رشته حقوق

ارکان و شرایط ضمانت برای حسن انجام تعهد

ارکان و شرایط ضمانت برای حسن انجام تعهد

در این قسمت از تحقیق، ما تمامی ارکان و شرایط ضمانت برای حسن انجام تعهد را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم، این ارکان عبارت اند از: عقد ضمان، طرفین عقد ضمان و موضوع عقد ضمان یا مضمون به، که هرکدام از این ارکان، شرایطی لازم دارند که در جای خودش این شرایط ذکر خواهد شد،

لازم به ذکر است که در این قسمت از بحث، از تجزیه و تحلیل برخی از اختلافات، به دلیل عدم کاربرد لازم خود داری می شود.

 

2-2-1- عقد ضمان

اولین رکن از ارکان ضمانت حسن انجام تعهد، خود عقد ضمان است، که نیاز به یکسری شرایطی دارد که برای صحت هر عقدی لازم است، از جمله تنجیز و لزوم عقد، که اینها در همین قسمت مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرند و از آنجائیکه شرایط دیگر صحت عقد از جمله مشروعیت جهت یا اهلیت طرفین عقد در بخش بعدی توضیح داده خواهد شد، از ارایه این شرایط در این بخش، به جهت جلوگیری از تکراری شدن مباحث، خودداری می شود.

 

2-2-1-1- تنجیز

از آن جائیکه ضمان جزو عقود است، شرط تنجیز در آن لازم است، عده ای مانند علامه (ره) در کتاب قواعد، این امر را اجماعی می دانند، به هر حال مسأله تنجیز در عقد ضمان، مانند سایر عقود، از مسلمات است در این خصوص ماده 189 قانون مدنی مقرر میدارد: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود.»

هر عقدی اثر مخصوص خود را دارد که طرفین برای کسب آن اقدام به انعقاد آن عقد می کنند و آن را مقتضای عقد می گویند، هرگاه عقد بدون هیچ قیدی منعقد شود و مقتضای آن بلافاصله پس از عقد ایجاد گردد، طرفین می توانند به وسیله ی تعلیق، ایجاد اثر را منوط به وجود امر دیگری بنمایند، در این صورت عقد معلق می گردد.

عقد ضمان (همانند سایر عقود) نیاز به انشاء دارد و انشاء هم باید منجز باشد، گروهی انشاء را در ضمان، اصل تعهد و مسئولیت می دانند و منشأ را وفا و ادا، تصور کرده اند، لذا تعلیق در انشاء را باطل و تعلیق در منشأ را صحیح می دانند و معتقدند، اگر ضامن بگوید در صورتیکه مدیون اصلی، ادای دین ننمود من می پردازم، ضمان فعلی است و در واقع در منشأ تعلیق ایجاد شده است، از همین جا می توان نتیجه گرفت که در ضمانت از حسن ایفای تعهد، که ضامن تعهد می کند که اگر متعهد به تعهد خود به نحو احسن وفا نکرد من ضامن هستم، حال اگر تعهد قایم به شخص نباشد خودش یا ثالث به خرج ضامن، تعهد را انجام دهد، یا اگر تعهد قایم به شخص باشد، ضامن از عهده خسارات وارده بر متعهد له برآید، تعلیق در منشأ است و این نوع از ضمانتها کاملا صحیح هستند و امروزه گسترش فراوانی نیز یافته اند، هم چنین از آنجائیکه صحت اینگونه از ضمانتها کاملا عقلایی است، مطابق قاعده ی کلما حکم به العقل حکم به الشرع و بالعکس، می توان صحت این نوع از ضمانتها را شرعی هم دانست.

اما عده ای تعهد ضامن را به پرداخت دین (یا ایفای تعهد) در صورت عدم پرداخت، توسط مدیون، تعلیق در انشاء می دانند، عده ای نیز تعلیق در انشاء را محال دانسته اند، اما تعلیق در منشأ را بلا اشکال می دانند، عده ای دیگر نیز معتقدند منشأ و انشاء نمی توانند معلق بر امری باشند، زیرا در این صورت تفکیک بین انشاء و منشأ لازم می شود، بدین جهت تعلیق در منشأ نیز مبطل است، صاحب ریاض و سایرین عقیده دارند اگر کسی بگوید دین حال را ضامن هستم، منتهی دو ماه دیگر پرداخت می کنم، ضمان صحیح است و بعضی از این عبارت نتیجه گرفته‌اند که تعلیق درست است، در حالیکه این امر تعلیق نیست.

به اعتقاد ما انشاء، ایجاد تعهد و منشأ وجود تعهد و مسئولیت است، حقیقت ضمان نیز نفس تعهد و مسئولیت است که در تمامی عرفها پذیرفته شده است، تمایز بین انشاء و منشاء اعتباری است نه واقعی، اگر ضامن بگوید «ان لم یفی المدیون فانا الضامن» یعنی من اکنون مسئول هستم، لیکن مسأله، ادای آن به شرط است و انشاء و منشاء فعلی هستند و تعلیق و شرطی در عالم انشاء و منشاء نشده است، ضامن، نفس مسئولیت را پذیرفته و مسئولیت مجزا واقع شده است و مرحله تفریق ذمه، معلق بر شرط است،

در پاسخ به افرادی که معتقدند اثر عقد باید فعلی باشد، می گوییم اثر ضمان چگونه است؟ اگر اثر ضمان نفس تعهد و مسئولیت است که آن ایجاد شده و قطعی است، اما اگر اثر ضمان را پرداخت (ایفاء) بدانیم، معمولا این اثر بعد از عقد واقع می شود و وفا، ربطی به اصل تعهد ندارد و یکی از آثار مترتب بر عقد ضمان است، مسأله ادا، اعم از ادای حال، معلق یا مشروط با انشاء و منشأ ضمان، ارتباطی ندارد و داخل در حقیقت ضمان نیست، در این خصوص ماده 699 قانون مدنی مقرر می دارد: «تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر، مدیون نداد، من ضامنم باطل است؛ ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.»

با توجه به آنچه پیش از این بیان شد، در صورتی که ضامن بگوید من ضامنم و در صورتی می‌پردازم که مدیون اصلی (متعهد اصلی) نپردازد، از آنجا که شرطی خلاف کتاب و سنت واقع نشده و به واسطه آیه «المومنون عند شروطهم» لازم الوفاء است و تعلیق در ادای دین نافذ است، به نظر ما حتی بدون نیازبه ذکر آن در متن عقد، به واسطه آن که شرط ضمنی شده است، عقد بر مبنای آن واقع گردیده و صحیح است، مانند تساوی قیمت در بیع، که عقد بر این اساس واقع می شود و اگر در عقد ذکر شود، عقد به صورت صحیح واقع شده و این شرط نیزدر آن معین شده است، یعنی پرداخت ضامن در صورت عدم پرداخت مدیون واقع می شود.

عده ای از حقوقدانان در خصوص این ماده معتقدند، در این مثال، ضامن به صورت منجز ضمانت نکرده، بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون، می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است، ولی در صورتیکه ضمانت به طور منجز واقع شود، چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفاء و تأدیه دین را که مرحله بعد از ضمان است، معلق قرار دهد، اشکالی نخواهد داشت، چنانچه تأدیه آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، تعلیقی که موجب بطلان ضمان باشد، موجود نشده و در این فرض مانند ضمان در اعیان مضمونه، غاصب، ملزم است عین مال را بدهد و چنانچه تلف شود، بدل آن را بدهد، آنان، تعلیقی را که به موجب ماده 700 ق.م موجب بطلان عقد می گردد، در صورتی می پذیرند که معلق علیه، خارج از شرایط صحت عقد باشد، اعم از آنکه شرایط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد، از شرایط اساسی صحت معامله باشد یا از شرایط اختصاصی عقد ضمان.[1]

عده ای از حقوقدانان، برای توجیه بطلان تعلیق در عقد ضمان گفته اند: از آنجا که ضمان در قانون مدنی، موجب نقل ذمه به ذمه است و تعلیق با این امر منافات دارد، تعلیق در ضمان باطل شناخته شده است، لیکن اگر التزام به تأدیه معلق باشد، دین از مضمون عنه به ضامن انتقال می یابد، ولی تعهدی معلق برای او پدید می آید، که به موجب آن ممکن است، رجوع مضمون له به ضامن جهت تأدیه، منوط به مراجعه قبلی به بدهکار اصلی و عدم تأدیه دین از سوی او باشد، در حقیقت این گونه التزام معلق به تأدیه یک نوع ضمان تضامنی است که هم ضامن و هم مضمون عنه در برابر بستانکار ملتزم و متعهد هستند؛ منتهی التزام ضامن به تأدیه، معلق به  عدم ایفاء دین از جانب مضمون عنه است.[2]

 

2-2-1-2- لزوم

ضمان از جمله عقود است و بر مبنای قاعده «اصاله اللزوم» در عقود، عقد ضمان، لازم است، در این خصوص ماده 185 ق.م مقررمی دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک ا ز طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.»

هم چنین ماده 219 ق.ق مقرر می دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

فقها لزوم عقد ضمان را مورد پذیرش قرار داده اند، به نحوی که هیچ یک از ضامن و مضمون له حق فسخ عقد را ندارند، با این حال در مواردی به مضمون له، اجازه فسخ عقد داده شده است، برای مثال: در صورت اعسار ضامن و جهل مضمون له نسبت به عسرت ضامن در پرداخت، مضمون له حق فسخ عقد را خواهد داشت (ماده 690 ق.م)

در خصوص لزوم عقد ضمان ماده 701 ق.م مقرر می دارد: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی تواند آن را فسخ کنند، مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ماده 690 مقرر است، یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون به و یا در صورت تخلف از مقررات عقد.»

ماده 690 ق.م نیز مقرر می دارد: «در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد، لیکن اگر مضمون له دروقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد می تواند عقد ضمان را فسخ کند، ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود، مضمون له خیاری نخواهد داشت.»

پس ملاک را در ملیء بودن ضامن، در حین عقد گرفته اند و اعسار ضامن بعد از حدوث عقد ضمان، سبب نمی شود که عقد ضمان را متزلزل کند و مضمون له بتواند عقد را فسخ نماید.

در مورد شرط خیار در عقد ضمان باید دید آیا می توان برای ضامن و مضمون له در عقد ضمان شرط خیار کرد؟

اگر لزوم عقد ضمان ر لزوم حکمی و قانونی بدانیم[3] شرط خیار برای ضامن و یا مضمون له، مخالف کتاب و سنت است، در این خصوص که لزوم عقود، لزوم حکمی است، ولی عقلا پذیرفته اند که متعاقدین می توانند، در این شرط خیار نمایند، بر اساس نظری که مضمون له هیچ نقشی در ضمان ندارد، مسئله شرط خیار راجع به ضامن است و شرط خیار در عقد ضمان، نه بر خلاف کتاب و سنت و نه بر خلاف حکمت و مقتضای حکمت آن است وبر اساس قاعده «المومنون عند شروطهم» این شرط معتبر است و لذا مجالی باقی نمی ماند، برای اینکه قائل بر بطلان شرط گردیم تا بحث کنیم که شرط فاسد، مفسد عقد هست یا خیر، چون شرط مزبور را با توجه به قاعده فوق صحیح می دانیم؛

در عین حال ما می پذیریم که لزوم عقد ضمان، مانند سایر عقود، لزوم حکمی است و منافاتی ندارد که جواز نیز جواز حقی یا با هر عنوان دیگر باشد، البته از آنجا که جواز بالذات و جایز بالذات نداریم، طبیعتاً جواز، به حقی، محصور خواهد شد، یعنی جواز همیشه معلول اراده متعاقدین است، جواز حقی، این حق را ایجاد می کند که طرف حق فسخ داشته باشد و خیار، همان حق فسخ خواهد بود؛ بنابراین باید گفت شرط خیار در عقد ضمان فاقد اشکال و صحیح خواهد بود و آیه شریفه «المومنون عند شروطهم» آن را نیز در بر می گیرد، چنان که گروه کثیری از فقهای ما نیز این فتوی را داده اند.

برخلاف آنچه گفتیم عده ای معتقدند که جواز و شرط خیار در عقد ضمان، خلاف حکمت عقد ضمان است، در حالیکه به اعتقاد ما در صورتیکه طرفین عقد شرط را بپذیرند، اشکالی به نظر نمی رسد، همانطور که در خصوص عقد رهن، این مسئله مورد پذیرش است، در اینجا هم اشکالی وجود ندارد وبنای عقلا هم این نظریه را تأیید می کند.

مسأله‌ای دیگری که وجود دارد، این است که براساس نظری که، اراده مضمون له در ضمان نقشی ندارد و تمام هویت عقد به ایجاب ضامن بستگی دارد، علت دخالت اراده ی مضمون له، در اینجا چیست؟

همان طور که تمام نقش حدوث عقد با ضامن است، در اینجا نیز خیار باید از آن وی باشد، اما به نظر می رسد ضامن بر حسب طبع اولیه، امکان جعل خیار را برای خود دارد.[4]

حال، باید دید، آیا این  امر مورد پذیرش عقلا هم می باشد؟

همانگونه که ذکر گردید، عقلا می پذیرند که اگر شرط خیار، معلول اراده متعاقدین باشد، اشکالی وجود نخواهد داشت و شرط و عقد، هردو را صحیح می دانند، در این جا که ما مضمون له را از مداخله ممنوع نمودیم، آیا شرط خیار، به تنهایی برای ضامن عقلایی است، به نحوی که ضامن، ضمن عقد بگوید: «من ضامنم به شرط اینکه برای من خیار باشد.» بدین ترتیب با توجه به مبنای عامه که ضامن را به نحو ضم ذمه به ذمه مسئول می شناسد، وی می تواند هم ضامن باشد و هم برای خود خیار قرار دهد؟ باید گفت در اینجا دیگر عقد ضمان به نحو لزوم موجود نشده، بلکه عقد جایزی، ایجاد گردیده است.

حال باید دید آیا چنین ضمانتی معتبر است؟

البته بر اساس نظریه نقل ذمه به ذمه که اراده مضمون له هم در حدوث عقد ضمان دخالت دارد، این معنا صحیح نیست، بنابراین بر مبنای نظر فقهای شیعه، جواز عقد ضمان منحصرا باید با اراده مضمون له وضامن باشد و بر اساس نظر ما نیز که معتقدیم، مضمون له در عقد ضمان نقشی ندارد، ضامن می تواند ضمن عقد ضمان، برای خودش شرط خیار کند و اشکالی متصور نخواهد بود.[5]

 

2-2-1-3- مشروع بودن جهت

یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله یا عمل حقوقی، مشروع بودن جهت آن است، که در ماده 190 ق.م، بند 4 این موضوع آمده است جهت، هدف شخصی هرکس در عمل حقوقی است که واقع می سازد و این هدف به حسب اشخاص مختلف و به حسب اوضاع مختلف، نسبت به یک شخص نیز فرق می کند، چنانکه شخصی زمینی را می فروشد به منظور حاجت به پول آن و دیگری به منظور خرید خانه ای با پول آن و سومی به منظور خریدن زمین بهتری.

در حقوق مدنی به وسیله این هدف می توان، مشروع بودن یا نامشروع بودن یک  عمل حقوقی را معین کرد.

 

در فقه، غرض و داعی در این معنی به کار رفته است و اصطلاح جهت در حقوق جدید ما به کار می رود.[6]

بعضی از علمای حقوق بین جهت معامله و جهت تعهد فرق گذاشته اند، جهت معامله، امری شخصی است، ولی جهت تعهد امری نوعی است و جدا از انگیزه های شخصی معامله کننده است، جهت تعهد امری است که در ازای آن معامله کننده تعهد کرده است، به عبارت دیگر، جهت تعهد، مقصود بلاواسطه و مستقیم و تعیین کننده ای است که به خاطر آن متعهد در برابر متعهد له، تعهدی را پذیرفته است.

جهت تعهد در یک نوع قرارداد همیشه یکسان است و بر حسب مورد تفاوت نمی کند، مثلا در بیع، فروشنده تعهد می کند مالی را به خریدار تسلیم کند، برای اینکه چیزی به عنوان ثمن دریافت دارد و خریدار تعهد می کند چیزی بپردازد، برای اینکه در ازای آن مبیع را به دست آورد.

در قانون مدنی ایرن، برخلاف قانون مدنی فرانسه، از جهت یا علت تعهد، سخنی به میان نیامده و آنچه مورد نظر واقع شده، جهت معامله است (ماده 190 و 217 ق.م)

در خصوص جهت معامله ماده 217 ق.م مقرر میدارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد و الا معامله باطل خواهد بود.»

بنابراین، ممکن است در یک عقد ضمانی، طرفین اشاره ای به جهت و انگیزه ی خود، از انجام آن عمل حقوقی نکنند، اما اگر در عقد ضمان، ضامن بگوید، من از مضمون عنه، ضمانت می کنم، به جهت اینکه بتوانم به او آسیب برسانم یا با  او رابطه نامشروع برقرار کنم، این عقد ضمان باطل است، زیرا جهت در آن نامشروع است.

اگرچه در ماده 217 ق.م جهت نامشروع را هنگامی موجب بطلان معرفی کرده که صریحا در قرارداد، ذکر شده باشد، لیکن می توان گفت: هرگاه بنای عقد بر جهت نامشروع بوده و بر آن توافقی ضمنی شده باشد، به عبارت دیگر، اگر اوضاع و احوال بر حسب عرف، حاکی از آن باشد که جهت نامشروع وارد قلمرو توافق و اراده ی مشترک طرفین شده است، در این صورت نیز قرارداد باطل است، این امر را می توان از ماده 225 و 1128 قانون مدنی فهمید؛ مثلا اگر کسی در قمارخانه ای به شخصی که پول خود را باخته و برای ادامه ی بازی از او وام می خواهد، وام بدهد، نمی تواند صحت معامله را به علت عدم تصریح به جهت، ادعا کند، زیرا اوضاع و احوال عرفاً از وجود جهت نامشروع و توافق ضمنی بر آن حکایت می کند و به منزله ی تصریح در عقد است، در فقه امامیه نیز همین نظر پذیرفته شده است.[7]

 

2-2-2- طرفین عقد ضمان

شاید بتوان گفت که، طرفین عقد ضمان، مهم ترین رکن از ارکان ضمانت است، زیرا از یک طرف، 3 نفر در آن نقش دارند (برخلاف اکثر عقود که دو طرف دارند) و از طرف دیگر میزان تأثیرگذاری و کارکرد، طرفین عقد، با هم متفاوت است مثلا تأثیر و نقش ضامن در شکل گیری عقد ضمان بسیار با اهمیت تر از نقش مضمون له و مضمون عنه است، که در جای خود آن را کاملا توضیح خواهیم داد.

در این قسمت ما شرایط لازم برای طرفین عقد ضمان و کارکردهای آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم، همانند اهلیت طرفین و لزوم تراضی آنها.

مطلب مشابه :  دادرسی عـــادلانه در دادگاه

 

2-2-2-1 تراضی طرفین

از آنجائیکه عقد ضمان میان ضامن و مضمون له منعقد می‌شود، همانند سایر عقود نیاز به تراضی این دو دارد، نکته جالب در عقد ضمان این است که مضمون عنه نقشی در ایجاد این عقد ندارد و ضامن می تواند حتی بدون اذن متعهد، تعهد وی را ایفاء کند، مثلا اگر دینی دارد، دین وی را اداء کند.

انعقاد هر قرارداد همواره، پس از یک سلسله تصورات واعمال روانی روی می دهد، شخصی که می خواهد عمل حقوقی را انجام دهد، نخست آن عمل را با تمام آثار، عناصر و ارکان خود، تجسم می کند، آنگاه تصمیم به انجام آن عمل حقوقی یا عدم انجام آن می گیرد، مرحله بعدی این است که باید این قصد خود را ابراز کند تا با توافق، با اراده‌ی دیگر عمل حقوقی انجام شود، معمولا در عقود، یک طرف ایجاب را می گوید و طرف دیگر قبول می کندو اینگونه دو اراده موجب تشکیل یک عمل حقوق مثل عقد می گردد.

اما در خصوص عقد ضمان، همانگونه که قبلا بیان شد، از آنجائیکه این عقد از عقود رضایی است و مبتنی بر تسامح است، انعقاد آن نیاز به هیچگونه تشریفات خاصی ندارد، بنابراین ضامن می‌تواند به طور صریح و با استعمال کلمه «ضامنم» دین را بر عهده بگیرد، یا به هر صورت دیگری که عرف آن را تعهد به پرداخت (اداء) بداند، این عمل را انجام دهد و رضایت خود را از انعقاد عقد ضمان اعلام کند، چنانکه در روابط تجاری امضای برات، سفته و چک، به تنهایی در حکم ضمانت است، این ضمانت همیشه جنبه تضامنی دارد، ولی ضامن فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است (ماده 249 ق.ت)، هم چنین قبول مضمون له نیز ممکن است به صورت ضمنی باشد و با فاصله طولانی انجام گیرد، چنانکه ضمانت از صادر کننده برات درواقع به سود دارنده برات است، که احتمال دارد چندین بار تغییر کند و مدتها بعد مورد مطالبه قرار گیرد.[8]

نکته ای که در خصوص تراضی  و رضایت در عقدضمان وجود دارد، نقش رضایت مضمون عنه (متعهد)، در این عقد است، زیرا مضمون عنه در انعقاد عقد ضمان هیچگونه دخالتی ندارد.

در این خصوص ماده 685 قانون مدنی مقرر می دارد: «در ضمان، رضای مدیون اصلی شرط نیست.»

تنها اثری که رضایت مضمون عنه (متعهد اصلی) دارد، در بحث آثار ضمان، بین ضامن و مضمون عنه، آشکار می شود، به این صورت که اگر ضامن دین (تعهد)، مدیون را با اذن و رضایت او اداء کرده باشد، حق رجوع به وی را برای پس گرفتن آنچه که اداء کرده دارد، اما اگر ضامن بدون رضایت مضمون عنه، دین وی را اداء کرده باشد، حق رجوع به وی را نخواهد داشت، که این مسئله را در بحث آثار ضمان به صورت دقیق تر، مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

 

2-2-2-2 اهلیت طرفین

از آنجائیکه ضمان جزوعقود است، فلذا مطابق ماده 210 قانون مدنی، طرفین باید برای انجام آن اهلیت داشته باشند، اما در ماده 686 قانون مدنی آمده است که: «ضامن بایدبرای معامله اهلیت داشته باشد» در این ماده سخنی از لزوم اهلیت مضمون له نشده است، پس ا حتمال دارد چنین ادعا شود که، چون در عقد ضمان، تنها ضامن تعهد می کند و مضمون له، آن را به رایگان می پذیرد، سفیه و صغیر ممیز هم می توانند آن را در زمره تملکات بدون عوض قبول کنند، لیکن این ادعا باید رد شود، زیرا، در اثر عقد ضمان، طلب مضمون له نیز از بین می رود و به ذمه ضامن انتقال می یابد، بنابراین او نیز بدین وسیله در اموال خود تصرف می کند و برای این اقدام باید رشید باشد، با وجود این هرگاه ضمان بر مبنای وثیقه دین پذیرفته شود، یا اثر آن تضامن باشد، می توان قبول مضمون له سفیه و صغیر ممیز را برای انعقاد ضمان کافی دانست، زیرا قبول رایگان تعهد ضامن، در حکم تملک بلاعوض است (مواد 1212 و 1214 ق.م) زیرا هیچ تعهدی برای آنان به وجود نمی آورد و تنها باعث ایجاد وثیقه برای طلب است که به سود طلبکار تمام می شود.

در مورد مضمون عنه، چون رضای او در انعقاد ضمان اثر ندارد، اهلیتش نیز از شرایط درستی عقد نیست؛ حتی می توان از مرده، به اعتبار مدیون ماندن او، ضمانت کرد، چنانکه ماده 687 قانون مدنی در این باره اعلام می کند: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است.»[9]

در خصوص اهلیت طرفین ماده 211 قانون مدنی مقرر می دارد: «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند، باید بالغ و عاقل و رشید باشند.» طبق این ماده ما در بحث اهلیت طرفین در عقد ضمان با 3 عنوان روبرو هستیم، بلوغ، عقل و رشد متعاملین.

لازم به ذکر است، همانگونه که قبلا ذکر گردید، ضامن نقشی اساسی و مهم را در عقد ضمان بازی می کند، فلذا طبیعتا، اهلیت وشرایط ضامن ملاک بحث قرار می گیرد و تنها اشاره ای به اهلیت مضمون عنه و مضمون له می شود.

 

2-2-2-2-1- بلوغ

در فقه اسلامی، بالغ کسی است که غرایز جنسی او به اندازه کافی رشد یافته و آماده تولید مثل باشد، در خصوص بلوغ تبصره 1 ماده ی 1210 قانون مدنی، مصوب 1361 مقرر داشته است: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.»

کسی که به سن بلوغ نرسیده است، از نظر قانون، صغیر محسوب می شود و نمی تواند آزادانه و بدون دخالت دیگری امور خویش را اداره کند و اعمال حقوقی انجام دهد.

در بحث بلوغ ضامن، پرسشهایی مطرح است، از جمله اینکه آیا اگر کسی به سن بلوغ نرسیده باشد، می تواند طرف عقد واقع شود؟  آیا دلیل تعبدی مبنی بر شرط بودن بلوغ ضامن وجود دارد؟ آیا در بلوغ قائل به موضوعیت هستیم یا بلوغ به معنای جلوگیری از یکسری مفاسد است؟

بلوغی که مد نظر ماست، در حد تشخیص حسن و قبح عمل است و بالغ کسی است که معامله ای انجام دهد و به مصلحت و ضرر خویش در معامله علم داشته باشد، اگر در روایتی آمده باشد «یشترط فی الصحه المعاملات ان یکون المتعاقدین بالغین» در صورت وجود چنین روایتی، دلیل تعبدی برای شرط بلوغ وجود دارد؟

آیا اگر شخص صغیر با شعور و با تجربه، که مصلحت خودش را تشخیص می دهد، معامله عقلایی با تمام اجزاء و شرایط موجود، انجام دهد و غبنی هم متوجه او نشود، شامل آیات «اوفوا بالعقود» و «احل الله البیع» می شود؟ آیا اگر شخصی یک روز با سن بلوغ فاصله داشته باشد و معامله ای انجام دهد، معامله ی وی باطل است؟ ما معتقدیم  اگر شخصی قبل از بلوغ حایز تمام شرایط، از جمله رشد معاملی باشد و حسن و قبح عمل را درک کند، معامله اش اشکالی ندارد.

در عقد ضمان نیز بلوغ ضامن شرط نیست، ابتدا باید توجه داشت که رشد معاملی برای انجام معاملات عمده و خرده یا کلان و جزئی، تفاوت دارد، به نظر می رسد که فقهای بزرگوار این تفاوت را در نظر نگرفته و بین احکام تکلیفی و وضعی خلط کرده اند؛ برخی از فقها[10] در مقایسه با احکام تکلیفی همچون نماز، روزه و … که در آنها بلوغ شرط است، احکام وضعی، از جمله معاملات، را نیز مشمول همین شرط دانسته اند؛ اگر معتقد شویم رشد معاملی با سن بلوغ، ملازمه دارد در این صورت سوالی پیش می آید که چطور دختر 9 ساله رشد معاملی دارد، اما پسر 14 ساله رشد معاملی ندارد؟! بنابراین همانگونه که اشاره شد، دلیلی بر شرط بلوغ سنی نداریم و «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» ضمان غیر بالغ را در صورت جمیع شرایط، در بر می گیرد.[11]

 

2-2-2-2-2 رشد

رشد، عبارت است از اینکه، تصرفات شخص در اموالش عاقلانه باشد، کسی که دارای رشد است، رشید نامیده می شود؛ در مقابل رشد ،سفه و در مقابل رشید، سفیه به کار می رود، در این خصوص ماده 1208 قانون مدنی مقرر می دارد: «غیر رشید، کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.» بنابراین، همانطور که فقهای اسلامی گفته اند، کسی که اموال خود را در راههای بی فایده خرج می کند، یا کسی که اموال خود را بیهوده نابود می کند یا به دریا می اندازد، غیر رشید یا سفیه محسوب می شود.

سفیه را نباید با مجنون اشتباه کرد، زیرا مجنون فاقد قوه‌ی درک و تشخیص است، لیکن سفیه از نیروی عقل و درک تا حدی برخوردار است و حتی ممکن است دارای مدارج علمی و مقامات مهم اجتماعی هم باشد، با وجود این، به علت ضعفی که در قوای دماغی یا اراده او پدید می آید، نمی تواند امور مالی  خود را عاقلانه اداره کند، به عبارت دیگر سفیه، کسی است که عقل معاش ندارد، هرچند که در امور دیگر از نیروی عقل و درک برخوردار است، چون تصرفات مالی سفیه، عادتا غیر عقلایی است و آزادی اودر این باب به زیان او می انجامد، از این رو قانونگذار او را محجور شناخته و تصرفات مالی او را محدود کرده است.[12]

اما در خصوص عقد ضمان، یکی از شرایط، عدم حجر است، مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که ضامن یا مضمون له سفیه یا مفلس نباشد و بتواند معاملات محاباتی را انجام دهد؛
علی الاصول، اگر سفاهت به حدی باشد که موجب زوال قصد نگردد، به واسطه‌ی عدم قصد، عقد صحیح نمی باشد، زیرا مهم ترین رکن عقد وجود ندارد.

بعضی گفته‌اند که محجور می تواند ضامن شود، اما از آنجا که با عقد ضمان، اشتغال ذمه ایجاد می‌شود، که درواقع اشتغال نفس است، لذا وی نباید در امور مالی مداخله کند، چون اشتغال ذمه به حساب وفا صورت می گیرد، پس جنبه‌ی مالی دارد و تعهد و مسئولیت ضامن، مالی است، بر خلاف عقد کفالت که باید شخص را حاضر کرد.

در باب مفلس بودن، اکثر فقها افلاس را مانع ضمانت نمی دانند، چون مفلس در مسائل مالی ممنوع است و ضمانت را مانند کفالت تعهد نفس می دانند، عقیده ما بر این است که شخص مفلس هرچنددر معاملات باهوش باشد، لیکن شارع قبل از تصفیه، وی را ممنوع التصرف دانسته است، وجود اعتباری مال با ضمانت بر ذمه انسان مستقر می شود و بالعینه با سفاهت، وحدت ملاک دارد.

اگر در باب محجور بودن، اعم از افلاس و مفلس (سفاهت) حفظ حقوق را علت دانستیم با رضایت دیان، مفلس باز هم می تواند، معامله کند که از جمله تصرفات مالی، ضمانت است، اما اگر حفظ حقوق، عرفا حکمت باشد، از آنجا که شارع مقدس وی را ممنوع التصرف کرده است، شاید اضافه بر حق دیان، علت دیگری هم موجود باشد و در نتیجه حتی با رضایت دیان، نتوان تصرفات مالی،انجام داد.[13]

سوال دیگر این است که اگر مضمون له، محجور باشد، آیا در صحت ضمان تأثیر می گذارد؟

اگر ضمان را نقل ذمه به ذمه بدانیم، چون تصرف در مال مضمون له است، عدم حجروی، شرط  است و چنانچه ضمان را ضم ذمه به ذمه بدانیم، افلاس مضمون له مدخلیت ندارد، چون در مال وی تصرفی به عمل نیامده است، بلکه صرف سپردن وثیقه ای است که طلبکار، طلب خود را استیفاء نماید، لذا حجر مضمون له شرط و مانع نیست و بنابراین مبنا، رضایت وی نیز معتبر نمی باشد؛ لذا حجر وی در صحت عقد تأثیری ندارد و حجر مضمون عنه نیز اصلا مدخلیت ندارد.[14]

در این قسمت لازم به نظر می رسد که اثر اعسار ضامن، ورشکستگی ضامن و ورشکستگی مضمون له را بررسی کنیم.

اول: اثر اعسار ضامن:

بیگمان اعسار را نباید از موارد حجر به حساب آورد و درماندگی مالی، جز در مورد ورشکستگی تاجر، از صلاحیت اشخاص درباره تصرفات مالی آنان نمی کاهد، ولی از آنجائیکه هدف از معرفی ضامن این است که کسی بتواند دین را بپردازد، در هر موردی که شخصی ملتزم به دادن ضامن شده است، یا با معرفی ضامن می خواهد مال بازداشت شده را آزاد کند، باید ضامنی بدهد که اعتبار کافی برای پرداخت دین داشته باشد، چنانکه ماده 243 قانون آئین دادرسی مدنی، در باب تأمین خواسته و در جایی که مدعی علیه یا محکوم علیه مایل است به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده یا در صدد توقیف آن است، ضامن بدهد، مقرر می دارد که باید ضامن معتبر بدهد. ماده 247 قانون آئین دادرسی مدنی نیز، ضامن دهنده را مکلف می‌کند که در صورت درخواست طرف، اعتبار ضامن را در دادگاه ثابت کند.[15]

با وجود این نباید، چنین پنداشت که مالدار بودن ضامن از قواعد مربوط به نظم عمومی است، ضمان، تعهدی است به سود طلبکار و او می تواند ضمانت هرکس را که می خواهد بپذیرد، چنانکه در ماده 247 قانون آئین دادرسی مدنی نیز، لزوم اثبات اعتبار ضامن منوط به درخواست مضمون له شده است.

در سایر موارد نیز همین حکم اجرا می شود: بدین معنی که مضمون له می تواند، ضمانت هرکس را که می خواهد بپذیرد و نباید مالدار بودن ضامن را از شرایط درستی ضمان دانست، منتها چون مبنای تراضی طرفین به حکم ظاهر و عرف بر این است که ضامن توانایی مالی برای پرداخت دین را داشته باشد، این وصف در حکم شرایط ضمنی قرارداد محسوب می شود؛ پس هرگاه معلوم شود که ضامن هنگام انعقاد ضمان معتبر نبوده است، مضمون له، حق فسخ عقد را به استناد خیار تخلف از شرط دارد، ولی در موردی که ضامن هنگام عقد ملیء باشد و پس از آن معسر شود، مضمون له حق برهم زدن عقد را ندارد و این احتمال خطر را، مانند سایر معامله کنندگان باید تحمل کند.

ماده 690 قانون مدنی در بیان همین احکام مقرر می دارد: «در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد، لیکن اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد، می تواند عقد ضمان را فسخ کند، ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود، مضمون له خیاری نخواهد داشت.»

دلیل اینکه، تنها در صورت جهل به اعسار ضامن، طلبکار می تواند عقد را فسخ کند، این است که فقط در این حالت می توان بنای طرفین وشرط ضمنی در عقد را مالدار بودن ضامن تعبیر کرد، وگرنه، در فرضی که مضمون له به اعسار ضامن، آگاه است و تعهد او را می پذیرد، تصور این شرط امکان ندارد، هم چنین به تعبیر پاره ای از نویسندگان (همچون صاحب جواهر) مبنای حق فسخ مضمون له، جلوگیری از ضرر او است و اگر مضمون له آگاهانه ضمان معسر را بپذیرد، خود به ضرر خویش اقدام کرده است ودیگر نمی تواند برای جبران نتایج آن به قاعده لاضرر استناد کند.[16]

 

دوم: اثر ورشکستگی ضامن:

در این قسمت سوال این است که آیا شخص ورشکسته میتواند ضامن شود یا خیر؟

در فقه امامیه، مفلس بودن ضامن، را مانع درستی عقد ضمان نمی دانند، ضمانت را مانند وام گرفتن مباح می شمارند ولی مضمون له را داخل در غرما نمی آورند و در توجیه خود می گویند، افلاس، باعث محجور شدن بدهکار از تصرف در اموال است، نه ذمه خود و وام گرفتن، زیانی به طلبکاران نمی رساند و مانند تصرف راهن در سایر اموال خویش است.

این نظر را در مورد ورشکستگی ضامن نیز می توان اجرا کرد، زیرا، تاجر ورشکسته بعد از صدور حکم توقف، از تصرف در اموال خویش ممنوع می شود و هر حقی که مؤثر در تأدیه دیون او باشد به هیأت طلبکاران تعلق می یابد، ولی دلیل قاطعی که تمام قراردادهای او را در زمان ورشکستگی باطل کند وجود ندارد؛ زیرا، ماده 557 قانون تجارت، که کلیه‌ی قراردادهای تاجر را پس از تاریخ توقف باطل اعلام می کند، با مفاد ماده 423 همان قانون که معاملات ویژه ای را باطل می داند تعارض دارد، ماده 423 ق.ت با اصول حقوقی سازگارتر بنظر می رسد، زیرا ورشکستگی از موارد حجر عام بدهکار نیست و تنها در کارهایی ایجاد ممنوعیت می کند که مؤثر در تأدیه دیون بدهکار باشد و به وثیقه آنان صدمه بزند، پس در رفع این تعارض، ناچار باید ماده 557 ق.ت را ناظر به معاملات ورشکسته به تقصیر و تقلب کرد، که در همه آنان فرض تقلب و اضرار به طلبکاران وجود دارد، عنوان ماده 557 ق.ت نیز این تعبیر را تأیید می کند؛ از سوی دیگر، ضامن شدن ورشکسته، نه مالی از دارایی او منتقل می سازد یا مقید می کند، نه از اعتبار ورشکسته می کاهد، پس، اقدام او مشمول مواد 418 و 423 قانون تجارت نمی شود، منع تاجر ورشکسته نیز برخلاف اصل است و باید آن را محدود به اعمالی کرد که به زیان طلبکاران تمام می‌شود؛ در نتیجه ضامن شدن و وام گرفتن و خرید به اعتبار را باید در زمره اعمال مباح آورد؛ منتها، تاجر ورشکسته نمی تواند، دیون ناشی از این معاملات را تا پایان کار ورشکستگی بپردازد (بند 2 ماده 423 ق.ت) طلبکار این گونه قراردادها نیز، نباید در شمار سایر طلبکاران قرار گیرند و از سهم آنان بکاهد؛ مضمون له، اگر از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد، حق دارد ضمان را فسخ و به مضمون عنه رجوع کند، ولی در درستی و نفوذ ضمان نباید تردید کرد (ماده 690 ق.م)

 

سوم: اثر ورشکستگی مضمون له

ورشکستگی مضمون له، مانع از انعقاد ضمان و نفوذ اراده او است، درست است که طلبکار تعهدی در عقد ضمان بعهده نمی گیرد ولی معنی «نقل ذمه» این است که طلب اواز مضمون عنه ساقط شود و ضامن بجای مدیون قرار گیرد و این امر تصرف در دارایی و تغییر در میزان و کیفیت وثیقه طلبکاران است، با وجود این اگر ضمان به عنوان وثیقه شخصی دین واقع شود، ورشکستگی مضمون له مانعی در راه انعقاد آن ا یجاد نمی کند، زیرا تحصیل وثیقه برای طلب به سود طلبکاران است و زیانی به مجموعه دارایی بدهکار نمی زند.[17]

مطلب مشابه :  جایگاه میادین مشترک گاز در منابع اصلی حقوق بین الملل

 

2-2-2-2-3: عقل

منظور از عقل این است که قوای دماغی شخص، سالم باشد، کسی که فاقد قوه‌ی عقل و مبتلا به اختلال قوای دماغی باشد، مجنون نامیده می شود، تشخیص جنون که یک مفهوم عرفی و پزشکی است، همیشه کار آسانی نیست و قانون نمی تواند در این باره یک ضابطه ی قطعی ارائه دهد، تشخیص این امر در صورت وجود اختلاف، با دادرس است و او می تواند در این خصوص از کارشناس و روانپزشک نظر بخواهد، ولی پیروی از نظر کارشناس بر او لازم نیست و در هر حال اتخاذ تصمیم قطعی با دادرس است.[18]

در خصوص لزوم عاقل بودن طرفین عقد ضمان، وفق ماده 686 قانون مدنی که مقرر می دارد: «ضامن برای معامله باید اهلیت داشته باشد.» می توان گفت که، لزوم عاقل بودن ضامن، امری حتمی و مشخص است و مسئله‌ای که در این خصوص وجود دارد، لزوم یا عدم لزوم عاقل بودن مضمون له و مضمون عنه است، زیرا در این باره قانون مدنی بصراحت مسئله را روشن نکرده است اما در خصوص مضمون له، از آنجائیکه مطابق نظریه نقل ذمه به ذمه در اثر عقد ضمان، طلب مضمون له از بین می رود و به ذمه ضامن منتقل می شود، می توان نتیجه گرفت که در عقد ضمان، لازم است که مضمون له نیز عاقل باشد.

در خصوص مضمون عنه وضعیت متفاوت است، زیرا وفق ماده 687 ق.م که مقرر می دارد: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است.» می توان نتیجه گرفت که  عاقل بودن مضمون عنه از شرایط صحت عقد ضمان نیست و هم چنین رضای او نیز لازم نیست.

 

2-2-3. مضمون به

در رابطه با اینکه چه چیزی می تواند، مورد عقدضمان واقع شود، فقهاء در مبحث مربوط به شرایط حق ضمون به، به بحث پرداخته اند، در این خصوص فقهاء بر این نظرند که حق مورد ضمانت باید ثابت در ذمه باشد، ولی تزلزل حق اشکالی ندارد وباید مالیت داشته باشد.

حقوقدانان در خصوص شرایط مضمون به گفته‌اند که، ضمان، تعهد تبعی است، یعنی ضامن دینی (تعهدی) را که مضمون عنه، داشته است بر عهده می گیرد، بنابراین شرط درستی و نفوذ ضمان، این است که دین (تعهد) اصلی موجود و مشروع باشد، هم چنین اگر قبول شود که اثر عقد ضمان، انتقال ذمه مدیون به ذمه ضامن است، دینی می تواند موضوع ضمان قرار گیرد که قابل انتقال باشد، مالیت داشته باشد و به اجمال معلوم و معین باشد.

ما در این قسمت از تحقیق، با احترام و تبعیت از نظر حقوقدانان و فقهاء، مباحث ذیل را به عنوان شرایط مضمون به، مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

 

2-2-3-1- لزوم ثابت بودن بر ذمه

حق یا تعهدی که موضوع ضمان است، باید در ذمه مستقر شده باشد و چیز نا موجود و غیر مستقر را نمی توان انتقال داد یا ضمانت کرد.

صاحب جواهر در قواعد، شرط حق مضمون را، مالیت و ثبوت در ذمه دانسته، گرچه متزلزل باشد، مثل ثمن در مدت خیار و مهر قبل از دخول، سپس اضافه می کند که در خصوص این که عمل در ذمه داخل در مفهوم مال می شود یا نه، تصریحی نکرده اند.

در کتاب لمعه آمده است: ضابطه حق مضمون، این است که بتوان برای آن رهن گرفت، از این سخن شاید بتوان نتیجه گرفت که عمل در ذمه داخل مفهوم مال است، اما در تذکره شرط آن را این گونه معرفی کرده که «ان یکون مال یصح تملکه و بیعه» و این تصریح در عدم ادخال عمل در معنی مال است».

در مورد مالی که در حین عقد در ذمه مستقر نباشد، اما منجز به ثبوت شود، مثل مال الجعاله قبل از انجام عمل اختلاف نظر وجود دارد، یک عده آن را صحیح می دانند، به دلیل اینکه منجر به لزوم و ثبوت مال در ذمه خواهد شد ودلیل دیگری که ذکر می نمایند، آیه 72 سوره یوسف است که می‌فرماید: «لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم» و نیز روایتی از پیامبر اسلام (ص) که فرمود: «الزعیم غارم»

بعضی دیگر از فقهاء قایل به عدم جواز چنین ضمانی هستند، از قول علامه در تذکره نقل شده است که ضمان از مال الجعاله قبل از شروع عمل صحیح نیست، چون ضمان مالم یحب است و اگر بعد از فراغ از عمل ضمانت کند، قطعا صحیح است و قبل از اتمام عمل اقرب جواز ضمان است، چون سبب وجوب، وجود دارد و موجب لزوم و ثبوت خواهد شد، سپس اضافه می کند، آنچه موجه است، عدم جواز ضمانت قبل از فعل است.[19]

بنابر آنچه گذشت، ضمان از حقی صحیح است که جدای از مالیت داشتنش ثابت در ذمه باشد یا منجر به ثبوت بشود و در مورد تعهد به انجام عمل، که موضوع اصلی بحث ما می باشد، اگر عمل جنبه مالی داشته باشدو مال تلقی شود، می تواند مورد ضمان واقع شود، ضمان از اموری که در حال عقد لازم و ثابت نشده است یا سبب لزوم و ثبوت آن ایجاد نشده است، صحیح نیست، مثلا اگر کسی بگوید به فلانی بفروش، به صورت نسیه و من ضامنم صحیح نیست، چون هنوز بیعی واقع نشده وذمه ای مشغول نگردیده و سبب اشتغال ذمه هم فراهم نشده است، اما به نظر می رسد که ضمان از تعهدات به طور عام در آن جایی که تعهد منحصر به فرد یعنی قایم به شخص نباشد، صحیح است، زیرا همان طور که قبلا گفته شد، هر عقدی که دارای جنبه ی عقلایی باشد، صحیح است، مگر آن که صراحتا دلیل بر نهی از این نوع عقود داشته باشیم.

هم چنین این ضوابطی که در خصوص حق مضمون بیان شد، اختصاص به عقد ضمان اصطلاحی دارد، هرچند اتفاق نظر بین فقهاء وجود ندارد، لیکن بر فرض آنکه بپذیریم شرایط حق مضمون باید آن باشد که فرموده اند: این دلیل نمی شود که اگر توافقی مبنی بر ضمانت از تعهد شخص دیگری صورت گرفت، باطل باشد، زیرا قواعد عمومی معاملات را دارد و اگر ضمان مصطلح نباشد، دلیل بر بطلان آن محسوب نمی شود، از اینها گذشته بعضی از فقها در برخی از فروعات فقهی نظریاتی ابراز داشته اند که می تواند مثبت ادعا باشد، یعنی ولو آنکه حق مضمون، دین و مستقر در ذمه نباشد یا حتی موجب ثبوت دین در ذمه نشود، پذیرفته اند که می تواند مورد ضمانت واقع شود، از سوئی ضمان یک امر اعتباری است و در اعتبارات اصولا بطلان عمل به لغو بودن آن بر می گردد و اگر وجهی برای عقلایی بودن آن وجود داشته باشد، بعید است که این عمل را باطل تلقی نمود.[20]

ماده 691 ق.م مقرر می دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نگردیده، باطل است.» این ماده ترجمه عبارت فقهی «یمکن ان یقال بالصحه اذا حصل المقتضی للثبوت و ان یثبت فعلا.» می باشد، یعنی اگر فعلا دینی موجود نباشد، لیکن سببی برای آن پیدا شود، دلیل صحیح بودن ضمان است.

قانون مدنی امر عدمی آن را اخذ نموده «مقتضی ثبوت» که اگر سبب موجود نشد، ضمان باطل است.

مفهوم مخالف ماده، این است که ضمان دینی که سبب آن ایجاد شده صحیح است، این امر بیانگر آن است که نویسندگان قانون مدنی تحت تأثیر اقوال مشهور فقها و اجماع فقها، نتوانسته اند، نظر خود را صریح بیان کنند و با عبارت «باطل است» ظاهر قضیه، پوشانده شده است.

به اعتقاد ما ضمان ربطی به مقتضی و سبب ندارد و اینها از عوارض ضمان هستند، ضمان یک تعهد است که به چیزی وابسته نیست و چون حقیقت عقد را موجب، ایجاد می کندو با قبول طرف مقابل، اثر آن نمایان می گردد، لذا هیچ اشکالی ندارد که قبل از ایجاد دین، این مسئولیت را بپذیریم، چنانکه جامعه امروزی این امر را ضمان می داند.

مطابق قانون مدنی ایران و فرانسه و فقه اهل تسنن، مدیون بودن مضمون عنه شرط است و ضمان از دین احتمالی باطل است، مشهور فقهای امامیه، معتقدند وقتی دین وجود ندارد، ذمه ای مشغول نمی شود که به ضامن منتقل گردد و مطابق فقه عامه نیز، اول باید ذمه ای مشغول گردد تا ذمه ضامن نیز در کنار ذمه مضمون عنه قرار گیرد، اما مطابق قانون مدنی فرانسه عدم اشتغال ذمه تأثیری در اعتبار ضمان ندارد، زیرا ضمان به این صورت که اگر مضمون عنه نداد، من ضامنم اعم از این است که ذمه فی الحال مشغول باشد و مضمون عنه نپردازد یا ذمه بعدا مشغول شود، به اعتقاد ما چون نفس ضمان، تعهد است نقل ذمه به ذمه یا ضم ذمه به ذمه در آن شرط نیست، لذا مدیون بودن فعلی مضمون عنه یا مدیون بودن آتی وی، تأثیری ندارد.[21]

به هر حال آنچه مسلم است، این است که دین آینده را نمی توان ضمانت کرد، در اثبات لزوم ثبوت دین بر ذمه مضمون عنه می توان گفت: ضمان تعهد تبعی است و سبب می‌شود که دین به ذمه ضامن منتقل شود یا ذمه ضامن وثیقه آن قرار گیرد، پس چگونه ممکن است دینی که بوجود نیامده منتقل گردد یا وثیقه برای آن داده شود؟ ولی این استدلال قاطع به نظر نمی رسد، زیرا، از نظر عقلی اشکال نداردکه تعهد ضامن برای بعد از ثبوت دین و معلق به آن باشد بیگمان دین ضامن پیش از ایجاد دین اصلی تحقق نمی یابد، ولی اثر آن التزامی است که برای اوبوجود می آید و پیش از تحقق دین اصلی نمی‌توند وعده ای را که داده است برهم بزند.

در بررسی و تطبیق شرط لزوم ثبوت دین بر ذمه مضمون عنه با ضمانت حسن انجام تعهد، که موضوع بحث ما می باشد، می توان گفت که ضمانت حسن انجام تعهد، ضمان به معنی الاخص نمی‌باشد و ضمانت در معنای اصطلاحی آن است و بر این اساس لازم نیست که تمامی شرایط صحت عقد ضمان (درمعنای خاص خود) را دارا باشد و با توجه به عقلایی بودن این نوع ضمان و همچنین ماده 10 قانون مدنی شکی در صحت این گونه عقود نمی باشد.

شعبه دوم دادگاه استان مازندران، التزام را ضمان دانسته و قرارداد را بدین علت که مضمون عنه در زمان تحقق ضمان مدیون نبوده است، «ضمان مالم یجب» اعلام کرده و باطل دانسته است، ولی هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره 3891- 22/12/41 اعلام کرده است: «….. فرجام خوانده (ضامن)، حسن انجام تعهد پیمانکار را عهده دار شده است وملتزم گردیده که هرگونه خسارات ناشی از پیمان را به سود اداره غله و نان متحمل شود، به این عنوان فرجام خوانده،متعهد است که اعمالی را انجام دهد و تطبیق این تعهد با باب ضمان (به شرح قانون مدنی) بطوریکه در حکم فرجام خواسته بیان شده صحیح نیست، ولو فرضا فرجام خوانده، ضامن و پیمانکار، مضمون عنه نامیده شده باشند …»[22]

ولی احتمال قوی تر این است که گفته شود، چون سبب دین پیمانکار، در باز گرداندن گونی ها یا بهای آنها عقدی است که بین او و اداره غله، منعقد شده است، اگر شخصی ضامن اجرای این تعهد شود، در واقع ضامن دینی شده که سبب آن ایجاد گردیده است، قانون چنین دینی را در حکم موجود می داند (ماده 691 ق.م)، پس ضمان از این حیث صحیح است، آنچه مسلم است این است که تعهد را نباید باطل دانست، اگر سبب دین ایجاد شده باشد، ضمان است و هرگاه دین آینده به حساب آید، التزامی است معلق که تابع قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 ق.م است.[23]

2-2-3-2- لزوم مشروع بودن تعهد

تعهد یا دینی که موضوع ضمان قرار می گیرد، باید مشروع باشد، پس اگر کسی دین ناشی از زنا یا قمار را بر عهده بگیرد، ضمان باطل است، زیرا، دین ضامن، تعهد مستقل و جدیدی نیست که جانشین تعهد مدیون شود، بلکه همان دین است که تغییر محل می یابد و بدیهی است که این جابجایی نمی تواند آن را مشروع سازد.

با وجود این، پا ره‌ای از محققان گفته‌اند که هرگاه ستمگری انسانی را به زندان افکند و چنانکه عادت حکام است، به زور مالی از او به عنوان غرامت طلب کندو انسان گرفتار از دیگری بخواهد که برای رهایی او از زندان، ستمگر ضامنش بشود، ضمان درست است و ضامن می تواند به آنچه از این بابت داده است به مضمون عنه رجوع کند

این گفته از نظر نتیجه درست  است، زیرا اگر کسی به خواهش دیگری مالی را به طلبکار ادعایی بپردازد، حق رجوع به او را دارد، هر چند که معلوم شود دینی نداشته است ولی از نظر درستی ضمان قابل انتقال به نظر می رسد، زیرا ضمان ایجاد دین نمی کند و نامشروع را مشروع نمی‌سازد، باید از پیروان درستی ضمان پرسید، اگر نیروی قاهر ستمگر از بین برود، آیا می توان از راه اقامه دعوی، ضامن را اجبار به وفای عهد کند؟ و هرگاه نمی تواند چگونه ممکن است درستی ضمان را پذیرفت.[24]

 

2-2-3-3- موضوع تعد باید مال کلی و قابل تعیین باشد:

برای تحقق ضمان، باید دین (تعهد) قابل ایفاء بوسیله دیگری باشد، در موردی که تعهد مربوط به تسلیم عین معین باشد، ایفای این تعهد تنها از جانب متصرف امکان دارد، این تعهد نه قابل انتقال به ذمه ضامن است و نه از دارایی ضامن می توان به عنوان وثیقه برای ایفای آن استفاده کرد و به همین جهت نیز نمی تواند موضوع ضمان قرار گیرد، از تجویز ضمان عهده در ماده 697 ق.م نیز نمی توان دلیل محکمی بر نقض اصلی که گفته شد استخراج کرد، زیرا ضمان از عین نیز زیر عنوان «تعهد به فعل ثالث» نافذ است و همه بحث ها در این است که آیا قواعد ضمان را باید درباره آن اجرا کرد یا قواعد عمومی قراردادها را؟ و دیدیم که فقهای امامیه، برای رفع نیازهای عمومی و مشروع ساختن این تعهد، ناچار شده اند که بر مبنای شباهت با ضمان، قواعد این عقد را درباره آن بکار ببرند.

وانگهی، کلمه‌ی «دین» و «ذمه» که در مواد گوناگون قانون مدنی و متون حقوقی بکار رفته است، خود دلیل کافی برای اثبات لزوم «کلی بودن تعهد» است و وجود حق عینی صاحب مال بر آن مانع از این است که بین «دین» و «وجوب رد عین» یا «دین مربوط به احترام حق عینی» اختلاط ایجاد شود.[25]

هم چنین همانگونه که ذکر گردید، ضمان از عقود مسامحه ای است، بنابراین لزومی ندارد که ضامن به میزان و شرایط و اوصاف دین (تعهد) آگاهی داشته باشد (ماده 694 ق.م) ولی علم اجمالی، به گونه ای که بتواندموضوع قصد او قرار بگیرد لازم است (ماده 216 ق.م) هم چنین برای اجرای تعهد ضامن و امکان مطالبه از او باید قابلیت تعیین در دین باشد وگرنه، دین مجهول یا دینی که متعهد موضوع و مقدار آن را معین سازد از نظر حقوقی، دین نیست و اثری ندارد.

بر مبنای قاعده ای که بدست دادیم، ضامن می تواند همین که به اجمال، مدیون را تمیز دهد از دین او ضمانت کند، هرچند که نداند چیست یا حادثه ای در آینده آن را معلوم سازد (مانند تعمدی که شخص به برنده مسابقه اسب دوانی می دهد و میزان آن را متناسب با مدت طی مسافت معین می سازد) هم چنین می تواند تمام دیون شخصی را بر عهده گیرد یا ضامن طلب کسی شود که هنوزمدیون واقعی آن روشن نشده است یا او نمی داند، ولی ضمان یکی از چند دین، به گونه ای تردید آمیز که نتوان در آینده نیز آن را تعیین کرد، باطل است، چنانکه در ماده 694 ق.م، پس از اعلام درستی ضمان از دین مجهول، آمده است: «… لیکن ضمانت یکی از چند دین بنحو تردید باطل است.» [26]

[1] – موسوی بجنوردی، همان، ص 73 به بعد.

[2] – صفایی، همان، ص 29.

[3] – لزوم حکمی: در این نوع لزوم، قانونگذار حکم و قانون را جعل می کند،مدارک تعبدی از جمله آیات و روایات و اجماع، لزوم حکمی دارند مثل آیه «اوفوا بالعقود»

لزوم حقی: عبارت از لزومی است که خود متعاقدین با اراده خود آن را به وجود می آورند عده ای معتقدند که لزوم عقد بر اساس اراده طرفین ایجاد می گردد.

[4] – موسوی بجنوردی، همان، ص 82.

[5]– همان

[6] – جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،همان، ص 202

[7] – صفایی، همان، ص 138

[8] – کاتوزیان، همان، ص 255.

[9] – کاتوزیان، همان، ص 257

[10] – محقق در کتاب شرایع، معتقد است که ضامن باید جایز التصرف باشد، لذا ضمانت طفل از نظر ایشان صحیح نیست.

[11] – موسوی بجنوردی، همان، ص 63 و 64

[12] – صفایی، همان، ص 117 به بعد

[13] – موسوی بجنوردی، همان، ص 66

[14] – همان

[15] – کاتوزیان، همان، ص 258 به بعد

[16] – برای توضیحات بیشتر در خصوص صور مختلف اعسار ضامن، مراجعه کنید به: منبع قبلی، ص 260

[17] – همان، ص 262

[18] – صفایی، همان، ص 116.

[19] – الکرکی، علی‌بن الحسین، جامع المقاصد، ج5، قم، انتشارات دانشگاه ، 1375، ص 319

[20] – گندمکار، همان، ص 115 به بعد.

[21] – موسوی بجنوردی، سید محمد، همان، ص 88 و 89

[22] – آرشیو حقوقی کیهان، مجموعه رویه قضایی، ج 2 ص 456 به بعد

[23] – کاتوزیان، همان، ص 272.

[24] – همان

[25] – کاتوزیان، همان، ص 317

[26] – همان، ص 322.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92