمل بودن قوانین اسلامی وجود دارد و هر گونه قانون گذاری ولو در حوزه مباحات را نفی می نماید، باید نتیجه گرفت که یا اساساً اعتقادی به «حق تقنین عرفی» در اندیشه های شیخ وجود ندارد و یا اگر وی چنین نقشی را برای عرف قائل بوده بر اساس مقتضیات زمان و بیم از انحراف قانون گذاران از اصول و موازین کلی شرعی این امر را مسکوت گذاشته و کمتر مورد عنایت قرار داده است. این رساله چنین اشعار می دارد: «…اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هر ملتى که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند، آنها به استعداد قابلیت قانون شان منظم شد. ولى بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین، قانون الهى است و این مطلب از براى مسلم، محتاج به دلیل نیست و بحمدالله، ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم، چون که این قانونى است که وحى فرموده او را خداوند عالم به سوى اشرف رسلش و خاتم انبیائش وحى فرموده [که]: (الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتى)[20] لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ماها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهى ما، مخصوص به عبادات نیست، بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفى داراست؛ حتى ارش الخدش. لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود؛ به خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاد اسلامى، نظم معاش خود را به قسمى بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد، چنین قانونى منحصر خواهد بود به قانونِ الهى، زیرا اوست که جامع جهتین است. یعنى نظم دهنده دنیا و آخرت است. بلکه اگر کسى گمان آن باشد که ممکن و صحیح است، جماعتى از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورى ترتیب قانونى بدهند، که جامع این دو جهت باشد و موافق رضاى خالق هم باشد، لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوّت محقق نیست و اقرار به نبوّت، به غیر دلیل عقلى متصوّر نیست و دلیل عقلى بر نبوّت، سواى احتیاج ما به چنین قانونى و جهل و عجز ما از تعیین آن نمى باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم، پس دلیل عقلى بر نبوّت نخواهیم داشت. بلکه اگر کسى را گمان آن باشد که مقضیات عصر، تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهى است، یا مکمل آن است، چنین کس هم از عقاید اسلامى خارج است، به آن که پیغمبر ما(ص) خاتم انبیاء است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسى است که آنچه مقتضى صلاح حال عباد است الى یوم الصّور، به سوى او وحى شده باشد و دین را کامل کرده باشد. پس بالبدیهه، چنین اعتقاد کمال منافات را با اعتقادِ به خاتمیت وکمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهى، کفر است و توضیح این مطلب را در سؤال و جوابِ عقل عاقل، به بیان واضح و برهان قاطع لایح، در همین اوان نموده ام. پس جعلِ قانون کلاً، ام بعضاً، منافات با اسلام دارد.»[21]

این در حالی است که بر اساس نظرات عالمان موافق مشروطه(مرحوم نائینی(ره) و طرفداران وی)، در متن احکام، قانون و آیین ها و سنت هاى دینى و اصول و کلیات شریعت محمّدى(ص) از نگاه عالمان طرفدار مشروطه، قانون گذارى و مجلس، راهکارهایى براى اداره امور عرفى و اجتماعى وجود دارد و در شریعت اسلامى، در این حوزه ها بن بستى وجود ندارد. نائینى و همفکران او، بر این عقیده بودند که شریعت، دستِ قانون گذاران را در وضع قوانین عرفى بازگذاشته است و دستاوردها و تجربه هاى بشرى، تا هنگامى که با قوانین اسلامى در ناسازگارى نباشند، در خور استفاده اند و بسیارى از اصول مشروطیت، مانند مجلس و… با استفاده از عقل و بینش سلیم بشرى سامان گرفته است.

پس از آشنایی اجمالی با عرف، در گفتار بعد، نقش عنصر مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی مورد بررسی قرار می گیرد.                                                                                                                                                                                                                                              

 

گفتاردوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی

بند اول: «مفهوم مصلحت»، بند دوم: «جایگاه مصلحت در فقه»، بند سوم: «نقش مصلحت در جعل احکام الهی»، بند چهارم: «نقش مصلحت در احکام حکومتی»، بند پنجم: «تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)» و بند ششم: «تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)» را مورد بررسی قرار می دهد.

بند اول: مفهوم مصلحت

مصلحت در لغت، به معنای سود است و در برابر مفسده به کار برده می شود.

ابن منظور می نویسد: «بهبود بخشیدن، مخالف تباه کردن، و مصلحت به معنای شایستگی است.» [22] مصلحت، یعنی آنچه که بر عمل بار است و سبب صلاح و شایستگی می گردد. از همین باب است این سخن که: «امام مصلحت را در این دید» یعنی این، چیزی است که سبب صلاح می شود. از این روی، کارهایی که انسان انجام می دهد و سبب سودبری وی می شود، به این نام نامیده می شوند. مصلحت در کتاب و سنّت و کتاب های فقهی به همین معنی، با گستراندن معنای سود که سود دنیوی و اخروی را در بر بگیرد، به کار برده شده است.

صاحب جواهر می نویسد: از اخبار و سخنان فقیهان، بلکه ظاهر قرآن[23] استفاده می شود: همه داد و ستدها و غیر آنها، برای مصالح و سودهای دنیوی و اخروی مردم، یعنی آنچه از دید عرف، مصلحت و سود نامیده می شود، تشریع شده اند. [24]

بر این اساس، مصلحت از دید اسلام، یعنی هر کاری که به سود و صلاح مادّی و یا معنوی جامعه باشد. البته جهت گیری اصلی اسلام، برآوردن سعادت اخروی و کمال انسانی است؛ از این روی، در هنگام برخورد و انبوه شدن مصلحت ها، مصلحت های معنوی بر مادّی مقدّم داشته می شوند. با این بیان، مفهوم مصلحت در اسلام، با دیگر مکتب های مادّی، تفاوت جوهری دارد. آنان، چون باوری به خدا و قیامت و معنویت ندارند، مصلحت و مفسده را تنها در چهارچوب سود و زیان های مادّی تفسیر می کنند، ولی از دیدگاه اسلام، مصلحت، ویژه سودهای مادّی نیست.

 

بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه

مصلحت، از متن دین سرچشمه گرفته است. فقیهان، به مناسبت های گوناگون در بسیاری از باب های فقه، از آن سخن گفته اند. عالمان شیعه،[25] در فقه، از دو گونه حکم و مصلحت سخن گفته اند: احکام پایدار و ناپایدار و مصلحت پایدار و ناپایدار.[26] احکام ثابت، مصلحتی پایدار دارند که زمان و مکان و جامعه ای ویژه را در بر نمی گیرند. احکام دگرگون شونده، مصلحتی ناپایدار دارند که در هر زمان و هر مکانی به گونه ای هستند. به این دسته از احکام، احکام حکومتی، نیز می گویند. دستورهایی که از سوی پیامبر اسلام(ص) به عنوان وحی به مردم ابلاغ شده است، همه، مصلحتی پایدار دارند و دگرگونی در این گونه احکام راه ندارد، مگر موضوع آن دگرگون شود و یا در تزاحم با حکم اهم قرار گیرد.[27] حدیث شریف: حلال محمد(ص) تا روز قیامت برای همیشه حلال است و حرام او همواره تا روز قیامت حرام است.[28] ناظر به این بخش از احکام است. ولی دستورهایی که آن بزرگوار و یا دیگر امامان معصوم(ع) با توجّه به پیشامدها و رویدادها داده اند، مصلحتی ناپایدار و برهه ای دارند و تا هنگامی عمل به آن دستورها بایسته است که مصلحت باقی باشد. امام خمینی(ره) برای بازشناسی احکام شرعی از حکومتی تراز ویژه ای ارائه می دهد[29] و آن گاه پاره ای از روایات را که بیانگر حکم حکومتی هستند، یادآور می شود.[30] به هر حال در شکل گیری احکام الهی، نقش مصلحت نقشی غیرقابل انکار است که این نقش در ادامه مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی

عالمان شیعه در بخش نخست یعنی بخش احکام پایدار و دگرگونی ناپذیر الهی بر این باورند که این احکام بر مدار مصلحت می چرخند. هیچ حکمی را نمی توان یافت که در تشریع آن به مصلحت یا مفسده ای توجّه نشده باشد. پیش از نقل پاره ای از سخنان عالمان شیعه در این باره، اشاره به یک روایت مفید و مناسب می نماید:

امام رضا(ع) پس از آن که قول به تعبّد را در احکام شرعی رد می کند می فرماید: «در همه آنچه خداوند حلال فرموده، صلاح و بقای بندگان را می یابم و بشر بدانها نیاز دارد و بدون آنها زندگی درستی نخواهد داشت. و در همه آنچه خداوند حرام فرموده، فساد و نابودی بندگان و بی نیازی آنها را بدان می یابیم. خداوند پاره ای از چیزهایی را که حرام کرده است، به هنگام نیاز حلال کرده؛ زیرا در آن هنگام، در استفاده از آنها مصلحت وجود دارد، مانند حلال بودن استفاده از مردار، خون و گوشت خوک، به هنگام نیاز شدید؛ زیرا در گاهِ نیاز، در استفاده از آنها، مصلحت است. »[31]

در این بیان، امام(ع) همه احکام شرعی و همچنین احکام ثانوی را بسته به مصلحت می داند. روایتی به همین مضمون از امام باقر(ع)[32] و امام صادق(ع)[33] نیز نقل شده است. مجموعاً در این زمینه روایات بسیاری وجود دارد. این سخنان، گویای این نکته اند که مصلحت عنصری اصیل و ریشه دار و جوشیده از متن دین و شریعت است. فقهای بزرگوار شیعه نیز بر این سخن اتفاق دارند.

سید مرتضی(ره) می نویسد: «هر آنچه در شریعت بر ما واجب شده است، باید انگیزه واجب بودن را در خود داشته باشد و هر چیزی که حرام شده، باید انگیزه زشت بودن را دارا باشد، اگرچه ما انگیزه های واجب و زشت بودن را به شرح ندانیم.»[34] اصولی محقّق، علاّمه میرزا حسین نائینی(ره) نیز می نویسد: «پیروی احکام الهی از مصالح و مفاسد قطعی است و انکار آن دلیلی ندارد؛ زیرا همه کارها با قطع نظر از امر و نهی شارع، دارای مصالح و مفاسدند و همین مصالح و مفاسد، انگیزه ها و علّت هایی برای حکم ها و ترازهایی برای آنها هستند. »[35]

بنابراین، جعل احکام شرعی، بر اساس مصلحت ها و مفسده هایی است که در موضوع آنها وجود دارد. خوراکی ها، آشامیدنی ها، روابط حقوقی و… دارای گونه ای مصلحت و مفسده اند، خواه برای آنها قانونی بر نهاده شده باشد یا خیر. دستور خداوند بر اساس این صلاح و فساد ذاتی است، مانند: نوشیدنی های الکلی، مواد مخدر، ربا و… به خاطر زیانی که به انسان و اقتصاد جامعه داشته اند، حرام شده اند و قرآن و روایات، به بخشی از زیان ها و فساد انگیزی های آنها اشاره کرده اند. به طور خاص عنصر مصلحت در جعل احکام حکومتی نقشی منحصر به فرد دارد که در ادامه ی بحث مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی

احکام حکومتی و ناپایدار نیز دارای مصلحت و مفسده اند، ولی مصالح و مفاسد احکام اوّلی و احکام حکومتی یکسان نیستند؛ زیرا در احکام اوّلیه، مصلحت و مفسده در متعلق آن است که فلسفه احکام نامیده می شود و دانش به آن نیز ویژه ی خداوند است و عقل امکان دارد، به بخشی از مصلحت ها راه یابد، نه به همه آنها ولی در احکام حکومتی، مصالح و مفاسد را حاکم اسلامی تشخیص می دهد؛ یعنی هرگاه حاکم اسلامی، به تنهایی و یا با کمک کارشناسان، تشخیص دهد انجام و یا ترک کاری به مصلحت اسلام و یا جامعه اسلامی است، مردم را به آن دستور می دهد و یا از آن باز می دارد.

فقهای بزرگوار شیعه، با این که حکومت در اختیار آنان نبوده است، در بسیاری از فتاوی و استنباط های خود، به عنصر مصلحت، توجّه داشته اند.

شیخ مفید(ره)، در بحث بیع با اشاره به حوزه ی کاری و دامنه اختیار حاکم می نویسد: «سلطان می تواند احتکار کننده را وادارد که غلّه خود را بیرون آورد و در بازار مسلمانان بفروشد… و می تواند با صلاح اندیشی خود، بر آن قیمت نهد.» [36]

صاحب جواهر در فلسفه این حکم می نویسد: «این کار یعنی واداشتن احتکار کننده بر فروش جنس خود خارج شدن از قاعده وانداشتن مسلمان است بر کاری که برابر مصلحت عمومی و سیاست است، چنین کاری در بسیاری از زمان ها و مکان ها شایسته است.» [37]

برابر احکام اوّلی، اگر کسی از احکام الهی سر نپیچد نمی توان او را بر کاری وا داشت که به میل و مصلحت شخصی او نیست. امّا گاه بین مصلحت اجتماعی و مصلحت شخصی، تزاحم پیش می آید، حاکم اسلامی در این گونه جاها، باید مصالح اجتماعی را بر مصالح شخصی پیش بدارد و بر اساس آن حکم دهد، همان گونه که شیخ مفید، فتوا داد.

امام خمینی(ره)، با اشاره به دامنه اختیار حاکم اسلامی می نویسد: «امام و سرپرست مسلمانان، می تواند کاری را که به صلاح مسلمانان است، انجام دهد، مانند ثابت نگهداشتن قیمت ها، محدود کردن تجارت، یا غیر آن از آنچه در حفظ نظام و صلاح جامعه نقش دارد.»[38]

شیخ طوسی(ره)، به هنگام بحث از زمین هایی که با جنگ به دست آمده اند می نویسد: «حاکم اسلامی، در این گونه زمین ها، آن گونه که مصلحت مسلمانان می داند، می تواند دست یازد.»[39]

امام خمینی(ره) می فرماید: «در اموال مشروع، اگر ولیّ امر، تشخیص داد که این قدر که هست نباید باشد، برای مصالح مسلمین می تواند تصرّف کند… . این روشنفکرهای ما نمی فهمند که ولایت فقیه یعنی چه، یکی اش تحدید این امور است. مالکیت را در عین حال که شارع مقدس محترم شمرده است، لکن ولیّ امر، می تواند همین مالکیت محدودی که ببیند خلاف صلاح مسلمین و اسلام است، همین مالکیت مشروع را محدودش کند، به یک حدّ معینی و با حکم فقیه، از او مصادره بشود.»[40]

استاد شهید مرتضی مطهّری(ره) بر این باور است: «اگر نیازهای عمومی جامعه و یا ضرورت تعدیل ثروت ایجاب کند که مالیات تصاعدی وضع شود، باید این کار انجام شود و یا اگر مصلحت جامعه اسلامی باشد می توان از یک مالک و یا گروهی سلب مالکیت کرد. حاکم اسلامی، برای مصلحتی بزرگ تر می تواند چنین کارهایی را انجام دهد.»[41]

بر اساس آنچه گفته شد، نقش عنصر مصلحت در شکل گیری احکام حکومتی از سوی حاکم اسلامی نقشی ممتاز و غیرقابل انکار است. در ادامه این نقش اساسی از منظر امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره) مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)

بیان حوزه دخالت حاکم اسلامی در شناخت مصالح از مسائلی است که در حوزه شریعت پیامدهای مهمّی را در پی دارد. این بحث می تواند ترسیم کننده انعطاف دینی در برابر مصلحت های اجتماعی باشد؛ از این روی، در ابتدای بحث اشاره ای به دیدگاه ها در این زمینه، لازم و سودمند می نماید.

گروهی بر این باورند که حوزه مصلحت شناسی حاکم، گسترده و فراگیر است و همه مسائل اقتصادی، سیاسی، قضایی، نظامی، فرهنگی و… را در بر می گیرد. حاکم اسلامی، در همه این زمینه ها می تواند به مصلحت سنجی بپردازد و احکام حکومتی را بر اساس آن صادر کند.

گروهی دیگر، حوزه مصلحت اندیشی حاکم را به مباح ها و رواها (به معنی اعمّ آن یعنی احکام غیرالزامی) محدود کرده و گفته اند: حاکم اسلامی می تواند در حوزه مباح ها و رواها به سنجش مصلحت ها و پیش داشتن مصلحت اهمّ بپردازد و در نتیجه، به کاری دستور دهد و یا از کاری باز دارد.

علامه محمد حسین نائینی(ره)[42] و شهید آیت اللّه صدر(ره) این دیدگاه را پذیرفته اند. شهید صدر، پس از استدلال بر این که ولیّ فقیه در دوره غیبت، حقّ تشخیص مصلحت ها و قانون گذاری براساس آن را دارد،  می نویسد: «هر کاری که نصّ شرعی بر حرام یا واجب بودن آن دلالت نکند، برای ولیّ امر، رواست که صفت و حکم ثانوی به آن بدهد. پس اگر او از کاری که رواست، باز دارد، آن کار حرام می گردد و اگر به آن دستور دهد، واجب می شود.»[43]

امام خمینی(ره) دیدگاه نخست را پذیرفته است و محدودیتی برای تصمیم گیری حاکم اسلامی در حوزه مصلحت های اجتماعی باور ندارد.

بر اساس این دیدگاه، حوزه مصلحت شناسی حاکم اسلامی، بسی گسترده تر از حوزه مباح هاست.

امام خمینی(ره) در بیانیه مهمّ و تاریخی خود، به نمونه هایی اشاره دارد که فراتر از چهارچوب احکام فرعیه و حوزه مباح ها و رواهاست: خیابان کشی ها، نظام وظیفه و اعزام اجباری به جبهه، جلوگیری از ورود و خروج هر نوع کالا، بازداشتن از احتکار در غیر دو سه مورد، گمرکات، مالیاتی و… .[44]

به طور کلی نکات چندی را در خصوص مصلحت از دیدگاه حضرت امام خمینی(ره) می توان برشمرد:

اول: در بین مضاف الیه های مصلحت که در اندیشه امام خمینی وجود دارد «مصالح کشور»،[45] «مصالح مسلمین»،[46] «مصلحت اسلام»،[47] «مصلحت نظام،»[48] و… یک مورد «اسلام» و مورد دیگر «نظام» است که «مصلحت نظام» با تلقی ای که از نظام سیاسی می توان نمود می تواند به مصلحت دین یا مردم تحویل شود و یا جمع هر دو که علی القاعده مبنای امام(ره) همین است که حاکم و مردم را به هم پیوند می زند و تأکید بر ولایت به نفی مردم و یا تأکید بر مردم به نفی ولایت نمی انجامد. در موارد دیگر مصلحت کشور، مسلمین، زجر کشیده ها و… است و در اظهار نظرهایشان پیرامون مجمع تشخیص مصلحت نیز گاهی تأکید بر «صلاح» به صورت کلی است و گاهی با پسوند نظام، مردم و اسلام آمده[49] و حاصل آن که در تفکر امام، مصلحت مردم در کنار مصلحت اسلام، بلکه بیش از آن مطرح و مورد تأکید واقع شده است.

دوم: حضرت امام خمینی(ره) از آن رو توانستند بیشتر، به مصلحت بپردازند که اولاً: قبل از آن تکلیف نظام سیاسی را با اندیشه ولایت مطلقه فقیه حل نمودند و سابقاً اشاره شد که بحث مصلحت مسبوق به نظام سیاسی است؛ و ثانیاً: مدیریت نظام سیاسی را نیز حدود یک دهه به عهده داشته و به صورت ملموس با خلاءها، مشکلات، پرسش ها و تنگناها آشنا شدند، این جا بود که راه های پر نمودن خلاءها را اهمیت دادن به مصلحت و تشکیل مجمعی در این راستا تشخیص دادند.

سوم: با توجه به تأکید امام بر مصالح کشور، مسلمین و زجرکشیده ها از سویی، و تعیین مرجعی که بتواند مصالح را حتی اگر لازم باشد با تعطیل موقت احکام فرعیه شرعیه تأمین کند، می توان نتیجه گرفت که گرچه مفهوم مصلحت از نگاه دینی عام تر از مفهوم مصلحت عمومی است، ولی در اندیشه حضرت امام(ره) و در ذیل آن می توان مؤکداً از مفهوم مصلحت عمومی سخن گفته و بر اساس آن برای نظام اسلامی احکامی را وضع و جعل نمود.

چهارم: نکته مهم تری که می توان با استناد به اندیشه های دیگر امام برشمرد آن است، که ایشان ولایت مطلقه را یعنی ولایت صدور حکم حکومتی آن هم بر مدار مصالح عمومی می دانند؛ یعنی مرز ولایت مطلقه مفهوم مصلحت است. مثلاً از امام می خوانیم که: «اگر بگوییم امام معصوم راجع به طلاق همسر یک مرد یا فروختن و گرفتن مال او ـ گر چه مصلحت عمومی هم اقتضا نکند ـ ولایت دارد، این دیگر در مورد فقیه صادق نیست و او در این مورد ولایت ندارد.»[50] و یا در قسمت دیگر آمده است: «حاکم جامعه اسلامی می تواند در موضوعات بنابر مصالح کلی مسلمانان یا بر طبق مصالح افراد حوزه حکومت خود عمل کند. این اختیار هرگز استبداد به رأی نیست، بلکه در این امر مصلحت اسلام و مسلمین منظور شده است. پس اندیشه حاکم جامعه اسلامی نیز، هم چون عمل او تابع مصالح اسلام و مسلمین است.»[51]

اگر مصلحت عمومی مدار حکم حکومتی است، از آن جا که مصلحت عمومی در جامعه اسلامی با دین پیوند وثیقی دارد، ممکن است این مصلحت با نصوص دینی کاملاً سازگار افتد که در این صورت نوع خاصی از حکم حکومتی را می طلبد و ممکن است مصلحت عمومی حکمی را ایجاب کند که شرع نسبت به آن ساکت است و در این صورت حکم حکومتی تأسیس می شود و در صورت سوم حتی اگر بین مصلحت عمومی و نصی در شرع تعارض افتد، ممکن است اگر مصلحت جدی در پیش باشد به تعطیلی موقت نصّی منجر شود و حکم حکومتی بر مبنای مصلحت بر حکم اولیه حاکم است و این نکته و این توانایی برای حاکم اسلامی و احکام حکومتی، دقیقاً آن چیزی است که از آن به ولایت مطلقه فقیه در برابر ولایت مقیده تعبیر می گردد.

 

بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)

ارجاع مسئولیت «امور عامه» به فقها، یکی از ابعاد مهمی است که شیخ فضل اله(ره) بر آن تأکید می کند. در اندیشه ایشان: «امور عامه، یعنی… اموری که مربوط به تمام افراد رعایای مملکت باشد و… تکلّم در امور عامه و مصالح عمومی ناس، مخصوص است به امام علیه السلام یا نواب او و ربطی به دیگران ندارد.»[52]

شیخ فضل اله(ره)، معتقد است امور ولایتی دارای مرجعیت مستقلی هستند که تأثیر ویژه ای در ساختار سیاسی دارد. بی تردید، هنگامی که مرجعیت این امور، در ابعاد مختلفش، در زمان غیبت از نوع مرجعیت علمی بوده و در انحصار متخصصان جامع الشرایط باشد، دیگر نمی توان زمام امور ولایتی و به تعبیر دیگر «امور شرعیه عامه» را به دست هر کسی داد و لذا تصدّی افراد بی صلاحیت و غیر متخصّص مشروعیت ندارد؛ چرا که مرجعیت این امور اعتباری و ذاتاً در اختیار خواسته مستقل افراد جامعه نیست و تنها به صورت امری حقیقی یعنی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی است. اعتباری نبودن این امر لازمه مهمی دارد. یعنی بر این اساس، مرجعیت در امور عامه که ماهیتی غیر وکالتی دارند در انحصار فقهاست و بر این اساس مرجع تشخیص در مصلحت عمومی جامعه در جعل احکام و به خصوص احکام حکومتی صرفاً فقهاء هستند. شیخ فضل اله در این مورد معتقد است: «اگر مقصد امور شرعیه عامه است، این امور راجع به ولایت است نه وکالت، و ولایت در زمان غیبت امام زمان با فقها و مجتهدین است.»[53]

مطلب مشابه :  قلمرو قائم ­مقامی بیمه­ گر در بیمه

اساساً شیخ «ولایت در تصرف» را از آن مجتهدین عدول می دانست و می گفت: «قوانین جاریه در مملکت نسبت به نوامیس الهیّه از جان و مال و عرض مردم باید مطابق فتوای مجتهدین عدول هر عصری که مرجع تقلید مردم اند، باشد. از این رو باید تمام قوانین ملفوف و منطوی گردد و نوامیس(قوانین) الهیه در تحت نظریات مجتهدین عدول باشد تا تصرفات غاصبانه که موجب هزار گونه اشکالات مذهبی برای متدیّنین است مرفوع گردد.»[54] علاوه بر این ها شیخ فضل اله معتقد بود که کلیه امور مملکتی باید بر اساس احکام و دستورات مجتهدین عادل باشد؛ حتی باید «منصب دولت و اجرای آن از عدلیه و نظمیّه و سایر حکام، فقط اجرای احکام صادره از مجتهدین عدول باشد.»[55] بنابراین «ولایت در اطاعت» و «اذن و نظارت» را نیز بر عهده مجتهدین می دانست زیرا او استدلال می کرد که در مذهب جعفری در صورتی که تصدّی حکومت غیر از خدا و سه طایفه ی دیگر یعنی انبیاء، اولیاء و فقها بر عهده ی کس دیگری باشد، واجب الإطاعه نخواهد بود. همچنین «در زمان غیبت امام(ع) مرجع در حوادث، فقهاء از شیعه هستند و مجاری امور به ید ایشان است.»[56]

بی تردید آنچه در اندیشه ی شیخ فضل اله نوری(ره) به عنوان «مصالح عمومی ناس» مورد تأکید قرار گرفته است، و آن را در حیطه ی صلاحیت های ولی فقیه می داند در واقع همان بدیل عنوان «مصلحت» است که امام خمینی(ره) بعدها آن را گسترش داد و به عنوان یکی از حوزه های دخالت حاکم اسلامی در امور جامعه بر آن تأکید ورزید.

در گفتار با رویکرد بررسی ظرفیت ها و توانمندی های فقه اسلامی، ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی مورد بررسی قرار می گیرد.

 

گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی

اگر قرار است فقه و احکام اسلامی در امر قانون گذاری دخیل باشد، چگونه با استفاده از ظرفیت ها و توانمندی های درونی فقه اسلامی برای انطباق با شرایط و مقتضیات جدید زمانه می‌توان استفاده کرد؟ در واقع در ادامه مباحث گذشته که عمدتاً بحث نظری و تئوریک بود، در اینجا سخن از نحوه قانون گذاری بر مبنای فقه و بر اساس احکام اسلامی است. سؤال این است که چگونه احکام اسلامی و فقه می‌تواند قوانین کارآمد و مطابق با شرایط زمان را در اختیار جامعه قرار دهد؟ چه چیزهایی به عنوان بایسته‌های قانون گذاری اسلامی مطرح است که باید در امر قانون گذاری مورد توجه و اهتمام قرار گیرد؟

در مورد بایسته‌های قانون گذاری از منظر فقه و احکام اسلامی بحث عمده به مباحث محتوایی مربوط می‌شود، زیرا از نظر شکل، صورت و ساختار قانون، بایسته‌های شکلی قانون به طور عام در مورد تمام  نظام های حقوقی ساری و جاری است. اما در اینجا سخن این است که قانون گذاری فقهی با توجه به ماهیت و جوهر ثابت شریعت و با عنایت به کلی بودن و عام بودن احکام و دستورات حقوقی اسلامی چگونه می‌تواند، با لحاظ شرایط و نیازمندی های اجتماعی، قوانینی را وضع و تصویب نماید که از کارآیی لازم برخوردار باشد؟

قانون گذار در جامعه اسلامی از منابع متعددی برای وضع و تصویب قانون استفاده می‌کند. در این میان با توجه به ماهیت رژیم سیاسی، جایگاه دین و منابع اسلامی در امر قانون گذاری در نوسان می‌باشد. در حال حاضر جوامع اسلامی شاهد نظام های سیاسی متفاوتی است. در برخی از جوامع اسلامی نظام سیاسی دارای ماهیت سکولار و غیر دینی است، اما در برخی دیگر، حداقل در ادعا، نظام سیاسی دارای ماهیت دینی می‌باشد. هر چند در مورد نوع، ماهیت و محتوای نظام دینی اتفاق نظر وجود ندارد، اما در مجموع نقطه مشترک تمام این الگوهای متفاوت، استناد به دین و احکام اسلامی است.

در حال حاضر مدل های مختلفی از حکومت دینی در کشورهای اسلامی وجود دارد که در برخی نهادها و تنظیمات دموکراتیک تا حدودی پذیرفته شده و وجود دارد، اما در برخی دیگر همچنان مدل های حکومت قبیله ای، سلطنتی و شاهی در جریان می‌باشد. اما نقطه مشترک تمامی این دیدگاه ها و مدل ها به استناد به اسلام و رعایت احکام اسلامی در مدیریت، رهبری، تدوین قانون و اجرای آن باز می‌گردد.

اگر قرار است دین به عنوان یکی از منابع قانون گذاری مورد توجه قرار گیرد و اگر قانون گذاری بر مبنای فقه و احکام اسلامی صورت گیرد، چه بایسته‌هایی باید مورد توجه و رعایت قرار گیرد؟ مهم ترین بایدهای مورد اهتمام و توجه در پنج بند مورد بررسی قرار می گیرند.

 

بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق

اگر چه این تلقی رایج از اجتهاد مطرح است که کار فقیه و صاحب نظر اسلامی استنباط حکم موضوعات از منابع دینی است و وی الزاماً کاری به موضوعات ندارد. اما به نظر می‌رسد در بیشتر موارد، شناخت دقیق و همه جانبه موضوع تا اندازه زیادی استنباط حکم شرعی را تحت تأثیر قرار می‌دهد. این سخن بدین معنی است که اگر فقیه و صاحب نظر اسلامی درک درستی از موضوع نداشته باشد، نمی‌تواند حکم صحیح و درستی را برای یک مسأله استنباط کند. استاد شهید مرتضی مطهری(ره) در این مورد معتقد است: «فقیه و مجتهد، کارش استنباط و استخراج احکام است، اما اطلاع و احاطه او به موضوعات و به اصطلاح طرز جهان بینی در فتواهای وی تأثیر بسیار دارد. فقیه باید احاطه کامل به موضوعاتی که برای آن موضوعات فتوی صادر می کند داشته باشد.»[57] به عنوان مثال در مورد فعالیت های بانکی و معاملات بانکی در زمانه ما کدام حکم شرعی قرین صواب است؟ حکم به ربوی بودن این معاملات یا حکم به غیر ربوی بودن آن؟ اگر فقیهی این معاملات را بدون درنظر داشت آثار و تبعات و ضرورت ها و الزامات زمانه در نظر بگیرد به یک نوع حکم شرعی فتوا خواهد داد، اما اگر وی جوانب مختلف قضیه از جمله تغییر ارزش پول و آثار تورم اقتصادی بر کاهش تدریجی ارزش پول را مورد توجه قرار دهد، در این صورت، معاملات بانکی جهت دیگری به خود خواهد گرفت که به طور قطع، این موارد بر تلقی و برداشت فقیه از ربوی بودن یا غیر ربوی بودن آن تأثیر گذار خواهد بود.

 

بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان

زمان و مکان از عناصر موثر و تأثیر گذار بر اجتهاد و استنباط احکام شرعی است. درک و برداشت فقیه از یک مسأله در یک زمان خاص با زمان دیگر تفاوت خواهد داشت. به همین دلیل علم به زمان در منابع اسلامی از توصیه‌های جدی برای مقابله با حوادث و فتنه‌های اجتماعی است. علم به زمان نشانه ی فراست و هوشمندی است. اگر امروزه برخی از عالمان دینی ما هنوز نسبت به تحصیلات جدید و دانشگاهی دیدگاه منفی دارند و این مراکز را منافی دینداری و مغایر شریعت می‌دانند، این تلقی نادرست ناشی از عدم شناخت زمان و مسائل زمانه است. به هر حال مورد توجه قرار دادن زمان و مکان از عناصر مهم و تأثیر گذار در فرایند اجتهاد و استنباط شرعی است. اگر قرار است در قانون گذاری معاصر، احکام و منابع شرعی مورد توجه قرار گیرد، برای تفسیر و برداشت جامع و درست از دیدگاه اسلامی در زمینه‌های حقوقی و اجتماعی ناگزیر باید موضوعات از ابعاد مختلف و به صورت جامع مورد توجه قرار گیرد.[58]

 

بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی

گفته شد احکام و اعتقادات اسلامی در زمینه‌های مختلف اجتماعی و حقوقی قابل مطالعه و پیگیری است. اسلام به عنوان دین جامع برای تمام ابعاد زندگی انسان به صورت مستقیم یا غیر مستقیم برنامه و قانون دارد. بخشی از این قوانین به صورت احکام اولی از سوی خداوند برای رسولش ارسال و از جانب وی به مردم ابلاغ گردید. دسته دیگر مقرراتی است که به وسیله نبی اکرم(ص) به عنوان حاکم و والی اسلامی برای اداره جامعه و پاسخگویی به نیازهای جامعه وضع و مقرر شده است. دسته سوم مقرراتی است که ریشه در عقل و عرف جمعی جامعه اسلامی دارد و حکومت اسلامی می‌تواند برای اداره جامعه از آن استفاده نماید.[59] البته مشروط به اینکه احکام عقل و عرف مغایر و مناقض با احکام شرعی نباشد.

بنابراین آنچه اسلام برای اداره جامعه انسانی مقرر داشته، در واقع دستورات و مقررات کلی است که باید در قانون گذاری اسلامی مورد توجه قرار گیرد. این سخن بدین معنی است که قانونگذار اسلامی نباید الزاماً در هر مورد مشخص در پی یافتن موضع و نظر اسلام باشد، بلکه باید توجه داشته باشد که اسلام همانند قانون اساسی، به بیان کلیات و قواعد کلی اکتفاء نموده و موارد جزئی و تعیین مصداق را به عرف مسلمانان و نیز اسلام شناسان خبیر واگذار نموده است.[60] یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون گذاری اسلامی نباید این انتظار وجود داشته باشد که باید برای تمام موارد، نص شرعی مشخص وجود دارد. معنای جامعیت شریعت اسلام این است که اسلام برخی از امور متغیّر را به عرف و عقل انسانی واگذار نموده و احکام عرفی و عقلی را تا آنجا که مغایر با شریعت اسلامی نباشد، پذیرفته است. این امر خود مجال وسیعی را برای قانون گذاری اسلامی ایجاد نموده است. بنابراین قانونگذار ما باید توجه داشته باشد که در قانون گذاری برای جامعه اسلامی، این قواعد کلی و اصول کلان را مورد رعایت و توجه قرار دهد.[61]

 

بند چهارم: توجه به کارآمدی

یکی از اشکالات رایج بر دیدگاه اسلام در امور اجتماعی و سیاسی، عدم قابلیت اجرای احکام اسلامی است. این اشکال بخصوص در حوزه سیاست که امروزه بیشتر تحت تأثیر سیاست ماکیاولیستی و همراه با دسایس و ترفندها است، بیش از دیگر حوزه‌ها مطرح می‌باشد. در اینجا از منظر بحث حاضر که به کارآمدی دیدگاه اسلامی در عرصه قانون گذاری مربوط می‌گردد، به صورت کوتاه اشاره می‌شود. مقصود از کارآمدی این است که یک قانون بتواند هم قابلیت اجرایی داشته باشد و هم تأمین کننده نیازهای جامعه باشد. یکی از نکات مورد توجه در قانون گذاری اسلامی، اهتمام بر مسأله کارآمدی است. قانونگذار باید توجه داشته باشد که قانون خوب، علاوه بر تأمین عدالت و برابری باید از قابلیت تطبیق و اجراء نیز برخوردار باشد. قابلیت اجرایی قانون، یک شرط مهم برای قانون گذاری مناسب می‌باشد. بدین منظور لازم است که در فرایند قانون گذاری از منظر اسلامی به این دسته از احکام و مقررات اسلامی که هم قابل اجراء است و هم برای نیازهای امروز بشر پاسخی دارد، بیشتر توجه شود.

 

بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی

یکی از ظرفیت های مهم قانون گذاری اسلامی برای انطباق با شرایط متحوّل زمان و مکان، قاعده تزاحم می‌باشد. این قاعده بر اساس اصل مصلحت استوار است. از نظر عقلی نیز اگر یک مسأله دارای مصلحت قوی تر باشد، نسبت به مسأله دیگر که از مصلحت قوی برخوردار است تقدم دارد. در قانون گذاری باید روی تبعات و نتایج یک مسأله توجه جدی صورت گیرد. اگر اجرای یک قانون در یک زمان معین دارای مصالح قوی باشد، باید به حکم قاعده عقلی و شرعی اجرای آن به اولویت گذاشته شود. [62] گاه ممکن است اجرای یک حکم شرعی در یک زمان یا وقت معین بنا به دلایلی موجب تبعات منفی و مفسده باشد که در این صورت، ولو بطور موقت باید از اجرای آن خودداری نمود. برای این نکته دلایل متعددی وجود دارد، زیرا احکام اسلامی دایرمدار مصالح و مفاسد واقعی است. اگر یک حکم در یک زمان دارای مصلحت است باید به مرحله اجراء گذاشته شود. اگر همان حکم در زمان دیگر دارای مفسده و تبعات منفی است، باید به صورت موقت از اجرای آن چشم پوشی نمود. برای این موارد مثال های متفاوتی وجود دارد. به عنوان مثال شهادت حق و اظهار حق برای دفاع از مظلوم واجب است اما اگر این شهادت، موجب از بین رفتن جان یک انسان مسلمان شود هیچ گاه حکم وجوبی نخواهد داشت. یا مورد دیگر و آشکار، اجرای حدود الهی است که اگر در مواردی موجب وهن اسلام و بد نام شدن شریعت اسلامی باشد، باید در اجرای آن، راه احتیاط را در پیش گرفت. دقیقاً با توجه به این موارد است که حاکم اسلامی از اختیارات لازم برای اجرای احکام شرعی و یا عدم اجرای موقت برخی از احکام برخوردار می‌باشد.[63]

 

بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره)

این ادعای گزافی نیست اگر گفته شود امام خمینی(ره) بود که فقه را وارد مرحله ی نوینی نمود، پویایی فقه را صدا زد و کارایی آن را نشانه رفت و از نوگرایی فقه بدون سنت‏گریزی حمایت نمود و به اندیشه فقه  سنتی ـ پویا توصیه نمود. واقعیت این است که پس از به دست گرفتن قدرت توسط فقه شیعه در ایران و اجرای دیدگاه های اصلاحگر بزرگ شیعی امام خمینی(قدس‏سره)، چالشی سترگ در عرصه‏های فرهنگی به وجود آمد که در خط مقدم یورش های انجام گرفته، فقه شیعی قرار داشت.

امام خمینی(ره) بر فقه سنتی بر معنای مثبت آن تأکید داشته و معتقد بودند که فقه سنتی چنانچه تحت ضوابطی پیش رود، پویا و پاسخگوی تمام نیازهای جامعه خواهد بود. زیرا اسلام آیین خاتم است و باید شریعت آن هماهنگ با تمام تمدن ها و برآورنده تمام نیازهای بشری باشد. ایشان فهم و تطبیق دین بر زندگی انسان معاصر و در نظر داشتن نقش زمان و مکان در شیوه استنباط را یکی از لوازم اصلی و حاکی از واقع بینی در فقاهت دانسته و در این باره می فرماید: «اما در مورد روش تحصیل و تحقیق حوزه ها، اینجانب معتقد به فقه سنتی و اجتهاد جواهری هستم و تخلف از آن را جایز نمی دانم، اجتهاد به همان سبک صحیح است؛ ولی این بدان معنی نیست که فقه اسلام پویا نیست. زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند. مسئله ای که در قدیم دارای حکمی بوده است به ظاهر همان مسئله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد در یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند.»[64]

امام خمینی(ره) هم بر فقه سنتی تأکید می کند و هم نقش زمان و مکان را در اجتهاد رکن می داند و هم اجتهاد مصطلح حوزه ها را برای نیازهای معاصر غیرکافی می داند و می فرماید: «مهم شناخت درست حکومت و جامعه است که بر اساس آن نظام اسلامی بتواند به نفع مسلمانان برنامه ریزی کند که وحدت رویه و عمل ضروری است و همین جا است که اجتهاد مصطلح در حوزه ها کافی نمی باشد، بلکه یک فرد اگر عالم در علوم معهود حوزه ها هم باشد ولی نتواند مصلحت جامعه را تشخیص دهد و یا نتواند افراد صالح و مفید را از افراد ناصالح تشخیص دهد و به طور کلی در زمینه اجتماعی و سیاسی فاقد بینش صحیح و قدرت تصمیم گیری باشد، این فرد در مسائل اجتماعی و حکومتی مجتهد نیست و نمی تواند زمام جامعه را به دست گیرد.»[65] دل نگرانی مهم فقه پویا این است که شناخت موضوع از گذشته‏های بسیار دور بدون نگرش عالمانه به بسترهای اجتماعی، اقتصادی و سیاسی آن صورت گرفته و تطبیق همان موضوع بر پدیده‏های روز به دلیل شباهت اسمی و عنوانی و بدون شناسایی زیرساختهای اجتماعی و اقتصادی و سیاسی این روز، کمی از وادی تحقیق بدور است. اما امام خمینی(ره) اینگونه می اندیشید: «با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‏طلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد.»[66]

 

بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره)

از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره) خاستگاه قوانین فقهی، ذات الوهی ثابتی است که مهر ختم رسل را به پیامبر اسلام (ص) عنایت فرموده و شریعت او را کامل ترین ادیان و آخرین آنها قرار داده است. «معلوم است این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست؛ بلکه جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اکمل و اوفی دارا است حتی ارش الخدش.»[67]

در اندیشه شیعی علمای اسلام، بهترین نوع قوانین، قانون الهی است. در این میان، مکتب تشیع که از کوثر معارف اهل بیت(ع) بهره مند است، بهترین و کامل ترین میراث دینی را در دست دارد. روشن است که توجه شیخ فضل اله نیز به این نکته معطوف بوده است: «بر عامه متدینین معلوم است که بهترین قوانین، قانون الهی است و این مطلب از برای مسلم محتاج به دلیل نیست و بحمدالله ما طایفه امامیه بهترین و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم.»[68]

لکن ایشان معتقد است: «بسیاری از منورالفکران عصر مشروطه، تصوّر درستی از نسبت قانون گذاری الهی و بشری نداشته اند و پنداشته اند این دو در عرض یکدیگرند. در صورتی که می بایست نسبت قانون گذاری الهی و بشری را در طول یکدیگر ترسیم نمود. از سوی دیگر، این افراد کلی بودن احکام اسلام را که کار جهت دهی رهیافت ها و قانون گذاری بشری را به انجام می رساند فراموش کرده اند. بی توجهی به این ویژگی قوانین اسلام، مانع از آن خواهد بود که طولی بودن قوانین الهی را نسبت به قوانین بشری دریابیم. بر این اساس، اگر این افراد، سکولارم مآبانه به دنبال حذف اسلام نباشند، به دنبال تکمیل قوانین آن می روند. حال آن که نباید نقش جهت دهی قوانین الهی برای سامان زندگی دنیوی آدمیان را فراموش کرد و تنها با این گونه تأمل ها می توان از گرداب چنین شبهه هایی رهایی یافت.»[69]

شیخ فضل اله نوری(ره) با تکیه بر ثبات و جاودانگی انبوه قوانین هدایت گر اسلام، نگاه عرضی به قوانین الهی و بشری را که حکم به ناقص یا باطل بودن احکام اسلام می کند نفی می کند و معتقد است که «اگر کسی را گمان آن باشد که مقتضیات عصر، تغییر دهنده بعضی مواد آن قانون الهی یا مکمل آن است، چنین کسی هم از عقاید اسلامی خارج است؛ به جهت آنکه پیغمبر ما خاتم انبیا و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسی است که آنچه مقتضی صلاح حال عباد است، الی یوم الصور به سوی او وحی شده باشد و دین را کامل کرده باشد.»[70]

از سوی دیگر، شیخ فضل اله نوری(ره)، برای نهادینه کردن جهت گیری قوانین، بر قید اسلامی تأکید ویژه ای داشتند و در این راستا تنها بر قید ظاهری آن اکتفا نکردند، بلکه دنبال راهکارهایی بودند که این مسأله عملی گردد. ایشان اصلاح جامعه را در گرو اجرای احکام اسلامی می دانستند، امری که تا حدود زیادی انجام نپذیرفته بود:

«علیکم بطلب قانون الاساسی الاسلامی فانه مصلح لدینکم و دنیاکم ثم علیکم بطلب القانون الاساسی الاسلامی فانه مصلح لدینکم و دنیاکم. قوت اسلام در این نظامنامه اسلامی است، رفع گرفتاری های دنیای شما به همین نظامنامه اسلامی است. ای برادر نظامنامه نظامنامه نظامنامه، لکن اسلامی، اسلامی، اسلامی؛ یعنی همان قانون شریعت که هزار و سیصد و اندی است در میان هست و جمله ای از آن که به اصلاح مفاسد ما می شود در مرتبه اجرا نبود. حالا بیاید به عنوان قانون اجرا شود.»[71]

حاصل سخن آن که کارکرد قانون نگاری، شیخ را به طرفداری جدی از آن سوق داد، هر چند مسیر عملی مشروطه خواهان ایشان را واداشت تا حکم(نه فتوا) به تحریم قانون نگاری به شیوه سکولار دهد.

در عین حال باید دانست که آگاهی داشتن از مقتضیات زمان، امری نیست که شیخ فضل اله از آن غافل باشد. این نکته در بیان ایشان خطاب به ناظم الاسلام گویا پیش از مشروطه به طور صریح وجود دارد. وقتی ناظم الاسلام می گوید: «ملای سیصد سال قبل به کار امروز مردم نمی خورد»، شیخ در جواب می گوید:

«خیلی دور رفتی؛ بلکه ملای سی سال قبل به درد امروز نمی خورد. ملای امروز باید عالم به مقتضیات وقت باشد. باید مناسبات دول را نیز عالم باشد الخ.»[72]

شیخ فضل اله نوری(ره)، این نگاه را هم در مورد وکلا و قانون گذاران مجلس شورای ملی صادق می داند و هم در مورد فقهای ناظر بر تدوین قوانین، که با عنایت به مقتضیات عصر و زمان و توجه به اصول کلی قوانین اسلامی، به وضع قوانین بپردازند.

پس از آشنایی با ملزومات و بایسته های قانون گذاری در گفتار بعد ظرفیت های توانمندسازی قانون گذاری در نظام ولایی مورد بررسی قرار می گیرد.

 

گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی

در این گفتار مکانیزم های ظرفیت ساز و توان بخش برای احکام اسلامی، که نظام اسلامی را از ظرفیت و توانمندی لازم جهت پاسخگویی به نیازهای جدید بشر و تحوّلات عصری برخوردار می‌سازد، به بحث گذاشته می‌شود. لذا در چهار بند مطالب ارائه خواهد شد: بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی، بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی،  بند سوم: منطقۀ الفراق و حیطه ی آزاد قانون گذاری و بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس.

 

بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی

در این بند با نگاهی کلی عوامل انعطاف پذیری حقوق اسلامی در مواجهه با مسائل حقوقی جدید که احکام اسلامی را از قدرت جذب و پاسخگویی به پرسش های جدید و عصری برخوردار می‌سازد به رشته تحریر در می آیند و در قالب سه قسمت مورد بررسی قرار می گیرند: الف: «لزوم انطباق فقه با زمان»، ب: «وجود قوانین ثابت و متغیر در احکام اسلامی» و ج: «اختیارات حاکم اسلامی».

 

الف: لزوم انطباق فقه با زمان

در گذشته بسیاری از مسائل امروز و موضوعات آن وجود نداشتند. مثلاً حکومت اسلامی موجود که حیطه های گوناگونی را در باب حکومت طلب می کند، روابط تجاری و بین المللی، بیمه، سرقفلی، چک و سفته، پیوند اعضاء، خرید و فروش خون، فروش اعضاء، تلقیح مصنوعی و صدها مسئله ی دیگر وجود نداشتند. آیا باید اینها را بدون پاسخ رها کنیم؟ مسلماً درباره ی همه ی این مسائل، دین، حکم، دستور و برنامه دارد. این دستور و حکم هم اکنون مشهود نیست و توانمندی فقه نیز امری قطعی است و لذا بایستی در وادی کشف این مسائل حرکتی نوین کرد. این نکته از ناحیه ای دیگر نیز لزوم خود را نشان می دهد و آن اینکه اسلام، علاوه بر اینکه مجموعه ای دینی برای اصلاح روحی انسان است و امری اخروی است، امری حکومتی است و ساختار توصیفی آن، ساختار حکومتی است که جز به تشکیل حکومت، این هویّت جامع قابل پیاده شدن نمی باشد.

«در اسلام، یک حقیقت واحد وجود دارد که چون از یک دیدگاه به آن نظر شود، دستگاه دینی است و چون از دیدگاه دیگری دیده شود، دستگاه حکومت است. این درست نیست که گفته شود دستگاه دین و دستگاه دولت دو جانب و دو روی یک چیزند. اسلام حقیقت واحد قابل تجزیه ایست که بنا بر آنکه نقطه نظر تغییر کند، این یک می شود یا آن یک.»[73]به این جهت ضرورت تحوّل همه جانبه دین کاملاًً محسوس است و احیاگری های منطبق با زمان حاضر از مهم ترین گام های این راه است.

 

ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی

یکی از معروف ترین و با سابقه ترین دیدگاه ها برای انطباق احکام اسلامی با مسائل جدید بر تقسیم بندی احکام اسلامی به دو دسته احکام ثابت و متغیّر تأکید می‌کند. در این دیدگاه گفته می‌شود اسلام دارای دو دسته احکام ثابت و متغیّر است. احکام ثابت ناظر به حوزه ثابت و غیر قابل تغییر زندگی انسان بوده و آن بخش از زندگی اجتماعی انسان را مورد توجه دارد که تحت تحوّلات اجتماعی و تغییرات محیطی قرار ندارد تا نیازمند احکام متحوّل و غیر ثابت باشد. اما دسته دوم از احکام اسلامی ناظر به شرایط متحوّل و دگرگون شونده زندگی اجتماعی انسان‌اند و پا به پای تحوّلات زمانه و شرایط اجتماعی با تحوّل و تغییر همزاد و دمساز می‌باشد. استاد شهید مطهری(ره) در این زمینه می‌گوید: «اسلام مقررات خود را به دو قسم متمایز و جدا از هم تقسیم کرده است: مقررات ثابت و متغیر. مقررات ثابت، قوانینی است که در وضع آنها واقعیت انسان طبیعی در نظر گرفته شده، یعنی طبیعت انسانی… همچنین یک رشته مقررات قابل تغییر و تبدیل نیازمند است و هرگز اجتماعی از اجتماعات انسانی بدون این گونه مقررات، حالت ثبات و بقاء را به خود نخواهد گرفت… .»[74]

وی با معیار قرار دادن نیازهای انسان، دوگانگی در ماهیت قوانین اسلامی را ناشی از دوگانه بودن نیازهای انسان می‌داند. وی بر این نکته استدلال می‌کند که انسان دارای دو دسته نیازهای ثابت و متحوّل می‌باشد. قوانین ناظر به نیازهای ثابت انسان دارای ماهیت ثابت و تغییر ناپذیر است اما قوانین ناظر به نیازهای متحول انسان، با تحوّل و تغییر نیازها، متحوّل و متغیّر می‌شوند. از این منظر می‌توان گفت قوانین ثابت اسلام ناظر به آن دسته از قوانینی است که متناسب با سرشت و طبیعت انسان وضع گردیده است و از آنجایی که بشر از نظر ماهیت و سرشت در همه جوامع و همه زمان ها وضعیت یکسان و مشابهی دارد، این قوانین ماندگار و تغییر ناپذیر می‌باشند. این سخن بدین معنی است که موضوع احکام و حقوق ثابت اسلام، ماهیت و سرشت انسان است که اوصاف و علائم عارضی در آن نقشی ندارد. از این جهت بین انسان عصر حجر و انسان مدرن، انسان سیاه و سفید و انسان سنتی و مدرن، تفاوتی وجود ندارد.

شهید مطهری(ره) قوانین اسلامی را از نظر ثبات و تغییر به چهار دسته تقسیم می‌کند:

1ـ قوانین مربوط به رابطه انسان با خدا(قوانین عبادی).

2ـ قوانین مربوط به رابطه انسان با خود (قوانین اخلاقی).

3ـ قوانین مربوط به ارتباط انسان با طبیعت.

4ـ قوانین مربوط به رابطه انسان ها با یکدیگر(قوانین اجتماعی).

دسته اول و دوم از قوانین اسلامی تغییرناپذیر‌ند و اساساً تغییر و تحوّل در آنها راه ندارد. ولی دسته چهارم که از همه مهم تر می‌باشد، بیش از سایرین در معرض تحوّل و تغییر قرار دارد.[75]

در بیان محمدجواد مغنیه از دیگر صاحب نظران مسلمان، احکام مربوط به عبادات، ارث، ازدواج و طلاق جزء احکام ثابت و معاملات در حوزه متغیرات جای می‌گیرد.[76]

رنه داوید معتقد است حقوق اسلام دو ویژگی تغییر ناپذیری و قابلیت انعطاف را با هم جمع کرده است، زیرا آنچنان نقشی برای عرف و عادت و توافق طرفین و نظامات اداری قایل شده که امکان یافتن راه حل هایی برای ایجاد جامعه‌ای نو، بدون لطمه زدن به اصل حقوق، وجود دارد. وی آنگاه حیله‌های حقوقی و مداخله حاکم را نیز از دیگر عوامل هماهنگ کننده به حساب می‌آورد.[77]

 

ج: اختیارات حاکم اسلامی

یکی دیگر از مکانیسم های سازگارکننده حقوق اسلامی با نظام حقوقی معاصر و نیازهای زمانه اختیارات وسیع حاکم اسلامی است. علامه طباطبایی(ره) در این مورد می‌گوید: در اسلام اصلی داریم که ما از آن به «اختیارات والی» تعبیر می‌کنیم و این اصل این است که در اسلام به اختیارات قابل تغییر و تبدیل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مکان پاسخ می‌دهد.[78] در نظام حقوقی اسلام، پیامبر اکرم(ص) دارای دو گونه شأن و وظیفه است: نخست وظیفه پیام رسانی و ابلاغ که وی در واقع پیام وحی را به مردم ابلاغ می‌کند؛ مجموعه احکام و قوانینی که وی موظف به ابلاغ آنها به مردم می‌باشد، برای همیشه ثابت و لازم الاجراء است. دسته دوم احکام و مقرراتی است که وی به عنوان حاکم اسلامی و اولی الأمر، مطابق با نیازهای زمان و مصالح جامعه اسلامی آن را وضع می‌نماید. دسته دوم که از اختیارات و صلاحیت های ولی امر و حاکم اسلامی است، در واقع مطابق با شرایط و احوال زمانه و با درنظرداشت مصالح امت اسلامی و جامعه مسلمان از سوی حاکم وضع می‌گردد. در شأن دوم، حاکم اسلامی خود قانون گذار است و برای نیازهای جدید بشر طبق مصالح و در کلیات احکام اسلامی به وضع و تشریع قانون می‌پردازد.

عبدالقادر عوده در این زمینه می‌گوید: «ولی امر می‌تواند کارهایی را ممنوع و یا واجب سازد و نیز حق دارد افرادی را که از فرمان او سرپیچی می‌کند مجازات کند. او می‌تواند در مورد جرم واحدی، مجازات واحد یا متعددی را وضع نماید… ولی امر می‌تواند قضاوت را تنها در اختیار قضات خاصی قرار دهد و یا در بعضی موارد خاص، برای قضاء و فصل دعاوی اجازه دهد و بعضی دیگر را در بخش دیگری از حقوق به کار وا دارد… حاکم می‌تواند جرایمی را که موجب تعزیر است عفو کند.»[79]

علامه طباطبایی در مورد تفاوت احکام اولی و احکام حکومتی می‌گوید: «مقررات نامبرده (احکام حکومتی) لازم الاجراء و همانند مقررات شریعت دارای اعتبار اند. با این تفاوت که قوانین آسمانی، ثابت و تغییرناپذیر است ولی مقررات موضوعه تغییر پذیر و در ثبات و بقاء تابع مصلحتی است که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعه انسانی در تحوّل و رو به تکامل است، طبعاً این مقررات به تدریج، تبدیل و تغییر پیدا کرده، جای خود را به احکام بهتر می‌دهد.»[80]

ممکن است اختیارات وسیعی که در حقوق اسلامی برای حاکم در نظر گرفته شده از منظرهای مختلف با اشکال و انتقاد روبرو گردد؛ از جمله اینکه در این حالت جایگاه و نقش مردم در حکومت اسلامی در کجاست؟ آیا این همه اختیارات گسترده زمینه را برای استبداد یا حکومت استبدادی فراهم نمی‌نماید؟ و…، اما برای هر یک از این قبیل سوالات در جای خود پاسخ های متفاوتی ارائه گردیده که در این مجال فرصت پرداختن به آنها نیست. اما چیزی که برای این نوشتار اهمیت دارد این است که بحث اختیارات حاکم اسلامی در نظام حقوقی اسلام یکی از مکانیزم های دمساز نمودن حقوق اسلامی با نیازهای جدید و عصری انسان است و نظام حقوقی اسلام از این طریق توانسته که ظرفیت و توانمندی درونی خوبی را برای پاسخگویی به نیازهای زمان ایجاد نماید.

در ادامه دو مورد از مکانیزم های ظرفیت سازی برای احکام اسلامی، با توجه به اهمیت و کارکردهای این دو عنصر مورد بررسی قرار می گیرد. این دو مکانیزم: «عنصر اجتهاد» و «منطقه الفراغ» هستند که در دو گفتار به بحث گذاشته می شوند.

 

بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی

در این بند با نگاهی نسبتاً دقیق نقش عنصر اجتهاد در قانون گذاری نظام ولایی مورد بررسی قرار گرفته و در قالب سه بند ارائه می شود. الف: «مفهوم و ضرورت اجتهاد»، ب: «ماهیت عمل اجتهاد» و ج: «امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد» مورد بررسی قرار می گیرد.

 

الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد

یکی از مکانیزم های مهم در دمساز نمودن و انطباق احکام اسلامی و نظام حقوقی اسلام با مسائل و نیازهای جدید حقوقی و اجتماعی مکانیزم «اجتهاد» است. اجتهاد عبارت است از بذل جهد و تلاشی همه جانبه در استخراج احکام شرعیه.[81] به بیان روشن تر، اجتهاد عبارت است از اینکه فقیه، سعی و کوششی را در جهت جستجوی حکم شرعی از روی منابع معتبر به کار می برد. در این تعاریف رهیافتی که به دست می آید این است که اجتهاد نوعی تخصّص و اهلیّت کشف است. تخصصی فنی و کارشناسانه که خود به منزله ی دستورالعمل قوی برای کشف و دریافت و تطبیق فروع بر اصول است.

سخن جالب و قابل توجه از بوعلی سینا در ضرورت اجتهاد نقل شده که می‌گوید: «چون اوضاع زمان متغیّر است و پیوسته مسائل جدیدی پیش می‌آید، از طرف دیگر اصول کلی اسلامی ثابت و لایتغیر است، ضرورت دارد در همه عصرها و زمان ها افرادی باشند که با معرفت و خبرویت کامل در مسائل اسلامی و با توجه به مسائل نویی که در هر عصر پدید می‌آید، پاسخگوی احتیاجات مسلمین باشند.»[82]

باز بودن باب اجتهاد و استنباط احکام فرعی با استناد به احکام و اصول کلی موجب می‌شود که نظام حقوقی اسلام همواره دارای طراوت و پویایی بوده و دمسازی خود با تحوّلات زمانه و نیازهای عصری را حفظ نماید. به همین دلیل اسلام از توانمندی لازم برای پاسخگویی به نیازهای حقوقی و اجتماعی انسان در شرایط و اوضاع متفاوت برخوردار می‌باشد.

اگر گاه گفته می شود که دیدگاه های حقوقی و اجتماعی اسلام برای دوره حاضر و شرایط کنونی دنیای مدرن جوابگو نیست، این به دلیل ضعف و ناتوانی نظام اسلامی و باورهای اسلامی نیست بلکه این بدان معنی است که آنچه فقیهان مسلمان در قرون و اعصار گذشته اجتهاد نموده‌اند، برای امروز کارآمد نیست و امروزه جوامع اسلامی نیازمند اجتهاد جدید و جدی است که بتواند پاسخگوی نیازهای امروز بشر باشد. از این رو است که امروز جوامع اسلامی بیش از هر زمان دیگر نیازمند اسلام شناسان و فقیهان آگاه به زمان و خبیر مجهز به علوم و دانش مدرن بشر می‌باشد تا بتوانند دیدگاه اسلامی را در قبال مسائل مستحدثه و جدید زمانه استنباط نموده و در اختیار امت اسلامی قرار دهند.

 

ب: ماهیت عمل اجتهاد

اجتهاد در شیعه با اجتهاد اهل سنت اختلاف جوهری دارد و هر کدام از آن دو، برداشتی متفاوت از دیگری دارد. اجتهاد در نظر اهل سنت در قرون اولیه تاریخ اسلام تحت عنوان  «اجتهاد رأی» مطرح شده است. آنها چنین اجتهادی را به عنوان یک منبع مستقل و در عرض کتاب و سنت برای جعل و تشریع قوانین قرار داده اند. در واقع اجتهاد در مذاهب اهل سنت به معنای تقنین و تشریع است؛ یعنی در هر موردی که فقیه حکمی از احکام را در کتاب و سنت نیافت، می تواند بر اساس اندیشه ی آزاد خود، حکم را با در نظر گرفتن مصالح و جهات مربوطه آن وضع نماید. البته چنین اجتهادی تا مدت زیادی در میان اهل سنت معمول بود. ولی بعدها چنین شیوه ای را از میدان خارج کردند و در واقع «انسدادی» شدند و باب اجتهاد رأی را مسدود نمودند. به این صورت، اجازه اجتهاد را از همگان سلب نموده، اعلام داشتند که مسلمانان اهل سنت برای همیشه تاریخ از چهار نفر معروف «رهبران مذاهب» تقلید کنند.[83] اما در میان شیعه اجتهاد از ماهیت دیگری برخوردار است. اجتهاد در نزد شیعه در عرض کتاب و سنت نیست، بلکه اجتهادی است ناظر بر کتاب و سنت و در طول آن؛ یعنی فقیه باید با اطلاعات کاربردی خود و با در نظر گرفتن مقتضیات و موقعیت ها و شرایط زمانی و مکانی به اجتهاد مبادرت ورزد و در چهار چوب کتاب و سنت به کشف قوانین از روی اصول کلیه و به وسیله ی تفریع دست یابد. چنانکه امام صادق(ع) فرمودند: «بر ما بیان نمودن اصول و بر شما تفریع آن است.»[84]

در اندیشه ی شیعی، اجتهاد رمزی است که به وسیله ی آن فقیه می خواهد احکام مربوط به حوادث را دریابد. مجتهد، کسی است که این رمز را دریافته باشد و آگاهی داشته باشد که موضوعات، به چه صورتی تغییر یافته و بالطبع، احکام آنها هم تغییر می یابد. «مجتهد واقعی آن کسی است که این رمز را به دست آورده باشد، توجه داشته باشد که موضوعات چگونه تغییر می کند و بالطبع حکم آنها عوض می شود و الّا به موضوع کهنه و فکر شده فکر کردن و حداکثر یک «علی الأقوی» را تبدیل به یک «علی الأحوط» کردن یا یک «علی الأحوط» را تبدیل به «علی الأقوی» کردن هنری نیست و این همه جار و جنجال نیازی ندارد.»[85] لذا اجتهاد به عنوان یک رمز و فرمول و یک قاعده و وسیله برای احیای شریعت است و نه عملی برای «مدرنیزاسیون» و تغییر کلمات و اصلاح یک عبارت کهنه و قدیمی. البته در عنصر اجتهاد و ماهیت این عمل، چهارچوب کلی حفظ شده و امور ثابت شریعت بر جای خود باقی می مانند و آنچه که عوض شده و تغییر می یابد و احکام مربوط به آنها کشف می شود، موضوعات است.

مطلب مشابه :  تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ

 

ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد

چنانکه اشاره شد اجتهاد یعنی تمیز احکامی که مطابق مقتضیات زمان و مکان و شرایط عصر نزول تشریع شده‌اند از احکام ثابت و دائمی،[86] و مقتضیات زمان و مکان یعنی همین حوادث واقعه جزئی که نیاز به اجتهاد سیاسی دارد، و احکام ثابت و دائمی یعنی همان «احکام شرعی و یا چیزهایی است که بوده» و لذا نیاز به اجتهاد جدید ندارند. البته در بیانات امام خمینی(ره) تأکید زیادی بر این نوع از اجتهادات سیاسی شده است که به عنوان مثال می‌توان، به پیام‌ها، نامه‌ها و بیانیه‌های زیر اشاره نمود: بحث ضرورت قانون، بیانیه هشت‌ماده‌ای، مباحث مربوط به مجمع تشخیص مصلحت، مباحث مربوط به قانون کار، مالک و مستأجر، بازنگری قانون اساسی و نامه معروف به «منشور برادری» که در آن مسأله مالکیت و محدوده آن، مسأله زمین و تقسیم ‌بندی آن، انفال و ثروت‌های عمومی، مسأله پول و ارز و بانکداری، مالیات، تجارت داخلی و خارجی در مزارعه و مضاربه و اجاره و رهن، حدود و دیات، قوانین مدنی، مسائل فرهنگی و برخورد با هنر همچون عکاسی، نقاشی، مجسمه‌سازی، موسیقی، تئائر، سینما، خوشنویسی و غیره… همچنین مسأله فتح باب اجتهاد، اجتهاد مصطلح، شناخت افراد صالح و ناصالح اشاره شده است.

و پیام معروف به «منشور روحانیت» که در آن به عناوینی مانند اسلام ناب، فقه پویا و سنتی، منابع و شیوه‌های بحث اجتهاد، خطر تحجّرگرایان و شرایط اجتهاد، مانند نقش زمان و مکان در اجتهاد، آشنایی به روش برخورد با حیله‌ها و تزویرهای فرهنگ حاکم بر جهان، داشتن بصیرت و دید اقتصادی، اطلاع از کیفیت برخورد با اقتصاد حاکم بر جهان، شناخت سیاست‌ها و حتی سیاسیون و تعریف حکومت و فقه و این که اجتهاد مصطلح برای اداره جامعه کافی نیست پرداخته شده است. همه موارد یاد شده به نحوی در حوزه امور جزئی، اجرایی، تجربی، تخصصی و کاربردی قرار دارند که همه آنها از شرایط فقیه حاکم اسلامی است.

«به هر حال، این قسم از حکمت یا اجتهاد، سیاسی است که موارد جزئی و فردی را به روشنی می‌بیند و درباره آنها تأمل می‌کند و ماهیت آن عمل کردن و شور کردن است زیرا تصمیم سیاسی بیشتر به این حوزه برمی‌گردد و آن چیزی است که از طریق یک عمل و اقدام، به اجرای تصمیم می‌انجامد.»[87] از نظر امام خمینی(ره) مجتهد باید به مسائل زمانه خود آگاهی داشته باشد و برای مردم و جوانان و حتی عوام هم قابل‌قبول نیست که مرجع و مجتهدش بگوید من در مسائل سیاسی اظهارنظر نمی‌کنم… . حکومت در نظر مجتهد واقعی فلسفه عملی تمامی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است، حکومت نشان‌دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است. فقه، تئوری واقعی و کامل اداره انسان از گهواره تا گور است[88] و به همین جهت است که در فقه سیاسی امام خمینی «زمان و مکان دو عنصر تعیین‌کننده در اجتهادند.»[89] و لذا «در حکومت اسلامی همیشه باید باب اجتهاد باز باشد و طبیعت انقلاب و نظام همواره اقتضا می‌کند که نظرات اجتهادی ـ فقهی در زمینه‌های مختلف ولو مخالف با یکدیگر آزادانه عرضه شود و کسی توان و حق جلوگیری از آن را ندارد ولی مهم شناخت درست حکومت و جامعه است که بر اساس آن نظام اسلامی بتواند به نفع مسلمانان برنامه‌ریزی کند.»[90]

در اندیشه امام خمینی(ره) فقه و اجتهاد با جزئیات عمل سیاسی بدین‌گونه ارتباط پیدا می‌کند و چون «انسان از طریق تجربه با پدیده‌های جزئی آشنا می‌شود صحت و سقم احکام اجتهاد و فقه سیاسی بیش از هر چیز با تجربه و ادراک حس جزیی و کلی پیوند می‌یابد و هرچه فهم مجتهد به مسائل زمانه بیشتر باشد، اعتبار آراء و تصمیمات آن را در جامعه استوارتر می‌سازد.»[91]

در گفتار بعد با نگاهی دقیق به حیطه آزاد قانون گذاری در نظام ولایی، به مسئله «منطقه الفراق»، به عنوان یکی دیگر از مکانیزم های ظرفیت سازی برای احکام اسلامی اشاره خواهد شد.

 

بند سوم: منطقه الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری

این بند در قالب سه قسمت ارائه خواهد شد. نخست حوزه آزاد قانون گذاری، سپس فلسفه فراغ قانونی و در پایان مرجع تشخیص مصلحت مورد بررسی قرار می گیرد.

 

 

 

الف: حوزه آزاد قانون گذاری

در فقه اسلامی خارج از حوزه احکام شرعی و واجبات و محرمات یک حوزه قابل توجهی وجود دارد که حوزه فراغ قانونی نامیده می‌شود. از این حوزه فقهای مسلمان با عناوینی چون: منطقه الفراغ، منطقه العفو، حوزه ما لانص فیه و قلمرو آزاد احکام یاد نموده‌اند. این حوزه یکی از مکانیزم های مهم و اساسی برای ایجاد قابلیت انطباق پذیری حقوق اسلامی نسبت به
نظام های حقوقی معاصر و نیازهای جدید و عصری انسان در زمینه مسائل اجتماعی و حقوقی است. شهید محمدباقر صدر(ره) به عنوان فقیهی که به صورتی عمیق روی مسئله منطقه الفراق کار کرده است، در این زمینه می‌گوید: «طبیعت متغیّر و متطوّر دسته‌ای از وقایع و نیازهای بشر باعث می‌شود که منطقه فراغ تشریعی وجود داشته باشد که البته شارع آن را مهمل نگذاشته بلکه والی موظف است حکم مناسب آن را وضع کند.»[92]

حوزه‌های فراغ قانونی در اسلام، در واقع برای ایجاد سهولت در شریعت پیش بینی شده است. وجود این حوزه در واقع نقصی برای اسلام نیست بلکه ویژگی و امتیازی برای حقوق اسلامی است که چنین حوزه‌هایی را برای تشریع در پرتو شرایط متغیّر خالی گذاشته است تا حاکم اسلامی آن را با توجه به مقتضیات زمان و مکان پر کند. اما اینکه این حوزه چگونه پر شود، میان فقیهان مسلمان نظریه‌های متفاوتی وجود دارد. برخی آن را به حاکم اسلامی و عده‌ای به عرف امت اسلامی واگذار نموده‌اند.

شهید صدر(ره) در مورد چگونگی پر شدن این حوزه می‌گوید: «سکوت عمدی در سیستم حقوقی اسلام در مورد خصوصیات لازم حکومت در این زمینه، طبعاً میدان آزاد حقوقی و آزادی اراده را پدید می‌آورد، یعنی مردم با رأی خود موارد سکوت را اشغال می‌کنند(البته از باب حکومت نه تشریع) و این گشایشی است که در نصوص، راجع به سکوت عمدی پیش بینی شده است و لازمه جاودانگی شرع و اقتضای لاضرر است.»[93]

 

ب: فلسفه فراغ قانونى

اصولاً فراغ قانونى در رخدادهاى سیاسى و اجتماعى اسلام و آن هم در بخش غیر منصوصِ آن است. شاید گفته شود که چرا اسلام همه احکام را به گونه اى دائم و ثابت براى همه عصرها و نسل ها بیان نکرده است. به دیگر سخن فلسفه این که در مکتب حیات بخش اسلام بخشى از احکام به گونه ثابت و همیشگى بیان شده اند و پاره اى به گونه اى ناپایدار و دگرگون شونده چیست؟ بى گمان خالى گذاشتن منطقه اى از حکم، امرى تصادفى و یا برخاسته از اهمال و بى توجهى و یا نقص و کاستى در سیستم قانون گذارى اسلام نبوده بلکه این کار با توجّه و از سرِ حکمت انجام گرفته است. اسلام با این کار خواسته که نظام قانون گذارى خود را جاودانه سازد و آن را نظامى براى همه زمان ها و مکان ها قرار دهد؛ نظامى که بر همه عصرها درخور برابرى و هماهنگى باشد.

شهید صدر(ره) در پاسخ به پرسش یاد شده مى نویسد: «اسلام ویژه دوره و عصرى نیست بلکه همه عصرها را در بر مى گیرد؛ از این روى مبادى قانون گذارى حیات اقتصادى خود را به صورت امرى موقّت و مقطعى بیان نمى کند تا پس از مدّتى به نظام دیگرى نیاز افتد بلکه آن را در قالبى بیان مى کند که بتواند بر همه عصرها برابر شود. از سوى دیگر دگرگونی هاى اجتماعى و دگرسانى معیارهاى اقتصادى نظام ساکن و ثابتى را نمى پذیرد؛ از این روى باید قالب و شکل نظرى ضمن این که همه عصر را فرا مى گیرد، دگرگونى زمان هاى گوناگون را از راه عنصر پویا در خود بازتاب دهد. در این صورت است که عنصر پویا به نظام اقتصادى قدرت و شایستگى مى بخشد تا بر همه عصرها برابر شود. راز و رمز قراردادن فراغ قانون در نظام اقتصادى و اجتماعى، توانمند ساختن آن در سیر دگرگونی هایى است که در عصرهاى گوناگون روى مى دهد.»[94]

بنابراین فراغ قانونى در نظام اجتماعى سیاسى سبب مى گردد که اسلام در همه دوره ها درخور پیاده شدن باشد و این قوّت و قدرت را به نظام مى بخشد که همراه و همگام با دگردیسی هاى رو به رشد و توسعه زندگى انسانى حرکت کند و پاسخگوى گرفتاری هاى روز افزون بشر باشد و ظهور نیازها و مسائل جدید نظام اجتماعى را به نظامى کهنه و فرسوده تبدیل نکند. به دیگر سخن: فراغ قانون سیستم قانون گذارى اسلام را شایسته هماهنگى با هر محیط و شرایط کرده است. بدین معنى که با حفظ هویت و موجودیت و اصول خود براى بحران ها و دگرگونی ها و نیازمندی هاى جدید راه چاره ارائه مى دهد نه این که در برابر واقعیت ها رنگ ببازد و تسلیم گردد؛ چرا که این گونه هماهنگى پذیرى به معناى نابودى و متلاشى شدن اسلام است.

 

ج: مرجع تشخیص مصلحت

پیش از این آورده شد که پرسازی منطقه خالی و آزاد(منطقه الفراغ) را شارع مقدس برای تأمین نیازهای متغیر جامعه و حکومت اسلامی قرار داده است و اشاره شد که این مسئولیت در زمان حضور بر دوش پیامبر و امامان معصوم(ع) است و تنها آنان هستند که می توانند حکومت اسلامی کامل و راستین را پدید آورند و این وظیفه را در زمان غیبت بر دوش ولی امر و یا مجلس گذاشته اند.

شهید صدر در این باره دو نظریه دارد؛ بر پایه نظریه اول ایشان که در کتاب اقتصادنا آمده است، از مناصب ولی امر آن است که با در نظر گرفتن مصالح و منافع جامعه احکام حکومتی که پیشرفت جامعه اسلامی را در پی داشته باشد، وضع کند. در آنجا بر اثبات این نظریه استدلال می کند و می نویسد برای اثبات آن می توان هم به عقل و هم به نقل تمسک جست. دلیل عقلی را بر سه مقدمه مبتنی می سازد؛ مقدمه اول آن که بی هیچ تردیدی نظام اقتصادی باید بر عدالت اجتماعی استوار باشد. این مقدمه روشن است چون آیات و روایاتی که ما را به برپایی عدالت فرا می خواند فراوان است و نیز حسن عدل و قبح ظلم از مستقلات عقلی است. مقدمه دوم آن که چگونگی استقرار عدالت اجتماعی و مصالح عمومی در بستر زمان دگرگون شده و تغییر می یابد؛ به عنوان نمونه در عصر پیامبر خدا(ص) آزاد بودن افراد در احیاء زمین ها، رونق کشاورزی و دامداری را در پی داشت. از این روی در بردارنده مصلحت و مبتنی بر عدالت بود، ولی در روزگار ما که صنعت و ابزار کشاورزی پیشرفت های شگرفی کرده است، آزادی مردم، به ویژه سرمایه داران، در این موضوع به تبعیض و ستمگری می انجامد.

مقدمه سوم آن که تنها راه حفاظت از عدالت اجتماعی و مصالح عمومی آن است که این منصب به ولی امر سپرده شود. راه محتمل دیگر آن است که به خود مردم واگذار شود و این نقض غرض را در پی دارد؛ زیرا این امر موجب اختلال نظام خواهد شد و هر چند لازم است مردم همه در جهت برآوردن مصلحت و برپایی عدالت گام بردارند و بکوشند لیکن این کافی نخواهد بود. بنابراین برآوردن مصالح و اجرای عدالت لازم است و چون در بستر تاریخ تغییر می یابد باید در هر زمان به دست افراد شایسته و با صلاحیت واگذار شود و جز ولی امر کسی صلاحیت آن را ندارد.[95]

دلیل نقلی عبارت است از آیه ی شریفه: «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم». شهید صدر در استدلال به این آیه چنین می نویسد: «این نص به وضوح بر وجوب فرمانبری از والیان امر دلالت دارد. و در این که والیان امر گروهی هستند که در جامعه اسلامی دارای اقتدار و سلطه شرعی هستند بین مسلمین اختلافی نیست و اختلاف در شرایط و صفات آنهاست پس مقتدران بلند مرتبه جامعه اسلامی حق دارند که در تدبیر امور جامعه دخالت کنند و دیگران از آنان اطاعت.»[96]

نظریه دوم ایشان آن است که تشخیص مصلحت ها و پرکردن منطقه الفراغ را باید به مجلس منتخب مردم، که از اهل حل و عقد تشکیل شده است، سپرده شود. در کتاب «الاسلام یقود الحیاه» ضمن اشاره به وظایف مجلس می نویسد: «دوم آن که در قلمروی که شرع مقدس حکم قاطعی؛ یعنی حرمت و وجوب ندارد مجلس منتخب مردم قوانینی را که به مصلحت می داند وضع می کند بدین شرط که مخالف قانون اساسی نباشد و قلمروی که قانون گذاری در آن آزاد است، منطقه الفراغ نامیده می شود. و این منطقه الفراغ همه حالاتی را که شرع مقدس در آنها موضع معین و حکم خاصی(وجوب و حرمت) ندارد در برمی گیرد. قوانین مجلس باید مطابق با مصلحت عمومی مردم بوده و با قانون اساسی مخالف نباشد.»[97]

هر چند ابهاماتی در نظرات شهید صدر دیده می شود(که در این پایان نامه مجال بررسی آن نیست)، اما به هر حال نباید از نظر دور داشت که در اثر یاد شده، شهید صدر تشخیص مصلحت را به صراحت از وظایف مجلس می داند.

 

بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره)

آنچه تحت عنوان اختیارات وسیع حاکم برای اداره امور جامعه در ارتباط با احکام اولیه و ثانویه گفته شد، غیر از تاثیر زمان و مکان بر اجتهاد او و سایر فقیهان است. بی تردید زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند. مسأله ای که در قدیم دارای حکمی بوده است، به ظاهر همان مساله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند، بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می طلبد.

برای مثال حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ به نامه یکی از شاگردان برجسته خود که حکومت اسلامی را ملزم به ظواهر نصوص و احکام دانسته و به وظیفه آن در پاسخ گویی به اوضاع ویژه جامعه عنایت نکرده بود، چنین نوشته اند: «بنابر نوشته جناب عالی زکات تنها برای مصارف فقرا و سایر اموری که ذکرش رفته است و اکنون که مصارف به صدها مقابل آن رسیده است، راهی نیست و رهان در سبق و رمایه مختص به تیرکمان و اسب دوانی  و امثال آن که در جنگ های سابق به کار گرفته می شده است و امروز هم تنها در همان موارد است، و انفاق که بر شیعیان تحلیل شده است، امروز هم شیعیان می توانند بدون هیچ مانعی با ماشین های کذایی جنگل ها را از بین ببرند و آنچه را که باعث حفظ و سلامت محیط زیست است نابود کنند و جان میلیون ها انسان را به خطر بیندازند و هیچ کس هم حق نداشته باشد مانع آن ها باشد. منازل و مساجدی که در خیابان کشی هابرای حل معضل ترافیک و حفظ جان هزاران نفر مورد احتیاج است، نباید تخریب گردد و امثال آن. و بالجمله آن گونه که جناب عالی از اخبار و روایات برداشت دارید، تمدن جدید به کلی باید از بین برود و مردم کوخ نشین بوده و یا برای همیشه در صحراها زندگی کنند.»[98]

این واقعیت، یعنی تأثیر پذیری اجتهاد و فهم نصوص دینی از گذر زمان و تغییر شرایط حاکم بر زندگی انسان، خود ظرفیت جداگانه و کارآمد دیگری است که احکام شرعی را در همه اعصار و امصار قابل اجرا می کند و البته چنان که یادآوری شد با جواز صدور احکام حکومتی متفاوت است، هر چند با درک دقیق و جدی این واقعیت شاید کمتر موردی برای مغایرت احکام شرعی با نیازهای اجتناب ناپذیر اجتماعی باقی بماند تا زمامدار جامعه را ناگزیر به روی آوردن به دستورها ومقررات حکومتی کند.

اما در مورد نحوه قانون گذاری در حیطه منطقۀالفراغ باید گفت که امام خمینی تشخیص مصلحت و صدور احکام حکومتی را از مناصب و وظایف ولی فقیه می دانست که در نظام جمهوری اسلامی به مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام واگذاشته شده است. به هر حال واگذاری قانون گذاری به مجالس فوق در حوزه منطقه الفراغ، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، که البته مورد تأیید حضرت امام خمینی(ره) بوده است، نشان از آن دارد که ایشان حل و فصل چالش های قوانین اسلامی در مواجهه با شرایط زمان و مکان را به خرد جمعی سپرده و به مشروع بودن قانون گذاری مجلس در حوزه غیرمنصوصات و حتی صدور احکام حکومتی در چهارچوب مصلحت توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام اعتقاد کامل دارد.

 

بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس

با لحاظ مطالبی که در قسمت های قبل مورد اشاره قرار گرفت در این بند می توان با نگاه دقیق تری مسئله قانون گذاری متناسب با زمان در حوزه غیرمنصوصات و منطقۀالفراغ را در نگاه شیخ فضل اله نوری(ره)، البته با لحاظ شرایط زمانی وی مورد تحلیل قرار داد.

علماى دین، در دوره مشروطیّت، با امر مهمى رو به رو شدند و مى باید موضع روشن مى گرفتند. قانون گذارى و نظامنامه نویسى براى اداره کشور و تعیین حدومرزهاى کارى هریک از کارگزاران و محدود کردن پادشاه و حاکم، مهار کردن وى با قانون و در یک کلمه حاکمیت اراده مردم امر جدیدى بود. از این روى، دیدگاه هاى ارائه شده و موضع گیری ها بسیار از هم فاصله دارند. شمارى اصل جعل قانون و قانون گذارى را نمى پذیرند و شمارى، در صورتى آن را روا مى دانند که خالص اسلامى باشد و دگرگونى و اقتضائات زمان و مکان در آن اثر نگذارند و… و گروهى بر این عقیده اند که شریعت به ما اجازه مى دهد که با توجه به زمان و مکان و دگرگونی هاى روزگار و عقل و تجربه بشرى قانون بگذرانیم.

در اینجا بحث روی گروه دوم است که کسانى بودند که قانون گذارى را قبول داشتند، اما مى گفتند قانون باید به طور دقیق اسلامى و برگرفته از شرع باشد، بدون این که تحت تأثیر اندیشه ها و اقتضائات زمان قرار بگیرد و این مهم، از عهده بقال، بزّاز و… ناآشنایان به معارف و احکام اسلامى، ساخته نیست که به عنوان قانونگذار به مجلس راه یافته و مى یابند، بلکه تنها مجتهدان هستند که مى توانند عهده دار این کار بشوند.

شیخ فضل اله نورى(ره) در رأس این جریان بود. او با شناختى که از غرب و قانون گذارى در غرب داشت، به تلاش علمى گسترده اى دست زد تا مگر قانونى گذارده شود که از هر جهت برگرفته از شرع باشد و از در آمیختگى با قوانین غربى و اثر پذیرى از آنها، که قانون نویسان مشروطه به آن دچار آمده بودند، به دور ماند و ناب و بى پیرایه، اسلامى و برابر با احکام اسلامى تدوین شود که قیام ملت ایران به رهبرى علماى دین، براى پیاده کردن قوانین اسلامى و حاکمیت بخشیدن به اسلام بوده است: «…تا رفته رفته بناى نظامنامه و قانون نویسى شد. گاهى با بعضى مذاکره مى شد که این دستگاه، چه معنى دارد. چنین مى نماید که جعل بدعتى و احداثِ ضلالتى مى خواهند بکنند و الاّ وکالت چه معنى دارد؟ موکّل کیست و موکّل فیه چیست؟ اگر مطالب، امور عرفیه است، این ترتیبات دینیه لازم نیست و اگر مقصد، امور شرعیه عامه است، این امر راجع به ولایت است، نه وکالت و ولایت در زمانِ غیبت امام زمان، عجل اللّه فرجه، با فقها و مجتهدین است، نه فلان بقّال و بزّاز و اعتبار به اکثریت آراء، به مذهب امامیّه غلط است و قانون نویسى چه معنى دارد، قانون ِما مسلمانان همان اسلام است که بحمد اللّه تعالى، طبقتاً بعد طبقه، روات اخبار و محدثین و مجتهدین، متحمّل حفظ و ترتیب آن شدند و حال هم، حَفَظَه آن، بحمد اللّه تعالى، بسیارند. جواب این کلمات را بعضى به تسویلات و تسویفات مى دادند، تا آن که دستور ملعون، که مسمّى به قانون اساسى است، نوشته شد و خواهش تطبیق آن را با قواعدِ اسلامیه نمودند. داعى، با یأسى که از فلاح این ترتیبات داشتم، مماشاتاً، مساعدت نمودم و وقتى را صرف این کار، با جمعى از علما کردم و به قدر میسور، تطبیق به شرع، یک درجه شد. چنانچه مطبوعه مشتمله بر اصلاحات و تصحیحات نزد داعى ضبط است. لکن فرقه اى که زمام امور حلّ و عقد مطالب و قبض و بسط مهام کلیه، به دست آنها بود، مساعدت نمى کردند، بلکه صریحاً و علناً مى گفتند که ممکن نیست مشروطه منطبق شود با قواعد الهیه و اسلامیه و با این تصحیحات وتطبیقات دول خارجه ما را به عنوانِ مشروطه نخواهند شناخت.

چون دیدم این طور است، به مساعدتِ جمعى ماده نظارت مجتهدین در هر عصر، براى تمیزآراى هیأت مجتمعه اظهار شد، چون نتوانستند ظاهراً رد کنند، قبول کردند و فصلى با زحمات زیاد و توافق همه، نوشته شد. محض تثبیت و این که رجوعى نشود، علی حدّه به طبع رسانده و به همه ولایات انتشار داده شد.»[99]

به طور کلی باید گفت که شیخ فضل اله و همفکران او، حداقل به دو دلیل با قانون گذاری مجلس در عصر مشروطه مخالفت می ورزید دلیل نخست: غیر مشروع بودن قانون هاى الزام آور مجلس بود. گویا مبناى فقهى شیخ فضل اله نورى(ره) که قانون ها، دستورها و لایحه هاى الزامى مجلس را در امور مباح، مانند قانون مطبوعات و… مشروع نمى داند، این است که شرط الزامى و قانونى کردنِ آن، التزام به مخالفت با حکم خدا و تشریع و بدعت است: «اصل این ترتیب و قانون اساسى و اعتبار به رأى اکثریت، اگر چه در اصل، مباح بالاصل هم باشد، چون بر وجه قانون التزام شده و مى شود، حرام تشریعى و بدعت در دین است. و کل بدعه ضلاله. مباح را هم اگر التزام به آن نمایند و لازم بدانند و بر مخالفت آن جزا مرتب نمایند، حرام است. (قل ءآللّه اَذِن لکم ام على اللّهِ تفترون.)[100] [بگو آیا خدا به شما فرموده, یا بر خدا مى بندید] مطالب دولتى و دستورات آن، همه وقت بوده، لکن مسلم بود که این قواعد، خارج از دین است.»[101]

دلیل دوم مخالفان قانون گذارى در عصر مشروطه این بود که پاره اى از ماده هاى قانون اساسى برگرفته از قوانین اروپایى است و ریشه اى در مبانى و قانون هاى دینى ندارد. شیخ فضل اله نورى(ره) از جمله مخالفان بود که مى گفت: «دین اسلام، اکمل ادیان و اتّم شرایع است و این دین، دنیا را به عدل و شورى گرفت، آیا چه افتاده است که امروز باید دستور عدل ما از پاریس برسد و نسخه شوراى از انگلیس بیاید.»[102]

همراهى، حمایت و پافشارى و اصرار زیاد روشنفکران غرب زده و افراد بد نام از قانون اساسى، بر هراس وی مى افزود و او را در مخالفت راسخ تر مى کرد و در راهى که در پیش گرفته بود مطمئن تر و با آرامش خاطر بیش تر می نمود؛ به ویژه که این بدنامان، در عرصه مطبوعات میدان دارى مى کردند و فحاشى و جسارت به علماى مخالف وخرده گیرى بر احکام اسلام را در سرلوحه کار خود قرار داده بودند.

بنابراین اساساً شیخ فضل اله نوری(ره)، به عکس امام خمینی(ره)، چندان اعتقادی به واگذاری قانون گذاری در حوزه غیرمنصوصات به مجلس، که به اعتقاد او ترکیبی از بقال و بزاز است، نداشته و صدور احکام حکومتی و تشخیص مصلحت را در حوزه اختیارات مطلق ولی فقیه می داند. لازم به یادآوری است که این نگاه بدبینانه به مجلس قانون گذاری نظر قطعی و همیشگی او نبوده و به تناسب شرایط زمانی در اندیشه های، وی عدول از این نظر را شاهدیم.

[1] – «ما تُعارِفهُ النّاسُ و ساروا عَلَیهِ مِن قَولٍ أو فعلٍ أو ترکٍ و یُسمی العادۀ»، منصوری، خلیل رضا(1408ق). دراسه موضوعیه حول نظریه العرف و دورها فی عملیه الإستنباط. چاپ دوم. بیروت: مؤسسه آل البیت، ص51.

[2]– کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، پیشین، ص178.

[3] – محمدی، ابوالحسن(1376). مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه. چاپ هشتم. تهران: نشر دانشگاه تهران، ص251.

[4]– محمسانی، صبحی رجب، پیشین، صص213-215.

[5]– واعظی، سیدمجتبی، پیشین.

[6]– صدر، محمدباقر(1423ق). بحوث فی علم الأصول. تحقیق و تعلیق سید علی اکبر حائری، چاپ اول. قم: مجمع اندیشه اسلامی، ص335.

[7] – همان، ص340.

[8] – خمینی، امام روح اله(1415ق). انوارالهدایه فی التعلیقۀ علی الکفایه. چاپ اول. تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، ج1، ص194.

[9]– به عنوان نمونه: انوارالهدایه، ج 1، ص264 و 315، تهذیب الاصول، ج2، ص135، المکاسب المحرمه، ج1، ص161، کتاب البیع، ج1، ص397.

[10]– خمینی، امام روح اله(1415ق). انوار الهدایه. پیشین، ج1، ص194 و 340.

[11]– سبحانی، جعفر(1381). تهذیب الاصول، تقریرات درسی امام خمینی. چاپ اول. تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ج2، ص106.

[12]– خمینی، امام روح اله(1415ق). انوارالهدایه. پیشین، ج1، ص250.

[13]– به عنوان نمونه: خمینی، امام روح اله. کتاب البیع. پیشین، ج1، ص397

[14]– خمینی، امام روح اله. کتاب البیع. پیشین، ج1، ص381.

[15]– خمینی، امام روح اله. الرسائل. پیشین، ج1، ص184.

[16]– خمینی، امام روح اله(1365). الرسائل. چاپ سوم. قم: انتشارات اسماعیلیان، ج1، صص228 – 229.

[17]– همان، ج1، ص184.

[18]– همان، ج1، ص229.

[19]– در مورد نویسنده این رساله، اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را به شیخ فضل اله نسبت می دهند. برخی آن را به مرحوم عبدالنبی نوری نسبت می دهند. برخی آن را از تالیفات آقا سیداحمد پسر آقا مرحوم سیدکاظم یزدی می شمارند. برخی دیگر نیز آن را به میرزاعلی اصفهانی(شاگرد شیخ) منسوب می دارند. وجود نامه ای به خط فرد اخیر در میان اسناد مستشارالدوله که شیخ فضل اله بر آن حاشیه زده است، دلیل محکمی بر صحت انتساب آن به اوست. (ایرج افشار: خاطرات و اسناد مستشارالدوله صادق، ج 2، ص 235- 237) . اما از آن جا که میرزا علی اصفهانی تصریح می کند که نگارش رساله را با «تصویب حضرت حجه الاسلام» ، انجام می دهد و از سوی دیگر، شیخ نیز بر نامه میرزا علی حاشیه زده است، می توان اندیشه های مطرح در تذکره الغافل را دست کم مورد تأیید شیخ فضل اله دانست.

 

[20] – سوره مبارکه مائده، آیه3.

[21]– نوری، شیخ فضل اله، رسائل، اعلامیه ها، مکتوبات … و روزنامه شیخ فضل اله نوری، رساله تذکرۀ الغافل، پیشین، ج1، ص559.

[22]– «الاصلاح نقیض الافساد، والمصلحه: الصّلاح.»، ابن منظور، جمال الدین محمدبن مکرم(1405ق). لسان العرب. چاپ دوم. قم: مؤسسه انتشارات اسلامی، مادّه صلح.

[23]– سوره مبارکه نساء، آیه29.

[24]– «یفهم من الاخبار وکلام الاصحاب، بل ظاهر الکتاب من انّ جمیع المعاملات وغیرها انّما شرعت لمصالح النّاس و فوائدهم الدنیویه و الاخرویه مما تسمّی مصلحه و فائدهً عرفاً.»، نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، پیشین، ج22، ص344.

[25]– شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن(1404ق). المبسوط. الطبع التاسع. بیروت: المکتبه المرتضویه، ج2، ص27.

[26]– بخش کردن حکم به پایدار و ناپایدار در اثار فقهای گذشته پیشینه زیادی ندارد، بلکه در قرن اخیر مطرح شده است. ولی محتوای آن در آثار گذشتگان دیده می شود. چون آنان اختیارهایی به حاکم اسلامی در تصمیم گیری ها در بابهای گوناگون فقه داده اند و این همان احکام ناپایدار و دگرگون شونده است.

[27]– تزاحم حکم اوّلی با حکم حکومتی و پیشی گرفتن حکم حکومتی بر حکم اوّلی، به این معنی نیست که وجوب و حرمت از حکم اوّلی برداشته شود، بلکه آن حکم باقی خواهد بود و برای مصلحتی مهم تر، در مقام اجرا، حکم حاکم در کوتاه مدت پیش داشته شده است.

[28]– «حلال محمّد حلال ابداً الی یوم القیامه و حرامه حرام ابداً الی یوم القیامه.»، کلینى، محمد بن یعقوب(1365). اصول کافى، ترجمه جواد مصطفوى. چاپ دهم. تهران: نشر چهارده معصوم، ص58.

[29]– خمینی، امام روح اله، الرسائل، پیشین، صص50-52.

[30]– همان، 54.

[31]– «انّا وجدنا کلّما احلّ اللّه تبارک و تعالی ففیه صلاح العباد و بقاؤهم و لهم الیه الحاجه الّتی لایستغنون بها، و وجدنا المحرّم من الاشیاء لاحاجه بالعباد الیه و وجدناه مفسداً داعیا (الی) الفناء و الهلاک، ثم رأیناه تبارک و تعالی قد احلّ بعض ما حرّم فی وقت الحاجه لما فیه من الصلاح فی ذلک الوقت، نظیر ما احلّ من المیته والدّم و لحم الخنزیر اذا اضطر الیها المضطر لما فی ذلک الوقت من الصّلاح… .»، شیخ صدوق(1405). علل الشرایع. چاپ اول. قم: مکتبه الداوری، ج2، ص592.

[32]– همان، صص483-484.

[33]– نوری، میرزاحسین(چاپ قدیم). مستدرک الوسائل. قم: موسسه آل البیت، ج16، ص163.

[34]– «کل شیءٍ اوجب علینا فی الشرع، فلابدّ فیه من وجه وجوب و کلّ شیءٍ حرّم، فلابدّ فیها من وجه قبح و ان کنّا لانعلم جهات الوجوب و القبح علی سبیل التفصیل.»، سید مرتضی(1370). الذریعه الی اصول الشریعه. چاپ اول. تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ج1، ص435.

[35]– «انّه لاسبیل الی انکار تبعیه الاحکام للمصالح والمفاسد فی المتعلقات و انّ فی الافعال فی حدّ ذاتها مصالح و مفاسد کامنه مع قطع النّظر عن امر الشارع و نهیه و انها تکون عللاً للاحکام و مناطاتها.»، نائینی، میرزا محمدحسین(1404ق). فوائد الاصول، تقریر: شیخ محمّد علی کاظمی خراسانی. چاپ دوم. قم: انتشارات اسلامی، ج3، ص59.

 

[36]– «وللسلطان ان یکره المحتکر علی اخراج غلته وبیعها فی اسواق المسلمین… و له ان یسعّرها علی ما یراه من المصلحه.»، شیخ مفید، المقنعه. پیشین، ص616.

[37]– «الخروج عن قاعده عدم جبر المسلم باقتضاء المصلحه العامه و السیاسه، ذلک فی کثیر من الازمنه والامکنه.»، نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام. پیشین، ج22، ص458.

[38]– «للامام علیه السلام و والی المسلمین ان یعمل ما هو صلاح المسلمین من تثبیت سعر او حصر تجاره او غیرها ممّا هو دخیل فی النظام و صلاح للجامعه.»، خمینی، امام روح اله، تحریر الوسیله، پیشین، ج2، ص626.

[39]– «له التصرف فیه بحسب مایراه من مصلحه المسلمین.»، شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن(1404ق)، المبسوط، پیشین، ج2، ص27.

[40]–  خمینی، امام روح اله، صحیفه نور، پیشین، ج10، ص138.

[41]–  مطهری، مرتضی(1371). اسلام و مقتضیات زمان. چاپ هفتم. تهران: انتشارات صدرا، ج2، صص85و86.

[42]– نائینی، محمدحسین(1361). تنبیه الامّه و تنزیه الملّه، با مقدمه و پاورقی سید محمود طالقانی. چاپ پنجم. تهران: انتشارات صدرا، ص74.

[43]– صدر، سیدمحمدباقر(1401ق). اقتصادنا. پیشین، ص726.

[44]– خمینی، امام روح اله، صحیفه نور، پیشین، ج20، 170.

2- «با کمال تأسف نویسندگان به اصطلاح روشنفکر… به آنان مجال نمی دهند که لحظه ای تفکر نمایند و مصالح کشور و ملت خود را در نظر بگیرند و….»، امام خمینی، صحیفه نور، پیشین، ج 21، ص191.

[46]– «تبعید این جانب به ترکیه و از آن جا به عراق موجب نگرانی نیست, چون در راه ایفای وظیفه و برای دفاع از احکام اسلام و (مصالح مسلمین) و جلوگیری از نفوذ اجانب به ممالک اسلامی و دفع ظلم و ستم کاری صورت گرفت.»، همان، ص 65.

[47]– «مردم عزیز ایران که حقاً چهره منور تاریخ اسلام در زمان معاصرند، باید سعی کنند تا سختی ها و فشارها را برای خدا پذیرا گردند، تا مسئولان بالای کشور به وظیفه اساسی شان که نشر اسلام در جهان است برسند و از آنان بخواهند که تنها برادری و صمیمیت را در چهارچوب (مصلحت اسلام و مسلمین) در نظر بگیرند.» همان، ص 108.

[48]– «پاسخ به استعفای قائم مقام رهبری: من صلاح شما و انقلاب را در این می بینم که شما فقیهی باشید که نظام و مردم از نظرات شما استفاده کنند… طلاب عزیز، ائمه جمعه محترم و جماعات، روزنامه ها و رادیو و تلویزیون باید برای مردم این قضیه ساده را روشن کنند که در اسلام(مصلحت نظام) از مسائلی است که مقدم بر هر چیز است و همه باید تابع آن باشیم.» همان، ص 112.

[49]–  همان، ج21، صص3، 61 و 122.

[50]– خمینی، امام روح اله(1365). شئون و اختیارات ولی فقیه. چاپ اول. تهران: ترجمه و انتشار وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ص66.

[51]– همان, ص21.

[52]–  نوری، شیخ فضل اله، رسائل، اعلامیه ها، مکتوبات … و روزنامه شیخ شهید فضل اله نوری، پیشین، ج 1، 67.

[53]–  همان، ص104.

[54]–  نوری، شیخ فضل اله(1362). لوایح آقاشیخ فضل اله نوری، به کوشش هما رضوانی. چاپ دوم. تهران: نشر تاریخ ایران، ص69.

[55]–  همان

[56]– همان، ص67.

[57] – مطهری، مرتضی(1341)، مقاله اجتهاد در اسلام از کتاب مرجعیت و روحانیت. تهران: شرکت سهامی انتشار، ص58.

[58]– تقوی، سید مرتضی(1374). “تحوّل موضوعات در فقه”، فصلنامه فقه اهل بیت(ع)، سال اول، شماره3، صص217-221.

[59]– نوایی، علی اکبر، نظریه دولت دینی، پیشین، صص68-69.

[60]– مطهری، مرتضی، اسلام و مقتضیات زمان، پیشین، ص112- 114.

[61] – فصل مهمی در مباحث اصول فقه به این موضوع اختصاص داده شده است. به عنوان نمونه ر. ک: امام خمینی(ره)، انوار الهدایه فی التعلیقۀ علی الکفایه، ص105، المکاسب المحرمه، ج1، ص161 و کتاب البیع، ج1، ص381.

[62]– همان، صص117-118.

[63]– تقوی، سید مرتضی(1374). “تحوّل موضوعات در فقه”، فصلنامه فقه اهل بیت(ع)، سال اول، شماره3، صص222-223.

[64]– خمینی، امام روح اله، صحیفه نور، پیشین، ج21، ص98.

[65]– همان، ص47.

[66]– همان، ص 98.

[67]– نوری، شیخ فضل اله، رسائل، اعلامیه ها، مکتوبات و و روزنامه شیخ فضل اله، پیشین، صص56-57.

[68]– همان، ص56.

[69]– همان، ص57.

[70]– همان.

[71]– نوری، شیخ فضل اله، لوایح آقا شیخ فضل اله نوری، پیشین، ص50.

[72]– کرمانی، محمد ناظم الاسلام(1376). تاریخ بیداری ایرانیان، به اهتمام علی اکبر سعیدی سیرجانی. چاپ دهم. تهران: انتشارات پیکان، ج1، ص321.

[73]– لاهوری، اقبال(1336). احیای فکر دینی، ترجمه احمد آرام. بی نوبت، تهران: نشر رسالت قلم، چاپ آفتاب، ص176.

[74]– مطهری، مرتضی، اسلام و مقتضیات زمان، پیشین، ص112.

[75]– همان، ج2، صص41-42.

[76]– مغنیه، محمد جواد(1411ق). الاسلام بنظره عصریه. الطبع الثانی. بیروت: دارالتیار الجدید و  دار الجواد، ج4، صص73-81.

[77]– داوید، رنه(1369). نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفایی و محمد آشوری. چاپ دوم. تهران: مرکز نشر دانشگاهی، ص455.

[78]– طباطبایی، سید محمد حسین(1372). بررسی های اسلامی، به کوشش سید‌هادی خسرو شاهی. قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، بی تا، ص80.

[79]– عوده، عبدالقادر(1402). التشریع الجنایی الاسلامی فی المذاهب الخمسه مقارنا بالقانون الوضعی، تعلیق اسماعیل صدر. البطع الأول. تهران: موسسه البعثه، ص41.

[80]–  طباطبایی، سیدمحمدحسین، پیشین، ص83.

[81]– مشکینی، علی(1348). اصطلاحات الأصول. چاپ اول. تهران: چاپخانه حکمت، ص152.

[82]– ابن سینا(1370). شفا، با تعلیقات صدرا المتالهین شیرازی. تهران: انتشارات بیدار، ص566.

[83]– نوایی، علی اکبر، پیشین، ص44.

[84]– «علینا أن نُلقی الأصول و علَیکم التفریع.»، مطهری، مرتضی(1378). خاتمیت در اسلام. چاپ هفدهم. تهران: انتشارات صدرا، ص80.

[85]– مطهری، مرتضی(1341). مقاله اجتهاد در اسلام، از کتاب مرجعیت و روحانیت. تهران: شرکت سهامی انتشار، ص58.

[86]– کدیور، محسن(1382). “گفت‌وگو درباره حقوق بشر و روشنفکر دینی”، ماهنامه آفتاب، شماره 28، ص 115.

[87]– فیرحی، داود(1375). امام خمینی و حکومت اسلامی (روحانیت، اجتهاد و دولت)، مجموعه آثار8، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، ص 304.

[88]– خمینی، امام روح‌اله، صحیفه امام، ج 21، پیشین، ص 289.

[89]– همان، ص 289.

[90]– همان، ج 21، ص 177.

[91]– فیرحی، داود، امام خمینی و حکومت اسلامی (روحانیت، اجتهاد و دولت)، پیشین، ص 304.

[92]– صدر، محمد باقر، اقتصادنا، پیشین، ص378.

[93]– همان، ص22.

[94]– همان، ص722.

[95]– همان، ص301.

[96]– همان، صص301 و 527.

[97]– صدر، محمدباقر(1410ق). الاسلام یقود الحیاه، لمحه فقهیه تمهیدیه. چاپ شده در المجموعه الکامله لمؤلفات السید محمدباقر الصدر. چاپ پنجم. بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، ص19.

[98]– فیرحی، داود، امام خمینی و حکومت اسلامی (روحانیت، اجتهاد و دولت)، پیشین، ص 312.

[99] – نوری، شیخ فضل اله، رسائل، اعلامیه ها، مکتوبات … و روزنامه شیخ فضل اله نوری، رساله تذکرۀ الغافل، پیشین، ج1، ص593.

[100] – سوره مبارکه یونس, آیه59.

[101] – نوری، شیخ فضل اله، رسائل، اعلامیه ها، مکتوبات … و روزنامه شیخ فضل اله نوری، پیشین، ج1، ص145.

[102] – همان، ص150.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92