رشته حقوق

آثار مترتب بر تلقیح مصنوعی به وسیله اجارۀ رحم

آثار مترتب بر تلقیح مصنوعی به وسیله اجارۀ رحم

5-1- الف: آثار غیر مالی نسب طفل حاصل از رحم اجاره ای

5-1-1- نسب: برای بیان نسب طفل در این زمینه به فرض شوهر دار بودن صاحب رحم باید نسبت طفل را نسب به هر یک از صاحبان جنین و صاحبان رحم، بررسی کنیم (منظور از صاحبان رحم، زن صاحب رحم و شوهر اوست ) .

 

صاحبان جنین :

صاحبان جنین زن و شوهری هستند که این جنین از اسپرم و تخمک آنان به وجود آمده است؛ لذا باید مشخص شود از جهت حقوقی طفل با صاحب نطفه (اسپرم) و صاحب تخمک چه ارتباطی دارد.

 

1- رابطه طفل با صاحب اسپرم :

طفلی که از اسپرم یک مرد به وجود می آید از جهت بیولوژیک و طبیعی فرزند صاحب نطفه محسوب می شود و از جهت حقوقی و اخلاقی و اجتماعی مختصراً طفلی که از طریق مقاربت نامشروع و زنا  به وجود آید با زانی رابطه ای در زمینه توارث ما ترک ندارد.

ماده 884 ق.م می گوید «و لد زنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد و…..) ولی در موضوع بحث که اسپرم مردی با تخمک زوجه اش ترکیب و به صورت جنین وارد رحم زن بیگانه ای می شود زنا مصداق ندارد . بنابراین ارتباط فطری بین طفل و صاحب نطفه وجود دارد و ارتباط حقوقی نیز به علت عدم حقوق زنا مقطوع نیست. و تمام حقوق و تکالیف در این زمینه برقرار است. درست است که در حقوق ایران حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد ولی با توجه به مواد 1158 تا 1167 ق.م طفل حاصل از اسپرم در این فرض به صاحب نطفه ملحق می گردد و در فقه و حقوق اسلام نیز فقها به استناد اخبار و احادیث موجود در زمینه مساحقه و طفل از آن بچه متکون از طریق مساحقه را به صاحب ماء ملحق دانسته اند و مراجع تقلید معاصر طفل لوله آزمایشگاه را فرزند صاحب اسپرم می دانند (اسداله امامی، 1371: 364)) .

 

رابطه طفل صاحب با تخمک :

صاحب تخمک نیز با فرزند متولد از رحم اجاره ای مانند صاحب اسپرم با کودک رابطۀ خونی دارد و چنین کودکی فرزند خونی اوست. ولو آن زن طفل مزبور را در رحم خود پرورش نداده باشد، و در هر صورت با جنین طفل بیگانه نیست.(موسوی،254:1382) فقهای معاصر نیز طرفدار این نظریه هستند. و همانطور که قبلاً گفته شد ملاک نسب نطفه است و عرف هم، همین دیدگاه را دارد.

اما ممکن است برخی به این نظر به استناد یه آیه دوم سوره مجادله اشکال وارد کنند، الذین یظاهرون منکم من نسائهم مال هن امهاتهم …….؟

ترجمه : از میان شما کسانی که زنانشان را اظهار می کنند بدانند که زنانشان مادرانشان نشوند مادران انسان کسانی هستند که آنها را زائیده اند.

لذا مادر کودک زنی است که او را زائیده است. در نتیجه زنی که طفل را حمل می کند در شرع مادر اوست و کودک به او ملحق می شود و نه به صاحب تخمک (خویی، 1411ق: 72 ) .

در پاسخ می گوییم : آیه مبارکه سوره مجادله بر خلاف دیدگاه عرفی دلالت ندارد. زیرا در مقام ردّ توهم کسانی است که می پنداشتند به صرف گفتن جملۀ ظهار خطاب به زنان آنان  بر ایشان حرام ابدی می شوند.

خداوند در این آیه مبارکه توجه می دهد که صرف گفتن این جمله سبب نمی شود که همسر مرد مادر وی به شمار آید زیرا او همان زنی است که او را زائیده است و نه زنی که وی خطاب به او سخن یاد شده را گفته است ؛ بنابراین یادآوری ویژگی مادر بدین سبب است که پیشتر کودک را مادر می زاید و در آن زمان همیشه چنین بوده است.

در نتیجه این آیه به تعبیر شرعی و ملاک مادر بودن زائیده شدن بچه از زن برای صدق مادر بر این زن دلالت ندارد (مؤمن، 1374 : 74).

 

رابطه طفل با صاحب رحم :

در این زمینه دو نظریه وجود دارد .

1- نظریه کسانی که می گویند صاحب رحم مادر است.

2- نظریه کسانی که می گویند صاحب رحم مادر نیست.

الف :  قائلین به اموت صاحب رحم؛ اگر واقعاً روح انسانی و خلقت انسانی گرفتن در رحم مادر پس از طی مراحل مختلف به رحم صورت بگیرد و قبل از آن جنین فقط یک شی ء باشد نقش صاحب رحم و تکون طفل انسانی شاید مهمتر تلّقی گردد و باید او را مادر به حساب آورد.

به علاوه تعبیر قرآن کریم به اینکه مادران، تنها زنانی هستند که آنها را متولد کرده اند «ان امهاتهم الا اللایی ولدنهم» هر چند در رد مقام کسانی است که با تشبیه زن خود به مادر خویش (ظهار) او را در حکم مادر دانسته و برخود حرام می دانستند، ولی می تواند اشاره ای به این معنی باشد که به هر حال آنکه بچه را به دنیا می آورد مادر محسوب است(نعمتی،1377: 128).

برخی از فقها نیز معیار لحوق فرزند به زن را ولادت یا عدم ولادت دانسته اند چنانچه صاحب جواهر در قضیۀ مواقعۀ مرد با همسرش و مساحقۀ او با کنیز و حمل کنیز می گوید: بچه قطعاً به همسر مرد لحق نمی شود، زیرا از او متولد شده است (جواهر الکلام، ج41،:398 ) .

همچنین آیت اله اراکی در پاسخ استفتائی که از ایشان شده بیشتر تمایل به مادر دانستن زن دوم که جنین را حمل کرده نشان داده اند. ولی نظر قطعی ابراز نکرده اند(توضیح المسائل،1378: ).

ب : قائلین به عدم اموت صاحب رحم : آنچه مسلم است این است که در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد یافته و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحفق نسب نیست. بنابراین این طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید(نعمتی،همان).

چرا که ملاک مادر بودن در عرف همان ملاک پدر بودن است و نخستین مرحلۀ آفرینش کودک از آب مادر است به اضافۀ آب مرد، و اما تغذیۀ این کودک که پس از این مرحله صورت می گیرد، تنها سبب رشد کودک می شود و هیچ نقش دیگری ندارد، غذایی که کودک در داخل مهبل به وسیلۀ آن تغذیه می کند، همانند این است که پس از تولد و بیرون آمدن از مهبل با آن تغذیه می کند بدین معنا که این تغذیه سبب نمی شود که کودک را از حالت فرزند بودن برای صاحبان منی و تخمک بیرون آورد.

بر این اساس همانگونه که اگر نطفه را در یک جایگاه مصنوعی که برای چنین کاری آماده شد پرورش دهند تا به مرحله ای برسد که روح در آن دمیده شود و توان ادامۀ زندگی را همچون سایر فرزندان بشر در بیرون این جایگاه پیدا کند. بدون تردید فرزند صاحبان اسپرم و تخمک بشمار می آید، همچنین است اگر رحم زن به جای آن محل مصنوعی، پرورشگاه این نطفه قرار بگیرد. به هر حال کودک به او ملحق نمی شود(موسوی،1383: 180)، حضرت امام هم همین نظریه را قبول دارند:

ایشان می گویند: «اگر حمل در جایی که هنوز علقه یا مغضه است یا بعد از دمیده شدن روح از رحم زنی به رحم زن دیگر منتقل شود و در آن رشد و نمو نموده و متولد گردد آیا فرزندان اول محسوب می شود یا دوم؟ شکی نیست که اگر بعد از کامل شدن خلقت و دمیده شدن روح به رحم زن دیگر منتقل شود، فرزند زن اول محسوب می شود چنانکه اگر در عین حال خارج و در رحم دیگر نگهداری شود فرزند همان زن خواهد بود ولی اگر قبل از شکل گرفتن کامل و دمیده شدن روح مثلاً در حال مضغه بودن از رحم زن به رحم زن دیگر منتقل شود، در اینکه بچه متعلق به کدام یک از این دو زن است مسأله مورد اشکال است بلی اگر ثابت شود که نطفه زوجین منشاء طفل است ظاهراً باید بچه را ملحق به زوجین نمود نه صاحب رحم»(تحریر الوسیله،:56).

ممکن است به استناد حدیثی ، که در مورد مقاربت مرد با همسرش و سپس مساحقه زن با کنیزش و باردار شدن کنیز نقل شد1 و در آن حدیث گفته شده : قطعاً همسر مرد، مادر بچه محسوب نمی شود و قاعدتاً کنیز مادر است در اینجا نیز باید زنی را که حمل بچه را بر عهده داشته مادر محسوب کرد.

ولی اگر حدیث مزبور صحیح باشد باز هم نمی توان این نتیجه را از آن گرفت، زیرا ظاهراً فرض حدیث جایی است که پس از مقاربت مرد با همسر خود، همسر وی بلافاصلۀ با کنیز مساحقه کرده و اسپرمهای موجود در دهانۀ واژن که هنوز حیات داشته اند به واژن کنیز ریخته و در آنجا یکی از اسپرمها با تخمک رها شده از کنیز ترکیب شده اند؛ زیرا پس از ترکیب اسپرم با تخمک در رحم زن، انتقال مورد تردید است، به هر حال در فرض حدیث اسپرم مرد با تخمک کنیز ترکیب شده و در رحم او رشد و نمو کرده است ؛ منتها به جای اینکه اسپرم مستقیماً در واژن کنیز ریخته شود ابتدا در ظرف دیگری که واژن همسر دیگر مرد باشد ریخته شد، و از آنجا به واژن کنیز انتقال یافته است، بنابراین اگر در فرض مذکور، همسر مرد مادر محسوب نمی شود بدین سبب است که بچه مرکب از تخمک او با اسپرم شوهر است و نه در رحم او پرورش یافته است و اگر کنیز مادر محسوب می شود. بدین جهت است که هم تخمک و هم حمل را بعهده داشته است (مهرپور، 1372: 166).

– رابطۀ طفل با شوهر زن اجیر: رابطۀ طفل با شوهر زن که رحم خود را اجاره داده است مورد بحث است. از جهت قرابت نسبی و حقوق و تکالیف ناشی از آن طفل متولد از رحم اجاره ای با شوهر آن زن ارتباطی ندارد، ولی در هر صورت به لحاظ بیولوژیکی فرزند وی است . بنابراین در صورت دختر بودن نوزاد از هر جهت حرمت و ممنوعیت نکاح، حکم ربیبه (دختر زوجه) را خواهد داشت و شوهر نمی تواند ، با دختر زن خود ازدواج کند(امامی، 1371 : 378) .

 

5-1-1-2-  ولایت

از نظر قانونی پدر و جد پدری ولی قهری طفل محسوب می شوند در فرض رحم اجاره اگر صاحب اسپرم معلوم و مشخص باشد پس قهراً ولایت طفل بر عهدۀ صاحب اسپرم به عنوان پدر و جد پدری، خواهد بود. ولی چنانکه صاحب اسپرم مشخص نباشد ، و لذا از بانک اسپرم به منظور این کار استفاده شده باشد، ولایت طفل بر عهده کیست ؟1در این فرض باید دادگاه برای وی قیم منصوب کند.

 

 

 

5-1-1-3- حضانت

حضانت طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است: در این جا صاحبان اسپرم و تخمک پدر و مادر طفل هستند. بنابراین بدون هیچ مشکلی حضانت طفل اگر پسر باشد تا 2 سال واگر دختر باشد تا 7 سال بر عهده ی مادر(صاحب تخمک) و پس از آن بر عهده ی پدر(صاحب اسپرم) است و در این جا تنها یک مسأله ی قابل طرح است و آن هم این که صاحب رحم اجاره ی رحم آیا حق حضانت طفل را دارد یا خیر؟ در پاسخ باید بگوییم از آن جایی که صاحب رحم مادر طفل محسوب نمی شود به لحاظ قانونی تکلیفی نسبت به حضانت طفل ندارد و حتی بر فرض شیرخوار بودن طفل از زن صاحب رحم به محض تقاضای ابوین باید طفل را به صاحبان جنین (صاحب اسپرم و تخمک ) تحویل دهد .

طبق ماده 1178 ق.م ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذراند) لذا از آن جایی که صاحب تخمک و صاحب اسپرم پدر و مادر واقعی طفل هستند و طبق تربیت کودک نیز با آن ها خواهد بود و زنی که رحم را اجاره داده نسبت به تربیت طفل مسئولیتی ندارد چرا که عرفاً مادر طفل محسوب نمی شود.

 

5-1-1-4- حق قصاص

طفل حاصل از رحم اجاره ای نسبت به چه کسانی حق قصاص دارد و بالعکس؟

طبق ماده 261 ق.م مجازات اسلامی اولیاء دم که قصاص و عفو در اختیار آنهاست همان ورثۀ مقتولند، مگر با شوهر زن که در قصاص و عضو و اجراء اختیاری ندارند.

بنابراین طبق آنچه که در احکام ارث بعد از این خواهیم گفت :

1- صاحب تخمک مادر طفل است و از او ارث می برد و لذا جزء اولیاء دم طفل به حساب می آید و همینطور هم طفل که از ورثه مادر است از جمله اولیاء دم او خواهد بود. البته به شرط عقل و بلوغ و درصورت عدم هر یک از این دو شرط پدر یا جد پدری و یا وصی ایشان و در صورت نبود هر یک از ایشان ولی امر مسلمین بر حق طفل ولایت دارند.

مطلب مشابه :  مبانی خیار تأخیر ثمن از لحاظ حقوقی

2- صاحب اسپرم : در این زمینه نیز بحثی وجود ندارد چون صاحب اسپرم قطعاً پدر طفل مزبور است و در آن شکی وجود ندارد.

پس حق قصاص متقابل بین طفل و صاحب اسپرم وجود دارد. و از آنجایی که صاحب اسپرم پدر طفل است اگر مرتکب قتل شود محکوم به قصاص نیست و فقط و باید دیه طفل را بپردازد همچنین است نسبت به جد پدری.

3- صاحب رحم: صاحب رحم مادر طفل نیست در نتیجه ارث نمی برد و حق قصاص هم ندارد، حتی اگر صاحب رحم اجاره ای را بخواهیم را با مادر رضاعی قیاس کنیم و احکام مادر رضاعی بر او بار کنیم چون مادر رضاعی از ورثۀ متوفی به حساب نمی آید لذا حق قصاص هم از او منتفی است.(شهیدی،1375: 168).

 

5-1-1-5- نکاح

1- حکم نکاح با صاحب تخمک

هیچ اشکالی در مسأله وجود ندارد که اگر صاحب تخمک همسر شرعی و قانونی مرد صاحب اسپرم باشد و با لحاظ اینکه گفتیم چنین عملی از لحاظ شرعی جایز است. طفل بر صاحب تخمک از لحاظ نکاح حرام است چرا که صاحب تخمک مادر طبیعی ،عرفی، و قانونی است. و حتی در موردی که بین صاحب تخمک و صاحب اسپرم رابطۀ زوجیت شرعی و قانونی وجود نداشته باشد همانطوری که در بحث تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه نیز مطرح شد، چون در مسأله، زنا صدق نمی کند، باز هم مسأله محرمیّت وجود خواهد داشت در زنا هم با اینکه ولد از زانی و زانیه نفی می شود اما باز هم رابطۀ محرمیت و حرمت نکاح بین آنها برقرار است یعنی طفل ناشی از زنا نمی تواند با زانی یا زانیه ازدواج کند(امامی،1374: 305).

 

2-حکم نکاح با صاحب اسپرم

طفلی که از اسپرم مرد بوجود می آید از جهت بیولوژی و طبیعی فرزند خونی صاحب آن اسپرم محسوب می شود و با فرزند ناشی از مقاربت با زن غیرشبهه تفاوت ندارد و ارتباط خونی صاحب اسپرم با کودک مسلم است و همان طوری که برابر ماده 1045 ق.م ایران قانوناً و شرعاً ممنوع است که با فرزند خود نکاح کند در این وضع نیز کودک، فرزند صاحب اسپرم است و نکاح بین آنان ممنوع و باطل است(نائب زاده،1380: 338)

 

3-حکم نکاح با صاحب رحم

از نظر تحلیل عقلی و حقوقی این بحث پیش می آید که وقتی یک جنین از چند سلول تکثیر شده حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک وارد رحمی می شود و در آن مکان رشد پیدا می کند؛ به عبارت دیگر این چند سلول در اثر وقوع در مکان مناسب بنام زاهدان و امثال آن و جذب مواد غذائی لازم از طریق خون صاحب رحم و دریافت اکسیژن از خون صاحب رحم شروع به تکثیر کرده و در اثر این تکثیر جنین رشد پیدا کرده و اعضاء مختلفۀ بدن وی ساخته می شود و در وی روح پیدا می شود. چنین موجودی حاصل از همان سلولهای اولیه است. اما آیا محیط رشد و مواد لازم که به رشد جنین کمک کرده در این رشد به حساب خواهد آمد؟

و رابطه ای از جهت زیستی در این زمینه بین جنین و صاحب رحم اجاره ای به وجود نمی آید؟

آنچه مسلم است این است که در این رابطه مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد یافته و خود طفل بوجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست . بنابراین طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید، ولی آیا این مورد را می توان سبب نشر حرمت دانست یا خیر؟

به عبارت دیگر آیا صرف تکامل طفل در رحم زن می توان از موانع نکاح به حساب آید؟ مثلاً آیا کودک مزبور می تواند بعداً با آن زن یا همسر و فرزندان او ازدواج کند؟

با لحاظ مقررات کلی مربوط به نکاح و خویشاوندی، پاسخ این مسأله را نمی توان به روشنی استنباط کرد، زیرا از یک طرف، قانون مدنی در ماده 1045 و مواد بعدی ، تمام موانع نکاح را به طور محصور شمرده و از آنها نمی توان مانعیت چنین امری را استنباط کرد و توقف نطفه را در رحم ، تا رسیدن به تکامل ، نمی توان سبب قرابت دانست، زیرا منشاء قرابت که از موانع نکاح به حساب می آید، به سه امر انحصار یافته و آن عبارت است از نسب، سبب و رضاع که هیچ یک با موضوع مورد بحث انطباق ندارد.

در نتیجه قرابت و خویشاوندی بین طفل و زن موجود نیست و این وضعیت سبب نشر حرمت و مانع نکاح نخواهد گردید.

از طرف دیگر هنگامی که به ارتکا زیارت حقوقی ذهن خود مراجعه می کنیم در می یابیم که وجدان به آسانی حاضر به قبول این امر نیست که مثلاً کودک مزبور بتواند قانوناً با زنی که او را مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. آیا می توان به کمک وحدت ملاک یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به مورد بحث جریان داد و چنین استدلالی کرد که ملاک نشر حرمت در رضاع این است که رشد جسمانی مرتفع، بر اثر تغذیه او از ماده ای فراهم آمده که از جسم مرضعه تولید گردیده است؟(شرح لمعه،ج2: 69)

آیا در مورد بحث نیز این وضع موجود است یا اینکه وقتی رضاع با اجتماع شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نکاح است به طریق اولی، تکامل و تشکیل طفل در رحم، می تواند نسبت به نکاح مانعیت داشته باشد؟

بررسی فقهی و حقوقی رضاع: در حقوق اسلام نهادی به نام رضاع وجود دارد که می توان از آن به نوعی جعل نسب تعبیر کرد که برخی از آثار نسب واقعی را دارد ، نه تمام آنها را طبق مقررات فقه اسلامی و قانونی مدنی، طفل بیگانه ای که از زنی شیر بخورد تحت شرایطی از لحاظ حرمت نکاح مزبور حکم فرزند این زن و شوهر زن را پیدا می کند و نکاح او با شیر دهنده و شوهرش و فرزندان آن دو برادر و خواهر آنها ممنوع است یعنی رضاع به حکم شارع و قانونگذار مانند نسب طبیعی موجب حرمت نکاح می شود. پیامبر اکرم(ص) می فرمایند: یحرم من الرضاع یحرم من النسب. و آیه 23 سورۀ نساء می فرماید: و امهاتکم اللاتی ارضعتکم واخواتکم من الرضاعه .

ماده 1046 قانون مدنی ایران نیز حرمت در اثر رضاع را بیان کرده است. البته در فقه شیعه و نیز قانون مدنی ایران شرایطی را برای قرابت رضاعی و مترتب بودن اثر حرمت نکاح بر آن ذکر شده است، از قبیل لزووم خوردن شیر از پستان ، در حداقل یک شبانه روز کامل یا 15 دفعۀ متوالی که وضعیت طفل را نسبت به زن، تا حدودی نزدیک به وضعیت طبیعی می نماید، ولی اهل سنت عموماً چنین شرایطی را لازم نمی دانند در هر صورت می توان از این نهاد به یک نوع جعل قانونی نسب در رابطه با برخی آثار نسب تعبیر کرد(صفایی،امامی،1372: 21).

در این زمینه دو نظریه وجود دارد:

1- نظر کسانی که مسأله رحم اجاره ای را مانند رضاع مانع نکاح می دانند.

2- نظر کسانی که رحم اجاره ای را مانند رضاع مانع نکاح نمی دانند.

الف : نظر دستۀ اول: با توجه به فلسفۀ رضاع و حرمت ناشی از رضاع برابر مادۀ 1064 ق.م می توان گفت : این کودک از خون زن اجاره ای ماهها تغذیه کرده و گوشت و استخوان و پوست این کودک از خون این زن تشکیل شده است بنابراین از جهت نکاح باید معتقد باشیم که این کودک فرزند وی محسوب و نکاح بین آنان ممنوع و شرعاً حرام است و با شوهر این زن نیز اگر زن اجاره ای شوهر داشته باشد، اگر چه فرزند او نیست ولی از جهت حرمت نکاح رابطه دارد و ربیبۀ وی محسوب می شود که برابر بند سوم مادۀ 1047 ق.م ایران نکاح شوهر زن اجاره ای با دختر متولد از رحم زوجه اش که در اجارۀ غیر بوده با توجه به اینکه با زن مزبور قرابت خونی دارد ممنوع دائمی است. و دلیل این دسته همان روایاتی است که می گوید رضاع با انبات لحم و شّد عظم حاصل می شود و این علت در رابطه با بچه ای که در رحم زن است وجود دارد. و این قیاس نیست تا بگوئیم قیاس باطل است زیرا دلیل عموم علت است و این قیاس اولویت است (صمدی اهری، 1382: 333).

ب: نظریه دستۀ دوم

هر چند رویش گوشت و استخوان در روایات مذکور، صرفاً به عنوان ضابطۀ تحقق نشر حرمت ذکر شده است، ولی نحوه بیان و تعبیر آنها طوری است که بعید نیست بتوان ضابطۀ مذکور را به اصطلاح فقهی نوعی علت، مصرحه حکم، تلقی کرد (وسایل الشیعه، ج14 :283 ).

مع الوصف استنباط مزبور در ملاک گیری،قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می رسد. زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در صلح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشاء این نمو در فقه و همچنین در قانون مدنی شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنین خود، از آن استفاده می کند. مضافاً بر آنکه مطلع تغذیه از شیر مرضعه نسب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست، بلکه همانطوری که ماده 1046 ق.م مقرر می دارد، باید شرایطی را از قبیل بوجود آمدن شیر از حمل نباشد (چنانکه در موارد استثنائی امکان دارد) یا آنکه از حمل نامشروع باشد یا آنکه از پستان مکیده نشده باشد بلکه پس از خروج از آن بوسیلۀ ظرف و غیره مورد استفاده قرار گرفته باشد ، خویشاوندی بین طفل وزن بوجود نمی آید و مانعی برای ازدواج آن دو و یا ازدواج طفل با خویشاوندان زن به وجود نمی آید، هر چند که تغذیه طفل از شیر به حدی باشد که رویش گوشت و استخوان او را سبب شده باشدشهیدی،1375: 140).

همچنین با توسل به مبانی اصولی، مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و زنی که نطفۀ او در مرحلۀ تکون شرکت نداشته ولی تکامل طفل در رحم او انجام شده است ، موجه به نظر نمی رسد (شهیدی ،1375: 140) .

استدلال : اگر بخواهیم محرمیت در رحم اجاره ای را با بحث رضاع قیاس کنیم باید شرایط رضاعی را که در فقه موجب نشر حرمت می شود بطور دقیق بررسی کنیم و ببینیم که آیا همان شرایط معتبر در رضاع در رحم اجاره ای هم مصداق دارد و یا خیر؟

در بحث رضاع هم آنچه روشن است، این است که تغذیه طفل بواسطه جفتی حاصل می شود که این جفت به وسیلۀ بارداری و ترکیب تخمک با اسپرم حاصل می گردد با توجه به اینکه قبلاً گفتیم باید شروط رضاع در رحم اجاره ای به طریق اولی وجود داشته باشد، لذا همانطور که در رضاع شیر باید از نکاح صحیح حاصل شده باشد نه مثلاً با تزریق هورمون و یا به وسیلۀ زنا و امثال آن. در اینجا هم باید بگوئیم جفت که منشاء تغذیۀ طفل است باید از راه نکاح صحیح تشکیل شده باشد اما در مانحن فیه چنین فرضی قابل تصور نیست. چرا که جفتی که حاصل شده از ترکیب تخمک و اسپرم زن و مرد دیگری است است نه از اسپرم شوهر زن ملقوحه، بنابراین چطور می توانیم بوسیلۀ قیاس قایل به نشر حرمت بین طفل و شوهر زن باشیم زیرا چیزی که طفل از آن تغذیه می کند هیچ ربطی به این مرد ندارد و حتی ممکن است بگوئیم این زن اصلاً فاقد شوهر است. اما می تواند رحم خود را اجاره داده و بچه از آن حاصل شود.

لذا اگر بخواهیم شروط رضاع را در رحم اجاره ای معتبر بدانیم در اینجا باید بگوئیم چون جفت از نکاح صحیح حاصل نشده است شرط اول را ندارد لذا به صاحب رحم محرم نمی شود. اما اگر بتوانیم در بحث رضاع دلیلی بیاوریم که زن مرضعه از این حکم استثناء است یعنی مثلاً  اگر شیر به وسیلۀ دارو بوجود آمده باشد طفلی که از این شیر تغذیه می کند به زن مرضعه محرم است ولی اگر طفل دختر باشد به همسر زن بر حسب احکام رضاع محرم نیست ( هر چند ممکن است به دلیل اطلاق آیه و ربائبکم اللاتی………..محرم باشد ولی در این فرض دیگر به فرزندان این مرد محرم نمی شود). در اینجا می توانیم بگوئیم زن صاحب رحم به طفل محرم است ولی شوهر او رابطۀ محرمیت از این جهت با طفل ندارد . (مگر بازهم به اعتبار اینکه دختر زنش است آن هم به شرط دخول محرم باشد).

مطلب مشابه :  طلاق خلع و احادیث مربوط به آن

پس در صورت اول، بالرضاع و در صورت دوم (رحم اجاره ای) محرمیت بالمصاهره است و بالرضاع نیست چنانچه ملاحظه شد محرمیت در رحم اجاره ای نسبت به صاحب رحم به وسیلۀ قیاس اولویت بالرضاع درست نمی شود و نمی توانیم بگوئیم بنا به قیاس اولویت صاحب رحم اجاره ای به طفل محرم است چرا که شروط کامل نیست .

مگر اینکه در رحم اجاره ای فقط قائل به انبات لحم و شّد عظم باشیم و شروط در رضاع را در اینجا نادیده بگیریم اگر چنین کاری صحیح باشد پس محرمیت طفل و صاحب رحم اجاره ای بنا به قیاس اولویت بلامانع است(نائب زاده،1382: 338).

چرا که از نظر عرف اموت صدق می کند برای اینکه ام اصل و ریشۀ هر چیزی را می گویند و ریشه و اساس تکون کودکی به وسیلۀ مادر تحقق پیدا می کند و دلیل هم بر اعتبار شروطی که در رضاع ذکر شده از برای چنین مادری وجود ندارد و در صورت شک، اصاله العدم جاری می شود و اکتفا می کنیم به صدق عنوان اموت(همان).

 

2-حکم نکاح با شوهر زن صاحب رحم.

همانطور که در بحث قبلی اشاره شد اگر بتوانیم طفل را به فرزند رضاعی زن قیاس کنیم چون از لحاظ تغذیه ای که طفل در دوران جنینی دارد هیچ رابطه ای با شوهر زن صاحب رحم ندارد یعنی اینکه شوهر زن در به وجود آمدن جهت هیچ نقشی ندارد لذا از باب قیاس اولویت با رضاع نمی توانیم قائل به محرمیت بین طفل و شوهر زن صاحب رحم باشیم.

اما اگر بخواهیم مسأله را از طریق مصاهره حل کنیم یعنی بگوئیم چنین طفلی (دختر) به لحاظ اطلاق آیه شریفه : «و ربائبکم الاتی فی حجورکم…» به شوهر این زن محرم است این در صورتی صحیح است که رابطۀ مادر و فرزندی بین طفل و زن صاحب رحم ثابت باشد. اما اگر بگوئیم قیاس زن صاحب رحم به زن مرضعه بنا به اولویت باطل است چرا که شروط در اینجا تمام نیست؛ نمی توانیم بین طفل و شوهر زن حتی به سبب مصاهره قائل به حرمت باشیم(موسوی،1382: 234).

 

5 -1-2- آثار مالی نسب طفل حاصل از رحم اجاره ای

5-1-2-1- توارث

موجب ارث در قانون مدنی ماده 861 دو امر است 1- نسب 2- سبب .طبق ماده 861 اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند سه طبقه اند.

1- پدر و اولاد و اولاد اولاد

2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها

3- اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها

بنابراین که گفتیم 1- صاحب تخمک مادر طفل است پس رابطه توارث بین طفل و مادرش و کسانی که از طریق مادر صاحب (صاحب تخمک) با او قرابت دارند برقرار است 2- صاحب اسپرم همچون پدر واقعی و خونی طفل است پس بین پدر و طفل و کسانی که از طریق پدر با طفل قرابت نسبی دارند نیز رابطه توارث برقرار است 3- صاحب رحم؛ اگر قایل شویم که مادر حقیقی طفل است از او ارث می برد و طفل هم از صاحب رحم ارث می برد ولی اگر بگوییم صاحب رحم مادر واقعی و حقیقی طفل نیست؛ بنابراین رابطه توارث بین آنها محقق نمی شود. حتی اگر با بحث رضاع بخواهیم قیاسش کنیم چون همانطور که در ماده 861 اشاره کردیم با موجبات ارث دو امر است که عبارتند از نسب و سبب در حالی که رضاع موجب ارث نمی باشد و نتیجه ی رضاع فقط نشر حرمت و ما نعیب نکاح است(امامی،169:1375) .

 

5-1-2-2-نفقه

طبق ماده ی 1169 ق.م در روابط بین اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند؛ لذا در رابطه با طفل حاصل از رحم اجاره ای از آنجایی که همانند کودکان حاصل از نزدیکی با او رفتار می شود؛ طبق ماده 1199 ق.م نفقه ی او بر عهده ی پدر (صاحب اسپرم) و پس از فوت او یا عدم قدرت به انفاق بر عهده ی اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب و در صورت نبودن پدر و اجداد پدری و یا عدم قدرت آنها، نفقه بر عهده ی مادر (صاحب تخمک ) است و اما در رابطه با صاحب رحم؛ قطعاً بین صاحب رحم و طفل رابطه ای از لحاظ انفاق وجود ندارد. چرا که صاحب رحم مادر طبیعی و خونی طفل نیست. اما این یک طرف قضیه است. یعنی رابطه انفاق بین طفل با صاحب تخمک با صاحب اسپرم و صاحب رحم(امامی،1375: 226). در طرف دیگر این سؤال ممکن است مطرح شود که : زمانی که طفل در رحم زن است. نفقه اش بر عهدۀ کیست؟

به عبارت بهتر آیا زن صاحب رحم می تواند مالی را به عنوان نفقه طفل در دوران بارداری از صاحب اسپرم که شوهر او نیست مطالبه کند؟

مسئله این است که زن صاحب رحم به غیر از پولی که در برابر اجاره رحمش از والدین جنین می گیرند .حق دیگری به عنوان نفقه ندارد و نفقه چنین زنی در صورتی که شوهر دار باشد با شوهرش نیز است نه صاحب اسپرم، اما در مورد طفل در دوران بارداری آیا طفل مستحق نفقه است؟ در پاسخ به این مسأله در قانون مدنی حکم صریحی وجود ندارد اما در ماده ی 1109 ق.م در رابطه با نفقه مطلقه رجعیه می گوید: نفقه مطلقه در زمان عده بر عهده شوهر است . مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت.

و از این ماده ی قانونی چنین برداشت می شود که نفقه ای که در این فرض به زن تعلق می گیرد فقط به خاطر حمل است. زیرا همان طوری که قبل از این گفته با چنین زنی حق نفقه ندارد بنابراین حمل خصوصیتی دارد که به آن نفقه تعلق می گیرد . در ما نحن فیه مسأله به همین نحو است یعنی زن حق نفقه از صاحب اسپرم ندارد اما صاحب اسپرم مؤظف است مخارج حمل را در دوران بارداری بپردازند(کاتوزیان،1372:363).

شهید ثانی در کتاب لمعه در توضیح مطلب می نویسد : در طلاق بائن نفقه به زن تعلق نمی گیرد مگر در صورتی که زن حامله باشد و لذا نفقه و سکنی زن واجب است تا زمانی که وضع حمل کند دلیل این قول فرمایش خداوند متعال است که فرمود : (وَ إن کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) و در ادامه می نویسد .شکی نیست در اینکه نفقه به سبب حمل است اما آیا این نفقه از آن حمل است، در این جا دو قول وجود دارد و قول مشهور همان اولی است (که عبارت است از حمل) و دلیل آن دوران بین وجود و عدم حمل است. مانند زوجیت ( چرا که نفقه در زوجیت دایر مدار وجود و عدم زوجیت است. لذا اگر زوجیت موجود باشد نفقه هم واجب است و اگر نباشد نفقه هم وجود ندارد (شهید ثانی، 1416ق:78و79 ) .

 

 

5-1-3- سایر روابط مالی

هزینه هایی مثل حضانت کودک و تربیت وی و یا سرپرستی اموال او طبق قانون بر عهدۀ ابوین است و در این رابطه صاحبان نطفه (اسپرم و تخمک ) مکلف به پرداخت هزینه ها هستند. اما صاحب رحم به لحاظ قانونی هیچ تکلیفی ندارد چرا که اصل عدم تکلیف است. وزن صاحب رحم مادر طفل نیست و حتی اگر مانند مادر رضاعی به طفل نسبت داشتند باشد این نسبت فقط مانع نکاح است مسائل مالی از جمله ارث و نفقه و سایر روابط را شامل نمی شود(صفایی،امامی،1375: 119).

این بود روابط موجود بین طفل با صاحبان رحم، تخمک و اسپرم، در اینجا یک مسأله قابل طرح است و آن هم اینکه صاحبان نطفه (تخمک و اسپرم ) و به عبارتی والدین طفل (ابوین ) چه رابطه ای به لحاظ حقوقی با زن صاحب رحم دارند؛ و اگر زنی رحم خود را برای پرورش جنین در اختیار صاحبان جنین قرار دهد، چه قراردادی بین آنها منعقد خواهد شد، این قرارداد عاریه است یا اجاره .

در تعریف عاریه گفته اند؛ به موجب ماده  635 ق.م عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از منافع مال او مجاناً منتفع شود لذا این عقد ماهیتاً مجانی است. مگر اینکه شرط عوض شود و از طرفی عاریه از عقود جایز است .

بنابراین هر یک از طرفین حق فسخ آن را دارند مگر اینکه حق مزبور را طبق ماده 679 ق.م در ضمن عقد لازمی شرط یا اسقاط حق فسخ در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد پس آنرا قرارداد انتفاع از رحم را نوعی عاریه بدانیم خصوصیات مزبور بر قرارداد حکومت خواهد داشت که شاید با طبیعت قرارداد چندان سازگار نباشد( نائب زاده،1380:157).

و اما اجاره : اگر چنین قراردادی را در قالب عقد اجاره بگنجانیم اجاره مزبور اجاره ی مال است یا اجاره ی اشخاص ؟ البته چون انسان مال نیست و اعضاء بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد، قرارداد انتفاع از رحم زن نه قرارداد عاریه خواهد بود و نه قرارداد اجاره اموال، بلکه با قرارداد اجاره ی اشخاص بیشتر سازگاری دارد و ممکن است گفته شود قراردادی که بین صاحبان جنین و صاحب رحم منعقد می گردد قرارداد خاصی است که هیچ یک از عقود معین مذکور در قانون مدنی یا رایج بین مردم بر اساس عرف قابل انطباق نیست بلکه این قرارداد برابر با ماده ی 10 ق.م قرارداد خصوصی است و مغایرتی با قوانین جاری کشور ندارد بنابراین تابع شرایط مقصر طرفین و لازم الاتباع است(همان:155).

با توجه به مراتب عنوان شده اگر چه قرارداد بین صاحبان جنین و مادر اجاره ای به عنوان اجاره ی رحم معروف شده ولی با ضوابط اجاره کاملاً انطباق ندارد زیرا در اجاره، انسان کار و نتیجه ی کار به دیگری تملیک می شود و حال آنکه در این قرارداد کاری به عنوان منافع تملیک نمی گردد و مالکیت منافع آنطور که در اجارۀ انسان مورد نظر است قابل تصور نیست و از طرف دیگر مدت و ذکر مدت در اجاره و یا انجام امر معینی در اجاره ی اشخاص برابر ماده ی 514 ق.م ایران که الهام گرفته از فقه امامیه است. رکن اساسی است و بدون رعایت آن اجاره برابر 219 ق.م لازم الاتباع است مگر به تراضی اقاله یا به علت قانونی فسخ گردد و حال آن که قرارداد مربوط به استفاده از رحم زنی برای پرورش جنین دارای خصوصیاتی است که طبیعت این قرارداد را منعقد سازد. ممکن است گفته شود قراردادی که به موجب آن زنی رحم خود را در اختیار جنین شخص دیگر به مدت 9 ماه یا 10 ماه قرار می دهد در صورتی که زن شوهر دار باشد باعث می شود که به حقوق او تجاوز گردد و به فرزندان طبیعی زن لطمه وارد کند و یا حتی برای زن حالت بردگی به وجود می آورد . و موجب سلب کلی حق تمتع و یا سلب حریت می شود که برابر مواد 959 و 960 ق.م ایران چنین قراردادی باطل و بلاثر است. اما در رابطه با حقوق ایران بعید است که بتوانیم بگوییم چنین عملی سلب حق تمتع به طور کلی یا سلب حرمت باشد بنابراین به طور قطع به بطلان چنین قراردادی نظر داد بنابراین به نظر می رسد که چنین قراردادی نافذ و معتبر باشد البته طبیعت این گونه قراردادها که در قواینن مدنی پیش بینی نشده با عقود معین قانونی و خصوصیات آن ها تفاوت دارد و در موضوع مورد بحث زنی رحم خود را برای پرورش جنین متعلق به غیر اجاره می دهد یا به موجب قراردادی متعهد می گردد و رضایت دارد که رحم را برای پیوند جنین در اختیار پزشک متخصص به قائم مقامی متعهد برای آن ها (صاحبان جنین) قرار دهد و سپس به موجب تعهدی که به توافق تحقق یافته اقدامات متعارف و ضروری برای رشد جنین انجام دهد و این تعهدات در دوران مختلف رشد جنین متفاوت خواهد بود و تعهد مادر اجاره ای تا وضع حمل و تحویل کودک به متعهد له ادامه دارد(همان).

1– وسایل الشیعه، ج18، ص 328 .

1– مراجعه کنید به بحث ولایت در همین رساله در بخش تلقیح با اسپرم بیگانه .

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92