رشته حقوق

آثار ضمان میان ضامن و مضمون له در تعهد

– آثار ضمان میان ضامن و مضمون له

در ضمانت حسن انجام تعهد، ضامن و مضمون له با یکدیگر توافق می کنند که در صورت عدم ایفاء تعهد به نحو احسن از سوی متعهد، ضامن، مسئول جبران خسارات وارده به متعهد باشد، یا در صورت امکان، خودش تعهد را انجام دهد. در نتیجه ی این توافق یک رابطه ی حقوقی بین آنها ایجاد می شود که این رابطه باعث ایجاد آثار حقوقی میان ضامن و مضمون له می شود که این آثار را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

قبل از اتمام مهلت متعهد، در ایفاء تعهد اثری که در رابطه ی ضامن و مضمون له وجود دارد، صرفا یک تعهد حقوقی به ضرر ضامن است و تا پایان مهلت متعهد در ایفای تعهد، ضامن مکلف به پرداخت چیزی یا جبران خسارتی نیست، هم چنین در صورتیکه متعهد به تعهدش به نحو احسن وفاء کند، رابطه ضامن و مضمون له به پایان می رسد و دیگر مسئولیتی بر دوش ضامن باقی نمی‌ماند.

آنچه که در این قسمت مورد توجه است، این است که در اکثر کتب حقوقی به بررسی آثار میان ضامن و مضمون له در مواردی پرداخته اند که، موضوع تعهد صرفا پرداخت دین است، اما آنچه که بیشتر مد نظر ما دراین تحقیق می باشد، آثار میان طرفین عقد ضمان در جایی است که موضوع تعهد انجام عملی یا ترک عملی است و صرفا اداء دین نمی باشد، اما ما ناچار هستیم به بررسی آثار میان طرفین عقد ضمان در مواردی هم که موضوع تعهد پرداخت دین است نیز بپردازیم، بر این اساس از جمله مهم ترین آثار میان ضامن و مضمون له به قرار ذیل می باشد.

 

3-1-1- انتقال تعهد

در حقوق مدنی ما در جائیکه تعهد، پرداخت دین می باشد، به واسطه ی عقد ضمان، تعهد مضمون عنه به ضامن منتقل می شود که به آن نقل ذمه به ذمه می گویند، در این موارد به محض انعقاد عقد ضمان، ذمه ضامن در برابر مضمون له مشغول می شود و ذمه ی مضمون عنه بری می شود، در این خصوص ماده 707 ق.م مقرر می دارد: «اگر مضمون له، ذمه مضمون عنه را بری کند، ضامن بری نمی شود، مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد»

از آنجائیکه موضوع تحقیق ما ضمانت حسن انجام تعهد می باشد، ما به بررسی آثار حقوقی میان ضامن و مضمون له در جائیکه مضمون به (تعهد) انجام کاری یا خودداری از انجام کاری است می‌پردازیم.

در جائیکه موضوع تعهد یا همان مضمون به، انجام عمل معینی توسط متعهد است، رابطه و آثار حقوقی حاکم میان ضامن و مضمون له با مورد قبلی کمی متفاوت است، در این موارد به محض انعقاد عقد ضمان، نقل ذمه صورت نمی گیرد، بعبارت دیگر با انعقاد عقد ضمان، متعهد (مضمون عنه)، از تعهدش مبری نمی شود و باید به نحو احسن به تعهدش وفا کند، ذمه ضامن نیز به محض انعقاد عقد ضمان نسبت به تعهد مضمون عنه، مشغول نمی شود و تا زمانیکه متعهد وقت دارد که به تعهدش وفا کند، متعهد له (مضمون له) نمیتواند به ضامن رجوع کند و از او بخواهد که تعهدی را که ضمانت کرده است ایفاء کند، آثار ضمانت در این موارد، بین ضامن و مضمون له بیشتر در زمانی پدیدار می شود که متعهد در زمانیکه می بایست به تعهدش به نحو احسن عمل کند، این کار را انجام نمی دهد و مضمون له را مجبور می کند که به سراغ ضامن برود و مطابق مفاد عقد ضمان از ضامن بخواهد که خسارات وارده به وی را جبران کند، که در این موارد عمدتا به سه شکل ضامن باید جبران خسارات وارده به مضمون له را بکند، که مطابق قرارداد یا به تعهد متعهد باید عمل کند یا به هزینه ی خود توسط دیگری این کار را انجام دهد، یا خسارات وارده به متعهد را جبران کند که در زیر به تفصیل به آنها خواهیم پرداخت که هر کدام از موارد بالا در چه جایی باید انجام بپذیرند.

هم چنین در مواردی ممکن است، در قرارداد ضمان قید گردد که ضامن نیز در کنار مضمون عنه مسئول و متعهد به ایفاء تعهد باشد، این نوع  از عقد و توافق مطابق ماده 10 قانون مدنی وهم چنین آیه‌ی «المومنون عند شروطهم» صحیح و لازم هستند، اما از آنجائیکه این نوع از عقد ضمان نادر است و بیشتر در مواردی کاربرد دارد که تعهد پرداخت دین است. از ارایه توضیحات آن خودداری می شود، آنچه که در عقد ضمان رایج و متداول است، این است که ضامن در صورتی پایش به میان می آید که متعهد به تعهدش وفا نکند، فلذا ما به بررسی آثار این نوع از ضمان می پردازیم.

3-1-1-1- در جائیکه تعهد قائم به شخص نیست

منظور از تعهدی که قایم به شخص نیست، تعهدی است که در آن مباشرت متعهد شرط نیست، بعبارت دیگر تعهد را اشخاص دیگری غیر از متعهد هم می توانند انجام دهند و در ضمن در قرارداد هم ذکر نگردیده است که تعهد باید حتما توسط شخص متعهد انجام گیرد، در اینگونه از تعهدات، زمانیکه متعهد به نحو احسن به تعهدش وفا نمی کند، متعهد له (مضمون له) به سراغ ضامن می رود که در اینجا اگر در قرارداد شرط شده باشد که در صورت عدم ایفاء تعهد از سوی متعهد، ضامن شخصا باید آن را انجام دهد، یا توسط شخص معینی، می بایست مطابق قرارداد عمل شود، اما در جائیکه هیچ شرط و شروطی در عقد ضمان پیش بینی نشده باشد، ضامن برای عمل به مفاد عقد ضمان دو راه دارد اول: اینکه ضامن خودش، مضمون به را انجام دهد، مثلا اگر موضوع ضمان یا همان تعهد، ساختن ساختمانی با مشخصات معلوم باشد، ضامن می تواند، خودش مسئولیت این کار را بر عهده بگیرد و تعهد را انجام دهد و در این موارد هم فرقی برای متعهد له نمی کند که چه کسی تعهدی را که به نفع او شده است انجام دهد و مهم ایفاء تعهد به نحو احسن است، در این موارد پس از آنکه ضامن به مفاد عقد ضمان عمل کرد، رابطه اش با مضمون له به پایان می رسد و از اینجا به بعد رابطه ی ضامن با مضمون عنه شکل جدی تری به خود می گیرد و آثار خا صی را به دنبال دارد که در جای خودش به آنها خواهیم پرداخت.

دوم: اینکه ضامن به خرج خود، اما توسط دیگری مضمون به را انجام دهد به این صورت که مثلاً در جائیکه موضوع ضمان (تعهد)، آسفالت کردن هزار متر از زمین مشخصی است، بالتبع یک ضامنی که مثلا دندانپزشک است، خودش شخصا نمی تواند تعهد را انجام دهد وناچار است برای این کار به سراغ یک آسفالت کار دیگر برود و مفاد عقد ضمان را (آسفالت کردن 1000 متر زمین) توسط ایشان اجرا کند و هزینه آن را پرداخت کند و سپس با رعایت شرایط خاصی که در عقد ضمان موجود است برای هزینه‌هایی که کرده است به مضمون عنه رجوع کند.

 

3-1-1-2- در جائیکه تعهد قایم به شخص است

تعهد قایم به شخص، تعهدی است که تنها از سوی متعهد، قابل اجرا است و هیچ شخص دیگری نمی‌تواند آن را انجام دهد، همانند نقاشی کردن یک تابلو توسط استاد فرشچیان

در اینگونه موارد شخص ثالثی ضامن متعهد می شود تا اگر متعهد به نحو احسن به تعهدش عمل نکند، وی مسئول جبران خسارات باشد، که در اینجا ضامن برای جبران خسارت وارده به مضمون له، چاره ای ندارد جز اینکه خسارت وارده را به گونه ای غیر از انجام تعهد جبران کند، زیرا اصولا انجام تعهد توسط ضامن یا شخص دیگری امکان پذیر نمی باشد.

در این موارد برای جبران خسارت اگر در عقد ضمان ترتیب خاصی مقرر شده باشد ضامن و مضمون عنه، مطابق آن رفتار می کنند، مثلا اگر در عقد ضمان آمده باشد که در صورت عدم انجام تعهد به نحو احسن از سوی متعهد، ضامن باید یک میلیون تومان، برای جبران خسارت به مضمون له بدهد، تکلیف روشن است، اما اگر میزان خسارت در عقد ضمان مشخص نشده باشد، باید به کارشناس مراجعه شود تا وی میزان خسارات وارده به مضمون له را مشخص کند، تا ضامن آنرا به مضمون له بپردازد.

 

3-1-2- یگانگی تعهد

هدف از انعقاد عقدضمان میان ضامن و مضمون له، این نیست که تعهد، مضمون عنه (متعهد) را ساقط سازند و برای ضامن، تعهد جدیدی بوجود آورند آنچه که در ضمانت حسن انجام تعهد، متداول و مرسوم است، این است که بعد از عقد ضمان، تعهد مضمون عنه همچنان به قوت خود باقی است و تعهد جدیدی که برای ضامن ایجاد می شود برای تقویت و پشتیبانی از تعهد اصلی است، این مسئله خود بیانگر تبعی بودن عقدضمان است، که این تبعی بودن آثاری دارد، از جمله اینکه تعهد ضامن، همان تعهد مضمون عنه است، در نتیجه همان شرایط و ویژگی های تعهد اصلی را دارد و رابطه ی حقوقی ضامن و مضمون له در واقع دنباله رو تعهد مضمون عنه است و باید همراه با آن بررسی شود.

مطلب مشابه :  مسئولیت کیفری قتل حین کفر مقتول

 

3-1-2-1- آثار یگانگی تعهد

همانگونه که ذکر گردید تعهد ضامن در واقع همان تعهد مضمون عنه است مگر اینکه در عقد ضمان ترتیب خاصی مقرر شده باشد، این یگانگی تعهد یکسری آثاری در روابط ضامن و مضمون له ایجاد می کند، که در اینجا به آنها خواهیم پرداخت.

اول: یکی از آثار یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه این است که جز در مواردی که قرارداد مخالفی وجود دارد، ضامن به تمام شرایط و توابع تعهد مضمون عنه پایبند است، برای مثال، اگر در تعهد مضمون عنه، شرط تعلیق یا وجه پیش بینی شده باشد، ضامن نیز در برابر مضمون له بایدبه این شرایط احترام بگذارد.

دوم: تمام ایرادهایی که مربوط به تعهد است و جنبه ی شخصی ندارد، برای ضامن نیز قابل استفاده بنظر می رسد، هرچند که منشأ آن پیش از ضمان باشد، برای مثال اگربخشی از مدت مرور زمان، پیش از ضمان سپری شده باشد، ضامن می تواند از آن مدت نیز، برای تکمیل مرور زمان دین استفاده کند، ولی هرگاه مرور زمان کامل شده باشد و ضمان به اذن مدیون انجام گیرد، چون دادن ضامن در حکم پرداخت دین است، دیگر ضامن نمی تواند در برابر مضمون له به این مرور زمان استناد کند، اما در حقوق فرانسه، که دین بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و تعهد ضامن، جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد، ضامن می تواند به مرور زمان ایجاد شده نیز استناد کند.[1]

یکی دیگر از آثار عقد ضمان بین ضامن و مضمون له، این است که بعد از عقد ضمان ضامن می‌تواند ایراد کند که موضوع ضمان (تعهد اصلی) نامشروع بوده ودر نتیجه به علت بطلان قرارداد اصلی، مبنای عقد ضمان وجود ندارد و به این ترتیب از مسئولیت مبرا شود.

هم چنین اگر قبل یا بعد از عقد ضمان، مضمون عنه به تعهدش وفا کند، ضامن در برابر مضمون له مبری می شود و این از نتایج تبعی بودن تعهد ضامن از تعهد اصلی است که مربوط به متعهد بوده است.

سوم: با توجه به وحدت تعهد ضامن و مضمون عنه سوال این است که اگر تعهد مضمون عنه دارای وثیقه ای باشد و سپس ضامن آن تعهد را ضمانت کند، در اینجا آیا تعهد ضامن هم دارای وثیقه به شمار می آید یا خیر؟

قانون مدنی در این باره حکم صریحی ندارد، فقهای امامیه نیز به اشاره از آن نوشته اند: اکثریت قاطع و بلکه همه آنها که در این باره فتوا داده اند، وثیقه دین را بعد از ضمان، آزاد می دانند[2] و فقط بعضی پذیرش این نظر را دشوار می بینند و تمایل به بقای رهن دارند، مؤلفان حقوق مدنی نیز به توافق نرسیده اند.

آنچه مورد گفتگو و تردید قرار گرفته، موردی است که ضمان، بدون هیچ قید و شرطی، بطور مطلق واقع شود وگرنه اشکالی در پیروی از مفاد تراضی طرفین نشده است و اعتماد عمومی بر این است که آنان می توانند بقاء یا زوال رهن را شرط کنند، با وجود این، باید دانست که سرنوشت وثیقه ای که از مال مضمون عنه داده شده است، نمی تواند تنها به دست ضامن و طلبکار باشد، اینان می توانند از رهن درگذرند و حتی مضمون له به تنهایی نیز حق دارد از آن صرفنظر کند، ولی درباره بقای آن چنین نیست، بیگمان مضمون له همیشه میل دارد که وثائق دین باقی بماند وضامن نیز از این بقاء سود می برد وبه آن رضایت دارد، آنکه زیان می برد و باید اراده اش در این رابطه مؤثر باشد، مضمون عنه یا مالک وثیقه است که بایستی مال خود را همچنان در گرو طلبکار داشته باشد؛ پس باید آنچه را که شهرت یافته است بدین گونه تصحیح کرد که، وثیقه با تراضی طرفین و موافقت مالک آن باقی می ماند و در صورتیکه چنین توافقی نباشد، باید دید اطلاق ضمان چه اقتضاء می کند؟ اثر طبیعی و متعارف آن انتقال دین (تعهد) با همه تضمینات است یا تنها بر عهده ضامن قرار می گیرد؟

هم چنین در فرضی که شخص ثالثی ضامن یا کفیل مدیون بوده است، اگر پذیرفته شود که ضمان به خودی خود اقتضای انتقال تضمینات را ندارد و بطور طبیعی باید وثایق دین آزاد شود، اگر ضمان هم مقتضی بقای این تضمین ها باشد، با شرط در عقد ضمان ذمه آنان از بین می رود.

اکنون به پرسش اصلی باز می گردیم و اثر ضمان را در تضمینات دین بررسی می کنیم:

پیروان بقای تضمینات دین، بر ماهیت ضمان تکیه می کنند که «انتقال دین» است نه تبدیل تعهد، به این بیان که در تبدیل تعهد، چون دین پیشین ساقط می شود ودین جدیدی جای آن را می گیرد، تضمینات نیز به تبع سقوط دین سابق از بین می روند و ایجاد آن در دین جدید نیاز به تراضی دارد ولی در ضمان، که انتقال دین است چنین فرض می شود که دین با همه عوارض و توابع خود، چنانکه هست، به ذمه ضامن منتقل می شود و از بین نمی رود تا به تابعیت آن وثایق نیز آزاد گردد، درست است که از سوی مدیون، دادن ضامن به منزله ی وفای به عهد است ولی به اعتبار داین، طلب هنوز بجای خود باقی است و تنها محل خود را تغییر داده است و این جابجایی نباید سبب از بین رفتن وثیقه های طلب اوشود.[3]

ولی این استدلال از جهات گوناگون قابل انتقاد بنظر می رسد:

1- به موجب بند 2 ماده 292 ق.م، ضمان در اصطلاح نویسندگان این قانون، یکی از اقسام تبدیل تعهد است ودرماده 293 ق.م آمده است که «در تبدیل تعهد، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت، مگر اینکه طرفین معامله آن را صراحتا شرط کرده باشند» وبدیهی است که مقصود از «تبدیل تعهد»، مفهومی است که در ماده 292 آمده و تعریف شده است.

2- مهم ترین اثر نقل ذمه، برائت مدیون اصلی است، اکنون باید پرسید که اگر مال مدیون همچنان در وثیقه طلبکار باقی بماند، آیا باز هم می توان ادعا کرد که او از دین بری شده است؟ این چگونه برائتی است که طلبکار بتواند با فروش مال او، طلب را استیفاء کند؟

در موردی هم که شخص ثالثی مال خود را وثیقه دین مدیون نهاده یا به او وکالت یا عاریه داده است که رهن گذارد، چون فرض این است که بخاطر مدیون و ملاحظه شخصیت او مال خویش را به خطر انداخته است، انحلال این رهن در اثر سقوط دین او، با مقصود طرفین سازگارتر بنظر می‌رسد، هم چنین است کفیل و ضامن مدیون که تعهدشان بطور ضمنی مقید به مدیون ماندن مضمون عنه است، چنانکه بند 3 ماده 746 ق.م، در موارد برائت کفیل، مقرر می دارد: «در صورتیکه ذمه مکفول، به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری شود» و یکی از انحاء برائت این است که شخصی ضامن مکفول شود، بند 5 همان ماده، حتی در مورد انتقال طلب نیز برائت مکفول را مقرر داشته و حکم ماده 293 ق.م را در مورد سقوط تضمینات در فرض انتقال دین و طلب، تأیید کرده است.

3- در فقه امامیه، جزمرحوم سید محمد کاظم یزدی که فک رهن را دشوار دیده است، سایرین پذیرفته اند که در اثر ضمان وثیقه دین آزاد می شود، منتها، چنانکه گفته شد، مؤلفان به اشاره از آن گذاشته اند و جمعی نیز در توجیه نظر خود گفته اند که ضمان در حکم اداء دین است.

در جامع الشتات، برای بیان فایده ضمان دو مدیون از یکدیگر آمده است که: «… یکی دیگر از ثمرات این ضمان این است که هرگاه در وقتی که دین به ذمه این دو نفر قرار گرفت، اگر رهنی بر آن دین ها، هر دو نفر گرفته باشند، یعنی عمرو بکر رهنی داده باشند به زید از برای دین یا یکی از آنها داده باشد به زید، پس به سبب ضمان، عقد رهن منفسخ می‌شود و رهن خلاص می‌شود، همین که بعد از استقرار طلب و رهن ضمان بعمل آید، آن بمنزله ادای دین است، چون مفروض آن است که بر وجه صحیح، که آن رضای مضمون له باشد، واقع شده و منتقل شد، طلب از ذمه‌ای به ذمه دیگر، پس گویا دین او اداء شد و رهن از برای ادای دین بود…»

مطلب مشابه :  کیفرهای جرم کلاهبرداری کامپیوتری

این استدلال در صورتی تمام است که مقصود از آن لزوم برائت ذمه مضمون عنه باشد؛ زیرا برائت مضمون‌عنه به معنی آزاد شدن دارایی اواست و این امر جز با فک رهن تحقق نمی پذیرد، ولی تشبیه ضمانت به اداء دین با مفهوم انتقال دین تعارض دارد، انتقال دین بدین معنی است که طلب پرداخت نشده و تنها محل آن تغییر کرده است و موضوع آن نیز به طور عینی مورد توجه قرار می‌گیرد.

به هر حال شهرت عظیم این نظر در فقه امامیه نیز می تواند تعبیری را که درباره ماده 293 قانون مدنی شد تقویت کند و نظر نویسندگان آنرا روشن سازد.[4]

 

3-1-3- رجوع مضمون له به ضامن

شاید بتوان گفت، مهم ترین بخش این تحقیق که دارای آثار مهم حقوقی می باشد، بخش شرایط رجوع مضمون له به ضامن است.

در این قسمت ما بررسی می کنیم شرایط لازم برای مضمون له را، که به وی اجازه میدهد به ضامن رجوع کند، از جمله مفاد قرارداد، شرایط عمومی رجوع مضمون له به ضامن در ضمانت حسن انجام تعهد، البته لازم به ذکر است که این قسمت مربوط به جایی است که شخص ثالثی ضمانت حسن ایفاء تعهد متعهد، را کرده است، نه اینکه خود مضمون عنه مالی را به ضمانت گذاشته باشد (که این مورد در روابط میان مضمون عنه و مضمون له مورد بررسی قرار خواهد گرفت)

 

3-1-3-1- رعایت مفاد عقد ضمان

اگر در عقد ضمان، شرایط خاصی برای رجوع مضمون له به ضامن معین شده باشد، شکی نیست که مضمون له باید آن شرایط را رعایت کند و این امر مطابق ماده 10 ق.م و آیه «اوفوا بالعقود» می باشد.

از جمله شرایطی که برای رجوع مضمون له به ضامن در عقد ضمانت حسن انجام تعهد معین می‌شود این است که، مضمون له ابتدا باید به متعهد رجوع کند و اگر وی تعهد را به نحواحسن انجام نداد، بعد به ضامن رجوع کند، در نتیجه مضمون له حق ندارد که به محض وقوع عقد ضمان چیزی از ضامن مطالبه کند، یکی دیگر از شرایطی که در عقد ضمان معین می شود این است که مثلا اگر مضمون عنه با تأخیری کوتاه مدت، تعهد را به نحو احسن انجام داد، باز هم مضمون له حق ندارد که از ضامن چیزی مطالبه کند.

 

3-1-3-2- رعایت شرایط عمومی

مضمون له برای رجوع به ضامن، ابتدا باید شرایط قرارداد را رعایت کند و در مواردی هم که ضمان مطلق می باشد، ناگزیر است که شرایط عمومی لازم برای رجوع را رعایت کند.

در عرف و حقوق کشور ما آنچه که در ضمانتهای حسن انجام تعهد متداول میباشد، این است که اگر عقد ضمان مطلق بود، اولین شرطی که مضمون عنه برای رجوع به ضامن باید رعایت کند، این است که در ابتدا به متعهد رجوع کند و اگر از این طریق به نتیجه نرسید به سراغ ضامن برود.

هم چنین در ضمانت حسن انجام تعهد، زمانی مضمون له حق دارد که به ضامن رجوع کند که متعهد به تعهدش به نحو احسن وفاء نکند، یعنی برخلاف عقد ضمان در حقوق تجارت که مضمون له از ابتدا و هم عرض مضمون عنه می تواند به ضامن رجوع کند، در ضمانت حسن انجام تعهد پس از سپری شدن مدتی که مضمون عنه باید تعهدش را انجام دهد و این کار را نکند، مضمون له حق دارد به ضامن رجوع کند.

هم چنین یکی دیگر از شرایط رجوع مضمون له به ضامن این است که تعهد اصلی باید مشروع باشد و در جائیکه تعهدی نامشروع باشد و شخصی ضامن آن تعهد شود باز هم مضمون له حق رجوع به ضامن را ندارد زیرا تعهد اصلی باطل بوده ودر نتیجه عقد ضمان، مبنای خود را از دست می دهد.

 

3-1-4- اختلاف بین ضامن و مضمون له

ممکن است بهنگام مطالبه خسارت از ضامن، بین ضامن و مضمون له اختلافاتی بوجود آید، که بروز این اختلافات همانند سایر عقود قابل پیش بینی و طبیعی است.

اما از مهم ترین اختلافاتی که ممکن است بین ضامن و مضمون له بوجود آید، اول اختلاف در حدود مسئولیت ضامن است و آن در مواردی است که حدود مسئولیت ضامن در عقد ضمان بطور مشخص و دقیق معین نشده است مثلا در عقد ضمان معین نشده است که در صورت تخلف متعهد (مضمون عنه) از موارد فرعی و ثانوی تعهد، آیا ضامن مسئول آن است یا خیر؟

فرض کنید که موضوع ضمان، تعهد یک آسفالت کار است و ضامن در صورتی مسئول است که آسفالت کار به نحو احسن به تعهدش وفاء نکند، اما در طول کار، متعهد (آسفالت کار) تخلفاتی فرع بر تعهد اصلی انجام می دهد، مثلا برخی مقررات راهنمایی و رانندگی را رعایت نمی کند و باعث ایجاد درگیری با مأمور راهنمایی و رانندگی می گردد، حال بحث بر سر این است که در اینجا آیا مضمون له می تواند برای جبران خسارات وارده به خود (در جائیکه از این تخلفات به وی خساراتی وارد شده باشد) به ضامن مراجعه کند یا خیر؟

برای حل اینگونه اختلافات بایستی گستره درونی قرارداد ضمان را مشخص کنیم و مقصود مشترک دو طرف را دریابیم، تا ببینیم آیا این خسارات جزو خسارات قابل جبران در عقد ضمان هست یا خیر؟ و قاضی محترم دادگاه می تواند برای مشخص شدن حدود ضمانت ضامن از، وسایلی چون تحقیق از طرفین، مراجعه به عرف خاص آسفالت کاران و قواعد عقد ضمان استفاده کند.

یکی دیگر از اختلافاتی که بین ضامن و مضمون له ممکن است بوجود آید، در جایی است که وقتی مضمون له برای جبران خسارت، طبق عقد ضمان به ضامن رجوع می کند، ضامن جبران خسارات را نمی پذیرد، بدلیل ایراداتی که به اصل عقد ضمان وارد می داند، مثلا ضامن می گوید، تعهدی که در واقع مضمون به بوده است، تعهدی باطل بوده در نتیجه عقد ضمان مبنای خودش را از دست داده است و عقد ضمان باطل است و ایراداتی مشابه این.

برای روشن شدن بحث، خلاصه یک پرونده را بیان می نمائیم:

در قراردادی که پیمانکاری به منظور حمل غله، از اداره غله ی گرگان به مقدار لازم، گونی تحویل می گیرد و متعهد می شود که پس از تحویل گندم و جو کیسه ها را رد کند و در صورتیکه کیسه ها، مفقود شود، بهای آن را بپردازد، هرگاه شخصی ضامن پیمانکار گردد، معلوم نیست که آیا تعهد ثالث را باید ضمان شمرد، یا التزام به تأدیه دین؟ و در مرحله دوم، اگر التزام، ضمان باشد، درست است یا باطل؟

شعبه دوم دادگاه استان مازندران، التزام ثالث را ضمان دانسته و قرارداد را بدین علت که مضمون عنه در زمان تحقق ضمان مدیون نبوده است «ضمان مالم یجب» اعلام کرده وباطل دانسته است، ولی هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در رأی شماره 3891 – 22/12/41 اعلام کرده است: «… فرجامخوانده (ضامن)، حسن انجام تعهد پیمانکار را عهده دار شده و ملتزم گردیده که هرگونه خسارات ناشی از پیمان را به سود اداره غله و نان متحمل شود، به این عنوان فرجامخوانده، متعهد است که اعمالی را انجام دهد و تطبیق این تعهد با باب ضمان (به شرح مقررات قانون مدنی) بطوریکه در حکم فرجامخواسته، بیان شده صحیح نیست، ولو فرضا فرجامخوانده ضامن و پیمانکار، مضمون عنه نامیده شده باشند….»[5]

آنچه مسلم به نظر می رسد این است که تعهد را نباید باطل دانست: اگر سبب دین ایجاد شده باشد، ضمان است و هرگاه دین آینده به حساب آید، التزامی است معلق که تابع قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی است و در رأی شماره 71-22-9-46 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، با اینکه دادستان کل کشور، ضمانت حسن جریان و جبران خسارت را به استناد ماده 691 ق.م و برمبنای اینکه هنگام تنظیم ضمانتنامه تخلفی انجام نشده بوده است، باطل دانسته است، این استدلال را نپذیرفته و بدلیل عدم اثبات تخلف، حکم دادگاه استان را استوار کرده است.[6]

[1] – کاتوزیان، همان، ص 329.

[2] – جعفری لنگرودی، همان (حقوق تعهدات)، ص 150، به نقل از شیح محمدحسن نجفی، جواهرالکلام

[3] – کاتوزیان، همان، ص330

[4] – کاتوزیان، همان، ص 333 به بعد.

[5] – آرشیو حقوقی کیهان، مجموعه رویه قضایی، جلد25، انتشارات کیهان، 1328 تا 1342، ص 456

[6] – کاتوزیان، همان، ص 272.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92