رشته حقوق

اعتبار و نفوذ نکول در حقوق

اعتبار و نفوذ نکول

در این بخش از تحقیق به دلیل قبول ماهیت ایقاع غیرتشریفاتی نکول به بررسی ماده 190 ق.م. و شرایط اساسی صحت معاملات می پردازیم؛ منتها سؤال آن است که وقتی نکول ایقاع محسوب می شود چگونه می توان شرایط اساسی صحت معاملات را در آن بررسی کنیم؟

برای پاسخ به اینسؤال میتوان چنیناستدلال کرد که ماده 190 ق.م. که شرایط صحت معاملات را مقرر کرده است، منظور او از واژه «معامله» اعم از عقد و ایقاع است وباید تفسیر موسع گردد. ازسویی اشکال میشود که چرا همین تفسیر موسع را نمی توان در ماده 10 ق.م. قانون مدنی اجرا کرد؟ در حالی که اتفاقاً ماده 10 تکمیلی و ماده 190 امری است و زمینه برای تفسیر موسع  ماده 10 ق.م. کاملاً آماده است. به این اشکال هم می توان چنین پاسخ داد که قواعد راجع به ایقاعات آمرانه بوده و یا حداقل باید باآن ها به احتیاط رفتار شود؛ حال که قانون‌گذار شرایط صحتی را به طورآمرانه برای عقودی که اصل صحت حکمی در آن ها جاری است وضع کرده می توان این قواعد آمرانه را نیز برای ایقاعات ملحوظ داشت و البته این چهاربند نمی تواند به طور کامل شرایط صحت ایقاعات را بیان کند و اگر اصل صحت حکمی را در ایقاعات نپذیریم برای هر مورد از ایقاعات باید شرایط صحتی را علاوه بر شرایط صحت در ماده 190 ق.م. ملحوظ داریم. بنابراین حداقل شرایط صحت ایقاعات در ماده 190 بیان شده اند و مؤید این مطلب هم آن است که افعال ارادی انشایی به هر چهار بند مذکور در ماده 190 ق.م. نیازمند بررسی است و این از شرایط عمومی صحت ایقاعات است.

گفتار اول: عیوب اراده

در حقوق ما، عیوب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است. ماده 199 ق.م. در این زمینه اعلام می کند: «رضای عامل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.»»[1] حال بعد از آن که ارادی بودن نکول و انشایی بودن آن ثابت شد آیا می توان عیوب اراده را در آن مورد بررسی قرار داد و مثلاً نکول اشتباهی را باطل دانست و نکول اکراهی را غیر نافذ دانست و رضای بعدی را باعث نفوذ آن نکول دانست؟

مثلاً فرض کنیم چند برات نزد تاجری باشد و تاجر خیال کند که تمام آن برات ها برای فلانی است و به خاطر همین قصد نکول تمام آن ها را می کند و در تمام آن ها مهر و امضا می کند و نکول خود را در آن ها تصریح می کند ولی بعداً معلوم می شود که یکی از برات ها برای کس دیگری که اتفاقاً او قصد قبولی آن برات را داشته است؛ حال آیا نکول او باطل است؟

البته شاید بتوان فایده ای بر این مطلب نیافت؛ زیرا در هر صورت برات‌گیر می تواند آن را قبول کند و این حق نه تنها به او بلکه به هرکسی داده شده است که جزء مسئولین براتی قرار گیرد ولی فرض کنیم کسی قرارداد مدنی با برات‌گیر تنظیم کرده باشد که اگر یکی از برات های منسوب به من را نکول کنی فلان مبلغ به من باید بدهی و حال که اشتباهاً این برات نکول شده است آن را باطل بدانیم یا نه؟ البته این مثال به نظر اشتباه می آید؛ زیرا همان طور که قبلاً اشاره کردیم موارد مصرحه در برات اگر بخواهند برای دیگران اثبات شوند باید اعتراض نامه نکول تنظیم شود؛ یعنی تا نکول برات‌گیر توسط اعتراض نامه به دیگران ابلاغ نگردد نکولی محسوب نمی شود هرچند اثر آن نکولی اززمان نکول است ولی عنوان نکول در زمان نکول صرفاً در مقابل برات‌گیر قابلیت استفاده دارد؛ به عبارت دیگر اعتراض نامه نکول علت مبقیه نکول محسوب گردیده و اگر این علت مبقیه محقق نگردد برای دیگران نکول محسوب نمی شود؛ از سویی مثال درستی است و اثر نکول از زمان ارائه می باشد. مثال دیگری که می توان برای این مطلب مطرح کرد آن است که برات گیری نذر کرده اگر براتی را که از جانب آقای الف به او داده شود و نکول کند گوسفندی را قربانی کند. حال که او اشتباهاً نکول کرده آیا بازهم باید به نذر خود عمل کند؟ همان طور که در بسیاری مباحث به آن اشاره کردیم عناوین در برات به عنوان ثانوی قهری محسوب می گردند و در آن ها قصد لفظ(امضا) باالقای معنا در آن کافی است و نیازی به قصد مدلول امضا وجود ندارد. در اشتباه نیز برات‌گیر قصد امضا یا مهر یا هرگونه نکول خود را کرده است و همین کافی برای ایجاد منشأ نکول است؛ چنان که اگر وی بعد از تنظیم اعتراض نامه و ارائه به او، دوباره آن را نکول کند اثر نکول او اززمان نکول اول محقق است در حالی که اگر قائل به بطلان آن باشیم در عالم ثبوت باید اثر اززمان تنظیم اعتراض نامه مترتب گردد.

در مورد اکراه نیز همین مسأله جریان دارد و پرواضح است که تمام این موارد که عناوین ثانوی قهری ملحوظ می گردند در مقابل دارنده با حسن نیت است و اصل نیز بر حسن نیت دارنده برات است مگر آن که دلیلی بر عدم آن بیابیم.

گفتار دوم: اهلیت

همان طور که می دانیم اعمال ارادی نیاز به اهلیت دارند؛ بنابراین برات‌گیر نیز که نکول می کند باید اهلیت داشته باشد و اگر برات گیری مجنون و سفیه و صغیر باشد باید ولی او آن را نکول کند. این که آیا ولی او می تواند برات را قبول کند یا نه، داخل در موضوع بحث ما نیست ولی آیا می توان هربراتی را کهبرات‌گیر آن صغیر و مجنون و سفیه است نکول شده محسوب کرد؟ به نظر میرسد قبول برات تعهداتی فراتر از تعهد عادیبرات‌گیر داردو بنابراین به دلیل آن که ولی محجور نمی تواند خلاف مصلحت محجور عمل کند بنابراین همین که احراز گردد برات‌گیر براتی محجور است باید آن را نکول شده محسوب کرد و نمی توان اختیاری را برای ولی محجور در نظر گرفت؛ همین استدلال هم راجع به برات‌گیر ورشکسته جاری است و وضعیت ورشکستگی هم همچون سایر محجورین خواهد بود.[2]البته واضح است که منظور این نیست که ورشکسته محجور محسوب شود.

البته این نظر از این منظر مخدوش است که برات‌گیر محجور مقتضی قبول برات در او وجود ندارد پس چگونه می توان نکولی را به او نسبت داد؟! همچنان که دیوار اقتضای بینایی را ندارد و نمی توان به دیوار نابینا گفت، در مورد نکول محجور هم همین گونه است و اصلاً او نمی تواند نکول کند تا نکول شده بدانیم؛ بنابراین نکولی را که به آن ها نسبت می دهیم ازباب تسامح است و این که حکماً نکول محسوب می گردد. به همین دلیل است که ایراد عدم اهلیت در مقابل دارنده قابل استناد است چون او اختیار امضای سند برات را ندارد و این مطلب در گفتار بعدی توضیح داده خواهد شد.

گفتار سوم: نمایندگی

در تمام عناوین ثانوی قهری باید اراده و اذن در انجام عناوین وجود داشته باشد وگرنه اطلاق امضا و قبول و نکول به صاحب امضا از باب مجاز خواهد بود؛ مثلاًاین که نماینده ای امضای سند برات را انجام می دهد هم قصد فعل و هم قصد مدلول را دارد؛ منتها اگر در حیطه اختیارش عمل نکند و آن سند را قبول کند اصلاً عنوان قبولی محقق نشده است. بنابراین کسی که به نمایندگی ازدیگری ظهرنویسییا ضمانت و یا قبولی می کند در واقع این عناوین محقق نگردیده اند نه این که عنوان ظهرنویسی و ضمانت و قبولی محقق شده و در ذمه اصیل کارگر نباشد بلکه اصلاً محقق نشده است و ابداً ذمه نماینده به امضای خود به عنوان نمایندگی مشغول نمی گردد در حالی که بعضی از اساتید ذمه نماینده را مشغول می دانند.

البته این که ذمه نماینده در جایی که فراتر از حدود خود عمل کرده است مشغول می شود یا نه، به مبانی حقوق اسلامی و رومی برمی گردد. در حقوق روم تمام تعهدات و حقوق ابتدائاً وارد ذمه نماینده شده و سپس به ذمه اصیل وارد می شود و این هم از اهمیت بسیار زیاد اراده ظاهری برمی خیزد که نیازی به توضیح آن وجود ندارد. بنابراین در حقوق روم اگر نماینده ای براتی را قبول یا ظهرنویسییا ضمانت کند و بعداً معلوم گردد که وی اختیار این اعمال را نداشته است ذمه او مشغول است و او به مثابه مسئول سند شناخته می شود ولی در حقوق اسلامی و ایرانی به جز موارد نادر همچون حق العمل کاری پذیرفته نشده است. حال می توان با این مقدمه چهار فرض را در نمایندگی مطرح نمود:

مطلب مشابه :  شرایط وصول طلب از طریق دادگاه‌های عمومی‌حقوقی

الف) نماینده اختیار داشته که نکول کند و عنوان نمایندگی خود را درسند برات قید نموده است؛ پرواضح است که نکول او معتبر است و حکم بودن نکول دخلی به این مسأله ندارد.

ب) نماینده برات‌گیر اختیار داشته و عنوان نمایندگی خود را در سند برات قید ننموده است؛ در این مورد 2 فرض می تواند وجود داشته باشد: صورت اول: دارنده سند تجاری از عنوان نمایندگی ناکل اطلاع داشته است؛ در این صورت نکول او معتبر است. صورت دوم: دارنده سند تجاری از عنوان نمایندگی ناکل اطلاع نداشته است؛ مثلاً فرض کنید براتی به نماینده ارائه شده و نمانیده نکول خود را در آن تصریح کند و مهر و امضا کند و یا قبولی مشروط کند، آیا نکول در این فرض اتفاق افتاده است؟ در اینجا دو نظر وجود دارد:

نظر اول: چون دارنده با حسن نیت از عنوان نمایندگی ناکل اطلاع نداشته است پس طبق اصل عمل به ظاهر سند نباید نکول را محقق شده پنداشت؛ زیرا اگر دارنده بعداً مطلع گردد که کس دیگریبرات‌گیر بوده است می تواند به او ارائه دهد تا قبول یا نکول کند.

نظر دوم: ناکل می تواند با استناد به ماده 196 ق.م. و اثبات نمایندگی، نکول را ثابت کند و بدین وسیله دارنده برات حق ارائه برات به اصیل را نخواهد داشت.

به نظر نگارنده نظر دوم بیشتر با اصول و مبانی اسلامی سازگار است به علاوه این که در نکول نیازی به تصریح وجود ندارد؛ مگر آن که بتوان از مناط ماده 247 ق.ت. استفاده کرده و در این مورد تسری داد که بعید است.

فرض سوم: نماینده اختیار نکول را نداشته و عنوان نمایندگی را قید نکرده است؛ در این فرض فرقی ندارد که نماینده فاقد هرگونه اختیاری باشد یا با تحدید اختیار مواجه شده باشد؛ زیرا در هر صورت نکول به ظاهر محقق می شود. همان طور که در مقدمه این بخش ذکر شد، زمانی که نماینده اختیار نکول نداشته باشد نکول او نسبت به خود نماینده کالعدم است و به عبارت دیگر اگر بعداً ثابت شود که تنها ورثه برات‌گیر بوده، در زمان امضای برات به عنوان نکول، نکول او کالعدم بوده و دوباره باید به او مراجعه کرد تا نکول یا قبول محقق گردد.

البته باید اضافه کرد که هرچند امضای نماینده نسبت خود کالعدم است ولی برایبرات‌گیر شکل این نکول محقق گردیده و به عبارت دیگر علت محدثه این نکول برایبرات‌گیر محقق شده و تنها نیازمند علت مبقیه است تا اثر خود را از همان زمان نکول بگیرد؛ زیرا نماینده در این فرض هم قصد فعل و هم قصد نتیجه کرده است.

فرض چهارم: نماینده اختیار نداشته و عنوان نمایندگی را قید کرده است؛ این فرض نیز با فرض سوم هیچ تفاوتی نمی کند. مگرآن که در هر چهار فرض قائل به آن باشیم که نکول قائم به شخص است و نمی تواند به نمایندگی صورت گیرد که ادعای بی دلیل است.

در کنوانسیون آنسیترال راجع به برات و سفته بین المللی، تصریح به سمت نمایندگی بدون تصریح به منوب عنه(اصیل) کافی برای سلب مسئولیت از نماینده تلقی نشده است اما در کنوانسیون راجع به قانون متحد الشکل مربوط به برات و سفته ژنو، تصریح به سمت نمایندگی با فرض دارا بودن اختیار برای سلب مسئولیت از نماینده کافی ولواین که نام منوب عنه معین نشده است؛ بنابراین کنوانسیون آنسیترال بیشتر با مبانی حقوق روم مطابقت داشته و براساس آن و اخذ وحدت ملاک میتوان گفت که در فرض دوم، صورت دوم، نظر اول بیشتر با این کنوانسیون مطابقت دارد.

گفتار چهارم: موضوع معین

همان طور که می دانیم در تمام عقود و قراردادها و ایقاعات باید موضوع عمل حقوقی هم موجود باشد و هم معین باشد و طرفین یا موقع نمی تواند موضوعی را که هنوز به وجود نیامده است را انشا کند. حال سؤال آن است که اولاً موضوع نکول در برات چیست و ثانیاً آیا برات‌گیر می تواند ورق سفیدی را که توسط برات دهنده به او ارائه می شود نکول کند و اگر نکول کند نکول او محقق استیا نه؟ ثالثاً آیا توافق بر اسقاط نکول نافذ است یا نه؟ و سؤالات متعددی که در این گفتار به آن خواهیم پرداخت.

بند اول: موضوع نکول

همان طور که در تعریف نکول گفته شد، «رجوع عمافیه لتضییق و …» نکول محسوب می شود و بنابراین موضوع نکول، رجوع یا عدم قبول محض یا ترک فعل قبول محض عقد براتی است که در جریان تحقق است. در واقع برات دهنده عقد را ایجاد می کند که دین او که برذمه برات‌گیر است به توسط برات تأدیه شود و برات‌گیر هم قبول می کند؛ البته همان طور که می دانیم نیازی بهوجود دین برذمه برات‌گیر نیست و برات صرفاً عقدی است که برات کش دستور به پرداخت به برات‌گیر داده و برات‌گیر اطاعت یا تجری می کند؛ اما چون در قبولی عقود شرط تقدم ایجاب وجود ندارد و در قانون نیز منعی از تقدم قبول وجود ندارد براساس این دو مقدمه می‌توان برات سفیدی را که هنوز نوشته ای در آن نیست قبول کرد. این قاعده در عقود فضولی هم جاری است؛ زیرا اصیل (مالک) می تواند قبل از آن که عقد فضولی محقق شود موضوع آن را قبول کند و این همان اعطای نیابت به معامل فضولی است؛ اما این که نکول قبل از صدور را قبول کنیم یا نه کمی بحث مشکلی است. از طرفی اگر قبولیمشروط دربرات نوشته شود آن قبولی نکول محسوب می شود؛ بنابراین اگر برگه سفیدی به برات‌گیر ارائه گردد و قبولیمشروطی را در برات درج کند نکول او تحقق یافته است و از سویی اگر بعد از صدور دارنده با حسن نیت براتی را که اثری ازبرات‌گیر در آن نیامده است به برات‌گیر ارائه دهد و برات‌گیر نکول یا قبول کند قبولییا نکولی وی از همان تاریخ محسوب می شود و اعتنایی به نکول قدیم او یا امتناع از قبول و نکول او نمی شود؛ بنابراین براساس اصل عمل به ظاهر برات باید قائل به آن شد که نکول براتی که کاملاً سفید است نکول محسوب نمی شود دلیل بر این مطلب حکم بودن نکول است که بعداً به آن می پردازیم.

اما راجع به قبولی مشروط در برات توسط برات‌گیر باید ابتدا مثالی زد و بعد تحلیل درستی از آن داد. فرض کنید قبل از صدور برات توسط برات دهنده، برات دهنده کاغذی کاملاً سفید را به برات‌گیر ارائه دهد. حال به برات‌گیر بگوید که من می خواهم این کاغذ را برات کنم و آنجا کاملاً مبلغ و شرایط برات را به وی بگوید و در عالم اعتبار عقدی را با وی محقق سازد؛ سپس برات‌گیر هم آن کاغذ سفید را امضا و مهر کند ولی در کنار آن قبول خود شرط معلقی را کند که اگر فردا فلان اتفاق بیفتد من مبلغ برات را میدهم. حال که روز حادثه رسید و اتفاق هم افتاد برات دهنده آن را صادر کند آیا قبولی او در حد قبولی تعهدات معتبر است؟ آیا دارنده می تواند آن را نکول شده محسوب کند؟ در مورد قبولی شاید بتوان استدلال کرد که در واقع برات گیر، برات دهنده را وکیل خود در پر کردن برات قرار داده و در عقود نیزبه دلیل آنکه عقد میان برات‌گیر و دهنده کاملاً تشریفاتی است و در سند برات هم آمده است به نظر میرسد قبول او محقق شده است. از سویی می توان خدشه وارد کرد که همانطور که گفته شد عناوین در برات عناوین ثانوی قهری هستند و تا چیزی ازسوی صادر کننده در سند نگاشته نشود هیچ اتفاقی در دنیای برات نیفتاده است و در واقع برات‌گیر تنها کاغذ بی اعتباری را قبول کرده است و به احتیاط نزدیک است که در عقود تشریفاتی قبول تشریفاتی باید بعد از ایجاب تشریفاتی صورت گیرد و چون ایجابی از سوی برات دهنده در دنیای برواتی اتفاق نیفتاده است قبول برات‌گیر بی وجه است. از سوی دیگر در مورد قبولی مشروط به نظر می رسد صادر کننده که چنین براتی را صادر می کند در واقع خواسته است تا خودش را مسئول سند کند به طوری که دارنده سند حق اعتراض را هم نسبت به مسئولان دیگر سندداشته باشد. ازسوی دیگر منعی از جانب قانون‌گذار بر تقدم قبول بر نکول وجودندارد و بنابراین براساس اصل برائت می توان حکم به صحت قبولی مشروط در سند کرد؛ نیزحکم بودن نکول دخلی بر تقدم قبول بر صدور ندارد؛ چون حکم بودن آن به این معناست که برات‌گیر یا باید قبول کند و یا باید نکول کند و حق اسقاط و انتقال آن راندارد. اصل عمل به ظاهر هم نمی تواند دخلی به مسئله داشته باشد مگر آنکه کسی ادعا کند اگر قبولیبرات‌گیر در تاریخ مقدم بر صدور برات شود باعث بطلان آن خواهد بود؛ زیرا بایددر عقود تشریفاتی این چنین جانب احتیاط را گرفت؛ ولی می توان به این اشکال پاسخ داد که شک مورد بحث، شک در تکلیف است و نه شک در مکلف به؛ زیرا شک داریم که، آیا بر برات‌گیر واجب است که بعد از صدور برات قبول و نکول کند یا بر او واجب است تا قبل و بعداز صدور برات، آن را قبول و نکول کند؟» اینجا اصل احتیاط به یاری ما آمده و هر دو وجوب بر ذمه براتگیر وارد می شود و شک در تکلیف را هم می توان چنین درست کرد که «آیا بر براتگیر واجب است تا فقط بعد از صدور برات آن را قبول و نکول کند یا وی مجاز است قبل و بعد از آن قبول کند و تکلیفی بر او نیست؟ که اصل برائت به یاری ما آمده و شک را شک در تکلیف می بیند. هرچند که از لحاظ شرعی اولین توجیه مناسب تر است چون قبول و نکول حکم محسوب می شوند وجود تکلیف قبلاز صدور برات هم صادق است ولی می توان از لحاظ قانونی توجیه دوم (برمبنای اصل برائت) را هم پذیرفت.

مطلب مشابه :  کا ستی های نظام حقوقی آلودگی هوا در نظام حقوقی ایران

بنابراین نیازی نیست که قبول و نکول حتماً بعد از صدور برات محقق گردد بلکه چه قبل و چه بعد از صدور نیز می تواند محقق گردد. ازسوی دیگر می توان گفت که شرط است موضوع عقد معین باشد و چون عناوین در برات عناوین ثانوی قهری محسوب می شوند و چون تشریفاتی هستند تادر برات نوشته نشوند محقق نشده اند در واقع در صورتی که قبولیبرات‌گیر مقدم بر ایجاب است و تاریخ آن قبل از تاریخ صدور است قبولی او قبولی محسوب نمی شود؛ چون او چه چیزی را قبول کرده است؟ او هیچ چیزی را قبول نکرده است چون چیزی نیست تا او قبول کند و موضوعاً خارج است و باید دوباره برای قبولییا نکولی ارائه گردد؛ ظاهر مواد نیز که در همه آن ها ارائه برات وارد شده است دلالت بر وجود چیزی به عنوان برات می کند و نمی توان کاغذ سفید را به منزله برات محسوب کرد. هر دوطرف هم استدلالات قویی دارند و نمی توان جانب حق را انتخاب کرد و به نظر می رسد نظر دوم وجیه تر باشد. زیرا شک در این وجود دارد که ایا برات‌گیر اختیار قبول و نکول قبل از صدور را دارد یا نه؟ به دلالت اینکه قبول و نکول حکم هستند می توان اصل عدم اختیار رادلیل بر بطلان قبول و نکول قبل ازصدور برات دانست.

بند دوم: توافق بر اسقاط نکول

در این بخش باید بررسی شود که آیا دارنده می تواند طی عقدی(عادییا تشریفاتی) و به موجب سند رسمییا غیررسمی حق نکول برات‌گیر را ساقط کند؟ یعنی قبل از آنکه سند برات به برات‌گیر ارائه گردد دارنده برود و طی قراردادی مدنی حق نکول برات‌گیر را اسقاط کند و بنابرآن، سند برات را قبول شده بپندارد؟ این بحث نیاز به پاسخ به این سؤال دارد که آیا نکول حکم است یا حق؟ بنابراین ابتدا مقدمه ای ذکر می شود که در شک میان حق و حکم چه باید کرد و بعد حکم مسئله را بیان خواهیم کرد.

هرگاه در مجعول شرعی شک شود که آیا حق است یا حکم ؟ به عبارت صحیحتر هر گاه شک شود که آیا مجعول شرعی قابل اسقاط یا نقل و یا انتقال است یا خیر اصل چه اقتضا دارد ؟ قابلیت را اقتضا دارد یا عدم قابلیت را ؟ بحث در سه مقام است:

مقام اول –هرگاهشکشوددراین که مجعول شرعی قابل اسقاط است یا خیر و دلیلی بر تعیین یکی از دو قسم در بین نباشد، اگر دلیل مشکوک دارای عموم یا اطلاق باشد می توانیم به عموم یا اطلاق آن تمسک نموده و به عدم قبول اسقاط مجعول حکم کنیم؛ مثلاً  هر گاه در این که حق التحجیر قابل اسقاط است یا خیر شک کنیم به عموم حدیث «من سبق الی مالم یسبق الیه مسلم فهو له » تمسک نموده و به بقاء حق حکم می کنیم  و همچنین در حق القصاص به اطلاق آیه شریفه : « و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطانا» تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم می کنیم.

اگر دلیل مشکوک دارای عموم یا اطلاق نباشد به استصحاب بقاء حکم تمسک نموده و به عدم تأثیر اسقاط حکم می کنیم مثلاً  هرگاه در حق الشفعه شک کنیم که به اسقاط ساقط می شود یا خیر ؟ چون عموم و اطلاقی در بین نیست به استصحاب بقاء حق الشفعه تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم می نماییم.

مقام دوم –هرگاهشکشودکهآیا فلان حق قابل انتقال به ورثه است یا خیر ؟ فی المثل در حق حضانت یا حق ولایت در این صورت چنانچه دلیلی بر قابلیت حق برای نقل دلالت کند فی المثل در حق التحجیر و مانند آن چون در مورد نقل انتقال هم وجود دارد از این دلیل به قابلیت انتقال آن حق هم پی می بریم و به قبول انتقال آن به ورثه حکم می کنیم؛ زیرا خصوصیتی برای اسباب وجود ندارد. اما اگر دلیل بر قابلیت حق برای نقل وجود نداشته باشد چون اصل عدم انتقال است به عدم قبول انتقال حق ورثه حکم می کنیم.

مقام سوم –هرگاهدرقبولنقلحقبهوسیله بیع و صلح و مانند آن شک کنیم اصل عدم قبول نقل است زیراظاهر ادله حق اختصاص آن به ذو الحق است پس اثبات آن برای غیر به دلیل معتبری نیازمند است.

اگر گفته شود عمومات صحت بیع و تجارت و عقد بر صحت و نفوذ نقل دلالت می کند می توان گفت این ادله بر صحت معاملات عرفیه دلالت می کند و در این صورت به چیزهایی اختصاص دارد که قابل نقل باشد و چنانچه در قابلیت نقل حق شک داشته باشیم تمسک به این ادله برای نقل از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه است و آن هم صحیح نیست.بنابراین کاملاً روشن می شود که نکول برات نیز حکم بوده و قابل اسقاط نمی باشد.

گفتار پنجم: جهت مشروع

یکی از مباحث مهم نکول آن است که آیا باید جهت مشروع داشته باشد یا خیر؟ مثلاً اگر ظهر نویسی ثابت کند که برات‌گیر به قصد ضرر زدن به مسئولان برات نکول می کند و چون ضرر زدن به غیر حرام است پس نکول وی هم باید باطل باشد؛ ولی این حرف درست نیست چون جواز نکول او از جانب قانون‌گذار وارد شده و طبیعتاً نکول برات‌گیر ضررهایی را ایجاد می کند و عرفی است و قابلیت پیش بینی را دارد بنابراین قابل جبران از سویبرات‌گیر نخواهد بود و مشروع است؛ حتی اگر در قراردادی حق نکول خود را ساقط کرده باشد یا التزام به نکول داده باشد باز هم به دلیل حکم بودن نکول او اختیار نکول خواهد داشت و نامشروع نمی باشد. حال اگر توانستیم نکولی را بیابیم که جهت نامشروع داشته باشد می توانیم به استناد قواعد عمومی آن نکول را باطل بشماریم و چون نیازی به تصریح نکول در برات نیست بنابراین نیازی نیست جهت نامشروع در ورقه برات درج شود و همین که ذکر شود که ایقاع نکول برات‌گیر جهت نامشروعی دارد و آن جهت ذکر شود کافی برای بطلان آن نکول می باشد؛ زیرا نظام حقوقی نمی تواند از سویی دستور دهد که خلاف نظم عمومی و شرع و اخلاق حسنه نمی توان توافقی کرد یا ایقاعی را به وجود آورد و از سویی اثری بر موجود حقوقی نامشروع بار کند و این نقض غرض و قبیح است.

[1]– کاتوزیان ،ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 394

[2]– همچنان که سایر حقوق دانان نیزاین مطلب راقبول دارند؛ اسکینی، ربیعا، همان، ص90.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92