رشته حقوق

آثار حقوقی بر تلقیح با اسپرم شوهر

دانلود پایان نامه

بخش اول :آثار حقوقی بر تلقیح با اسپرم شوهر

3-1-آثار غیر مالی

3-1-1 – نسب

الف- نسب از نظر لغوی

نسب در لغت، مصدر به معنای قرابت، علاقه و رابطه بین  دو شیء است( المنجد، 424:1992). و هم چنین نسب به اصل و عرق معنا شده است  (لسان العرب،445:1379). و در زبان فارسی به آن نژاد می گویند. (موسوعه الاحکام و ادلتها ،1428).

در زبان فرانسه کلمه نسب  یا فیلیاسیون به معنی سلسله ، نسل، ذریه،پیوستگی و تعاقب چیزهایی که نتیجه یکدیگرند آمده است(امامی ،6:1349).

 

نسب در اصطلاح

نسب را در اصطلاح می توان به دو قسم عام و خاص تقسیم کرد. «نسب عام» عبارت است از نسب بین دو شخص که یکی از آنها از نسل دیگری می باشد و یا هر دو از نسل شخص سوم می باشند.«نسب خاص» عبارت است از علقه و رابطه بین پدر و مادر و فرزند آنها، به عبارت دیگر، رابطۀ پدر و فرزندی و مادر و فرزندی را گویند(همان).

 

ب : نسب در اصطلاح حقوقی

در زبان حقوقی از کلمه نسب رابطه یک فرد با کسانی که مستقیماً عامل ایجاد او بوده اند (پدر و مادر ) به ذهن متبادر می گردد این رابطه وقتی که از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد، نام «نسب» به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر باشد «ابوت» و وقتی از جانب مادر مورد توجه قرار می گیرد رابطه «مادری» نامیده می شود(امامی،7:1349) .

به نظر برخی از نویسندگان مفهوم نسب در حقوق ایران با مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه متفاوت است مفهوم نسب در حقوق ایران هر نوع رابطۀ خونی موجود بین دو نفر اعم از اینکه این رابطۀ قرابت در خط مستقیم یا قرابت در خط اطراف (با واسطه یا بلا واسطه) باشد، در حالی که مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلا واسطه بین پدر و مادر و فرزند خواهد بود و هم چنین نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگی نیز می شود . در حالی که در حقوق ایران فرزند خواندگی منشاء هیچ گونه آثار حقوقی نیست (همان:8).

 

ج: ماهیت حقوقی نسب

با آنکه باب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در آن قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعارف مختلفی ارائه داده اند(علوی قزوینی،205:1374)‌.

صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد « هوالا اتصال بالولادت باسماء احد شخصین الی الآخر کلأب والاین او بانتهائها الی ثالث». یعنی نسب عبارت است از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث مانند دو برادر و پدر . (نجفی، 7:1367).

ایرادی که در توصیف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت منشاء اعتبار رابطۀ نسبی اند ولی در حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت التزاع می شود، لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ اعتبار خلط شده است (علوی قزوینی ،191:1364)

شیخ انصاری در تعریف نسب می فرمایند: المراد بالنسب علاقه بین شخصین، تحدث من تولد احداهما من آخر و تولد هما من ثالث » (رسالۀ مقتضیات ارث و اقسامها، 201:1375) .

دکتر سید حسن امامی نسب را چنین تعریف کرده است « نسب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد» سپس اضافه می کند که نسب امری است که به واسطۀ انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید .از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد» (حقوق مدنی :158 ) .

آقای محمد عبده بروجردی می نویسد: « نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود» (کلیات حقوق اسلامی، 280:1339).

دکتر کاتوزیان بیان می دارد « نسب رابطه خونی و حقوقی است که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می کند»(حقوق مدنی:خانواده،ج1، 112).

ایرادی که در تعاریف فوق به نظر می رسد این است که نسب را به ارتباط و اتصال ناشی از تولد فردی از دیگری یا ثالث معرفی کرده اند ولی حقیقت این ارتباط تبیین نشده که آیا این ارتباط ، یک رابطۀ اعتبا ری و قراردادی است یا امری تکوینی و واقعی و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود از این رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی آید. (علوی قزوینی، 191:1374) . با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانونگذار شاید بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی نموده و همان معنایی که عرف از نسب بدست می دهد را شناسایی نموده است؛ زیرا اگر مقنن، اصطلاح دیگری غیر از معنای عرفی نسب، در نظر داشت ،منطق تقنین اقتضا می نمود که معنی مورد نظر خویش را بیان نماید تا تأخیر بیان از زمان احتیاج، لازم نیاید. و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه قانونی وجود ندارد با توجه به همین مطلب معلوم می شود که تعاریف مذکور در صدد تبیین حدود معنای عرفی نسب برآمده اند(همان).

 

چ :ماهیت عرفی نسب

بنابر عرف به وجود آمدن فرزند از اسپرم مرد و تخمک زن، منشأ اعبتار رابطۀ نسبی است ، به عبارت دیگر، عرف پس از پیدایش طبیعی طفل از والدین، رابطه اعتباری و قراردادی بین طفل و والدین او برقرار می کند که آن را نسب می نامند و به این رابطۀ اعتباری آثاری مترتب می کنند. بنابراین عناوین پدر، مادر، فرزند و سایر عناوین نسبی از همین منشاء سرچشمه می گیرد(موسوی60:1383) .

مقصود از اعتباری بودن نسب این نیست که از اموری است که وجود یا عدم آنها صرفاً در اختیار معتبرین بوده و هیچ گونه وجود حقیقی نداشته باشد، بلکه نسب از اعتبارات نفس الامری است، به این معنی که نسب امری اعتباری است که دارای منشاء اعتبار واقعی و حقیقی است که این امر اعتباری از این منشاء اعتبار انتزاع می شود، به عبارت واضح تر، عقلا و قانونگذار در مقابل این منشاء اعتبار، ناگزیر از اعتبار رابطۀ نسبی هستند مانند امکان در مقایسه با ماهیات یا زوجیت در ارتباط با اعداد زوج (موسوی،65:1383) .

به هر حال با توجه به توضیحات فوق می توان در تعریف نسب گفت: «نسب عرفاً و لغتاً رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می باشد(امامی ،همان).

لازم به توضیح است که قانونگذار به منظور تأمین سلامت اجتماع و خانواده ها و جلوگیری از هرج و مرج و اخلاط میاه و تنظیم انساب اشخاص، نهاد حقوقی نکاح را به عنوان تنها نهاد ایجاد کننده نسب بین طفل و زوجین شناسایی کرده است، البته طفل ناشی از شبهه نیز به طفل ناشی از نکاح صحیح ملحق می شود(ماده 1160 و1158 قانون مدنی) .

گفتنی است که شارع با تصرف در نسب عرفی، محدودۀ نسب شرعی را معین کرده است. از این رو تصرفات در تعیین حدود شرعی، همیشه محدود به تصرفاتی است که شارع یا قانون گذار به آن تصریح نموده است، در موارد مشکوک باید به عرف مراجعه کرد، مثلاً اگر تردید کنیم که در شناسایی نسب از نظر شارع شباهت ظاهری طفل به والدین تأثیر دارد یا خیر، باید از نظر عرف متابعت کنیم و شکی نیست که عرف، تنها تکون طفل از نطفه مرد و تخمک زن را باعث ایجاد رابطه نسبی میان آن ها می داند و سایر جهات را در پیدایش نسب دخالت نمی دهد(موسوی،65:1383).

در فقه امامیه هم، رابطه نسبی، تنها در خصوص زنا غیر معتبر تلقی شده است. در موارد دیگر، مانند شبهه و اکراه، با الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی آن ها، به رابطه عرفی نسب، اعتبار شرعی یافته است(همان).

با توجه به توضیحات فوق می توان در تعریف نسب گفت: «نسب عرفاً و لغتاً رابطه ای است اعتباری که در پیدایش یک انسان از نطفۀ انسان دیگر انتزاع می شود (علوی قزوینی، همان) پس چنان که معلوم شد نسب عبارت است از  رابطۀ خویشاوندی که از راه خون بین دو یا چند نفر برقرار می شود.

در اینجا دو امر را باید از همدیگر تفکیک کرد.

 

1- پیدایش نسب

الف – از نظر فقهی

 

از نظر فقهی نسب، یک امر طبیعی است و در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام از تکون یک انسان از ترکیب نطفۀ دو انسان ذکور و اناث حاصل می شده است هر چند درباره ای ادیان و نزد بعضی ملل، برای آن که نسب از اعتبار حقوقی و نفوذ اجتماعی برخوردار باشد، کم و بیش وجود شرایطی نیز ضروری بوده است، ولی اساس تحقق نسب و منشاء اصلی طفل به شخص ذکور واناث همان انعقاد نطفه از دو شخص مذکور بوده است امروزه نیز در عرف عام اجتماعات نسب همین منشاء را دارد(موسوی 54:1383).

پس از ظهور اسلام، این مبنای طبیعی، مورد انکار و ردّ شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی چنانچه قبلاً هم گفتیم: در مورد نسب، حقیقت شرعیه ای وجود ندارد، و در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی به کار می رود، و فقط در مورد زنا نسب شخص در فقه اسلامی به رسمیت شناخته نشده است، هر چند که طفل از نطفه مرد و زن زناکار به وجود آمده باشد. زنا در موردی محقق می شود که رابطه نامشروع بین طرفین وجود داشته باشد و بر عدم زوجیت آگاه باشند، اما در صورتی که رابطۀ جنسی بین زن و مرد به اشتباه محقق شود، طفل حاصل از این عمل نسبت به طرفین نسب شرعی خواهد داشت بعضاً آن زن مادر طفل و آن مرد پدر او خواهد بود ولی اگر یکی از طرفین نسبت به شبهه آگاه باشند نسب طفل به همان طرف منتفی خواهد بود. اما در مورد طرفی که در شبهه واقع شده نسب برقرار است. خلاصه آنکه در مورد زنا نسب منتفی است اما غیر از زنا باید نسب طبیعی نسب شرعی و معتبر محسوب شود مانند مسأله وطی به شبهه(رضانیا معلم ،344:1383) .

ب از نظر حقوقی:

حقوق مدنی ایران در این مسأله از فقه امامیه تبعیت کرده است. و بر مقررات آن چیزی اثباتاً نیفزوده. طبق ماده 1165 ق.م :«طفل متولد از نزدیکی به شبهه ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و نزدیکی را مشروع تصور کرده است، همچنین مطابق ماده 1166 ق.م «در صورتی که نکاح بین مرد و زن باطل باشد، طفل با هر یک از ایشان که از بطلان نکاح بی خبر بوده است، نسب قانونی خواهد داشت».

بنابراین؛ ملاک اصلی در الحاق نسب بین طفل و شخص یا اشخاص دیگر، پیدایش او از نطفه ایشان است. منتها در ماده 1167 ق.م قانونگذار فقط زنا را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است.

 

امارات اثبات نسب

در علم پزشکی تشخیص دقیق بارداری زن به وسیلۀ شوهر، کار بسیار دشواری است.علوم پزشکی با پیشرفت چشمگیری که در قرون اخیر داشته است، هنوز در بعضی موارد نتوانسته مشخص کند که طفل از اسپرم چه مردی بوجود آمده است، قانونگذاران برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده ها، امارات مختلفی از آیات و روایات را به عنوان ثبوت نسب مشروع بیان کرده اند، که به بررسی بعضی آنها می پردازیم(علوی قزوینی،209:1374) .

1-استناد به آیات و روایاتی که نطفه را ملاک نسب می دانند (منشاء انتساب فرزند پدر است)

  • سوره قیامت آیه 39- 37

ألَمْ یَکُ نطفَهَ مِنّ مَّنِّیِ بُمْنَی: آیا در اول قطره ای آب منی نبود.

– ثُمْ کَانَ عَلَقَهَ فَخَلَقْ فَسَوَّی : و پس از نطفه خون بسته و آنگاه آفرید و آراسته گردد.

– فَجَعَلَ مِنْهُ الزَّوْجَین الذَّکَرَوالْأُنثَی : پس آنگاه از دو صنف نر و ماده پدید آورد

 

2- مؤمنون 13-14

ثمَّ خَلَقْنّا فی قَرار مکین: پس آنگاه او را نطفه گردانیده و در جای استوار (صلب و رحم) قرار دادیم.

ثُمَّ أَنشأْنَهُ خَلْقاًءَ اخَرَ فَتَبارَکَ الّهُ أَحْسَنُ الْخلقْینَ : آنگاه نطفه علقه و علقه را گوشت پاره و باز آن گوشت را استخوان و سپس بر استخوانها گوشت پوشانیدیم پس از آن خلقتی دیگر انشاء نمود آفرین بر قدرت کامل بهترین آفریننده.

 

3- غافر 67

هو الذی خَلَقَکُمْ مِن تُرابٍ ثُمَ من نطفهٍ ثُمَ مِنْ عَلَقهٍ ثُّمَ یُخْرِجُکُمْ طفلهً ثُمَ لِتَبْلُغُواْ أشُدَّکُمْ ثُمَ لِتَکُونُوا شُیُوخاً و مِنْکُمْ مِنْ یُتَوَّفی مِنْ قَبْلُ و لِتَبْلُغُواْ أجَلاً مُّسَمّیً و لَعَلَکُمْ تَعْقِلُونَ.

اوست خدایی که شما را از خاک بیافرید و سپس از قطره آب نطفه و آنگاه از خون بسته علقه پس شما را از رحم مادر طفلی بیرون آورد تا آنکه به سن رشد و کمال برسد و باز پیری سالخورده شوید و برخی از شما پیش از سن پیری وفات کنید و همه به اجل معلق خود ( این چنین کردیم) مگر قدرت خدا را تعقل کنید.

 

4- سوره دهر آیه

هل آتی الانسان حین من الدهر لم بکن شیئاً مذکوراً . انا خلقنا الانسان من نطفه أمشاج تبتلیه فجعلنا سمیعاً بصیرا .

ترجمه : آیا زمان طولانی بر انسان گذشت که چیز قابل ذکری نبود؟ ما انسان را از نطفه مختلفی آفریدیم و او را می آزمائیم و او را بینا قرار دادیم.

 

5- سورۀ نجم :آیه 45 :

و أنه خلق الزوجین الذکر و الانثنی»ترجمه : او دو جفت نر و ماده را بیافرید.

 

6- فرقان آیه 54 :

– و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعل نسباً و صهراً و کان ذلک قدیرا »

ترجمه : اوست کسی که از آب ، انسانی را آفرید ، پس او را نسب و سبب قرار داد و پروردگار تو همواره توانا بوده است .

 

7- لقمان ، آیه 14 :

-« فلینظر الانسان همُ خلق، خلق من ماء وافق . یخرج من بین صلب و الترائب »

ترجمه : باید که انسان بنگرد از چه آفریده شده است از آبی جهنده که از میان پشت و نهیگاه برون می آید، آفریده شده است .

چگونگی استدلال به همه این آیات یکی است و آن اینکه در همۀ این آیات، خلقت انسان به نطفه نسبت داده شده و به این مطلب تصریح شده که نطفه از منی است زمانی که در رحم ریخته می شود.

به هر حال اگر نطفه (ترکیب اسپرم و اوول ) مبدأ آفرینش انسان و نطفه آغاز حیات او باشد ، فرزند حاصل از نطفه به کسانی که صاحب آن دو جزء نخستین هستند، نسبت داده می شود و تنها آن زن ومرد در نظام خلقت و طبیعت پدر و مادر و فرزندی که از این راه به دست آمده است، شمرده می شود. حتی می توان این پذیرش را از اطلاق واژه «ام» پس از حمل و پیش از ولادت در آیه استفاده کرد که می فرماید :

«و وصینا الانسان بوالدیه حمله اّمه و هنّا علی رهن» (موسوی ،همان)

 

 

 

 

2- استناد به روایات : (نطفه ملاک نسب است)

الف – روایت اول

عبداله بن جعفر فی قرب الاستادعن اسدی بن محمد عن ابی البختری عن جعفر بن محمد عن ابیه عن علی علیه السلام قال : جاء رجل الی رسول اله (صل الله علیه و آله) فقال : کنت اغول عن جاریه لی فجاءت بولد: فقال (صل اله علیه و آله) ان الوکاء قد ینفلت فالحق به الولد (وسائل الشیعه،1424ق).

ترجمه : مردی نزد رسول خدا(صل اله علیه و آله) آمده و گفت : از کنیز خود عزل می کردم، اما فرزندی آورد فرمود گاه بند مشک در می رود . فرزند را به او ملحق کن.

 

ب- روایت دوم

اّن رجلاً الی علی بن ابیطالب علیه السلام فقال : ان امرء تی هذه حامل و هی جاریه حدثهً و هی عدراء و هی حامل فی سته اشهر والا اعلم الّا خیراً و انا شیخ مبیر ما افترعها و انها لعلی حالها فقال له علی علیه السلام : نشرتک باله هل کنت تهریق علی فرجها؟ فقال علیه السلام: ان لکل فرج ثقبین ؛ ثقب یرجل می ماء الرجل و ثقب یخرج منه البول . و ان افواه الرحم حملت المرأ بوله ، و اذا دخل من اثنین حملت بأثنین و اذا دخلت من ثلاثه حصلت به ثلاثه واذا دخل من اربعه حملت بأربعه و لیس هناک غیر و لک و قد الحلت بک ولدها فشق عنها القوابل فجاءت بغلام فحاش (وسایل الشیعه ، ج5: 113 ) .

ترجمه : مردی نزد علی بن ابیطالب آمد و گفت : زنم با آنکه دختری جوان و دوشیزه است باردار شده و اکنون نه ماه از بارداری او می گذرد من جز گمان خیر به او ندارم و از آن سوی خود نیز پیری کهنسال هستم و از او کام بر نگرفته ام و او همچنان دوشیزه باقی مانده است . علی علیه السلام پرسید آیا بر روی شرمگاه او آب ریختی؟ ……………تا جایی که فرمود،هر آینه این طفل ملحق به توست.»

از سیاق کلام علی علیه السلام پیداست که منشاء پیدایش طفل همان منی مرد است که با تخمک زوجه اش ترکیب شده و نطفه طفل را به وجود آورده است.

 

پ- روایت سوم

 محمد بن محمد المفید فی الارشاد قال :روی نطفه الاثار من العامه و الخاصه انّ امرده نکحها شیخ کبیر فحملت. فزعم الشیخ انه لم یعمل الهیا و انکرحملها، فالتبس الامر علی عثمان وسائل المرء : هل اقتضک الشیخ او کانت بکراً . فقالت ،لا. فقال عثمان : اقیموا الحد علیها. فقال امیرالمؤمنین (علیه السلام) : ان للمرء سمین: سم البول و سم المحیض . فلعل الشیخ کان ینال منها فسال ماؤه فی سم المحیض فحملت منه. فأسألوا الرجل عن ذلک . فَسئل. فقال قد کنت انزل الماء فی قبلها من غیر وصول الیها بالاقتضاض. فقال امیرالمؤمنین (علیه السلام) الحمل له و الولد ولده واری عقوبته علی من انکارله. فصار عثمان الی قضائه.(وسائل الشیعه، ج 15 :342 ) .

ترجمه : پیر مردی با زنی ازدواج کرد و پس از چندی زن آبستن شد. مرد فرزند او را انکار کرد و مدعی شد با آن زن نزدیکی نکرده است. این مسأله بر عثمان دشوار افتاد و از زن پرسید:

آیا آن پیر مرد با تو آمیزش کرده است؟ آن زن که دوشیزه بود گفت: نه. عثمان گفت برای این زن حد جاری کنید….امیرمؤمنان (ع) فرمود: آبستنی از آن مرد است و فرزند هم از آن مرد و بر این نظرم که او را به سبب انکار فرزند کیفر دهد. عثمان همین حکم امیرالمؤمنین را پذیرفت.

 

ت روایت چهارم

و باستاده محمد بن محمد بن المفید می الارشاد عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن صالح عن احد هما می المرءه تزوج می عدتها قال : یفرق بینهما و تعتد عدّه واحده منها فان جاءت بولد سته اشهر او اکثر فهو للا خیر وان جاءت بولد لاقل من سته اشهر فهو لِلأَوِّل .(وسایل الشیعه، ج15:118 )

ترجمه : درباره زنی که در دوران عده با او ازدواج کرده باشند، فرمود: آن دو را از هم جدا می کنند و زن برای هر یک (شوهر او و شوهر دوم) یک عده نگه می دارد اگر پس از 6 ماه یا بیشتر از آن، فرزندی آورد، فرزند شوهر اخیر است و اگر کمتر از 6 ماه فرزندی آورد از آن نخست است .

مطلب مشابه :  کنوانسیون حقوق دریاها

 

ث روایت پنجم

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاعن محمد بن مسلم عن احدهما قال :العده من ماء .(وسائل الشیعه ج15 : 403 )

ترجمه : عده از آب است (سبب نگه داشتن عده برای زن، آب است).

 

ج- روایت ششم

عن ابی العباس الا لزرار عن ایوبن نوح و عن حمید بن زیاد، عن این سماعه جمیعاً عن عنوان این مکان، من ابی بصیر، عن ابی عبدالله علیه السلام قال: إذا طلق الرجل امراته قبل ان یدخل بها تطلیقه واحده فقد بائث منه و تزوج من ساعتها عن ثالث (همان،:404).

ترجمه : اگر مرد زن خود را پیش از آمیزش با او یک بار طلاق دهد زن از او جدا شده است و از همان دم اگر بخواهد می تواند همسر دیگر بگیرد.

 

 

چ روایت هفتم

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابی عمیر عن حمادین عثمان، عن ابی عبدالله علیه السلام قال : سألته عن التی قد یئست من المحیض والتی لایحیض مثلها، قال: لیس علیها عده (همان ،ج 15: 405).

ترجمه درباره زنی که یائسه شده است ، با همسالانش عادت نمی شود ، از امام صادق علیه السلام پرسیدم و آن حضرت در پاسخ فرمود بر آن زن عده لازم نیست .

وجه استدلال به این دسته از روایات این است که در همه آنها فرزند به آب نسبت داده شده و به کسی که صاحب آب است، ملحق دانسته شده و این در حالی است که می دانیم این حکم، تنها از آن روی است که آب یا همان منی مرد، نطفه را در بر می دارد، بر این پایه، پدر فرزند، کسی است که صاحب منی و نطفه است، نه هیچ کس دیگر جز  .

خلاصه اینکه از مجموع آیات و رویاات مطرح شده در بالا، استفاده می شود که نسب دارای منشاء تکوینی و واقعی است؛ به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشاء اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آن چه مسلم است. پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام نگرفته است  و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد (مهدی شهیدی، 1375 ) .

در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه،حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و …نمایان است(موسوی،78:1383)

قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اختیار نکرده اند(ماده 1165،1166،1167 ق.م).

اما در مقابل عده ای از آیات و روایات استنادی خلاف آنچه گفتیم می نمایند و معتقدند که نطفه ملاک نسب نیست.

 

د- استناد به آیات و روایات در ردّ نظر اول(نطفه ملاک نسب نیست) .

1- آیات  

سوره مجادله، آیه 2

الذین بظاهرون منکم من نساء هم ماهنّ أُمَّهاتِهِمْ إِن اُمَّهاتُهُمْ إِلا الَّی ولَدْلَهُمَ و إِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَرًا منّ القول و زورًا و إنِّ الّهَ لَعَفُوَّ غفُور(سوره مجادله، آیه 2 ).

ترجمه : آنانکه با زنان خود ظهار کنند آنان مادران حقیقی شوهران نخواهد شد بلکه مادر ایشان جز آنکه آنها را از زائیده نیست و این مردم (به عادت زمان جاهلیت) سخنی ناپسند و باطل می گویند و خداوند را عفو و بخشش بسیار است.

 

وجه استدلال : آیه به صراحت بر این دلالت دارد که، مادر تنها همان زنی است که نوزاد را می زاید، خواه نطفه از او و همسرش باشد و خواه نه. اطلاق این دلیل همه صورتهای یاد شده را در بر می گیرد.

اشکال : حق آن است که مقدمات حکمت، نسبت به موضوع مورد بحث ما، فراهم نیست، چرا که آیه در مقام نفی مادر بودن، از زنانی است که با آنان ظهار شده است نه آنکه در مقام اثبات باشد، تا در نتیجه بتوان برای آن اطلاقی تصور کرد(موسوی، 78:1380)

سورۀ زمر، آیه6

یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقاً من بعد خلق فی ظلمات ثلاث ذلکم الله ربکم به الملک لا اله الّا هو فانَّی تصرفون (سورۀ زمر، آیه6 ).

ترجمه : او شما را در شکم مادرانتان خلقتی پس از خلقت و در ظلمات سه گانه می آفریند، این پروردگار شماست که ملک از اوست و خدایی جز او نیست پس چگونه از راه حق منحرف می شوید؟

وجه استدلال: خلقتی پس از خلقت در ایجادی جدید از موادی دیگر بر روی ماده آغازین نطفه و جنین ظهور دارد و بنابراین، نسبت و نسب تنها به نطفه و جنین منحصر نیست، بلکه می توان فرزند را به دیگر موادی که زن صاحب رحم، آنها را فراهم کرده و در این هنگام شوهر او خرج کرده است، نسبت داد(همان).

 

سورۀ رعد، آیه 8 ).

3- اله یعلمُ ما تحملُ کلُّ أَنثی و ما تَغِیضُ الاَُرحامُ و ما تزدادُ و کُلُّ شی ءٍ عندهُ بمقدارٍ» (سورۀ رعد، آیه 8 ).

ترجمه : تنها خدا می داند که بار آبستنان عالم چیست و رحمها چه نقصان و چه زیادت خواهد یافت و مقدار هر چیز در علم ازلی خداوند معین است.

وجه استدلال : در اینجا کاستن از نوزاد در رحم ها به فاسد کردن، بلعیدن و کم کردن از آن و هم چنین افزودن بر نوزاد در رحم یا در مدت آبستنی، چیزی نیست مگر همان، خلقت پس از خلقت، بر پایه آنچه اندازه اش نزد خداوند معین شده است این افزودن به جنین، خواه یکی باشد و خواه چند تا، به مواردی دیگر بر می گردد که متعلق به زن، یعنی صاحب رحم است و بر این اساس نسبت به نطفه منحصر نمی شود(موسوی،79:1383).

گواه این مطلب روایات باب رضاع است که پدری و مادری و بلکه نسب را مطلق قرار می دهد و از اثرگذاری شیر در این مسأله و بلکه از اثر گذاری شوهر دایه که خرجی او را می دهد و همچنین تأثیر دَین و خلق و خوی دایه سخن به میان می آورد(همان)

.

2- استناد روایات (نطفه ملاک نسب نیست ،منشاء انتساب فرزند مادر است).

 

الف-روایت اول

محمد بن علی بن الحسین باسناد، عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عن یزید العملی عن ابی جعفر(علیه السلام) فی حدیث إنّ رسول اله صلی الله علیه و آله: قال: یحرم من الرضاع مایحرم من النسب (حرعاملی، 280:1424).

ترجمه : به واسطۀ شیر دادن همان چیزهایی حرام می شود که به واسطۀ نسبت .

ب- روایت دوم

محمد بن یعقوب عن بن ابراهیم عن ابید ابی بحران عن عبداله بن سنان عن ابی عبداله علیه السلام قال : سمعه یقول یحرم من الرضاع ما یحرم من القرابه (وسایل الشیعه، ج14: 28 ).

ترجمه: به واسطۀ شیر دادن همان چیزهایی حرام می شود که برواسطه ی خویشاوندی .

در روایات اخیر مقصود از قرابت، همان نسب و خویشاوندی نسبی است، روایات، حرام بودن حاصل از شیر دهی، و الحاق آن به نسبت، به این بر می گردد که دایه شیرده به منزله مادر، و مردی که خرجی دایه را می دهد و شوی او است به منزلۀ پدر دانسته شده و این بدان معناست که شیردر تحقق پدری و مادری اثر دارد، این هم معلوم است که مستند به یک اعتبار جعلی شرعی نیست بلکه حاکم بر یک موضوع خارجی و رعایت تأثیر و تأثر است. بنابراین با استناد به روایت این باب روشن می شود ملاک نسب، نطفه نیست(همان).

 

اشکال: در باب قرابت و خویشاوندی ما سه نوع اصطلاح داریم :1- نسب، 2- سبب، 3- رضاع و این نسب غیر از آن مسألۀ خویشاوندی قرابت است. بله اگر به طور کلی بحث محرمیت را در نظر بگیریم. هر سه دسته از موجبات حرمت نکاح را شامل می شود، و می توانیم ادعا کنیم که ملاک نسب منحصر در نطفه نیست ولی این روایات فقط بیان کننده حرمت نکاح بین طفل شیر خوار و اقارب رضاعی خود، است، لذا نمی توان به وسیله این روایات ادعا کنیم که چون اقارب رضاعی را شرع به خویشاوندی شناخته و حکم به حرمت نکاح داده در حالی که نطفۀ طفل از آنان نیست . پس ملاک نسب هم منحصر به نطفه نیست و رضاع را هم در بر می گیرد. چنان که روشن شد مسألۀ رضاع غیر از نسب است و این دو، دو بحث جدای از هم هستند هر چند که ممکن است در باب نکاح یک حکم بر آنها بار شود(امامی،462:1373).

 

.

2- راه اثبات نسب

از آنجا که تشخیص بارداری زن به وسیله شوهر کار بسیار دشواری است و حتی علوم پزشکی با پیشرفت چشمگیری که در قرن اخیر داشته است، در بعضی موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر به وجود آمده است، از این رو قانونگذاران برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده ها، امارات مختلفی را به عنوان راههای ثبوت نسب مشروع بیان کرده اند(علوی قزوینی ،207:1374)، بررسی تمام این امارات از موضوع بحث خارج است ولی از آنجا که قاعدۀ فراش از مهمترین نوع این امارات است و با بحث مورد نظر ما نیز ارتباط مستقیم دارد مناسب است بررسی کوتاهی پیرامون این قاعده به عمل آوریم.

 

2- قاعده فراش دومین اماره اثبات نسب

قاعده فراش مستفاد از حدیث نبوی مشهور:« الولدللفراش والعاهر الحجر» و برخی روایات دیگر است(صحیح مسلم،171:1407).

روایت مذکور را تمام علمای شیعه و سنی پذیرفته اند(جواهر الکلام،ج31: 232).

از نظر لغوی: فراش به معنای چیزی است که برای خوابیدن یا غیر آن، روی زمین می گسترانند. در این حدیث، فراش کنایه از شوهر است، به ملاحظۀاینکه زوج حق مضاجعه (هم خوابگی) و استمتاع نسبت به همسر خود دارد(بجنوردی،24:1372).

کلمۀ «العاهر» به معنای زانی و کلمۀ «حجر» به معنای سنگ است(همان).

در تفسیر جملۀ «والعاهرالحجر» دو نظر به مطرح است .

1- واژۀ حجر کنایه از طرد زناکار و عدم الحاق ولد به اوست .  همان طور که عرفاً در مقام حرمان و منع گفته می شود که باید سنگ یا خاک به او داد(بحرانی ،ج25: 14).

2- حجر کنایه از حد(مجازات رجم) برای زناکار است . روشن است که انتفای نسب از زانی وعدم الحاق طفل به وی متوقف بر اثبات معنای اول است. سید رضی، گردآورنده نهج البلاغه، در کتاب المجازات النبویه، در ذیل حدیث و دو تفسیر یاد شده، آورده است: احتمال دوم زمانی قابل پذیرش است که زناکار محصن باشد ولی چنانچه غیر محصن باشد، مقصود از حجر در حدیث، شدت و سخت گیری در اجرای حد، بر زناکار است، ولی این تفسیر نیز خالی از تحکم نیست. زیرا اطلاق حجر بر سخت گیری و شدت در اجرای حد، زمانی که عبارت از شلاق است صحیح نیست و از آداب فصاحت دور است. پس بهتر است که حدیث بر معنای اول حمل شود(همان:15).

از این رو معنای حجر در حدیث مذکور کنایه طرد زانی و نفی نسب از او و فرزند ناشی از زناست مؤید این تفسیر این است که در برخی روایات، از قبیل روایت شعیب، از حضرت محمد(ص) روایت شده است: «الولد للفراش و العاهر الاثلب…» اثلب به معنای خاک مخلوط به سنگ است. پس مقصود از حجر در حدیث مورد بحث، شیء بی ارزش است که منفعت عقلائی ندارد و تعبیر به خاک کنایه از حرمان است.

حدیث مزبور، صرفاً به موارد تعارض و تنازع که در مقابل شوهر، مرد دیگری هم مطرح است اختصاص ندارد و در مواردی هم که تعارض نیست جریان دارد(نجفی ،بی تا:31).

با توجه به توضیحات بالا، معنای حدیث چنین خواهد بود:« فرزند متولد در زمان زوجیت در صورت امکان الحاق، ملحق به شوهر است و حرمان و طرد مختص به زناکار است .»

نکتۀ مهم و قابل توجه این است که قاعده فراش از امارات معتبر شرعی در مقام اثبات نسب مشروع است. از از این رو اعتبار این قبیل امارات، در ظرف عدم وجود یقین به خلاف یا مدلول اماره است، زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره، موضوعی برای تعبد به این قبیل امارات باقی نمی ماند و در فرض یقین به مضمون آن نیز، اعتبار اماره فراش تسهیل خواهد بود. بدین لحاظ امارات و ظنون غیر معتبر نمی تواند با امارۀ فراش معارضه نماید، از این رو در صورت تردید در تکّون طفل از نطفه شوهر ( با امکان تحقق آن) قاعدۀ فراش جاری و طفل ملحق به شوهر می شود، هم چنانکه در صورت یقین، طفل ملحق به شوهر می شود(علوی قزوینی،1424 :210 ).

برای اجرای قاعدۀ فراش سه شرط لازم است:

1- نزدیکی

2- تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاریخ نزدیکی

3- نگذشتن بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل

از آن که بررسی دو شرط اخیر خارج از هدف این نوشتار است، به بررسی شرط اول بسنده می کنیم.

بیشتر فقهای امامیه نزدیکی (اعم از مجرای طبیعی و غیر آن) را از شرایط اجرای قاعدۀ فراش می دانند، هر چند که انزال منی هم نشده باشد(یوسف بحرانی، ج25: 1-2) .

اطلاق سخن فوق از این نظر مورد انتقاد قرار گرفته است که در صورت عدم انزال منی شوهر و یا دخول از غیر مجرای طبیعی (دُبر)، چگونه ممکن است طفل تولد یافته به شوهر منتسب گردد؟ (همان : 10 ) و در پاسخ گفته شده است که اگر همۀ فقها مطلق دخول را در اجرای قاعده فراش معتبر دانسته اند، بدین خاطر است که سبب آن، موضوع فراش تحقق می یابد و پس از تحقق موضوع، هر گاه در تکون طفل از نطفۀ شوهر تردید حاصل گردد قاعده فراش جاری خواهد بود. ولی اگر به طور کلی، علم به عدم انزال داشته باشیم و یا دخول از غیر مجرای طبیعی باشد، به طوری که احتمال تکون طفل منتفی گردد.به صرف دخول به الحاق طفل به شوهر حکم نمی شود(علوی قزوینی ،211:1374).

مؤید توجیه فوق روایتی است که در قرب الاسناد از جعفر بن محمد علی(ع) نقل شده است:

جاء رجل الی رسول اله (ص) فقال کنت اعزل عن جاریه لی فجائت بولدٍ . فقال (ع) الوکاء قد ینفلت، فالحق به الولد. طبق این حدیث، صرف دخول در الحاق طفل به صاحب نطفه کافی نیست ، زیرا در این صورت موردی برای تعلیل «الوکاء قد ینفلت» باقی نمی ماند، بلکه از این تعلیل استفاده می شود که منشاء الحاق طفل به پدر، احتمال تکوّن فرزند از نطفه اوست و چون در بسیاری از مواقع، منی مرد بدون آن که وی متوجه شود به داخل رحم زن منتقل می شود، پیامبر(ص) فرزند را به صاحب نطفه ملحق فرموده اند(حائری: 364 ).

بنابر مطالب فوق روایت یاد شده ، دخول در مجرای طبیعی و انزال منی در اجرای قاعدۀ فراش موضوعیتی ندارد و اعتبار آن، تنها بدین خاطر است که مقاربت و انزال ، مقدمه اسپرم مرد به رحم زن می باشد(بجنوردی،

– نسب در تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر

با توجه به آنچه ذکر کردیم، به این نتیجه رسیدیم که عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر تقریباً بلا اشکال است حال باید به این پرسش پاسخ داد که طفل حاصل از تلقیح مصنوعی زن با نطفه شوهر را می توان فرزند مشروع آن دو شمرد یا به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، نسب نامشروع است و به پدر و مادر طبیعی منتسب نخواهد شد ؟

بر اساس قواعد موجود حقوق خانواده ارکان تحقق نسب در خانواده را می توان در شرایط زیر خلاصه کرد:

– زن و مردی که نسب کودک به آنان مورد گفتگو است، باید زن و شوهر باشند.

– طفل در اثر نزدیکی آن دو به وجود آمده باشد.

– نزدیکی و انعقاد نطفۀ طفل بعد از نکاح واقعی صورت پذیرفته باشد(کاتوزیان،6:1372).

ماده 1158 قانون مدنی مقرر می دارد که طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد. بنابراین برابر مادۀ فوق الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد به گونه ای که بتوان طفل را نتیجۀ نزدیکی شمرد.

آیا با توجه به ارکان تحقق نسب در خانواده بر گرفته از ماده 1158 ق.م می توان نتیجه گرفت که به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهری به دنیا آمده است، نامشروع است و به علت فقدان رابطه جنسی بین زن و شوهر و موجود نبودن شرط نزدیکی در تحقق نسب فرزند به شوهر منتسب نمی گردد و اگر اعتقاد به تجزیه ناپذیر بودن نسب مشروع داشته باشیم، چنین فرزندی را به شوهر زن نمی توان نسبت داد پس به خود زن نیز نباید ملحق گردد؟ (کاتوزیان ،7:1372 )

استدلال فوق ناتمام است چرا که کلمۀ «نزدیکی» در مواد 1158، 1159، و1160 ق.م به عنوان فرد تابع و معمول ایجاد جنین بیان شده است و قانونگذار در مقام بیان این نبوده که ایجاد رابطۀ مشروع را منحصر به آمیزش طبیعی کند و تکیه کردن بر کلمۀ «نزدیکی» در این مواد به منظور انحصار نسب مشروع دور از روش استنباط احکام حقوقی است (شهیدی،147:1375 )

اشارۀ قانون به «نزدیکی زن و شوهر» فقط ناظر به راه متعارف و عادی ایجاد جنین است و از آن بر نمی آید که «نزدیکی» را وسیله منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل هم در مشروع بودن نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماس های بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجود ندارد (کاتوزیان ،12:1375) .

در تلقیح مصنوعی رابطه زوجیت بین زن و مردی که پدر و مادر محسوب می شوند، وجود دارد و طفل نیز بنا به فرض از ترکیب نطفه های این دو ایجاد شده است پس باید وسیله امتزاج را از یاد برد و با تحقق این شرایط، نسب طفل را مشروع دانست( کاتوزیان، 1375: 11و12) .

دکتر سید حسن امامی نیز بر این عقیده است که طفل متولد شده، «طفل قانون» است و تمامی شرایط لازم را برای نسب قانونی دارا می باشد و فرقی که مورد لقاح مصنوعی با موارد عادی دارد آن است که در لقاح مصنوعی، طفل به وسیلۀ طبیعی یعنی «نزدیکی زن و شوهر» به وجود نیامده است و این امر تأثیری در نسب قانونی ندارد زیرا قانون «نزدیکی» را شرط نسب قانونی قرار نداده و به همین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر منتسب به پدر و مادر می باشد (حقوق مدنی ،ج5: 184و185)

دکتر کاتوزیان معتقد است که نزدیکی جنسی فقط معیار آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می شود، رابطۀ زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد چرا که هیچ عمل نامشروعی انجام نگرفته است (کاتوزیان،1372-22:1371) .

مطلب مشابه :  تعریف عناصر و عبارت حقوق متهم

آیت الله گلپایگانی (ره) عقیده دارند: « بر حسب مستفاد از ادلۀ شرعیه نطفۀ مرد به هر نحو در رحم حلیه اش قرار بگیرد، جایز است و طفل حاصله ملحق به مرد و حلیه است و توارث از طرفین ثابت است (موسوی گلپایگانی،155:1371).

آیت اله خویی اظهار نظر نموده اند: «تلقیح زن به نطفۀ شوهرش جایز است… و حکم ولد حاصل از این عمل نیز بدون هیچ تفاوتی مانند سایر اولاد زوجین خواهد بود» (خویی،1371:42و43 ).

آیت اله خمینی(ره) نیز در تحریر الوسیله بعد از فتوی به جوار عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر بیان نموده اند بچه ای که به این ترتیب به وجود می آید، متعلق به زن و شوهر است و فرزند آن دو محسوب می شود. (تحریرالوسیله ،ج2 :621 )

بنابراین طبق نظرات فقهی ارائه شده ، طفل متولد شده از عمل «تلقیح مصنوعی زن یا زوجین »یکسان بوده و فرقی بین این دو وجود ندارد.

تنها اشکالی که به نظر می رسد این است که اگر شوهر از کار زن آگاه نباشد، بچۀ ناخواسته را چگونه می توان به او تحمیل کرد. شاید به همین دلیل باشد که بعضی فقها نسبت طفل را تنها به مادر ، مشروع دانسته اند ولی این اشکال نمی تواند نسب طفل را نامشروع سازد و اثر انعقاد نطفه های زن و شوهر را خنثی کند (امامی، 1343: 184و185 ).

 

از جمع مطالب ارائه شده می توان نتیجه گرفت که در نزدیکی جنسی مذکور در مواد 1158 و 1159 ق .م به اعتبار این که سبب انعقاد نطفه ای می گردد مورد نظر قانونگذار واقع شده است و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعۀ زوجین نیست تا در نسب مؤثر گردد لذا طفل ناشی از «تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر» ملحق به زوجین است چه تلقیح به وسیلۀ زوج انجام شود یا شخص بیگانه ای مباشر عمل گردد. این که زوجین از این عمل با خبر باشند یا اینکه هر دو یا یکی از آنها بی اطلاع باشند و عمل با عدم توجه ایشان صورت گرفته باشد، اثری در انتساب طفل به زوجین و مشروعیت طفل، به دنیا آمده نخواهد داشت بلکه آنچه بر طفل حاصل از نزدیکی طبیعی زن و شوهر وارد است بر چنین طفلی مترتب می گردد.

بنابراین وقتی مرد پدر این کودک باشد فرزندان این مرد نیز برادران و خواهران کودک برادران و خواهران مرد عمه ها و عموهای کودک خواهند بود و در این صورت، دلیلهایی که احکام شرعی را بر مبنای عناوین نسبی در تمام بابهای فقه مانند ازدواج، ارث، نگاه کردن خضانت و تربیت و… بیان می کند این کودک را در بر می گیرد هم چنین است از طرف مادر و دلیلی بر تخصص عمومیت و تقیید اطلاق این دلیلها وجود ندارد.

 

 

 

3-1-3- ولایت

یکی از آثار نسب مشروع ولایت است یعنی بعد از آنکه نسب شرعی طفل مشخص شد طبق قانون مدنی این مسأله مورد سؤال که ولایت طفل با چه کسی است؟

ولایت در لغت به معنی حکومت کردن است و هم چنین به معنی دوست داشتن ، یاری دادن، دست یافتن، تسلط پیدا کردن و تصرف کردن، آمده است(امامی 60:1373).

قهری : در لغت به معنای جبری و اضطراری است(همان :61).

و اما در اصطلاح عبارت است از : قدرت و اختیاری که برابر قانون به یک شخص ذیصلاح برای ادارۀ امور محجور واگذار شده است(همان).

این ولایت اقسامی دارد 1- ممکن است به حکم مستقیم قانون به کسی داده شده و یا 2- به موجب و صایت واگذار گردیده 3-یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد . ولایتی که به طور مستقیم به شخص واگذار می شود همان ولایت قهری است که قانون مدنی در مواد 1180 تا 1194 از آن سخن گفته است.[1]

و اما هر گاه محجور ولی خاص نداشته باشد و ولایت از طرف دادگاه به شخص واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند که دارای احکام و شرایطی است و گاهی نیز لازم می شود فردی به وسیله دادگاه موقتاً برای ادارۀ محجور منصوب گردد که این شخص امین موقت نامیده می شود (همان).

برابر مادۀ 1180 ق.م طفل صغیر تحت ولایت پدر و جد پدری خود می باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد و یا جنون او متصل به صغر باشد.

طفل ناشی از تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر نیز تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد تحت ولایت قهری پدر و جد پدری است و اگر بعد از بلوغ معلوم شد که این کودک غیر رشید است یا دارای جنون می باشد و سفه یا جنون وی زمان صغر اتصال دارد، تحت ولایت پدر و جد پدری است و از نظر اسلام خصوصاً مذهب تشیع، بر فرزند ولایت ندارد. فقه امامیه هم سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و این سمت را برای مادر نشناخته است .

3-1-4-حضانت

حضانت که به معنای نگهداری اطفال از جهت جسمی و روحی و تربیتی است(المنجد،1123:1360). در مورد فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی هم حق و هم تکلیف برای ابوین محسوب است و پدر و مادر مکلف هستند برابر ماده 1168 قانون مدنی از چنین فرزندی حفاظت نمایند. و از این جهت نیز هیچ تفاوتی بین اطفال ناشی از رابطه جنسی و اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی وجود ندارد. بنابراین برابر مادۀ 1169 قانون مدنی برای نگه داری طفل مادر تا 2 سال از تاریخ ولایت فرزند بر پدر اولویت دارد و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سا ل هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود. و اگر مادر در طول مدتی که حضانت با اوست مبتلا به جنون شود و یا بعد از پدر فرزندش ازدواج دیگری نماید حق حضانت با پدر خواهد بود و در صورت فوت یکی از ابوین حق حضانت با آنکه زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر بوده و برای او قیم معین شده باشد، هیچ یک از طرفین در طول مدتی که حضانت با اوست حق ندارد از نگهداری طفل امتناع نماید. ولی در صورت امتناع حاکم با تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقارب و یا با تقاضای قائم مقام مدعی العموم نگه داری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت بر عهده اوست الزام می کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و اگر فوت شده باشد به هزینه مادر تأمین کند(امامی ،ج2، 1373: 119).

 

 

3-1-5- تربیت

از دیگر حقوق غیر مالی طفل حق تربیت است، تربیت در لفظ به معنای پروردن و پرورانیدن و آموختن آداب و اخلاق و پرورش روح و جسم است و در اصطلاح حقوقی به معنای پرورش روحی و اخلاقی یا معنوی اطفال به کار رفته است.

تربیت بر عهده کیست ؟

طبق مادۀ 1178 ق.م همانطور که اشاره شد ابوین مکلف هستند در حدود توانایی خود در تربیت اطفال بر حسب مقتضی اقدام کنند.

و در مادۀ 1173 ق.م آمده است : هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادر که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می تواند به تقاضای ا قربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند انعقاد کند.

بنابراین دادگاه می تواند طفل را به جهت نگهداری و تربیت به هر کس که مقتضی بداند بسپارد در صورت فقدان پدر و مادر و جد پدری و پس از وصی منصوب از پدر و یا جدّ پدری و در صورت نبودن وصی قیم به ترتیبی که در مبحث حضانت برابر مواد 1188 و 1135 مقرر است عهده دار تربیت طفل خواهند بود.

در رابطه با کودکان متولد از طریق تلقیح مصنوعی نیز از آن جایی که حکم نسب آنها به صاحبان نطفه یعنی اسپرم و اوول قطعی است مسألۀ تعلیم و تربیت آنها توسط ابوین ثابت می شود و این اطفال نیز مانند اطفال دیگر از همۀ حقوق در این زمینه برخوردار هستند.

نکته 1 : حدود تربیت با وجود اینکه تربیت کودکان و نوجوانان اهمیت خاصی دارد و لازم است حدود آن مشخص باشد قانون مدنی ایران به عنوان قانون مادر حدود و ضوابطی را برای آن تعیین نکرده است ولی با توجه به مفاد ماده 1178 ق.م مسلم است که تربیت باید بر حسب زمان و مکان به نحوی باشد که طفل مهمل نماید و تکلیف ابوین در این زمینه محدود به توانایی مالی و فکری آنان شده است.

نکته 2 : فرق بین حضانت و تربیت : بین حضانت و تربیت می توان از جهات زیر فرق گذاشت.

1- از جهت موضوع : حضانت امری مادی و تربیت امری معنوی است.

2- از جهت زمان شروع تکلیف، تکلیف حضانت با ولادت طفل آغاز می شود که این تکلیف در پسر تا 2 سال و در دختر تا 7 سال به عهدۀ مادر است و سپس به عهدۀ پدر خواهد بود اما تکلیف تربیت بدنی بعد از ولادت آغاز می گردد(ماده 169 ق.م).

3- از جهت ضمانت اجرا: تکلیف حضانت اولاد بیشتر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و این تکلیف از جهت ضمانت اجراء از تربیت قوی تر و جدی تر است بعضی قانونگذار برای حضانت، پاره ای ضمانت اجرای مدنی و کیفری مقرر کرده، اما در زمینۀ تربیت کودکان، ضمانت اجرایی این تکلیف بیشتر جنبۀ اخلاقی دارد و برای مسامحه و غفلت والدین در خصوص تربیت کلی و عمومی ضمانت اجرای مادی و حقوقی خاص پیش بینی نشده (کاتوزیان1372-541:1371 ).

 

3-1-6-نکاح

از جمله مسائلی که با حکم نسب در ارتباط است مسأله نکاح می باشد. لذا انسان برابر قانون و شرع اسلام نمی تواند با اقارب نسبی خود هر چه بالاتر رود ازدواج کند(ماده1045ق.م). و فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی یا اسپرم شوهر چون با پدر و مادر خود قرابت نسبی دارد ، تمام آثار ناشی از نسب مشروع بر این فرزند جاری می شود.

با توجه به اینکه طبق قانون ماده 1046 ق.م قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است .چنانچه فرزند رضاعی والدین بخواهد با چنین فرزندی که از لقاح مصنوعی به وجود آمده ازدواج کند، ازدواج آنها ممنوع و باطل است(مهر پور،189:1376).

 

3-1-7- حق قصاص

طبق ماده 219 قانون مجازات اسلامی، کسی که محکوم به قصاص است باید با اذن ولی دم او را کشت. پس اگر کسی بدون اذن ولی دم او را بکشد مرتکب قتلی شده که موجب قصاص است و در مادۀ 220 پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه قتل به ورثۀ مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد . با توجه به هر دو مادۀ فوق چنین نتیجه می گیریم که در قتل عمد حق قصاص با ولی دم مقتول است و بدون اذن او اگر شخصی را به حکم قتل بکشند محکوم به قتل عمد است اما ولی دم کیست؟ ولی دم کسانی هستند که حق ارث از ترکۀ میت را داشته باشند به غیر از زن و شوهر نسبت به یکدیگر .

پس در رابطه با تلقیح مصنوعی اگر کسی طفل را بکشد ولی دم او همان زن و مردی هستند که این طفل از نطفۀ آنها به وجود آمده، حق قصاص دارند همچنین فرزندان آنها که خواهر و برادر طفل هستند. و بالعکس یعنی اگر یکی از ابوین و یا یکی از اقارب نسبی طفل به قتل برسند، آن طفل دارای حق قصاص خواهد شد (نعمتی،134).

[1]– قا نون مدنی ،تدوین جهنگیر منصور ،نشر دیدار ،1384.

2- همان

آثار مالی

3-2-1- توارث

توارث از باب تفاعل که به معنی ارث بردن از یکدیگر است. ارث در لغت به معنی ترکه و مالی است که از متوفی مانده باشد. و در اصطلاح حقوق عبارت است از انتقال قهری دارائی متوفی به ورثه است(امامی ،169:1375). یکی از آثار حقوقی قرابت نسبی شروع توراث است که در حقوق ایران مقررات ارث از حقوق امامیه اقتباس گردیده است برابر مواد 861 تا 939 ق.م پدر و مادر و و اولاد و اولادِ اولاد، واجداد و جدات و برادر و خواهر و اولاد آنها و عمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها به ترتیب اقربیت از متوفی ارث می برند(همان:170) بنابراین فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر از کلیه اقارب ارث می برند و کلیه اقارب مذکور نیز از او ارث خواهند برد و شرط اینکه موجبات ارث فراهم گردد و موانع ارث وجود نداشته باشند، شرط وراثت این گونه اطفال این است که نطفه آنان در حین فوت موروث منعقد شده باشد و اگر این عمل بعد از فوت پدر به وجودآمده باشد یا اینکه فرزند شرعی و قانونی آن پدر است و با او کاملاً قرابت خونی دارد معذلک برابر مادۀ 175 ق.م چون نطفۀ او حین الموت پدر منعقد نشده از او ارث نخواهد برد(رضانیا،361:1383) و عین ماده چنین است: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت موروث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد».

فرض مسأله چنین است که اگر اسپرم شوهر اخذ شده باشد تا بعد از تقویت و انجام عمل مقدماتی به زوجه تلقیح گردد و یا اینکه زوجه بعد از اخد اسپرم با وسایل پزشکی آمادگی تولید تخمک نداشته باشد در این صورت لازم است اسپرم تا آمادگی زن برای تولید تخمک در وسایل مصنوعی نگه داری شود حال اگر در فاصله این اخذ اسپرم و تلقیح آن به زوجه شوهر فوت شده باشد و بعد از فوت شوهر اسپرم وی به زوجه به متوفی تلقیح گردد و این امر ثابت باشد در این صورت فرزند حاصل از این لقاح از پدر خود ارث نخواهد برد این اتفاق ممکن است به شکلی صورت گیرد که زوجه و پزشک معالج اطلاعی از فوت صاحب اسپرم نداشته باشند و ممکن است اقدام تلقیح یا اطلاع از فوت شوهر انجام گرفته باشد که نتیجه یکی است و فرزند ناشی از این تلقیح برابر ماده یاد شده از متوفی یعنی پدر خود ارث نخواهد برد البته انتقاد حقوقی و منطقی بر این ماده وارد است زیرا فرزند کاملاً به ارتکاء نامشروع بودن نسب از ارث محروم است. بنابراین دور انصاف و عدالت است که چنین فرزندی از ارث محروم گردد و به طور مثال فرزند عمه یا خاله متوفی ارث این شخص را ببرد. در قبال این انتقاد ممکن است گفته شود به محض فوت شخصی قهراً و بلافاصله، ترکه ورثه موجود انتقال پیدا می کند و فقط حمل موجود، از ارث متوفی، منتفع خواهد شد و اسپرم بدون ترکیب با تخمک حمل نیست که صاحب حق باشد. در پاسخ می توان گفت امر ارث مانند سایر مسائل اجتماعی امری قراردادی است که برای تنظیم روابط مردم وضع گردیده است و مسألۀ تلقیح مصنوعی امری حادث است که جا دارد در این زمینه مقررات مناسب با آن وضع گردد به نحوی که عدالت و انصاف حفظ شود. هر چند در حال حاضر بین حقوقدانان و فقها چنین مسأله ای ممکن است غیر منطقی یا غیر اصولی به نظر برسد ولی وجود حکم مذکور در ماده 875 ق.م که مقتبس فقه شیعه است این طرز فکر بعید و دور از ذهن و خارج از منطق و اصول موجود به نظر می رسد والا با توجه به وجدان خالی از ضوابط موجود می توان نظر عنوان شده را منطبق با عدالت دانست(موسوی،123:1382).

به فرض که با توجه به ضوابط ظاهری بر این عقیده باشیم که چنین فرزندی از پدر خود که در زمان ایجاد شدن حمل فوت شده باشد ارث نبرد ولی این سؤال مطرح است که آیا چنین فرزندی با توجه به اینکه از نظر بیولوژی و از نظر عرفی فرزند کسی است که از اسپرم او به وجود آمده است آیا از سایر اقارب نسبی خود مثل برادر و خواهر و اجداد و جدات و عمات و خالات آنان ارث می برد یا خیر؟

با توجه به ماده 875 ق.م در موقع فوت اقارب نامبرده شده، طفل وجود داشته و نطفۀ او قبل از فوت آنان منعقد بوده است بنابراین مغایرتی با ارث بردن وی از اقارب مذکور با حکم مذکور در مادۀ اشاره شده ندارد و از طرف دیگر عرفاً فرزند حاصل از این تلقیح برادر یا خواهر، خواهران و برادران خود است، هم چنین نوه جد و جده خود محسوب می گردد و از جهت قانونی و شرعی نیز از محارم آنان محسوب است(همان).

 

3-2-2- نفقه

از جمله آثار مالی که بر نسب مشروع شخص مترتب است نفقه واجب است برابر ماده 1196 ق.م در روابط بین اقارب نسبی فقط بین اقارب نسبی در خط عمودی یا مستقیم اعم از صعودی یا نزولی حق  مطالبه نفقه دارد فرزند ناشی از لقاح مصنوعی با اسپرم شوهر فرزند مشروع و قانونی است بنابراین تمام شرایط انفاق اقارب نسبی در این مورد وجود دارد. البته نفقۀ اقارب و فرزندان آن عبارت از مسکن، البسه و غذا و اثاث البیت به قدر حاجت است با در نظر گرفتن استطاعت انفاق کننده تعلق می گیرد و فقط گذشته اقارب و فرزندان با توجه با ماده 1026 ق.م قابل مطالبه نیست.

البته حکم قسمت اخیر مادۀ 1206 که عنوان کرده اقارب فقط نسبت به آینده می توانند مطالبۀ نفقه کنند به هیچ وجه منطقی به نظر نمی رسد(نائب زاده،363:1380).

 

3-2-3-سایر روابط مالی

هزینۀ حضانت و تربیت آموزش فن و حرفۀ مناسب و همچنین تعهد حفظ مال فرزند را به عنوان سایر روابط مالی می توان مطرح کرد.

فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر مثل فرزند ناشی از روابط جنسی زن و شوهر است. بنابراین حضانت و تربیت این فرزند بر عهده والدین آنهاست و هزینۀ حضانت و تربیت در درجه اول بر عهده پدر و در صورتی که پدر فوت شده باشد یا قادر به تأمین هزینۀ حضانت و تربیت نباشد بر عهدۀ مادر خواهد بود و یا جد پدری به عنوان ولی قهری موظفند از فرزند مزبور نگاهداری، و اموال او را حفاظت نمایند که از این جهت نیز چنین فرزندی با فرزند ناشی از روابط جنسی تفاوت ندارد(نائب زاده،342،362،363:1380).

 

30:1372

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92